7 Tilbakebetaling

7.1 Kort om lovforslaget

I § 10-12 foreslås det innført en ny regel om tilbakebetaling i ekomloven. Bestemmelsen foreslås gitt virkning der tilbyder med sterk markedsstilling tar for høy pris i forhold til fastsatte priskrav. Bestemmelsen vil etablere et rettsgrunnlag slik at tilbydere som kjøper innsatsfaktorer av tilbyder med sterk markedsstilling kan få tilbakebetalt overprisen. Bestemmelsen foreslås gitt virkning for overpris som er tatt etter iverksettelse av lovendringen. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse der Post- og teletilsynet har fastsatt en maksimalpris eller en LRIC-pris forutsatt at disse overholdes.

7.2 Beskrivelse av gjeldende rett

Etter lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) kan tilbydere med sterk markedsstilling pålegges prisforpliktelser for levering av tilgang til egne nett og tjenester til andre tilbydere. Dersom tilbyder med sterk markedsstilling tar for høy pris i forhold til fastsatte priskrav, er det ikke hjemmel i ekomloven for å kreve overprisen tilbakebetalt. Et tilbakebetalingskrav må således avgjøres etter andre rettsgrunnlag enn ekomloven, og av andre organer enn ekommyndigheten.

Det finnes en rekke eksisterende mulige hjemmelsgrunnlag for tilbakebetaling, herunder kontraktsrettens alminnelige regel som kommer til uttrykk i pristiltaksloven § 6, den ulovfestede regelen om condictio indebiti, pristiltaksloven § 2 som er begrunnet i forbrukerforhold og gjelder urimelige priser og forretningsvilkår, avtaleloven § 36 og erstatningsrettens alminnelige regler. Rettspraksis kan tyde på at disse hjemmelsgrunnlagene er uklare med hensyn til om en ulovlig høy pris mellom tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester kan kreves tilbakebetalt. Innspill fra markedsaktørene tyder på at prosessen med å få gjennomslag for tilbakebetalingskravet for domstolene ofte er tung og ressurskrevende. Dette er særlig byrdefullt for tilbydere med mindre finansielle ressurser.

7.3 Bakgrunn for lovforslaget

Ved vedtagelsen av ekomloven i 2003, ble mangelen på hjemmel for tilbakebetaling kritisert av flere av de nye tilbyderne som er avhengig av tilgang til Telenors nett. I Innstilling fra samferdselskomiteen om ekomloven, Innst. O. nr. 121 (2002-2003), ble Samferdselsdepartementet bedt om å vurdere om det skal etableres en hjemmel for tilbakebetaling i ekomloven for de tilfeller prisen ikke har vært i samsvar med krav om kostnadsorientert pris, og eventuelt komme tilbake til Stortinget med forslag til hjemmel. Komiteens begrunnelse var at når tidspunkt for retting av priser etter klage blir satt til vedtakstidspunktet, kan netteier ha et incitament til å beregne seg for høye priser. Hvis myndighetene har hjemmel til å sette et annet tidspunkt for retting enn vedtakstidspunktet, kan det hevdes at netteierne blir stimulert til å sette riktigere priser og markedet blir mer selvregulerende.

Departementet nedsatte våren 2004 en arbeidsgruppe for å følge opp anmodningen fra Stortinget. Arbeidsgruppen har bestått av representanter fra Samferdselsdepartementet, Post- og teletilsynet, Justisdepartementets lovavdeling samt økonomisk og juridisk fagmiljø. Arbeidsgruppen leverte sin sluttrapport 19. januar 2005 med følgende hovedanbefaling:

«I mangel av sektorspesifikk hjemmel må eventuelle krav om tilbakebetaling i dag avgjøres etter andre rettsgrunnlag enn ekomloven. Rettsgrunnlagene kan etter arbeidsgruppens mening fremstå som uklare. Høringsinnspill fra markedsaktørene tyder på at prosessen med å få gjennomslag for tilbakebetalingskrav for domstolene ofte oppfattes som tung og ressurskrevende. Dette er særlig byrdefullt for tilbydere med mindre finansielle ressurser. Arbeidsgruppen mener at den uklare rettslige situasjonen på dette området ikke er tilfredsstillende. Lovgiver bør derfor ta klar stilling til om tilbakebetaling av for høy pris skal finne sted eller ikke, samt hvordan dette skal hjemles.

Etter en samlet vurdering, hvor det bl.a. tas i betraktning hensynet til sluttbrukerne, konkurransesituasjonen, innovasjon og investeringsvilje samt erfaringer fra andre land og sektorer, konkluderer arbeidsgruppen med at det bør inntas et hjemmelsgrunnlag om tilbakebetaling i ekomloven.»

Arbeidsgruppens anbefalinger kan sammenfattes slik:

• Det bør inntas en hjemmel om tilbakebetaling i ekomloven

• Tilbakebetalingsplikten bør som utgangspunkt gjelde for alle former for prisregulering mellom tilbydere, ikke bare kostnadsorientering

• Post- og teletilsynet bør gis i oppgave å utarbeide en årlig rapport som gir grunnlag for å avgjøre hvorvidt prisen for den enkelte tjeneste har vært i samsvar med gjeldende prisforpliktelser

• På bakgrunn av tilsynets rapport, bør det være opp til partene, basert på den enkeltes kjøp av den aktuelle tjeneste, å bli enige om tilbakebetalingsbeløpets størrelse

• Post- og teletilsynet bør ikke av eget tiltak kunne treffe vedtak om tilbakebetaling

• Dersom partene ikke kommer til enighet, bør imidlertid en part ha adgang til å bringe den konkrete saken om tilbakebetaling inn for Post- og teletilsynet til megling og avgjørelse etter lovens alminnelige regler

• Arbeidsgruppen anbefaler ikke en hjemmel om tilleggsbetaling

• Selv om det ikke tas inn en hjemmel om tilleggsbetaling, bør det forhold at det er blitt betalt for lite for foregående perioder i visse tilfeller kunne vektlegges ved vurderingen av om det har blitt betalt for mye for en etterfølgende periode.

Rapporten fra arbeidsgruppen viser at spørsmålet om tilbakebetaling er vanskelig og sammensatt. Riktig regulering kan bidra til en god utvikling i markedet. For streng regulering på dette punktet kan få store uheldige konsekvenser for markedet, og er derfor viktig å unngå. På denne bakgrunn fant Samferdselsdepartementet det ønskelig å få gjennomført ytterligere vurderinger i tilknytning til rapporten – særlig med sikte på å finne alternative og mindre inngripende løsninger til en mulig ordning om tilbakebetaling. Departementet besluttet derfor å få utredet følgende to tilleggsspørsmål: 1) Alternativer til en hjemmel om tilbakebetaling som virkemiddel for å hindre at uenighet vedrørende pris for tilgang tar unødvendig tid og ressurser for tilbyderne, 2) Fordeler og ulemper ved disse alternativer opp mot fordeler og ulemper ved en hjemmel om tilbakebetaling.

Spørsmålene ble utredet av professor Martin Cave ved Centre for Management under Regulation, Warwick Business School, University of Warwick. Bakgrunnen for valget av Cave var hans ekspertise og internasjonale renommé fra konkurranseregulering, teleregulering og regulering av andre nettverkssektorer. Cave avga sin rapport til departementet i oktober 2005. Cave pekte på en rekke hensyn som talte for å innta en hjemmel for tilbakebetaling. Etter mønster av en tilsvarende bestemmelse i britisk rett anbefalte Cave tilbakebetaling begge veier, dvs. både for de tilfeller hvor det var tatt over- og underpris. Videre var han mer åpen for, ut fra hensynet til regelens effektivitet, at PT fastsatte den konkrete tilbakebetalingssummen i hvert tilfelle. Arbeidsgruppens anbefaling var at tilbyderne som hovedregel bør gjøre opp seg imellom, og bare henvende seg til PT i konflikttilfeller.

Spørsmålet om innføring av en hjemmel for tilbakebetaling må sees i sammenheng med øvrig regulering. Etter at spørsmålet om tilbakebetaling var utredet av arbeidsgruppen, har PT fattet vedtak om sterk markedsstilling i 17 av 18 markeder. Vedtakene og varsel om vedtak viser at PT i betydelig grad benytter maksimalprisregulering. Bruken av maksimalprisregulering, sett i sammenheng med en eventuell innføring av kostnadsfordelingsmetoden LRIC 1 på mobil terminering, gjør at spørsmålet om tilbakebetaling er mindre aktuelt enn tidligere. Departementet mener imidlertid at spørsmålet fremdeles vil kunne være relevant for enkelte tjenester.

7.4 Rettstilstanden i andre land

Ekomreguleringen er langt på vei en gjennomføring av EUs regulering. Problemstillingen vedrørende tilbakebetaling på grunnlag av manglende kostnadsorientering har hittil ikke vært gjenstand for særskilt utredning i EU, og er heller ikke inkludert i EUs regulering på området for elektronisk kommunikasjon. Det foreliggende rettskildemateriale fra andre land i EU/EØS-området synes også å være sparsomt. Hovedårsaken til at de fleste andre land i Europa ikke står overfor samme problemstilling i samme grad som i Norge, antas å være at disse landene langt på vei bruker LRIC-modeller for utregning av kostnadsorientert pris, modeller som innebærer at prisen blir fastsatt av de nasjonale regulatoriske myndigheter på forhånd.

7.5 Nærmere om lovforslaget

Departementet foreslår at det innføres en hjemmel for å kreve tilbakebetaling. Forslaget medfører at den som har krevd og fått en ulovlig høy pris, ikke skal ha rett til å beholde den ulovlige inntekten av overprisen. Formålet med forslag til hjemmel om tilbakebetaling er å bidra til at uenighet mellom tilbyderne når det gjelder pris for tilgang til nett ikke skal ta unødig tid og ressurser, og forhindre «trenering» som kan svekke utvikling og konkurranse i ekommarkedet. Departementet legger til grunn at en hjemmel om tilbakebetaling vil redusere den prisregulerte tilbyders eventuelle incitament til å utsette iverksettelsen av fastsatte priskrav. En hjemmel vil også gi prisregulerte tilbydere et ytterligere incentiv til å verifisere at prisene fastsettes i tråd med prisforpliktelsen, på grunn av at tilbyder vil måtte risikere å betale en eventuell overpris tilbake. En hjemmel vil etablere et klart rettsgrunnlag for å kunne kreve tilbakebetaling for de tilfeller hvor det er tatt en ulovlig høy pris, og gjøre prisregulering mer effektivt som virkemiddel. Mer effektiv prisregulering vil legge til rette for økt konkurranse, noe som på sikt vil komme sluttbrukerne til gode gjennom et bedre tjenestetilbud til rimelig pris.

PT har i dag rett til å kreve innsyn i kostnadsgrunnlaget for prisregulerte tjenester, og gjennomgår årlig produktregnskapet til tilbydere med sterk markedsstilling. PT har derfor i større grad enn tilbydere som kjøper prisregulerte produkter, anledning til å vurdere om den prisregulerte tilbyder har priset sine produkter i samsvar med gjeldende prisforpliktelser. Når det gjelder PTs rolle har departementet i samarbeid med PT, på bakgrunn av den senere tids utvikling i prissettingen med delvis overgang til LRIC- og maksimalpriser, imidlertid kommet til at det vil være uhensiktsmessig ressursbruk å følge arbeidsgruppens anbefaling om å gi PT i oppgave å utarbeide en årlig rapport som vurderer om prisen på alle prisregulerte tjenester/produkter generelt er i samsvar med prisforpliktelsene. Det fremmes i stedet forslag om at PT på bakgrunn av klager fra markedsaktørene kan pålegge tilbyder med prisforpliktelser å tilbakebetale overpris, slik at PT fastsetter eventuelle konkrete tilbakebetalingssummer i hvert enkelt tilfelle. Dette antas å kunne oppfylle tilbydernes behov til å få vurdert priser som tilbyderne mener er for høye, og få tilbakebetalt eventuell overpris. I tillegg til å være bedre tilpasset dagens situasjon, vil en slik løsning også være i overensstemmelse med Caves rapport på dette punkt.

Departementet vil i henhold til dagens klageregler være klagemyndighet på vedtak om tilbakebetaling. Det forhold at saken er brakt inn til Post- og teletilsynet bør, i tråd med hva som er lovens system i dag, ikke avskjære partenes adgang til å bringe saken inn for de alminnelige domstoler.

Videre kan det spørres om en hjemmel om tilleggsbetaling også er aktuell for de tilfeller hvor en tilbyder har tatt for lav pris i forhold til en prisforpliktelse. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det er andre hensyn som gjør seg gjeldende for vurderingen av om det bør tas inn en bestemmelse om tilleggsbetaling, blant annet fordi den prisregulerte tilbyder er nærmest til å bære risikoen for uriktig prisfastsettelse som tilbyderen selv har fastsatt. Departementet foreslår blant annet på dette grunnlag ikke å innta en hjemmel for å kreve tilleggsbetaling. Dersom det er innkrevd for lav pris (lavere enn maksimalpris) for en prisregulert tjeneste i foregående perioder, foreslår departementet i stedet, at dette skal tas med i vurderingen av om prisene er i samsvar med prisforpliktelsen for en etterfølgende periode. Dette kan særlig være relevant ved markante underskudd på grunn av raskt volumfall.

Renter bør kunne kreves på tilbakebetalingsbeløpet. Forsinkelsesrenter bør i samsvar med lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling, regnes fra 30 dager etter at tilbyder har gjort kravet gjeldende (påkrav). Frem til forsinkelsesrenten begynner å løpe foreslås det at rentesatsen bør ta utgangspunkt i den alminnelige pengemarkedsrenten påplusset en viss prosentsats (fire prosent).

En bestemmelse om tilbakebetaling vil få virkning fremover i tid, og vil i henhold til alminnelige regler kunne legges til grunn fra ikrafttredelsestidspunktet. I tråd med utgangspunktet om at regler ikke bør gis tilbakevirkende kraft, bør det være modellene på beregningstidspunktet som legges til grunn ved spørsmål om prisen er i samsvar med prisforpliktelsen, og derigjennom om det er grunnlag for et tilbakebetalingskrav.

7.6 Høringsinstansenes syn

Departementet bad særlig om høringsinstansenes syn på om forslag til ny § 10-12 er egnet til å gi gode og praktiske løsninger på problematikken rundt tilbakebetaling. Departementet bad dessuten særlig om synspunkter knyttet til tilleggsbetaling, samt andre relevante kommentarer både prinsipielt og relatert til utformingen av lovforslaget i § 10-12.

Langt de fleste av høringsinstansene har vært positive til forslaget på dette punkt, blant annet har Post- og teletilsynet, forbrukermyndighetene, Nortib, Den norske dataforening, EL&IT, Telfo, Mobyson, BaneTele, TDC Song og Tele2 støttet forslaget. NetCom og Telenor er negative til innføring en hjemmel for tilbakebetaling.

Høringsinstansene som støtter forslaget mener en hjemmel for tilbakebetaling vil gi en mer effektiv sanksjonering av brudd på kostnadsorienteringsforpliktelser. De regulerte tilbyderne vil ikke lenger kunne sette en for høy pris og få beholde de ekstra inntektene. Mange av de små tilbyderne, samt NetCom, har også påpekt at behandling i rettsapparatet av slike tvister ikke har vært hensiktsmessig. NetCom ønsker imidlertid at krav om tilbakebetaling skal behandles av et særlig sakkyndig fagorgan i førsteinstans.

Mobyson, BaneTele og TDC Song støtter arbeidsgruppen i synet om at Post- og teletilsynet bør avgi en årlig rapport om overholdelse av kostnadsorienteringskravet. Tele2 derimot mener at løsningen med at PT fatter vedtak om tilbakebetaling i det enkelte tilfellet er hensiktsmessig.

Verken Post- og teletilsynet eller de tilbyderne som er for en tilbakebetalingshjemmel ser behov for at denne hjemmelen også skal ha en bestemmelse om tilleggsbetaling. Telenor og NetCom mener bestemmelsen bør være symmetrisk slik at den regulerte tilbyderen får tilleggsbetaling for perioder hvor prisen har vært for lav. NetCom mener at et alternativ til symmetri kan være en tydeliggjøring av at for lite betalt i tidligere perioder skal komme til fradrag ved tilbakebetaling. Dette har imidlertid også BaneTele kommentert. De mener at tidligere perioder med for lav pris ikke skal tas med i beregningen. Mobyson foreslår en endring av hjemmelen slik at det kan tas hensyn til om avviket fra rett pris har vært uvesentlig og at for lav pris i tidligere perioder bare skal hensyntas om dette skyldtes forhold den regulerte tilbyderen ikke hadde kontroll over. Telenor mener en asymmetrisk ordning vil oppmuntre til strategisk misbruk og føre til unødig ressursbruk fordi det vil bli mange saker både hos telemyndighetene og i rettsapparatet.

Alle tilbydere, både de som er for og de som er mot, synes å mene at det viktigste er at det ligger klare føringer for kostnadsorientering til grunn ved bruk av hjemmelen. BaneTele og Tele2 anfører blant annet at myndighetene må ta stilling til hva som er riktig kostnadsorientert pris, vanskelig prissetting er derfor ikke en terskel som gjør at myndighetene ikke behøver ta stilling til et tilbakebetalingskrav. Dersom et krav om kostnadsorientering følges opp med en konkret prisfastsettelse vil ikke slike vanskeligheter være en terskel.

Både Telenor og NetCom mener hjemmelen fører til unødig tids- og ressursbruk og derfor er i strid med lovens formål om effektiv ressursbruk. De stiller begge spørsmålstegn ved både formålstjeneligheten og hensiktsmessigheten av hjemmelen når det generelle kostnadsorienteringskravet har falt bort. I utgangspunktet mener Telenor det generelle Conditio Indebiti-prinsippet er best egnet for å sikre konkurrentenes krav. Videre mener Telenor at analysematerialet er mangelfullt og at tilstrekkelig utredning av alternative løsninger er ikke gjennomført.

NetCom mener at det bør vurderes å innta i bestemmelsen en foreldelsesfrist for krav som kan påberopes etter bestemmelsen.

7.7 Departementets vurderinger

Samferdselsdepartementet legger til grunn at det er behov for en tilbakebetalingshjemmel. Når det gjelder anførsler i høringsrunden fra blant annet Telenor om at denne typen saker best løses i rettsapparatet, viser mange av høringsinnspillene at ikke alle tilbydere støtter et slikt syn. Erfaring fra de rettssaker som har vært på ekomområdet rundt tilbakebetalingsspørsmål, viser at de små tilbyderne har vanskelig for å vinne fram fordi det ikke foreligger eksplisitt hjemmel for tilbakebetaling.

Den foreslåtte bestemmelsen er asymmetrisk og inneholder ingen bestemmelser om tilleggsbetaling ved for lite betalt. Hensynet til de små tilbydernes risiko knyttet til tilbakebetaling har her telt mer enn de regulerte tilbydernes krav om symmetri. Departementet mener også at en asymmetrisk bestemmelse gir bedre incentiver til etterlevelse av prisforpliktelser for regulerte tilbydere.

Samferdselsdepartementet ser at det kan være positive effekter knyttet til at Post- og teletilsynet utarbeider en årlig rapport om etterlevelsen av prisregulering som kan resultere i tilbakebetalingskrav. På den annen side vil en årlig rapport kunne bidra til at tilbakebetalingskrav ble fremmet oftere enn om det var opp til konkurrentene selv å fremme dem. Uansett vil det være tilgjengelig årlige produktregnskapstall som vil kunne gi indikasjoner på om det er noe å hente for tilbyderne.

Mobyson har foreslått en rekke endringer som er ment å bidra til å øke forutberegneligheten ved bruk av bestemmelsen. Samferdselsdepartementet kan imidlertid ikke se at de foreslåtte endringene øker forutberegneligheten fordi forslagene vil gjøre bestemmelsen mindre objektiv og gi mer bruk av skjønn.

I et relativt lite fagmiljø som det norske, finner Samferdselsdepartementet det ikke hensiktsmessig eller samfunnsøkonomisk lønnsomt å etablere enda et organ for å håndtere tilbakebetalingssaker i førsteinstans, slik NetCom har foreslått.