4 Kapitalformer i finansinstitusjoner

4.1 Kapitalstruktur

4.1.1 Gjeldende rett

Aksjelovgivningen gir regler om aksjekapital og annen egenkapital for de foretakene som er organisert som aksjeselskaper (allmennaksjeselskaper).

For foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper, er det rettslige utgangspunktet mer komplisert. På egenkapitalsiden kan det prinsipielt sondres mellom egenkapital uten eierbeføyelser (grunnfondskapital) og egenkapital med eierbeføyelser i større eller mindre utstrekning (herunder særlig grunnfondsbeviskapital, men også garantikapital og medlemsinnskudd i gjensidige selskaper og kredittforeninger).

Gjeldende regler om et eget egenkapitalinstrument for sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper er inntatt i forskriften om grunnfondsbevis, gitt med hjemmel i sparebankloven § 2, forsikringsvirksomhetsloven § 4-2 og finansieringsvirksomhetsloven § 3-1.

4.1.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonens utgangspunkt ved utformingen av forslaget til bestemmelsene i lovutkastet kapittel 2b avsnitt I «Egenkapital og annen kapital» har vært at hovedreglene når det gjelder alle de viktigste kapitalformer i finansinstitusjoner, bør være lovfestet. Reglene bør også klart reflektere den risiko som er knyttet til de ulike kapitalformer, og være i samsvar med kapitalstrukturen i finansinstitusjoner som er organisert etter aksjelovgivningen.

4.1.3 Høringsinstansenes merknader

Det har ikke innkommet særskilte høringsmerknader til denne delen av Banklovkommisjonens utredning.

4.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommi­sjonens tilnærming til regler om kapitalstruktur i finansinstitusjoner i utkastet til kapittel 2b. Departementet er enig i at sentrale bestemmelser om viktige kapitalformer bør utformes som et helhetlig regelverk og være lovfestet. Departementet er videre enig i at reglene bør reflektere den risiko som er knyttet til den enkelte kapitalform, og følge utgangspunktene for kapitalstrukturen slik disse gjelder for aksjeselskaper. Departementet foreslår at Banklovkommisjonens forslag følges opp i samsvar med drøftelsen i det følgende.

4.2 Eierandelskapital

4.2.1 Gjeldende rett

Flere av de viktigste typene finans- og forsikringsinstitusjoner som ikke er organisert som aksjeselskaper, har i dag adgang til å innhente ansvarlig kapital ved å utstede grunnfondsbevis.

Hjemmel til å utstede grunnfondsbevis finnes for sparebanker i sparebankloven § 2, for gjen­sidige forsikringsselskaper i forsikringsvirksomhetsloven § 4-2 annet ledd, og for kredittforeninger i finansieringsvirksomhetsloven § 3-2. Nærmere regler om grunnfondsbevis, utstedelse av grunnfondsbevis, samt regler for institusjoner som benytter dem er gitt i grunnfondsbevis­forskriften.

Av grunnfondsbevisforskriften § 4 første ledd følger at utstedelse av grunnfondsbevis skal besluttes av institusjonens øverste myndighet med samme flertall som for vedtektsendring. Dette vil for sparebanker si forstanderskapet, og for gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger generalforsamlingen. Det følger av grunnfondsbevisforskriften § 5 første ledd første punktum at øverste myndighet i institusjonen med samme flertall som for vedtektsendring, kan gi styret fullmakt til å utstede grunnfondsbevis. I § 5 reguleres nærmere hva fullmakten må inneholde. Beslutninger om utstedelse av grunnfondsbevis kan ikke iverksettes uten godkjennelse fra Kredittilsynet, jf. hhv. § 4 tredje ledd og § 5 annet ledd.

I grunnfondsbevisforskriften § 4 annet ledd er det fastsatt at allmennaksjeloven §§ 10-1 til 10-3 gjelder tilsvarende for grunnfondsbevisinstitusjoner, og at innbetaling ikke kan ytes i annet enn penger.

4.2.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen har søkt å legge forholdene bedre til rette for videreføring av grunnfondskapitalbank og eierandelskapitalbank som hovedmodeller i sparebanksektoren. Banklovkommisjonens utgangspunkt ved utformingen av forslaget til et nytt modernisert regelverk om grunnfondsbevis, er at det vil være en klar fordel om utformingen av dette regelverket kan skje på bakgrunn av en fast struktur og lovfastsatte hovedregler når det gjelder alle de viktigste kapitalformer i finansinstitusjoner. Reglene bør også klart reflektere den risiko som er knyttet til de ulike kapitalformer. I så måte er prioritetsrekkefølgen mellom ulike kapitalformer og deres rolle ved dekning av underskudd av sentral betydning.

Banklovkommisjonen har foreslått at reguleringen av grunnfondsbevis som i dag hovedsakelig finnes i grunnfondsbevisforskriften, inntas i et nytt kapittel 2b i finansieringsvirksomhetsloven. I den forbindelse foreslås det at betegnelsen grunnfondsbevis erstattes med egenkapitalbevis, og at grunnfondsbeviskapital gis betegnelsen eierandelskapital. Det presiseres at dette skal anses for å være eierandelskapital med eierbeføyelser (egenkapital). Banklovkommisjonen viser i den forbindelse til at markedsmessige hensyn taler for at egenkapitalinstrumentet gis en benevnelse som klarere markerer at det dreier seg om en form for kapital som gir eierbeføyelser i institusjonen og som langt på vei kan sidestilles med aksjer i allmennaksjeselskaper. Banklovkommisjonen peker dessuten på at det ikke er lett å finne en brukbar oversettelse til engelsk av begrepet grunnfondsbevis. Banklovkommisjonen viser til at det er anført at dette er en vesentlig ulempe ved markedsføring av slike egenkapitalinstrumenter i internasjonale markeder.

Eierbeføyelsene som Banklovkommisjonen foreslår for egenkapitalbeviseierne, representerer i vesentlig utstrekning en videreføring av eierbeføyelsene grunnfondsbeviseierne har i henhold til grunnfondsbevisforskriften og til de aktuelle hjemmelslover. Disse eierbeføyelsene skiller seg på noen punkter fra de eierbeføyelsene som aksjeeiere har etter allmennaksjeloven. For øvrig foreslås det en presisering av hvilke kapitalklasser som skal inngå i grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen. Presiseringen har betydning i forbindelse med de regler som foreslås for overskuddsdeling og enkelte andre forhold. Samtidig innebærer forslaget at overkursfondet og kompensasjonsfondet, skal inngå i henholdsvis eierandelskapitalen og grunnfondskapitalen kun når dette særskilt er fastsatt.

Banklovkommisjonen foreslår at viktige hovedregler om utstedelse av egenkapitalbevis og innbetaling av egenkapitalinnskudd gis som nye §§ 2b-2 og 2b-3 i finansieringsvirksomhetsloven. Banklovkommisjonen har lagt vekt på at hovedtrekkene i det nye regelverket om slike egenkapitalinstrumenter skal være fellesregler som i hovedsak er uavhengig av hvilken sparebank, kredittforening eller gjensidig forsikringsselskap som er utsteder, og uavhengig av i hvilken situasjon institusjonen befinner seg i ved utstedelsen.

I Banklovkommisjonens utkast til ny § 2b-2 første ledd første ledd punktum foreslås hjemmel for sparebanker og finansinstitusjoner som ikke er organisert som aksjeselskap til, med Kongens samtykke, å utstede egenkapitalbevis. Banklovkommisjonen foreslår at prinsippet om at det skal knyttes eierbeføyelser til egenkapitalbevis fastslås i § 2b-2 første ledd annet punktum.

I utkastet til ny § 2b-2 annet ledd foreslås det videre at det skal åpnes for adgang til å utstede egenkapitalbevis ved omklassifisering eller konvertering av grunnfondskapital. I så fall skal egenkapitalbevisene som utstedes som hovedregel overføres vederlagsfritt til finans- eller sparebankstiftelse, jf. utkastet til § 2b-2 tredje ledd. Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at det oppstilles et unntak for tilfeller hvor egenkapitalbevisene blir tegnet eller avhendet i forbindelse med visse foretaksendringer, jf. utkastet til ny § 2b-3 annet ledd. Etter Banklovkommisjonens syn er det behov for slike regler, blant annet for at egenkapitalbevis skal være et egnet egenkapitalinstrument blant annet i forbindelse med omstruktureringer.

I ny § 2b-2 fjerde ledd foreslås at eierandelskapital ikke kan kreves tilbakebetalt med mindre annet følger av særlige lovregler. Etter Banklovkommisjonens utkast oppheves dermed gjeldende krav for grunnfondsbevis, om at vedtak om slik tilbakebetaling krever Kongens samtykke, jf. sparebankloven § 2 sjette punktum og forsikringsvirksomhetsloven § 4-2 annet ledd annet punktum.

Banklovkommisjonen foreslår at prinsippet i grunnfondsbevisforskriften § 4 videreføres som hovedregel, dvs. at kapital som skal være egenkapital, herunder eierandelskapital, skal innbetales i penger. Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at det presiseres at prinsippet gjelder for aksjeinnskudd, medlemsinnskudd, og innskudd av grunnfondskapital i finansinstitusjoner.

Banklovkommisjonen foreslår dessuten enkelte unntak fra nevnte prinsipp i utkastet til annet og tredje ledd i § 2b-3. Et av unntakene gjelder tilfeller av foretaksendringer (sammenslutning, deling og virksomhetsoverdragelse), og utstedelse av egenkapitalbevis som vederlag ved erverv av virksomhet eller annet foretak.

Banklovkommisjonen foreslår videre at det klargjøres at eierandelskapital kan innbetales ved konvertering av grunnfondskapital. I begge disse unntakstilfellene forutsetter Banklovkommisjonen at bestemmelsene i allmennaksjeloven om innbetaling av aksjekapital i annet enn penger bør gis tilsvarende anvendelse, jf. utkastet § 2b-3 fjerde ledd. Banklovkommisjonen viser til at dette vil sikre at de tilførte verdier er tilstrekkelige til å dekke pålydende verdi av de egenkapitalbevis som utstedes. Etter Banklovkommisjonens syn er det viktig at det dokumenteres at kapitaltilførsel er reell, og dermed at eksisterende egenkapital i foretaket ikke utvannes.

4.2.3 Høringsinstansenes merknader

Sparebankforeningen slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om at begrepene grunnfondsbevis og grunnfondsbeviskapital erstattes med «egenkapitalbevis» og «eierandelskapital». I den forbindelse skriver Sparebankforeningen blant annet:

«Sparebankforeningen er enig med Banklovkommisjonen i at begrepene grunnfond og grunnfondsbeviskapital etter sin ordlyd ligger svært nær hverandre, og at det kan være behov for begreper som i større grad skiller mellom de to ulike kapitalformene. Nye begreper vil også synliggjøre de endringer som foreslås i reglene om egenkapitalbeviset for investorer og markedet. Vi slutter oss etter dette til forslaget om at det benyttes egenkapitalbevis og eierandelskapital i stedet for grunnfondsbevis og grunnfondsbeviskapital. Også i forhold til det internasjonale markedet, bør dette følges opp ved at betegnelsen «Primary Capital Certificate» (PCC) erstattes med «Equity Capital Instruments» og «Equity Share Capital». Dette samsvarer også med de begreper Banklovkommisjonen benytter i utredningen.»

Sparebankforeningen skriver videre:

«Vi er også enig i at det tas inn regler om utstedelse og innbetaling av kapitalen, samt at det fortsatt skal knyttes eierbeføyelser til egenkapitalbeviset. Sparebankforeningen slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om at hovedreglene mht. de viktigste kapitalformene, herunder risiko- og prioritetsforhold, bør lovfestes.»

Sparebankforeningen reiser spørsmål om loven fullstendig bør utelukke muligheten til å utstede egenkapitalinstrumenter uten eierbeføyelser, for eksempel utbyttebevis. Sparebankforeningen skriver i den forbindelse blant annet:

«I utkastet til § 2b-2, jf. § 2b-10, vises det til at det skal knyttes eierbeføyelser til egenkapitalbeviset i samsvar med reglene i §§ 2b-10 til 2b-12. Vi leser dette slik at det kan fastsettes innskrenkende regler for eierbeføyelsene i sistnevnte bestemmelser. Dette fremgår som nevnt ovenfor også av utkastet § 2b-12 annet ledd, hvor det bl.a. er vist til allmennaksjeloven § 5-4 første ledd første og annet punktum som åpner for stemmerettsbegrensinger. Vi mener etter dette at en åpning for vedtektsbestemt utbyttebevis, kan tas inn i § 2-12 annet ledd ved at henvisningen til allmennaksjeloven § 5-4 utvides»

Terra-Gruppen støtter Banklovkommisjonens forslag til endringer i begrepsbruk.

Norges Bank og Kredittilsynet anser forslaget om endring av betegnelsen grunnfondsbevis som uproblematisk. Om adgangen til å opprette eierandelskapital ved konvertering uttaler Kredittilsynet følgende:

«Kredittilsynet støtter ikke forslaget til en generell adgang til å konvertere sparebankers grunnfond til eierandelskapital, men ser at en slik adgang helt eller delvis bør tillates i tilfeller som for eksempel «Hallingdal-modellen».»

Kredittilsynet viser i den forbindelse også til at mange av Banklovkommisjonens forslag er basert på tillatelsen Finansdepartementet ga Gjensidige Forsikring til å utstede grunnfondsbevis på grunnlag av innstilling fra Kredittilsynet. Kredittilsynet skriver i den forbindelse følgende:

«Kredittilsynet vil påpeke at den ikke anså det naturlig at denne tillatelsen skulle få presedensvirkninger for andre enn gjensidige selskaper. I gjensidige selskaper er medlemmene – kundene – som eier egenkapitalen. Hvis disse ønsker å konvertere deler av denne egenkapitalen til eierandelskapital eid av en stiftelse som kontrolleres av de samme medlemmene, har Kredittilsynet ansett dette som uproblematisk.»

Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche påpeker at beløp kan bli tilført egenkapitalen også uten at midler innbetales eller resultatføres, for eksempler ved endringer i regnskapsprinsipp. I den forbindelse bemerker de også at virkningen av endringer i balanseføringen må fordeles på kapitalklassene. De viser til løsningen Gjensidige Forsikring valgte i sine vedtekter. Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche ønsker i tillegg en utvidelse av ordlyden i § 2b-1 annet og tredje ledd som presiserer at kapital kan tilføres på annen måte.

4.2.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om at reglene om eierandelskapital for finansinstitusjoner inntas i et nytt kapittel 2b i finansieringsvirksomhetsloven. Departementet legger til grunn at en endret begrepsbruk kan være hensiktsmessig. Det vises til at de nye begrepene «egenkapitalbevis» og «eierandelskapital» som Banklovkommisjonen har foreslått, klarere markerer at det er tale om egenkapital. Samtidig vil de foreslåtte begrepene også kunne gis en mer treffende oversettelse når egenkapitalbevis skal markedsføres i internasjonale kapitalmarkeder. Departementet vil imidlertid benytte begrepet «eierandelsbevis» i stedet for «egenkapitalbevis», for å unngå eventuelle uklarheter mht. det nye begrepet eierandelskapital, som er kapitalen som ligger til grunn for eierandelsbeviset. Departementet foreslår videre i tråd med Banklovkommisjonens forslag at det inntas en definisjon av hva som skal anses for å være egenkapital i en finansinstitusjon som ikke er organisert som aksjeselskap, jf forslaget til ny § 2b-1 første ledd i finansieringsvirksomhetsloven.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag til hvilke kapitalklasser som skal anses for grunnfondskapital i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Tilsvarende er departementet enig i Banklovkommisjonens forslag til hvilke kapitalklasser som skal anses for å være eierandelskapital i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Departementet foreslår at det gis regler om grunnfondskapital og eierandelskapital som svarer til Banklovkommisjonens utkast. Departementet finner ikke at det er behov for tilføyelse som foreslått av Gjensidige Forsikring. Det vises til forslaget til ny § 2b-1 annet og tredje ledd.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at hjemmelen til å utstede grunnfondsbevis, som hittil har vært gitt i den enkelte særlov for hver type institusjon, heretter bør samles i finansieringsvirksomhetsloven, jf. forslaget til ny § 2b-2 første ledd første punktum. Departementet er også enig med Banklovkommisjonen i at det i bestemmelsens annet punktum fastslås at det som hovedregel skal være knyttet eierbeføyelser til eierandelsbevis. Departementet mener det i utgangpunktet ikke er grunnlag for å åpne for at institusjonene kan utstede egenkapitalinstrumenter uten eierbeføyelser og slutter seg til Banklovkommisjonens utkast til § 2b-2 første ledd annet punktum. Det vises i den forbindelse også til de prinsipielle betraktninger som departementet gir nedenfor i kapittel 4.3.3 i vurderingen av adgang til å opprette flere klasser av eierandelsbevis. Departementet foreslår imidlertid at det presiseres i nytt tredje punktum at Kongen i særlige tilfelle i forskrift kan gi regler om adgang til å opprette ulike klasser av eierandelskapital, og at Kongen i forskrift også kan gi nærmere regler om hvorvidt det kan eller skal knyttes eierbeføyelser til de ulike klassene av eierandelskapital. Det vises til § 2b-2 første ledd tredje punktum.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om at det bør åpnes for en adgang til å utstede eierandelsbevis ved omklassifisering eller konvertering av grunnfondskapital, jf. forslaget til ny § 2b-2 annet ledd. Departementet viser til behovet som oppstod i forbindelse med konsesjonssøknaden til Gjensidige Forsikring BA for å gi dispensasjon fra gjeldende regler på området.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at eierandelsbevis som utstedes ved slik omklassifisering eller konvertering, som hovedregel skal overføres vederlagsfritt til en stiftelse, jf. forslaget til ny § 2b-2 tredje ledd første punktum. Som Banklovkommisjonen ser departementet imidlertid et behov for et unntak i tilfeller hvor det er behov for å overføre eierandelsbevis i forbindelse med visse foretaksendringer, jf. forslaget til ny § 2b-3 tredje ledd annet punktum.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens hovedregel om at eierandelskapital ikke kan kreves tilbakebetalt med mindre annet følger av særlige lovregler, jf. forslaget til ny § 2b-2 fjerde ledd. Det vises til at gjeldende rett bygger på et tilsvarende prinsipp.

Likeledes slutter departementet seg til Banklovkommisjonens forslag om at egenkapital som hovedsak skal innbetales i penger. Aksjelovene bygger på et tilsvarende prinsipp, og forslaget representerer videreføring av gjeldende bestemmelse i grunnfondsbevisforskriften § 4. Departementet er enig i Banklovkommisjonens forslag til presisering av bestemmelsens virkeområde, jf. forslaget til ny § 2b-3 første ledd.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om at utstedelse av eierandelsbevis ved foretaksendringer, som ledd i virksomhets­overtakelser og ved innbetaling ved konvertering av grunnfondskapital, unntas fra kravet om innbetaling i penger, jf. forslaget til ny § 2b-3 annet og tredje ledd. Departementet er enig med Bank­lovkommisjonen i at bestemmelsene i allmennaksjeloven som regulerer innebetaling i annet enn penger bør gjelde tilsvarende for disse unntakstilfellene, jf. forslaget til ny § 2b-3 fjerde ledd.

4.3 Ulike klasser for eierandelskapital

4.3.1 Gjeldende rett

For aksjeselskapers vedkommende må preferansekapital, som skal ha andre egenskaper enn selskapets øvrige selskapskapital, innhentes gjennom utstedelse av aksjer i egen aksjeklasse. Opprettelse av slik aksjeklasse må skje ved vedtektsendring i generalforsamlingen før selskapet mottar kapitaltilskuddet. Det må klart gå fram av vedtektene hva som skiller aksjeklassene, og aksjenes samlede pålydende innenfor hver klasse, jf. allmennaksjeloven § 4-1 første ledd. Forskjeller mellom aksjeklasser vil ofte gjelde stemmerett, utbytterett, innsløsningsrett for selskapet, konvertering, og prioritet ved inndekning av underskudd og tap ved nedsettelse av kapitalen. Aksjelovgivningen inneholder ikke materielle krav eller regler om dette, men har utførlige regler om selve beslutningsprosessen og dermed fastsettelse av tegningsgrunnlaget ved emisjon. Uavhengig av dette kan vedtektene inneholde særskilte flertallskrav, eventuelt enstemmighetskrav, jf. allmennaksjeloven § 5-17.

For sparebanker med grunnfondsbevis skjer utstedelse av nye grunnfondsbevis etter grunnfondsbevisforskriften §§ 4 flg. Det er verken etter sparebankloven eller grunnfondsbevisforskriften åpnet for å ha ulike klasser med grunnfondsbevis, dvs. grunnfondsbevis med ulike egenskaper, slik som for aksjer, jf. allmennaksjeloven § 4-1.

4.3.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonens forslag omfatter ikke adgang for institusjonene til å opprette flere klasser av egenkapitalbevis med forskjellige egenskaper.

4.3.3 Departementets vurdering

Det er i forbindelse med arbeidet med Statens finansfond, oppstått spørsmål om det bør åpnes for ulike klasser både av aksjer og eierandelsbevis. I Ot.prp. nr. 35 (2008-2009) Om lov om Statens finansfond og lov om Statens obligasjonsfond på side 28, skrives i forbindelse med lov om Statens finansfond, følgende:

«Departementet vil som ledd i operasjonaliseringen av Statens finansfond vurdere å endre grunnfondsbevisforskriften, slik at aksjelovens bestemmelser om opprettelse av ulike klasser kommer tilsvarende til anvendelse på grunnfondsbevis. Dette vil åpne for at også sparebanker med grunnfondsbevis vil kunne utstede preferansekapital i form av grunnfondsbevis med andre egenskaper enn bankens øvrige grunnfondsbeviskapital.»

For aksjer har allmennaksjeloven § 4-1 tilstrekkelige regler. Aksjeklassene må klart defineres i vedtektene. For eierandelskapital åpner ikke Banklovkommisjonens utkast for tilsvarende ulike klasser av eierandelsbevis. Departementet viser til at det for eierandelsbevisenes vedkommende er en markedsmessig fordel med et instrument som har en fast struktur. På den annen side vil det i enkelte særlige tilfelle være behov for å kunne utstede eierandelsbevis av ulike slag. Det kan for eksempel være behov for å opprette en særskilt klasse av eierandelskapital med eierandelsbevis utstedt mot kapitalinnskudd fra Statens finansfond. Skal det innføres flere klasser av eierandelskapital, trengs derfor en bestemmelse som åpner for dette. Departementet ser det som hensiktsmessig at det kan gis nærmere regler om adgangen til å utstede ulike klasser av eierandelskapital i forskrift, herunder at det i forskrift kan åpnes for at det ikke knyttes eierbeføyelser til disse, og foreslår at Kongen i sær­skilte tilfeller gis hjemmel til å gi slik forskrift. Departementet foreslår videre at det i forskrift også kan gis nærmere regler om hvorvidt det skal knyttes eierbeføyelser til ulike klasser av eier­andelskapital. Det vises til § 2b-2 første ledd tredje punktum.

4.4 Fondsobligasjonskapital

4.4.1 Gjeldende rett

Ansvarlig kapital

En banks ansvarlige kapital omfatter kjernekapital og tilleggskapital. En finansinstitusjons ansvarlige kapital skal til enhver tid utgjøre minst åtte prosent av et beregningsgrunnlag etter regler fastsatt i forskrift 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond m.m. Hva som inngår i norske bankers kjernekapital er definert i forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak og brev 27. juni 2002. Kjernekapital («tier 1 – capital») består blant annet av innbetalt aksjekapital og ulike fond (overkursfond, utjevningsfond, gavefond, grunnfond etc.) I tillegg vil akkumulert overskudd, samt annen egenkapital godkjent av Kredittilsynet, inngå i kjernekapitalen. Finansdepartementet kan gi samtykke til at annen kapital kan likestilles med kjernekapital i henhold til beregningsforskriften.

Finansdepartementet har godkjent at fondsobligasjoner på gitte vilkår kan utgjøre inntil 15 prosent av total kjernekapital, jf. brev 27. juni 2002. Vilkårene som er lagt til grunn er basert på retningslinjer vedtatt av Basel-komiteen for banktilsyn høsten 1998.

Tilleggskapital («tier 2 – capital») kan bestå av ansvarlig lånekapital, og blant annet hybrid kapital, dvs. andre gjelds- og egenkapitalinstrumenter. Tilleggskapital har prioritet før kjernekapital dvs. at den tar tap etter kjernekapital. Hvordan en banks egenkapital kan være sammensatt framgår av forskrift 16. desember 1998 nr. 1240 om årsregnskap m.m. for banker, finansieringsforetak og morselskap for slike.

Europaparlamentet og EUs ministerråd har nå til behandling et forslag til endring av kapitaldekningsdirektivene (2006/48/ec og 2006/49/ec) som inneholder nærmere krav til definisjon av såkalt «ren» kjernekapital («core tier 1 – capital»). Etter forslaget til nye regler må kapital som skal kunne inngå i ren kjernekapital regnes som egenkapital etter nasjonal lovgivning og dekke tap ved løpende drift og avvikling på linje («pari passu») med ordinære aksjer. Kapitalen kan imidlertid ha preferanse i forhold til ordinære aksjer (innskutt aksjekapital) med hensyn til utbytte, men kravet på avkastning kan ikke være kumulativt. Videre foreslås det i direktivforslaget at inntil 15 prosent av kjernekapitalen kan bestå av hybridkapital med incentiver til innløsning, og inntil 35 prosent av hybridkapital uten incentiver til innløsning, og inntil 50 prosent av kjernekapitalen kan bestå av hybridkapital med konverteringsrett til aksjer eller for dette tilfellet eierandelsbevis. Bestemmelsene er foreslått som totalharmoniseringsbestemmelser. Forslagene til endring av kapitaldekningsdirektivene ventes vedtatt i EU innen utgangen av april 2009. Det er lagt opp til at bestemmelsene skal være gjennomført i nasjonal lovgivning innen 31. oktober 2010 og i kraft innen 31. desember 2010. Et vedtatt direktiv vil være EØS-relevant og må forventes tatt inn i EØS-avtalen.

Fondsobligasjon

Fondsobligasjoner har trekk felles både med gjelds- og egenkapitalinstrumenter. Av St.prp. nr. 1 (2001-2002) fremgår at fondsobligasjoner skattemessig skal behandles som et gjeldsinstrument. Dette betyr for eksempel at utsteder vil ha fradragsrett for betaling av renter/avkastning på fondsobligasjoner, jf. sktl. § 6-40.

Finansdepartementet har som nevnt godkjent at fondsobligasjoner på gitte vilkår kan utgjøre inntil 15 prosent av total kjernekapital, jf. brev 27. juni 2002:

«Som beskrevet i brev 9. mars 2000 fra Finansdepartementet til Kredittilsynet, samt Ot.prp. nr. 1 (2001-2002) kapittel 13, setter departementet som vilkår for samtykke etter forskriften at fondsobligasjoner skal oppfylle følgende krav:

• Avhengig av risikoprofil minimum mellom 6 og 7 pst. kjernekapital i institusjonen før kapitalopptaket (minstenivå ble redusert fra 6,5 pst. til 6 pst. våren 2001)

• Fondsobligasjonene må kunne skrives ned pro rata med aksjekapitalen hvis kjernekapitalen faller under 5 pst. eller kapitaldekningen faller under 8 pst.

• Fondsobligasjonskapitalen kan maksimalt utgjøre 15 pst. av total kjernekapital

• Ingen renteakkumulering

• Fondsobligasjoner kan ikke benyttes til å danne grunnlag for opptak av tidsbegrenset ansvarlig lånekapital

• Hvis fondsobligasjoner skrives ned, kan de skrives opp før aksjekapital betjenes

• Hvis hele aksjekapitalen er tapt, så skrives fondsobligasjoner ned med endelig virkning

• Fondsobligasjoner skal være evigvarende i betydningen at investor ikke kan kreve dem tilbakebetalt

• Renteberegningsgrunnlaget skal justeres ned ved en eventuell nedskrivning

• Tilbakebetaling av fondsobligasjoner kan ikke foretas uten Kredittilsynets samtykke

Kredittilsynet kan etter gjeldende regelverk gi samtykke til tilbakebetaling av fondsobligasjoner, jf. siste kulepunkt. Finansdepartementet anser det som naturlig at Kredittilsynets myndighet utvides til å gjelde samtykke i saker som oppfyller de ovennevnte standardvilkårene.»

I tillegg til kravene som framgår av brev 27. juni 2002 stilles også følgende krav:

«Videre forutsetter tilsynet at fondsobligasjonene utformes slik at banken må ha en forsvarligkjernekapital- og kapitaldekning for å kunne utbetale renter på fondsobligasjonene. Med en forsvarlig kjernekapital- og kapitaldekning mener Kredittilsynet at banken etter å ha betjent renter på fondsobligasjonene ikke skal kunne ha mindre enn 0,2 % over minstekravene som til enhver tid måtte gjelde for banken. Banken skal også kunne la være å betale avkastning på fondsobligasjoner hvis grunnfondsbeviseierne ikke får utbytte i samme periode.»

Selv om fondsobligasjoner kan være utformet på ulike måter, vil et typisk trekk være at de har prioritet foran aksjekapital (dvs. tar tap etter) og grunnfondsbeviskapital, men etter ansvarlig lånekapital. Denne prioritetsrekkefølgen vil forutsetningsvis gjelde både ved utbytte/rentebetjening, under løpende drift og ved avvikling av institusjonen.

Hvilken rente som skal betales på fondsobligasjoner, fastsettes normalt på forhånd, gjerne i form av margin til en referanserente, dette i motsetning til utbytte på grunnfondsbevis og aksjer som i større grad fastsettes på grunnlag av institusjonens overskudd. Renten vil likevel normalt være overskuddsavhengig i den forstand at renter ikke må betales dersom det ikke er overskudd det enkelte år. Fondsobligasjoner skiller seg fra de mer typiske former for ansvarlig lånekapital blant annet ved at ikke-betalte renter ikke akkumuleres.

Når det gjelder innbyrdes prioritet og dekning av underskudd, inneholder grunnfondsbevisforskriften § 28 en del regler, men disse gjelder bare for institusjoner med grunnfondsbeviskapital. For andre typer institusjoner er forhold vedrørende prioritet, dekning av tap og utbytte stort sett bare regulert gjennom de vilkår som inngår i den enkelte tillatelse til å oppta fondsobligasjonskapital.

4.4.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår at gjeldende regler om fondsobligasjonskapital, slik som de fremgår av konsesjonspraksis, jf. ovennevnte brev fra Finansdepartementet til Kredittilsynet 27. juni 2002, samt etter gjeldende grunnfondsbevisforskrift § 28, i hovedsak videreføres.

I utkast til ny § 2b-4 første og annet ledd foreslår Banklovkommisjonen at det oppstilles hjemmel for å utstede fondsobligasjoner. Etter Banklovkommisjonens forslag forutsetter utstedelse av fondsobligasjoner innbetaling i penger, og videre at fondsobligasjonskapital som ikke kan godkjennes som kjernekapital kan regnes som evigvarende ansvarlig lånekapital. Banklovkommisjonen foreslår videre at Kongen gis kompetanse til å fastsette nærmere regler om fondsobligasjoner i forskrift.

I Banklovkommisjonens forslag til ny § 2b-4 tredje ledd fastslås prinsippet om at fondsobligasjonskapital har bedre prioritet enn alle former for egenkapital, men at de må stå tilbake for andre krav mot institusjonen.

I utkast til fjerde ledd foreslår Banklovkommisjonen at prinsippene for forrenting av fondsobligasjonskapital lovfestes. Det foreslås at renter bare kan utbetales av midler som institusjonen på rentetidspunktet kan disponere som utbyttemidler.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet til § 2b-4 femte ledd en videreføring av gjeldende prinsipp om at tilbakebetaling eller tilbakekjøp av fondsobligasjonskapital forutsetter Kredittilsynets samtykke.

Banklovkommisjonen foreslår at gjeldende regler om nedskrivning av fondsobligasjonskapital etter grunnfondsbevisforskriften § 28, videreføres i ny § 2b-4 sjette ledd. I Banklovkommisjonens utkast er det imidlertid flere endringer i forhold til gjeldende regelverk som ikke er nærmere kommentert i utredningen. Således foreslås i bestemmelsens første punktum at nedskriving av fondsobligasjonskapital krever Kredittilsynets samtykke og beslutning i generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Nedskrivingen skal, i motsetning til etter gjeldende rett, skje forholdsmessig med nedskriving av både grunnfondskapital og eierandelskapital som er besluttet nedsatt for å dekke tap som ikke kan dekkes på annen måte. Videre foreslås i utkastet til tredje punktum et forbud mot at det utbetales utbytte på grunnfondskapital og eierandelskapital før fondsobligasjonskapitalen igjen er oppskrevet.

Forslaget til syvende ledd åpner for at andre typer av hybridkapital kan bli utviklet og tatt i bruk, jf. EUs utkast til direktiv COM(2008) 602/3 om endringer i de konsoliderte bankdirektivene 2006/48/EF og 2006/49/EF.

4.4.3 Høringsinstansenes merknader

Finansnæringens hovedorganisasjon (FNH) uttrykker bekymring med hensyn til at det påbegynnes et arbeid med å lovregulere fondsobligasjonskapital som hastesak. FNH viser til at det fra flere fagmiljøer påpekes at fondsobligasjonskapital representerer et kapitalinstrument som er særdeles viktig for finansforetakenes kapitaloppbygging. Det pekes generelt på at det er viktig å unngå at det skapes uklarhet og problemer for norske foretak som skal fremforhandle slike avtaler i utlandet og dernest få avtalene godkjent av norske tilsynsmyndigheter. FNH ber på denne bakgrunn departementet overveie å utsette den videre lovbehandling av utkastets § 2b-4 og § 2b-5 i denne omgang, slik at disse temaer utsettes til Banklovkommisjonens forslag til en samlelov for finansforetak av hensyn til å sikre en grundigere analyse av disse spørsmål.

Norges Bank peker på at det i forslaget til ny § 2b-4 tredje ledd bør presiseres at dersom det ikke er midler til å betale avtalt rente, vil ubetalt rente ikke akkumuleres.

Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche uttaler at det i utkastet til § 2b-4 sjette ledd oppstilles en regel som etter sin ordlyd bare gjelder for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Gjensidige Forsikring mener at det er uheldig at det er ulike løsninger for samme virksomhetstype men ulik organisasjonsform, men viser til at bestemmelsen likevel er en del av lovopplegget og derfor bør inngå i Finansdepartementets lovforslag.

Kredittilsynet peker på at bestemmelsene om nedskrivning av fondsobligasjonskapital i § 2b-4 sjette ledd ikke er i overensstemmelse med dagens regler om nedskrivning av fondsobligasjonskapital. Den vil heller ikke, slik Kredittilsynet ser det, være i overensstemmelse med fremtidige regler om fondsobligasjonskapital. Kredittilsynet anser det for øvrig uheldig at det gis mer detaljerte regler i denne bestemmelsen enn reglene som generelt gis i § 2b-4 første til og med femte ledd.

Kredittilsynet viser til at fondsobligasjonskapitalen ved en nedskrivingsregel som foreslått, gjøres mye mer tapsabsorberende enn denne kapitalen er i dag, noe Kredittilsynet ikke ser kan være tilsiktet. Kredittilsynet peker på at slik gjeldende regler om fondsobligasjoner er fastsatt, skrives fondsobligasjonskapitalen ned pro rata med vedtektsfestet eierandelskapital (grunnfondsbeviskapital) og i sparebanker som ikke har grunnfondsbevis, først etter at grunnfondet, herunder sparebankens fond, og gavefond er tapt.

Kredittilsynet gir videre en omtale av forholdet mellom denne bestemmelsen og regelverket som er under utvikling i EU. Om dette skriver Kredittilsynet blant annet:

«Det er i EUs forslag til direktiv (ECOFIN 27. november 2008) om endringer i direktivene 2006/48/EF og 2006/49 EF foreslått en bestemmelse om at hybridkapitalen skal dekke tap og ikke hindre rekapitalisering, og Kredittilsynet tolker direktivbestemmelsen slik at den betingede nedskrivningen som tillates for fondsobligasjoner i dag, og som er foreslått videreført i § 2b-4 sjette ledd, ikke kan fortsette med de nye reglene.

Dersom fondsobligasjonskapitalen i stedet skrives opp pro rata med aksjekapitalen/ grunnfondsbeviskapitalen (ved at fondsobligasjonskapitalen tildeles en andel av overskuddet tilsvarende fondsobligasjonskapitalens andel av kjernekapitalen), og slik at investorene ikke i tillegg har krav på renter etter kontrakten før kapitalen er fullt skrevet opp, vil tapene i større grad fordeles mellom aksjonærene/grunnfondsbeviseierne og innehaverne av hybridkapital, slik at det blir lettere å hente inn ny aksjekapital/grunnfondsbeviskapital.

Slik som de nye direktivbestemmelsene er foreslått, skal hybridkapitalen (fondsobligasjonskapitalen) dekke tap enten gjennom nedskrivning eller konvertering til ordinære aksjer, men nærmere bestemmelser om når hybridkapitalen (fondsobligasjonene) skal dekke tap (for eksempel i forhold til nivå på kjernekapitaldekningen) er ikke fastsatt, og det kan her bli senere endringer. Kredittilsynet ser det derfor som hensiktsmessig at reglene om dekning av tap ved løpende drift i § 2b-4 sjette ledd gis en mer generell utforming og slik at bestemmelsen også dekker ulike fremtidige måter fondsobligasjoner kan dekke tap på.»

Kredittilsynet foreslår videre at bestemmelsen i § 2b-22 tredje ledd oppheves. Kredittilsynet påpeker at det er behov for å endre banksikringsloven som følge av innføringen av en bestemmelse om fondsobligasjonskapital. Kredittilsynet viser til at banksikringsloven § 3-6 inneholder bestemmelser om nedskriving av ansvarlig lånekapital, og uttaler at «ved at det innføres en egen bestemmelse om fondsobligasjonskapital, bør bestemmelsen i banksikringsloven § 3-6 endres slik at det fremgår at bestemmelsen også gjelder for fondsobligasjonskapital».

4.4.4 Departementets vurdering

Hva en bank kan utstede av kjernekapitalinstrumenter, krav til slik kjernekapital, herunder krav til fondsobligasjoner, er regulert blant annet i beregningsforskriften. I tillegg har Finansdepartementet i brev til Kredittilsynet 27. juni 2002 gitt ytterligere veiledning.

For å skape mest mulig klarhet i forhold til kapitaldekningsregler, finner departementet det hensiktsmessig å kun følge opp Banklovkommisjonens utkast til § 2b-4 tredje og syvende ledd om prioritetsregler i ny § 2b-4 første og annet ledd. Departementet foreslår her i tråd med Banklovkommi­sjonens utkast, at fondsobligasjonskapital skal stå tilbake for andre fordringer på en finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, med unntak av krav på tilbakebetaling av eller utbytte på eierandelskapital og grunnfondskapital. Fondsobligasjonskapitalens prioritet skal fremgå av avtalevilkårene. Det vises til § 2b-4 første ledd. Videre presiserer departementet at dette ikke skal være til hinder for at en finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, med samtykke av Kredittilsynet utsteder annen type av kapitalinstrument som Kredittilsynet godkjenner som kjernekapital etter ellers gjeldende regler. Departementet viser til at det må fremgå av avtalevilkårene i hvilken utstrekning reglene i første ledd skal gjelde for dette kapitalinstrumentet. Det vises til § 2b-4 annet ledd.

Departementet ser det i tillegg som hensiktsmessig at det kan fastsettes nærmere regler om fondsobligasjonskapital i forskrift. Departementet foreslår at Kongen gis hjemmel til å fastsette slik forskrift. Det vises til § 2b-4 tredje ledd. Et utgangspunkt for slike forskriftsbestemmelser vil være Banklovkommisjonens utkast til lovregler som ikke er tatt inn her. Departementet presiserer i denne sammenheng at Banklovkommisjonen bør se nærmere på hvorvidt regler som nå eventuelt forskriftsfestes, senere bør lovfestes i forbindelse med utkast til ny finanslov.

Departementet følger på denne bakgrunn ikke opp Banklovkommisjonens utkast til § 2b-22 tredje ledd. Se nærmere om dette i kapittel 6.9.4 nedenfor.

4.5 Ansvarlig lånekapital

4.5.1 Gjeldende rett

Reglene for ulike former for ansvarlig lånekapital, kommer hovedsakelig til uttrykk i konsesjonspraksis. Det finnes også noen særlige regler om nedskriving av ansvarlig kapital i banksikringsloven § 3-6. Vilkårene som i henhold til gjeldende praksis normalt stilles for opptakelse av evigvarende og tidsbegrenset ansvarlig lånekapital, er inntatt i to rundskriv fra Kredittilsynet (14/2001 og 21/2001).

4.5.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonens utkast til lovregler om evigvarende og tidsbegrenset ansvarlig lånekapital, som skal være del av institusjonens ansvarlige kapital, representerer i hovedsak en lovfesting av de prinsipper som kommer til uttrykk i ovennevnte rundskriv fra Kredittilsynet.

Banklovkommisjonen foreslår en hjemmel til å ta opp tidsbegrenset og evigvarende ansvarlig lånekapital i § 2b-5 første ledd første punktum, og videre å forutsette Kredittilsynets samtykke, samt en hjemmel for Kongen til å gi nærmere regler om ansvarlig lånekapital i forskrift.

I utkastet til § 2b-5 annet ledd foreslår Banklovkommisjonen at det oppstilles krav om at ansvarlig kapital bare kan inngå i beregningen av institusjonens ansvarlige kapital dersom løpetiden er på minst 5 år og kreditor ikke kan kreve tilbakebetaling før avtalt forfall. Tilbakebetaling forutsetter etter Banklovkommisjonens forslag Kredittilsynets samtykke.

I utkast til § 2b-5 annet ledd foreslår Banklovkommisjonen en lovfesting av prinsippet om at ansvarlig lånekapital har bedre prioritet enn fondsobligasjonskapital og alle former for egenkapital, men må stå tilbake i forhold til alle andre krav mot institusjonen. Det foreslås at prioriteten til ansvarlig lånekapital skal fremgå av avtalevilkårene.

4.5.3 Høringsinstansenes merknader

Gjensidige Forsikring peker på at § 2b-5 kan forstås slik at ansvarlig lånekapital som har en gjenstående løpetid på mindre enn 5 år ikke skal kunne medregnes, selv om løpetiden etter låneavtalen var på minst 5 år. Arntzen de Besche uttaler på vegne av Gjensidige Forsikring at de antar at det ikke har vært meningen å endre regelen i forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak om at ansvarlig lånekapital som har en gjenværende løpetid på mindre enn 5 år delvis skal telle med som ansvarlig kapital.

4.5.4 Departementets vurdering

Banklovkommisjonen ønsker å lovfeste de grunnleggende prinsippene som skal gjelde for ansvarlig lånekapital. Tilsvarende som i forslaget til § 2b-4, finner departementet det hensiktsmessig for å skape mest mulig klarhet i forhold til kapitaldeknings­reglene, å kun følge opp Banklovkommisjonens utkast til § 2b-5 tredje ledd, slik at det fastsettes en regel om at ansvarlig lånekapital skal stå tilbake for andre fordringer på en finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, med unntak av krav på tilbakebetaling av eller utbytte på fondsobligasjonskapital, grunnfondskapital og eierandelskapital. Den ansvarlige lånekapitals prioritet skal fremgå av låneavtalen. Det vises til § 2b-5 første ledd.

Departementet ser det som hensiktsmessig at det kan fastsettes nærmere regler om ansvarlig lånekapital i forskrift. Departementet foreslår at Kongen gis hjemmel til å fastsette slik forskrift. Det vises til § 2b-5 annet ledd. Et utgangspunkt for slike forskriftsbestemmelser vil være Banklovkommisjonens utkast til lovregler som ikke er tatt inn her. Departementet presiserer i denne sammenheng at Banklovkommisjonen bør se nærmere på hvorvidt regler som nå eventuelt forskrifts­festes, senere bør lovfestes i forbindelse med utkast til ny finanslov.

4.6 Medlemsansvar i gjensidige for­sikringsselskaper og kredittforeninger

4.6.1 Gjeldende rett

For gjensidige forsikringsselskapene finnes reglene om medlemsansvar i forsikringsvirksomhetsloven §§ 4-8 og 4-9. Det er ikke gitt lovbestemmelser om medlemsansvar i kredittforeninger, men det var etter tidligere ulovfestede prinsipper adgang til å vedtektsfeste slikt ansvar.

4.6.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår en videreføring av medlemsansvaret som i dag gjelder gjensidige forsikringsselskap etter forsikringsvirksomhetsloven § 4-8, og foreslår at tilsvarende ansvarsregler gjøres gjeldende for kredittforeninger, jf. utkast til ny § 2b-6.

4.6.3 Høringsinstansenes merknader

Gjensidige Forsikring mener bestemmelsen bør endres slik at en unngår tvil om slikt ansvar må fremgå av foretakets vedtekter. Gjensidige Forsikring mener videre det bør være et krav om at foretak som ikke har fastsatt slikt ansvar må gi dette tilkjenne i foretaksnavnet ved tilføyelse av bokstavene BA.

4.6.4 Departementets vurdering

Departementet viser til at medlemsansvaret etter Banklovkommisjonens utkast følger av lovbestemmelsen og ser derfor ikke behov for at det i tillegg fremgår av foretakets vedtekter. Etter departementets vurdering er det heller ikke nødvendig at ansvarsbegrensning gis til kjenne ved tilføyelse av bokstavene BA. Departementet foreslår etter dette at det fastsettes ny § 2b-6 i finansieringsvirksomhetsloven i samsvar med Banklovkommisjonens utkast.