12 Merknader til de enkelte bestemmelser i lovforslaget

Til § 1-2 annet ledd

Bestemmelsens annet ledd foreslås endret, ved at Kongens hjemmel til i tvilstilfelle å avgjøre hva som faller innenfor lovens saklige virkeområde, endres til en generell kompetanse for Kongen til å avgjøre ved enkeltvedtak eller forskrift hva som skal anses for å falle innenfor lovens saklige virkeområde. Lovendringen gir Kongen kompetanse til blant annet å unnta tjenester som utvilsomt er elektroniske kommunikasjonstjenester fra virkeområdet for regelverket om elektronisk kommunikasjon.

Bakgrunnen for forslaget er blant annet et behov for en hjemmel for å unnta tjenester fra ekomregelverket når hovedelementet i tjenesten ikke er elektronisk kommunikasjon, og tjenesten er tilfredsstillende regulert i annet regelverk. I vurderingen av om tjenesten er tilfredsstillende regulert vil blant annet forbrukerhensyn måtte overveies nøye.

Bestemmelsen kan også være aktuell å bruke i andre tilfeller, uten at det kan gis en utømmende oversikt. For å sikre rettsenhet og harmoniserte løsninger, vil det ved vurderingen av om hjemmelen skal anvendes være av sentral betydning hvordan tilsvarende tjeneste/tjenestekategori er regulert i de øvrige nordiske land og i EU/EØS-området for øvrig. For en nærmere begrunnelse for lovforslaget, vises det til kap. 5 ovenfor.

Hjemmelen gir Kongen kompetanse til å fatte avgjørelser både ved enkeltvedtak eller forskrift. Avgrensningen mellom forskrift og enkeltvedtak i forvaltningsloven, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b) og c), vil være styrende for valget mellom enkeltvedtak eller forskrift i det enkelte tilfelle. Det vil således som utgangspunkt være naturlig å anvende forskrift i de tilfeller hvor avgjørelsen retter seg mot en tjenestekategori, mens det vil være naturlig å anvende enkeltvedtak for de tilfeller hvor avgjørelsen retter seg mot én eller flere bestemte tjenester.

Til § 2-3

Bestemmelsen presiseres slik at det klart fremgår at myndigheten kan stille krav både i forskrift og ved enkeltvedtak.

I bestemmelsen presiseres videre at myndigheten for å sikre et godt kvalitets- og kapasitetsnivå på elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester kan gi forskrift eller treffe enkeltvedtak om at tilbyder skal gjennomføre nærmere angitte tiltak som forebygger eller begrenser mengden av massedistribuert elektroniske meldinger, ondartet programvare og lignende i elektroniske kommunikasjonsnett. Bestemmelsen vil f. eks. gi hjemmel til i forskrift å pålegge alle ISPer å tilby anti-spam programvare til sine kunder. Alternativt vil bestemmelsen, for det tilfelle at bransjen blir enig om en selvregulering, kunne anvendes til å fatte enkeltvedtak overfor eventuelle ISPer som stiller seg utenfor en hensiktsmessig selvregulering.

Begrepet «elektroniske meldinger» skal tolkes i tråd med bestemmelsen i markedsføringsloven § 2b og er altså ikke begrenset til noen bestemt elektronisk kommunikasjonsmetode eller teknologi. Departementet legger til grunn at begrepet i tillegg til vanlig e-post, SMS og MMS også omfatter elektronisk kommunikasjon som sendes i sann tid (lynmelding) men som likevel kan lagres i nettet eller i mottakers terminalutstyr inntil mottakeren henter den. Beskrivelsen er ikke uttømmende.

Med «massedistribuert» forstås både masseutsendt og massemottatt henvendelse. Masseutsendt omfatter det forhold at en henvendelse rettes mot mange adressater som ikke har samtykket på forhånd mens massemottatt vil omfatte det forhold at mange avsendere retter en koordinert henvendelse mot en og samme adressat som ikke forut har samtykket. Det ansees ikke hensiktsmessig å tallfeste noe minstetall når det gjelder omfanget av distribusjonen. Hvorvidt det er snakk om massedistribusjon beror i det enkelte tilfellet på en totalvurdering av omfang og sendemåte. Meldingens innhold er uten betydning. Spørsmålet om det foreligger samtykke skal tolkes i tråd med markedsføringslovens bestemmelse om uoppfordret e-post og kravet til forhåndssamtykke.

Det vil ikke nødvendigvis være sammenfall mellom de tilfeller av spam som vil omfattes av bestemmelsen og markedsføringslovens bestemmelse om uoppfordret elektronisk post. Det er for eksempel ikke et krav i ekomloven at henvendelsen skal være rettet i markedsføringsøyemed til fysiske personer.

Begrepet «ondartet programvare» skal forstås som enhver uønsket dataprogramkode som er egnet til å gjøre å gjøre skade på elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste.

Til § 2-10, første ledd

Annet ledd nr. 4 foreslås flyttet til første ledd som nytt tredje punktum. Hensikten er å sikre bedre sammenheng i bestemmelsen. Første ledd, tredje punktum vil gi rettsgrunnlag for å gi pålegg om formidling av viktig melding fra statsmyndighet til borgerne. Det er den enkelte statsmyndighet som avgjør hva som er viktig melding.

Til § 3-4, annet ledd

Annet ledd annet punktum foreslås endret. Bakgrunnen for endringen er at EUs regelverkspakke ble innlemmet i EØS-avtalen 6. februar 2004, og trådte i kraft for EFTA/EØS-landene 1. november 2004. EFTAs overvåkningsorgan (ESA) opprettet deretter høsten 2004 en egen «komitologi-gruppe» kalt EFTA CoCom som skal bistå ESA i dets virke på samme måte som Communication Comittee (CoCom) bistår EU-kommisjonen, jf rammedirektivet artikkel 22. Etter direktivet vil en av gruppens oppgaver bli å vurdere pålegg av plikter utover standardforpliktelsene i den harmoniserte listen som fremkommer av ovennevnte bestemmelser i ekomlovens kapittel 4. I henhold til nåværende § 3-4 annet ledd annet punktum skal pålegg utover standardlisten sendes på felleseuropeisk høring. Denne høringsplikten ble fastsatt på et tidspunkt da det ikke forelå andre høringsalternativer for EFTA landene. Opprettelsen av EFTA CoCom medfører at det nå foreslås endringer i § 3-4 annet ledd, slik at plikter utover den harmoniserte listen sendes til EFTAs overvåkningsorgan og høres i EFTA CoCom.

Endringen medfører at når myndigheten i særlige tilfeller vil pålegge tilbyder som har sterk markedsstilling plikter utover det som følger av §§ 4-1, 4-4, 4-5, 4-6, 4-7, 4-8, 4-9 og 4-10, skal dette konsulteres hos ESAs overvåkningsorgan som så er ansvarlig for å følge prosedyrene med å involvere EFTAs Communications Committee.

Til §§ 4-4 til 4-6

I Stortingets vedtak av ekomloven, jf Inst. O. nr 121 (2002-2003), har det ved noe som antas å være en inkurie kommet med et «og» for mye i reglene om produktene full og delt tilgang (før ordene «full og delt tilgang» i §§ 4-4 fjerde ledd, 4-5 annet ledd og 4-6 tredje ledd). Dette foreslås nå rettet opp for å lette forståelsen og gjøre bestemmelsene mer presise.

Til § 4-10

Bestemmelsen gir myndigheten hjemmel til å regulere sluttbrukertjenesten for tilbyder med sterk markedsstilling i sluttbrukermarkedene. Forslag til endring presiserer rekkevidden av § 4-10. Bestemmelsen må ses i sammenheng med §§ 4-1 til 4-9 som regulerer forpliktelser for tilbydere med sterk markedsstilling i grossistmarkedene og § 4-11 fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks. Myndigheten gis bare kompetanse til å pålegge plikter på tilbydere av tjenester i sluttbrukermarkedene dersom det er sannsynlig at regulering i de tilhørende grossistmarkedene ikke vil være tilstrekkelig til å nå målene med reguleringen. Det vil si at bestemmelsen kun kan anvendes i tilfeller hvor regulering etter §§ 4-1 til 4-9 og 4-11 ikke anses tilstrekkelig. I denne forstand er bestemmelsen å anse som en unntaksbestemmelse. Krav etter § 4-10 skal bygge på at myndigheten finner at det foreligger konkurranseproblemer i det relevante sluttbrukermarkedet som ikke kan bøtes på gjennom reguleringen i tilhørende grossistmarked. Krav skal være forholdsmessige og bidra til å fremme målet med regelverket.

Videre inneholder bestemmelsen en eksemplifisering av forpliktelser myndigheten kan pålegge. Forbudet mot urimelig koblingssalg er eksplisitt nevnt fordi det anses som egnet til å bøte på et konkurranseproblem som er identifisert i enkelte relevante sluttbrukermarkeder.

Bestemmelsen må også ses i sammenheng med § 5-1 om leveringspliktige tjenester. Bestemmelsene i §§ 4-10 og 5-1 er ulikt begrunnet og ivaretar ulike hensyn. Anvendelse av § 4-10 avskjærer ikke muligheten til å anvende § 5-1 og omvendt.

Til § 4-12, første ledd

Bestemmelsen foreslås endret slik at det fremgår at minimumstilbudet skal tilbys til sluttbrukere. Tilsvarende reguleringen på grossistnivå vil skje gjennom markedene som regulerer overføringskapasitet (marked 7, 13 og 14).

Videre foreslås det å gi myndigheten hjemmel til å avgjøre om det er nødvendig å pålegge at tilbudet skal tilbys til kostnadsorienterte priser.

Til ny § 4-13

Det foreslås tatt inn en bestemmelse som presiserer tilbyders taushetsplikt om opplysninger som utveksles ved forhandling, inngåelse og gjennomføring av avtaler om tilgang og samtrafikk, jf §§ 4-1 til 4-5. Plikten retter seg mot tilbyder som foretak. Dette gjøres for å sikre at tilbyder beholder taushet om slike opplysninger. Bestemmelsen skal bidra til å hindre misbruk av slik informasjon i konkurranseøyemed. Med «enhver tilbyder» menes her tilbyder på begge sider av forhandlingsbordet. Det presiseres at tilbyder skal benytte opplysninger som fremkommer fra annen tilbyder i forbindelse med tilgang- eller samtrafikk avtaler utelukkende til det formål de er avgitt. Opplysningene skal oppbevares fortrolig, og tilbyder er ansvarlig for at de ikke gis videre til andre, herunder andre avdelinger i egen virksomhet, datterselskaper eller partnere.

Til § 6-2 , fjerde - syvende ledd

Forslag til endringer i 6-2 fremmes for å gi et eksplisitt hjemmelsgrunnlag i ekomloven for oppretting av mobilregulerte soner (nytt fjerde – syvende ledd). Forskriftshjemmelen i gjeldende fjerde ledd videreføres som nytt åttende ledd

Mobilregulerte soner, som medfører bruk av elektromagnetiske frekvenser, opprettes ved at trafikken jammes – dvs. at det sendes ut signaler som interfererer med og blokkerer mobilsignal, og/eller ved at det etableres falske basestasjoner som avslører mobiltelefonenes identitet og deretter overtar telefonens kontakt med nettoperatørens basestasjon (oppfangere). Dette medfører som regel bruk av frekvenser som er tildelt andre enn den som oppretter slik mobilregulert sone

Av forslaget til nytt fjerde ledd følger at politiet og Forsvaret etter søknad kan få tillatelse av myndigheten til å opprette mobilregulert sone i særlige tilfeller når viktige tjenestelige hensyn tilsier det. Det vil først og fremst være i ekstraordinære situasjoner at det vil kunne gis adgang til å opprette mobilregulerte soner. Tillatelse vil for eksempel kunne gis for iverksetting av tiltak ved fare for terroraksjoner, flykapringer og i særlige tilfeller også ved eskorte-/VIP-transport. Det er et grunnvilkår at bruken av frekvenser må anses nødvendig for oppfyllelse av viktige, tjenestelige behov. I henhold til fjerde ledd vil politiet og Forsvaret måtte søke myndigheten for å kunne øve på bruk av mobilregulerte soner.

Kriminalomsorgen, som har et særlig ansvar for å føre kontroll med elektronisk kommunikasjon i sine anstalter, vil i henhold til nytt femte ledd, etter søknad til myndigheten kunne gis anledning til å opprette mobilregulerte soner. I realiteten vil etablering av mobilfrie soner i eller i tilknytning til kriminalomsorgens anstalter fremstå som en permanent ordning. Det må søkes for hver enkelt anstalt. Ved vurderingen om tillatelse skal gis til kriminalomsorgen, må formålet med etablering av mobilfrie soner tillegges betydelig vekt samtidig med at eksisterende rettigheter til å bruke frekvenser i minst mulig grad innskrenkes (se nytt syvende ledd). Ved vurderingen av om tillatelse skal gis må det også vurderes om kriminalomsorgens behov i forhold til innsattes mobilbruk kan oppfylles ved fysiske tiltak i stedet for i form av etablering av mobilregulerte soner.

I vurderingen av hvorvidt tillatelse til bruk skal gis etter fjerde og femte ledd, må bla. dekningsgrad, sikkerhet og stabilitet i nettet i det enkelte tilfelle tillegges vekt. Berørte parter skal normalt høres før myndigheten treffer vedtak, og det skal så langt som mulig tas hensyn til høringsuttalelsene. Ved avgjørelsen skal det legges særlig vekt på å unngå interferensforstyrrelser som berører andre, jf. syvende ledd.

Nytt sjette ledd fastslår at politiet, uten å søke myndigheten på forhånd, kan ta i bruk frekvenser som er tildelt andre, men kun knyttet til situasjoner eller formål som faller inn under strprl. kapittel 16a om kommunikasjonskontroll, jf. strprl § 216 b annet ledd bokstav c. Det skal tas hensyn til at tilbydernes eksisterende rettigheter til å bruke frekvensene i minst mulig grad skal innskrenkes (se nytt syvende ledd) samtidig som politiets rett etter straffeprosessloven til å bruke frekvenser for å identifisere kommunikasjonsanlegg ivaretas. Politiet skal varsle myndigheten så snart som mulig etter at frekvenser er tatt i bruk etter fjerde ledd. Etter straffeprosessloven § 216i skal alle bevare taushet om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved kontrollen. Dette medfører at myndigheten normalt ikke har rett eller plikt til å varsle frekvensinnehaverne om at særlige mobilregulerte soner vil bli etablert i medhold av sjette ledd. Dette er likevel ikke til hinder for at særlig autorisert personell hos netteier kan varsles når mobilregulert sone er etablert.

Nytt syvende ledd presiserer at bruken av mobilregulerte soner skal skje på en måte som i minst mulig grad griper inn i/forstyrrer eksisterende frekvensinnehaveres rettigheter. Ved all bruk av mobilregulerte soner må konsekvensene av og hensynet til personvernet vurderes. Bestemmelsen må ses i sammenheng med behovet for i størst mulig grad å sikre samfunnets behov for uavbrutt elektronisk kommunikasjon. Særlig vil kravet om at nødsamtalene skal komme frem kunne hindre etablering. Plikten etter dette ledd gjelder for alle typer etablering av mobilregulerte soner, også for etablering av mobilfrie soner i fengselsanstalter, jf henvisningen til fjerde, femte og sjette ledd.

Forskriftshjemmelen i gjeldende fjerde ledd foreslås videreført som nytt åttende ledd. Departementet vil i forskriften fastsette nærmere regler for etableringen av mobilregulerte soner i praksis, herunder rutiner for bruk, utstyr, tekniske begrensninger og liknende.

Til § 7-1 tredje og fjerde ledd

I paragraf 7-5 har loven en spesialbestemmelse som kan anvendes på blant annet ENUM i de tilfeller myndigheten vil pålegge aktørene å ta i bruk ENUM, på samme måte som i forhold til en database for nummerportering. Paragraf 7-1, tredje ledd foreslås inntatt for å synliggjøre at myndigheten kan legge administrasjonen av nummer, navn og adresser til andre organ. Bestemmelsen kan sees på som en presisering av hjemmelen i § 1-4 annet punktum. Med organ menes i denne sammenheng i første rekke private; men også offentlige organer kan i praksis være aktuelle. Bestemmelsen omhandler navn, nummer og adresser, dvs. begrensede ressurser, og utpekingen kan bare gjelde til nærmere avgrensede formål. Henvisningen til avgrensede formål indikerer at navn, nummer og adresseforvaltningen som sådan ikke er ment delegert til andre organ eller private i sin helhet. Ansvaret for den totale navn, nummer og adresserforvaltningen forutsettes fortsatt å bli hos myndigheten. For å synliggjøre hva som menes med et typisk avgrenset formål nevnes adresseringsdatabaser. ENUM eller en annen DNS-database er eksempler på adresseringsdatabaser som faller innenfor begrepet. Nærmere informasjon om ENUM følger av kap 10.

Som for de øvrige landkodetoppdomener, vil det ikke være mulig å ha mer enn én registerrenhet for ENUM. Den som er registerenhet vil således i realiteten inneha en nasjonal enerett til en begrenset ressurs med potensiell stor økonomisk og samfunnsmessig betydning. Det er derfor viktig å sikre at registerenheten administrerer ENUM-databasen på en slik måte at viktige samfunnsmessige hensyn ivaretas. Blant annet vil det være viktig å sikre at ENUM ivaretar stabiliteten og sikkerheten i elektroniske kommunikasjonsnett, samt at hensynet til personvernet for ENUM-abonnentene ivaretas.

Med administrasjon menes her det samme som i domeneforskriften (forskrift 01.08.2003). Bakgrunnen er at hvert norsk toppdomene administreres av kun én registerenhet som fastsetter regler for tildeling av domenenavn for dette toppdomenet. Registerenheten utøver ikke forvaltningsmyndighet og tildelingen skjer etter privatrettslige regler.

På bakgrunn av at registerenheten gis en enerett til å administrere en begrenset ressurs, er det etter departementets oppfatning naturlig at forholdet mellom myndigheten og registerenheten ivaretas gjennom en tillatelse, og ikke gjennom en avtale. Det vil være opp til myndighetene å utpeke denne enheten etter det behov som måtte oppstå og på den måte som best ivaretar norske nummer-, navn eller adresseressurser. En registerenhet for en DNS-database i Norge vil dermed kunne utpekes etter denne bestemmelse. Dersom det er flere som ønsker å være registerenhet, vil utpekingen av denne kunne skje etter anbud. Sentrale kriterier ved valg av registerenhet vil være tjenestekvalitet, tilgjengelighet til tjenesten, dataintegritet og driftssikkerhet som kan tilbys.

Myndighetene vil etter dagens regler, som videreføres, kunne gi forskrift etter § 7-1 fjerde ledd. Forskriftshjemmelen endres for å presisere at det kan gis forskrift om utpekt offentlig organs eller privates nærmere drift etter tredje ledd.

Til § 7-4

Forslaget presiserer at plikten også gjelder i forhold til tilbydere av telefonkatalog.

Til § 9-3 første og annet ledd

Det foreslås at henvisningen til 3-4 annet ledd i bestemmelsens første ledd utgår, og at det presiseres at det er enkeltvedtak etter § 3-4 første ledd som skal konsulteres etter bestemmelsen. Se mer om dette under merknaden til forslag til endring i § 3-4 annet ledd.

Det foreslås videre noen mindre justeringer knyttet til forståelsen av hva som er enkeltvedtak etter norsk rett. Endringene er basert på at det ikke er alle avgjørelser etter §§ 3-2 annet ledd og 3-3 som vil være enkeltvedtak.

Til § 10- 6 nytt tredje ledd

Det foreslås et nytt tredje ledd som skal sikre at myndigheten kan påby tiltak for å hindre utstråling som forstyrrer den elektroniske kommunikasjonen uavhengig av hvilke type utstyr som forårsaker forstyrrelsen. Med forholdsmessige menes at tiltakene som påbys best mulig skal sikre kommunikasjonen, samtidig som de er de beste tiltakene basert på en samlet vurdering av hensynet til den som forstyrrer, den som blir forstyrret og samfunnsmessige interesser. Slike tiltak kan for eksempel bestå i å pålegge tilvirker, importør eller forhandler straks å stanse tilbudet og omsetningen av utstyret, samt å gjennomføre tiltak for å trekke utstyret tilbake fra markedet.

Til § 10-7

Bestemmelsens første ledd er en videreføring av gjeldende rett og omfatter manglende oppfyllelse av ethvert krav eller pålegg som er gitt i medhold av loven. Tvangsmulkt kan ilegges uavhengig av utvist skyld. Det er tilstrekkelig å konstatere at det objektivt sett foreligger manglende imøtekommelse av krav eller pålegg. Mulkten fastsettes skjønnsmessig til et beløp som løper per dag inntil lovstridig virksomhet er opphørt eller pålegg er oppfylt.

Annet ledd er nytt. I første punktum fastslås det at myndigheten bestemmer når mulkten begynner å løpe. I gjeldende bestemmelse er regelen at mulkten ikke begynner å løpe før etter at klagefristen er ute eller, dersom vedtaket påklages, først når klagen er endelig avgjort i forvaltningen. I sistnevnte tilfelle kan part i en klagesak eventuelt påberope seg den generelle unntakshjemmelen i forvaltningsloven § 42 for å utsette iverksettingen av et vedtak. Om bakgrunnen for endringen se kap. 8. At myndigheten fastsetter når mulkten begynner å løpe innebærer imidlertid ikke at den ansvarlige skal ilegges tvangsmulkt umiddelbart fra tidspunktet det konstateres at plikten ikke etterleves. Tvangsmulkten må fastsettes slik at den ikke begynner å løpe før det har vært mulig å overholde den aktuelle plikten. Dersom det ikke er fattet endelig vedtak i en klagesak om tvangsmulkt, vil myndigheten kunne fastsette en særskilt frist for oppfyllelse av plikten. Tvangsmulkten vil dermed ikke begynne å løpe før det konstateres at den ansvarlige ikke har oppfylt plikten innen tidsfristen myndigheten har satt.

I annet ledd annet punktum er det presisert at myndigheten helt eller delvis skal kunne frafalle kravet om påløpt mulkt. Dette er en viss motvekt til at klager som regel ikke skal gis oppsettende virkning når det gjelder pålegg om tvangsmulkt slik situasjonen er etter gjeldende bestemmelse. Det innebærer for eksempel at dersom det er aktuelt å anvende overtredelsesbot, og det allerede er påløpt/ilagt tvangsmulkt, kan det være rimelig grunn til at myndigheten frafaller kravet om mulkt helt eller delvis. Dette gir myndigheten en viss fleksibilitet og handlingsrom for å kunne sikre at bruken av tvangsmulkt ikke får urimelige konsekvenser for den ansvarlige, selv om en ikke opererer med et skyldkrav.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd, jf. § 7-2 bokstav d er en beslutning om tvangsmulkt fattet av offentlig myndighet med hjemmel i lov, tvangsgrunnlag for utlegg.

I nytt tredje ledd gis myndigheten hjemmel til å fastsette nærmere regler om ileggelse av tvangsmulkt i forskrift. Det er således gitt hjemmel for blant annet å fastsette nærmere regler om utmåling av tvangsmulkt. Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende bestemmelse.

Til § 10- 8 første ledd

Det foreslås inntatt en særregel for tilbakekall av radioamatørlisens i første ledd nytt annet punktum. Radioamatørlisens tildeles av Post- og teletilsynet i samsvar med reglen i forskrift 28. juni 2004 nr 1020 om radioamatørlisens. I forskriftens § 7 er det gitt generell frekvenstillatelse for den som har radioamatørlisens. Dette innebærer at innehaver av radioamatørlisens kan ta i bruk de nærmere angitte frekvenser på de vilkår som gjelder for den generelle frekvenstillatelsen. Dersom en innehaver av radioamatørlisens bryter disse kravene og bruker frekvenser på en måte som ikke er i samsvar med den generelle tillatelsen, er det risiko for at han forstyrrer annen lovlig frekvensbruk. Herunder vil han kunne forstyrre radioamatører som opptrer i samsvar med forskriften.

Radioamatørvirksomhet er av en slik karakter at det ikke ansees hensiktsmessig å opprettholde de gjeldene strenge kravene til at det skal alvorlige eller gjentatt brudd på vilkårene til før lisensen trekkes tilbake. Det foreslås derfor at radioamatørlisens skal kunne trekkes tilbake når innehaver har opptrådt i strid med reglene om radioamatørlisens. Det forutsettes imidlertid at slik tilbaketrekking først skjer etter at Post- og teletilsynet skriftlig har krevd at forholdet som er i strid med forskriften blir brakt i orden, uten at oppfordringen er etterkommet.

Til ny § 10-12

Det foreslås inntatt en ny bestemmelsse om tilbakebetaling mellom tilbydere. I bestemmelsens første ledd foreslås et generelt grunnlag for tilbydere til å kunne kreve tilbakebetalt ulovlig overpris i forhold til en prisforpliktelse fastsatt i eller i medhold av loven. Tilbakebetaling etter denne bestemmelsen er ment av være etteroppgjør, og er ikke et erstatningsoppgjør i tradisjonell forstand. Regelen er objektiv, eventuelle skyldspørsmål vurderes derfor ikke i forbindelse med bestemmelsen.

Det følger av første ledd, første punktum at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse der Post- og teletilsynet har fastsatt en maksimalpris eller en LRIC-pris som overholdes. I slike tilfeller vil prisen måtte sees på som en forhåndsgodkjennelse av at de aktuelle priser er i samsvar med gjeldende prisforpliktelse. Dette gjelder også i tilfeller der maksimalprisen er fastsatt på basis av en kostnadsorientert pris. Tilbakebetaling vil ikke omfatte forhåndsfastsatte/forhåndsgodkjente priser.

Første ledd er for øvrig utformet som en generell rett for tilbyderne, og vil kunne påberopes mellom tilbyderne uavhengig av om myndigheten etter annet punktum har fattet vedtak om hvorvidt prisen er i henhold til fastsatt priskrav.

Myndigheten gis i annet ledd kompetanse til å fastsette hva prisen for det aktuelle produktet/ tjenesten skulle vært og fatte vedtak om tilbakebetaling. Myndighetens kompetanse kan bare benyttes ved klager fra tilbyder. Klage fra tilbyder medfører ikke en plikt for myndigheten til å fatte vedtak om tilbakebetalingsspørsmålet.

Myndighetens vedtak knytter seg til prisen på produktet/tjenesten i forhold til den enkelte kjøper. Krav om tilbakebetaling etter første ledd vil avhenge av at prisen er underlagt et prisreguleringskrav som ikke avklarer riktig pris på forhånd, jf ovenfor; det kan for eksempel være et krav til kostnadsorientert pris. Et slikt prisreguleringskrav kan følge enten direkte i lov, jf. gjeldende §§ 4-11, 4-12 og ekomforskriften § 6-3, eller vedtak gitt i medhold av lov, jf. § 4-9. Det forhold at saken er brakt inn for Post- og teletilsynet avskjærer ikke partenes adgang til å bringe saken inn for de alminnelige domstoler.

Av annet ledd følger det at det i vurderingen av om tilbakebetaling skal finne sted, skal tas hensyn til størrelsen på beløpet det med sikkerhet kan fastslås er betalt for mye. Her vil forhold som eventuelle vanskeligheter ved å fastslå om det er betalt for høy pris, også spille inn. Departementet legger til grunn at de vanskeligheter som det ofte vil være ved prisfastsettelsen reelt sett vil innebære en terskel for når det kan fattes prisvedtak. Det gjelder imidlertid ingen formelle terskler i form av et minimumsbeløp, en prosentsats eller en minstepris for ulovlig overpris. Det legges imidlertid til grunn at myndigheten ikke vil fatte vedtak om prisfastsettelsen i saker hvor størrelsen på et ev. tilbakebetalingsbeløp vil være uten særlig finansiell betydning for partene, særlig sett i forhold til kostnadene ved å behandle saken, og øvrige vanskeligheter som oftest vil være til stede ved fastsettelsen av pris. Av annet ledd følger det videre at myndigheten også skal ta hensyn til om det i tidligere perioder har blitt tatt for lav pris for den aktuelle tjenesten. Dette vil være særlig aktuelt ved plutselige og markante underskudd ved volumfall m.m. Eventuelt kan dette tenkes ved behov for dekning av underskudd som er oppstått i tjenestens oppbyggingsfase, og som kan dekkes inn igjen når tjenesten senere er etablert og oppnår overskudd. Oppramsingen i annet ledd er ikke ment å være uttømmende.

Tredje ledd regulerer spørsmålet om renter. Tredje ledd første punktum fastslår at det skal beregnes renter på oppkrevd overpris. Etter forsinkelsesrenteloven § 2 løper renten, for de tilfeller hvor det ikke er fastsatt en forfallsdag, fra 30 dager etter at fordringshaveren har sendt skyldneren skriftlig påkrav med oppfordring om å betale. Tredje ledd annet punktum fastslår at forsinkelsesrentelovens regel gjelder tilsvarende for krav om tilbakebetaling som gjøres gjeldende etter lov om elektronisk kommunikasjon.

For tiden frem til forsinkelsesrentelovens regel kommer til anvendelse, gjelder det etter bestemmelsens tredje ledd tredje punktum en annen og lavere rentesats. For den tiden hvor det tas ulovlig overpris, bør renten være så høy at prisforpliktet tilbyder ikke gis en rentefordel. Samtidig bør ikke renten bli så høy at renten gis et element av sanksjon. På denne bakgrunnen er renten satt til Norges Banks pengemarkedsrente, med et påslag på fire prosent.

Til § 10-13

I § 10-13 foreslås det innført et nytt omfattende sanksjonsmiddel i ekomloven, i form av en overtredelsesbot (i andre lover omtalt som overtredelsesgebyr).

Det er forskjeller mellom denne sivilrettslige reaksjon og strafferettslige bøter. Reglene i straffeloven og straffeprosessloven kommer eksempelvis ikke til anvendelse ved vedtak om overtredelsesbot, som anses som en type forvaltningssanksjon. Vedtak om overtredelsesbot regnes imidlertid som straff i forhold til EMK artikkel 6 med de virkninger dette har.

Både foretak og fysiske person kan ilegges overtredelsesbot etter første ledd. Når det gjelder foretak presiseres det at dette gjelder enten det er fore­taket selv eller noen som handler på vegne av fore­taket som begår slike overtredelser som angitt i første ledd nummer 1 til 5. Dette innebærer at det ikke er nødvendig at en overtredelse er foretatt av et foretaks eiere eller øverste ledelse, men at foretaket også kan bli ansvarlig for atferden til andre personer som handler på vegne av foretaket. Dette er ikke begrenset til å gjelde ansatte i foretaket.

Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesbot at overtredelsen er forsettlig eller uaktsom fra foretakets side eller den som handler på vegne av foretaket. Beviskravet ved ileggelse av overtredelsesbot er klar sannsynlighetsovervekt.

I annet ledd er det fastsatt hvilke momenter det skal legges vekt på ved utmålingen av overtredelsesbot. Bestemmelsen inneholder ingen uttømmende oppregning av hvilke momenter det kan legges vekt på. Nærmere regler om utmåling av overtredelsesbot vil bli gitt av myndigheten i forskrift, jf. femte ledd.

Tredje ledd fastsetter at overtredelsesboten forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet. Vedtak om overtredelsesbot er tvangsgrunnlag for utlegg. Tvangskraften suspenderes imidlertid dersom den vedtaket rammer går til søksmål mot staten. Når en sak bringes inn for domstolene, har retten kompetanse til å prøve alle sider av saken og treffe realitetsavgjørelse. Rettens kompetanse tilsvarer dermed departementets kompetanse som klageorgan i forvaltningssaker. Dersom saken for domstolen bortfaller, gjenopprettes vedtakets tvangskraft.

I fjerde ledd er det gitt bestemmelser om foreldelse av adgangen til å ilegge overtredelsesbot. Overtredelser foreldes etter 5 år. Fristen avbrytes når myndigheten meddeler et foretak eller en fysisk person at det foreligger mistanke om overtredelse av loven eller forskrift eller vedtak fattet i medhold av den. Fristreglene i straffeloven kapittel 6 anvendes tilsvarende så langt de passer.

Til ny § 11-5

På bakgrunn av erfaringene knyttet både til opprettelsen av BKN og til driften etter opprettelsen fra 1. februar 2006 samt den senere utvikling på ekommarkedet, foreslås lovgrunnlaget for nemnda som nå finnes i gjeldende § 11-5 erstattet med en ny bestemmelse (ny § 11-5).

I første ledd fastslås nemndas grunnleggende kompetanse og plikt til å behandle «tvister mellom tilbyder og sluttbruker av elektronisk kommunikasjonstjeneste». Med «tvister» forstås privatrettslige tvister mellom sluttbruker og tilbyder, hovedsakelig knyttet til sluttbrukers avtale med tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester, for eksempel manglende oppfyllelse av vilkår i en slik avtale. Dette kan eksempelvis være tvister vedrørende fakturering eller tjenestekvalitet. Imidlertid kan det også være enkelte tilfeller der sluttbruker ikke har inngått en «avtale» om elektronisk kommunikasjonstjeneste, men der det likevel skal være mulig å klage til nemnda. Dette kan gjelde klager på enkelte leveringspliktige tjenester, som offentlige betalingstelefoner og nummeropplysningstjeneste. Nemnda er imidlertid ikke gitt kompetanse til å behandle grensene for leveringsplikten eller tvister mellom tilbydere. Slike tvister skal behandles av Post- og teletilsynet.

«Sluttbruker» er definert i loven § 1-5 nr. 13 til å omfatte enhver fysisk eller juridisk person som inngår avtale om tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller tjeneste til eget bruk eller utlån. Første ledd fastslår imidlertid at sluttbruker omfatter fysiske personer (forbrukere) og «mindre juridisk person». Bestemmelsen medfører at sluttbrukerbegrepet i forhold til brukerklagenemnda skal forstås innskrenkende til å kun omfatte «mindre juridisk person». Klager fra større bedrifter ligger utenfor nemndas kjerneområde og utenfor nemndas formål som er å ivareta forbrukerinteressene på ekomområdet. Hva som skal forstås med «mindre juridisk person» vil kunne bli nærmere presisert ved enkeltvedtak og/eller i forskrift, jf. bestemmelsens siste ledd. Som et utgangspunkt legger departementet til grunn at det normalt ikke vil være grunnlag for å karakterisere bedrifter med over 10 årsverk som «mindre juridisk person».

Det fremgår videre at det sluttbruker skal kunne klage på er «elektronisk kommunikasjonstjeneste», jf. § 1-5 nr. 4. Nemndas kompetanse er således generelt angitt. Videre følger det av den foreslåtte ordlyd at kompetansen til nemnda, i tillegg til å gjelde «elektronisk kommunikasjonstjeneste», også kan knyttes til subjektene. Dette ved at BKNs kompetanse omfatter tvister mellom «sluttbruker og tilbyder av elektronisk kommunikasjonstjeneste». Det følger av dette at også regningsklager på fellesfakturerte tjenester nå skal kunne rettes til BKN. Det forutsettes at nemndas kompetanse avgrenses og presiseres mer detaljert i forskrift, jf. fjerde ledd, da elektronisk kommunikasjon er et område i hurtig utvikling der det stadig dukker opp nye tjenester som det kan være behov for å inkludere i nemndas kompetanse.

I annet og tredje ledd fremkommer hovedforpliktelsene for de tilbyderne av elektronisk kommunikasjonstjeneste som blir omfattet av klageordningen. I andre ledd fremkommer at tilbydere som omfattes av ordningen plikter å la nemnda behandle tvister med sluttbrukere. I plikten til å la nemnda behandle en tvist ligger også en forpliktelse til å følge de saksbehandlingsregler m.v. som fastsettes for nemnda. For å sikre den nødvendige fleksibilitet og unngå urimeligheter f. eks. i forhold hvor tilbydere tilbyr tjenester med liten interesse for sluttbrukere, få kunder og/ eller lav omsetning, er myndigheten gitt hjemmel til å unnta tilbyder eller grupper av tilbydere fra klageordningen. Eventuelle unntak av tilbydere fra ordningen vil kunne gjelde både med hensyn til sluttbrukers klageadgang og tilbyders finansieringsplikt. Unntak vil måtte baseres på konkret vurdering i forhold til den enkelte tilbyder eller gruppe av tilbydere.

I tredje ledd slås det fast at nemnda skal være tilbyderfinansiert. Plikten for tilbyder til å delta i finansieringen av nemnda er uavhengig av om det er oppstått en konkret tvist mellom tilbyder og sluttbruker. Hvordan finansieringen foretas i praksis, dvs. nærmere fordelingsnøkkel, grunnavgift, gebyr pr. klage osv., er i dag regulert i avtalen om brukerklagenemnda. I tråd med overgang fra en avtalebasert nemnd vil dette nå kunne inntas i det regelverk som fastsettes med hjemmel i loven, jf. fjerde ledd. Det ansees ikke som hensiktsmessig å ta slike detaljer inn i lovbestemmelsen så lenge prinsippet om at nemnda skal være tilbyderfinansiert er slått fast.

I fjerde ledd foreslås myndigheten gitt hjemmel til å gi nærmere bestemmelser om nemnda. Slike bestemmelser vil bl.a. kunne omfatte bestemmelser om nemndas organisering, saksbehandling og finansiering. Med begrepet «kompetanse» forstås både hvilke tjenester og hvilke rettssubjekter som omfattes av nemnda. Dette henger nøye sammen, da en eventuell inkludering av nye tjenester i nemndas kompetanse også vil medføre at nye rettsubjekter, her tilbydere, vil bli omfattet av ordningen og følgelig vil ha plikt til bl.a. å være med på finansieringen.

Til § 11-6

Det foreslås en tilføyelse i femte ledd for å bringe lovteksten i overenstemmelse med forvaltningsloven § 28 tredje ledd.

Til § 11-7

Bestemmelsen foreslås endret slik at adgangen til omgjøring av eget tiltak (uten at det foreligger klage) i motsetning til tidligere vil omfatte også ugyldige vedtak og vedtak i saker som ikke er av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning.

I første ledd gjøres det klart at departementet kan omgjøre et vedtak av Post- og teletilsynet dersom:

1. endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser

2. underretning om vedtaket ikke er kommet fram til vedkommende og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, eller

3. vedtaket må anses ugyldig

Annet ledd innebærer en innskrenkning sammenliknet med det som ellers ville ha fulgt av forvaltningsloven § 35. Departementets kompetanse til å omgjøre gyldige vedtak blir avgrenset til de sakene som ikke kan anses for å ha prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. I tredje ledd gjøres det klart at bare Kongen i statsråd har kompetanse til omgjøring uten klage når det gjelder andre saker. Hvilke saker som faller inn under kompetansen til henholdsvis Kongen i statsråd og departementet må det tas stilling til i forhold til den enkelte sak.

Fristbestemmelsene i tredje ledd er en videreføring fra tidligere.

Til § 12-4

Bestemmelsen viderefører langt på vei gjeldende straffebestemmelse, men klargjør at den bare skal brukes ved brudd på regler som verner viktige samfunnsinteresser, ved å innta en nærmere beskrivelse av hvilke regelbrudd den vil komme til anvendelse for. Kravet til uaktsom eller forsettlig overtredelse er en videreføring av dagens bestemmelse. Strafferammen i første ledd på bøter eller fengsel i inntil 6 måneder er også videreført fra gjeldende bestemmelse.

I første ledd er imidlertid brudd på § 2-9 foreslått gjort straffbar også for de uaktsomme overtredelser. Det vil si en endring av skyldkravet i forhold til dag, der kun de forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelser av § 2-9 er straffbare.

Bestemmelsens annet ledd om bruk av straff i inntil 3 år ved brudd på taushetsplikten i vinnings hensikt, er en videreføring av gjeldende rett.

Etter tredje ledd straffes medvirkning på samme måte.