6 Et modernisert regelverk for eierandelsbevis

6.1 Generelt om Banklovkommisjonens utgangspunkt

Banklovkommisjonen har hatt som utgangspunkt at problemene knyttet til struktur- og foretaksendringer i sparebanksektoren vanskelig kan løses på en tilfredsstillende måte uten at det først er utarbeidet utkast til et modernisert regelverk om grunnfondsbevis.

Banklovkommisjonen viser til at det fra sparebankhold er pekt på behovet for å utvikle regelverket på en slik måte at kapitalinstrumentet blir bedre egnet til innhenting av kapital til sparebanker som har behov for ny egenkapital som grunnlag for, eller videreutvikling av, virksomheten. Banklovkommisjonen viser videre til at det er pekt på at grunnfondsbevis utformet i samsvar med gjeldende regler neppe tilfredsstiller et moderne egenkapitalinstrument som sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper vil ha behov for.

Banklovkommisjonen påpeker at tilgangen til et slikt moderne kapitalinstrument kan være av vesentlig betydning for å motvirke at sparebankenes egenart og rolle i bankmarkedet blir vesentlig endret. Det anføres at særlig større sparebanker ellers kan komme til å se det som fordelaktig å foreta omdanning til bank organisert i aksjeselskaps form for å få dekket sitt kapitalbehov via verdi­papirmarkedet.

Banklovkommisjonen har lagt til grunn at et viktig formål ved utformingen av et nytt regelverk om grunnfondsbevis, bør være å gjøre egenkapitalinstrumentet til et hensiktsmessig redskap ved håndteringen av ulike problemer knyttet til kapitalforholdene ved struktur- og foretaksendringer som bare gjelder foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form.

Dette innebærer etter Banklovkommisjonens oppfatning for det første at grunnfondsbevis vil kunne ha en viktig rolle i situasjoner som markedsmessig er nokså ulike, og for det annet at bruksområdet for grunnfondsbevis vil være betydelig bredere enn det grunnfondsbevisforskriften åpner for. Etter Banklovkommisjonens syn tilsier disse forholdene at det må bygges vesentlig fleksibilitet inn i det nye regelverket. Siktemålet for Banklovkommisjonen har vært at grunnfondsbevis i praksis skal kunne la seg bruke i samsvar med formålet med de enkelte transaksjoner som institusjonene ønsker å gjennomføre.

6.2 Utstedelse og tegning

6.2.1 Gjeldende rett

Etter Grunnfondsbevisforskriften § 4 første ledd er det et krav at utstedelse av grunnfondsbevis skal besluttes av institusjonens øverste myndighet med samme flertall som for vedtektsendring. For sparebanker innebærer dette krav om tilslutning fra minst 50 prosent av alle forstandere, og fra minst to tredeler av de som er til stede under møte i forstanderskapet, jf. sparebankloven § 5. For gjensidige forsikringsselskaper er det aksjelovens flertallskrav som gjelder for slike vedtak, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-8. Av aksjeloven § 5-18 første ledd følger at beslutning om vedtektsendring «krever tilslutning fra minst to tredeler så vel av de avgitte stemmer som av den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen». Tilsvarende bestemmelser for kredittforeninger er ikke fastsatt i lovgivning, men er normalt gitt i slike finansinstitusjoners vedtekter.

I grunnfondsbevisforskriften § 4 annet ledd er det angitt at allmennaksjeloven §§ 10-1 til 10-3 gjelder tilsvarende så langt de passer. Det er oppstilt et særlig forbud mot at innbetaling på grunnfondsbevis ytes i annet enn penger. Videre følger det av grunnfondsbevisforskriften § 4 tredje ledd at beslutning om utstedelse av grunnfondsbevis krever Kredittilsynets godkjenning.

Grunnfondsbevis blir i praksis stort sett utstedt i henhold til tegningsinnbydelse og prospekt, og vil etter utstedelsen være beregnet på å bli omsatt i verdipapirmarkedet. Grunnfondsbevisforskriften §§ 2 og 4 inneholder enkelte regler om tegning som gir bestemmelsene i allmenn­aksjeloven §§ 10-1 til 10-3 om beslutning om nytegning av aksjer og §§ 4-1 til 4-10 om aksjeeierregisteret mv. tilsvarende anvendelse.

6.2.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår at de alminnelige regler om utstedelse, jf. grunnfondsbevisforskriften § 4, i hovedsak videreføres for egenkapitalbevis i utkast til ny § 2b-9.

Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at det også åpnes for en adgang til å utstede egenkapitalbevis ved konvertering av grunnfondskapital, jf. utkast til ny § 2b-2 tredje ledd. Forbudet mot at innskudd innbetales i annet enn penger, er ikke foreslått videreført. Dette må ses i sammenheng med Banklovkommisjonens forslag om at eierandelskapital innbetales ved konvertering av grunnfondskapital eller ved innbetaling av medlemsinnskudd i kredittforening eller gjensidig forsikringsselskap.

Banklovkommisjonens forslag innebærer videreføring av gjeldende regler om utstedelse av egenkapitalbevis i henhold til styrefullmakt, jf. grunnfondsbevisforskriften § 5.

Banklovkommisjonen foreslår at bestemmelsen i grunnfondsbevisforskriften § 2 videreføres i ny § 2b-13 annet ledd som oppstiller krav om det skal opprettes et register over egenkapitalbeviseierne i et verdipapirregister. Banklovkommisjonen viser imidlertid til at det er behov for en viss utbygging av regelverket. Dette gjelder særlig regler om tegning og om gjennomføring av emisjoner. Etter Banklovkommisjonens forslag skal reglene i allmennaksjeloven §§ 10-7 til 10-13 og 10-18 til 10-19 om tegning, tildeling og melding til Foretaksregisteret gjelde tilsvarende for egenkapitalbevis. Banklovkommisjonen viser imidlertid til at disse reglene ikke vil få direkte betydning ved utstedelse av egenkapitalbevis ved konvertering av grunnfondskapital fordi allmennaksjeloven § 10-7 første ledd åpner for tegning i generalforsamlingsprotokollen. Etter Banklovkommisjonens forslag skal også reglene i allmennaksjeloven §§ 4-1 til 4-11 om aksjeeierregister mv. gjelde tilsvarende for egenkapitalbevis.

6.2.3 Høringsinstansenes merknader

Kredittilsynet støtter ikke Banklovkommisjonens forslag til en generell adgang til å konvertere sparebankers grunnfond til eierandelskapital. Kredittilsynet ser imidlertid at konvertering helt eller delvis bør tillates i tilfeller som for eksempel «Hallingdal-modellen».

6.2.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag til regler om utstedelse av egenkapitalbevis mv. Etter departementets syn er det viktig at kravet til kvalifisert flertall i institusjonens øverste organ for vedtak om utstedelse av grunnfondsbevis videreføres i det nye regelverket. Som Banklovkommisjonen ser departementet det som hensiktsmessig at allmennaksjelovens regler om krav til forslag, beslutning, fullmakt mv. fortsatt skal gjelde. Det vises til forslaget til ny § 2b-9.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at det ubetingede forbudet mot at innbetaling skjer i annet enn penger ikke bør videreføres. Etter departementets vurdering vil det generelt sett være mer hensiktsmessig at hensynet til at det skjer en reell innbetaling ivaretas ved at bestemmelsen i allmennaksjeloven § 10-2, gis tilsvarende anvendelse, enn ved at dagens regel videreføres. Departementet viser i den forbindelse til at et ubetinget forbud vil kunne være til hinder for gjennomføringen av omdanning eller omstrukturering. Utstedelse ved konvertering av grunnfondskapital kan være den mest hensiktsmessige løsningen i tilfeller hvor institusjonen klart kan anses for å være overkapitalisert, og det dermed vil være lite ønskelig å øke institusjonens kapitalisering ytterligere. Når det gjelder Kredittilsynets merknad, legger departementet til grunn at adgangen til å konvertere grunnfond til eierandelskapital forutsetter samtykke fra konsesjonsmyndighetene, og at det i den forbindelse vil bli vurdert om konvertering må anses for hensiktsmessig ut fra de formål transaksjonen er ment å skulle oppfylle.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at regelen i grunnfondsbevisforskriften § 2 bør videreføres for egenkapitalbevis. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om at allmennaksjelovens regler om tegning, tildeling og melding til Foretaksregisteret skal gjelde tilsvarende for egenkapitalbevis. Det vises til forslag til ny § 2b-13.

6.3 Overkurs

6.3.1 Gjeldende rett

I henhold til grunnfondsbevisforskriften § 6 skal overkurs ved tegning av grunnfondsbevis, etter fradrag for omkostninger i forbindelse med tegningen, tillegges et overkursfond. Det følger av grunnfondsbevisforskriften §§ 14 og 27 at overkursfondet må anses for være et fond som i sin helhet «tilhører» grunnfondsbeviseierne, i den forstand at overkursfondet skal inngå i den andel av institusjonens korrigerte ansvarlige kapital som kan danne grunnlag for utbytte til grunnfondsbeviseierne, og siden overkursfondet skal tilfalle grunnfondsbeviseierne ved avvikling av institusjonen (forutsatt at kreditorene har fått full dekning).

6.3.2 Banklovkommisjonens forslag

I utredningen viser Banklovkommisjonen til at Gjensidige Forsikring BA i vedtektene § 3.6 fjerde ledd, godkjent av Finansdepartementet ved brev 16. november 2007, har søkt å forhindre utvanningen som skjer når det betales overkurs ved emisjon, ved bestemmelser om at overkursen skal fordeles mellom et overkursfond (tilhørende grunnfondsbeviseierne) og et kompensasjonsfond (tilhørende den «kundeeide» kapitalen) ut fra det størrelsesmessige forholdet mellom kapitalformene.

Banklovkommisjonen foreslår at det oppstilles en regel for fordeling av overkurs i utkast til ny § 2b-14 som i hovedsak svarer til Gjensidiges løsning. Etter Banklovkommisjonens forslag inne­bærer dette at overkurs skal fordeles mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet ut fra forholdet, etter nytegningen, mellom bokført eierandelskapital og summen av bokført grunnfondskapital og eierandelskapital. Banklovkommisjonen foreslår videre at det oppstilles regler for anvendelsen av de to fondene som også svarer til Gjensidiges opplegg, jf. også forskriften om grunnfondsbevis § 6. Det følger av Banklovkommisjonens utkast til ny § 2b-20 annet ledd om dekning av underskudd at de to fondene forutsettes å skulle ha samme prioritet, men at de prioritetsmessig skal stå foran grunnfondskapitalen og ikke vedtektsfestet eierandelskapital.

Banklovkommisjonen viser til at utvanningseffekter også kan oppstå dersom en institusjon med eierandelskapital utsteder nye egenkapitalbevis ved konvertering av grunnfondskapital. Det påpekes videre at det ikke nødvendigvis kan forutsettes at egenkapitalbevisenes pålydende alltid skal legges til grunn ved eventuell konvertering. Når institusjonen har eierandelskapital fra før, vil tegningskursen i praksis bli fastsatt ut fra verdiforholdene på tegningstidspunktet, og kan derfor komme til å avvike fra egenkapitalbevisenes pålydende. Banklovkommisjonen peker på at dersom utvanning av tidligere utstedt eierandelskapital skal unngås, må det også i slike tilfeller skje en fordeling av overkursen. Banklovkommisjonen foreslår at overkurs også i slike tilfeller skal fordeles etter reglene i utkast til ny § 2b-14.

Banklovkommisjonen viser videre til at utvanningsproblemer kan oppstå ved fusjon (sammenslåing) av institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette vil være tilfellet dersom egenkapitalen i den innfusjonerte institusjon, blir regnet etter bokført verdi i overtakende institusjon. Banklovkommisjonen påpeker at det vil være behov for en bestemmelse for de tilfellene hvor overtakende institusjon har eierandelskapital fra før. Banklovkommisjonen foreslår at reglene om fordeling av overkurs gis tilsvarende anvendelse, slik at differansen mellom overført bokført egenkapital og transaksjonsverdien fordeles mellom eierandelskapitalen og grunnfondskapitalen i overtagende institusjon etter reglene om fordeling av overkurs.

Banklovkommisjonen bemerker at bestemmelsen ikke vil være til hinder for at kapitalforholdene i den institusjon som blir overtatt, i stedet helt eller delvis blir håndtert etter reglene om sammenslåing, ved at det før overføringen av aktiva og passiva blir utstedt egenkapitalbevis som overføres til en finans- eller sparebankstiftelse. I så fall må overtakende institusjon etter Banklovkommisjonens forslag overta forpliktelsene etter slike egenkapitalbevis ved selv å utstede egenkapitalbevis og foreta ombytting. Banklovkommisjonen bemerker videre at forslaget åpner for at egenkapitalen istedenfor helt eller delvis kan forbli i den overdragende institusjonen, og deretter – ved avviklingen av institusjonen – disponeres etter utkast til ny § 2c-12.

6.3.3 Høringsinstansenes merknader

Sparebankforeningen uttaler følgende om Banklovkommisjonens forslag om at overkurs skal fordeles forholdsmessig mellom et kompensasjonsfond tilhørende grunnfondskapitalen og et overkursfond tilhørende egenkapitalbeviseierne:

«Sparebankforeningen er i utgangspunktet skeptisk til endringer som kan svekke grunnfondsbeviseiernes rettigheter. Vi ser imidlertid at med de endringer som foreslås når det gjelder overskuddshåndtering, er det naturlig og rimelig at også reglene for overkursfordeling endres slik at fordelingen skal være forholdsmessig. Vi viser i denne sammenheng også til at egenkapitalbeviseierne i samsvar med gjeldende rett fortsatt skal ha en begrenset eierinnflytelse.»

Norges Bank uttaler følgende:

«Et annet tiltak for å holde eierbrøken stabil over tid er forslaget om å innføre et kompensasjonsfond tilordnet den selveide kapitalen. Ved emisjon av grunnfondsbevis øker grunnfondsbeviskapitalens eierbrøk. Dersom emisjonen skjer til overkurs, legges i dag overkursen til overkursfondet, som er tilordnet grunnfondsbeviskapitalen. Det foreslås at deler av overkursen skal legges til kompensasjonsfondet. Det betyr at også den selveide kapitalen får del i overkursen. Det vil motvirke en økning i grunnfondsbeviseiernes eierbrøk. Forslaget innebærer en overføring av midler fra grunnfondsbeviskapitalen til den selveide kapitalen, og kan oppfattes som en favorisering av en eiergruppe på bekostning av en annen, jf. Norges Banks høringsuttalelse til Finansdepartementet i brev av 20. desember 2007. Tilsynelatende kan institusjonen lett unngå at den selveide kapitalen får del i emisjonsmidlene. Det kan gjøres ved å sette emisjonskursen lik pålydende og øke antallet grunnfondsbevis i emisjonen slik at emisjonsbeløpet er uendret. I dette tilfellet foretas emisjonen som en rettighetsemisjon mot eksisterende grunnfondsbeviseiere som tildeles tegningsretter som kreves for å delta i emisjonen. Tegningsrettighetene kan enten brukes ved deltakelse i emisjonen eller selges. Om emisjonen skjer til overkurs eller ikke er derfor uten betydning for eksisterende eiere.»

6.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens forslag og foreslår bestemmelser om overkurs i ny § 2b-14. Departementet viser imidlertid til at det i Gjensidige Forsikrings høringssvar 3. mars 2008 til Finansdepartementets forslag om tiltak for å bedre og stabilisere rettighetsforholdet mellom selveid kapital og grunnfondsbeviskapital, fremgår at en fordeling tilsvarende regelen i Banklovkommisjonens utkast til § 2b-14, ikke vil gi en teoretisk korrekt fordeling av overkurs i tilfeller hvor institusjonen har eierandelskapital fra før. I Gjensidige Forsikrings notat 3. oktober 2008 til Banklovkommisjonen drøftes mulige løsninger på dette problemet, herunder en mulig forskriftsregulering og som alternativ en adgang for generalforsamlingen til å vedta det konkrete beløp det i et gitt tilfelle vil være korrekt å tilføre kompensasjonsfondet. Siden den teoretisk korrekte fordelingen av overkurs når det må tas hensyn til eksisterende eierandelskapital er teknisk komplisert, antar departementet at det kan være hensiktsmessig at den korrekte fordelingen beregnes av styret og vedtas av institusjonen, jf. adgangen for institusjonen til å fastsette slikt beløp etter § 2b-14 annet ledd første punktum. Departementet ser det imidlertid som hensiktsmessig at det oppstilles en forskriftshjemmel i tilfelle det skulle oppstå behov for å gi nærmere regler om fordeling av overkurs på et senere tidspunkt, jf. forslaget til forskriftshjemmel i § 2b-14 annet ledd tredje punktum.

Når det gjelder spørsmål om særlig medinnflytelse for eierandelsbeviseierne ved forhøyelse og nyemisjon av eierandelsbevis, er det departementets utgangspunkt at eierne i prinsippet vil være nærmest til å vurdere om det oppnås tilstrekkelig vederlag for eierandelsbevis som utstedes. Som påpekt av Banklovkommisjonen er denne typen transaksjoner av vesentlig betydning for institusjonens eksisterende eiere. Dette tilsier som Banklovkommisjonen foreslår, at det bør oppstilles krav om kvalifisert flertall for å fatte denne typen beslutninger.

Departementet vil bemerke at Norges Bank viser til at det vil kunne være vanskelig å oppnå hensikten med fordelingsregelen dersom kursen ikke fullt ut fastsettes i markedet, for eksempel ved rettede emisjoner og i emisjoner hvor eierandelsbeviseierne har fortrinnsrett. For å sikre at hensikten med bestemmelsen oppnås også i slike situasjoner, foreslår departementet at det oppstilles krav om at emisjonskursen som hovedregel skal reflektere det markedet må antas å ville betale. Departementet vil imidlertid bemerke at det kan være vanskelig å vurdere og føre bevis for om kursen som oppnås for utstedte grunnfondsbevis gir et reelt uttrykk for hva markedet er villig til å betale. Isolert sett kunne dette tilsi at en gitt emisjonskurs også burde godkjennes av myndigheter, eventuelt en uavhengig ekspert, før emisjonen tillates gjennomført. Finansdepartementet vurderer imidlertid en slik løsning som lite praktisk.

Departementet vil påpeke at kursforhold ved kapitalutvidelser er, slik erfaring fra aksjemarkedet viser, et meget vanskelig tema. Hvor partsinteressene går inn for å få best mulig resultat interesser på egne vegne. Hva som skal til for at noen vil tegne aksjer eller eierandelsbevis, beror først og fremst på investorenes og utstederens vurdering av markedsforholdene og på utstederens behov for å skaffe ny kapital. Utstedere må ofte gi en viss rabatt for overhodet å få kapitalen tegnet. Dette gjelder også i forhold til eierandelskapital. Denne rabatten vil normalt innebære at selve tegningsretten får en viss verdi og dermed kan omsettes på markedet, slik at de eierne som ikke vil delta i utvidelsen kan selge sine rettigheter. Etter departementets vurdering vil det sjelden være grunnlag for myndighetene til å fravike den oppfatning som ligger til grunn for den vurdering av disse forhold som flertallet i generalforsamlingen foretar i det enkelte tilfellet. Situasjonen i grunnfondsbevisinstitusjoner skiller seg imidlertid fra aksjeselskap fordi det er to eierklasser, og grunnfondskapital i utgangspunktet ikke vil ha tegningsrett og derfor vil komme særlig dårlig ut ved en for lav kurs. Etter departementets vurdering er det derfor behov for å oppstille en sikkerhetsventil for det tilfellet at det både oppnås for lav kurs og at dette uforholdsmessig forringer grunnfondskapitalen.

Departementet foreslår derfor at det åpnes for en adgang for Kredittilsynet til i særlige tilfelle å gripe inn og stoppe gjennomføringen av en kapitalforhøyelse dersom eierandelsbevis utstedes til en kurs som klart må antas å avvike fra instrumentets virkelige verdi. Det vises til forslag til ny § 2b-23 sjette ledd annet punktum.

6.4 Overdragelse og pantsettelse

6.4.1 Gjeldende rett

Det følger av grunnfondsbevisforskriften § 3 at grunnfondsbevis fritt kan overdras om ikke annet følger av lov, forskrifter, institusjonens vedtekter eller avtale. Allmennaksjeloven §§ 4-12 til 4-14 og § 4-15 annet til fjerde ledd er angitt å gjelde tilsvarende så langt bestemmelsene passer. Det er ikke i gjeldende grunnfondsbevisforskrift fastsatt regler om adgangen til å pantsette grunnfonds­bevis.

6.4.2 Banklovkommisjonens forslag

I Banklovkommisjonens utkast til ny § 2b-15 fastslås prinsippet om at egenkapitalbevis i utgangspunktet skal være omsettelige. Forslaget viderefører grunnfondsbevisforskriften § 3. Reglene i allmennaksjeloven §§ 4-12 til 4-14 samt 4-15 første og annet ledd foreslås i samsvar med gjeldende grunnfondsbevisforskrift å skulle gjelde tilsvarende for egenkapitalbevis. I tillegg foreslås det at allmennaksjelovens regler om samtykkekrav mv., jf. allmennaksjeloven § 4-16 til 4-18 skal gjelde tilsvarende for egenkapitalbevis.

Også reglene i allmennaksjeloven § 4-15a om pantsettelse av aksjer i henhold til reglene i verdipapirregisterloven, foreslås gjort gjeldende for egenkapitalbevis.

6.4.3 Høringsinstansenes merknader

Det har ikke innkommet høringsmerknader til denne delen av Banklovkommisjonens forslag.

6.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag, og er herunder enig i at også allmennaksjelovens regler om pantsettelse av aksjer bør gjøres tilsvarende gjeldende for eierandelsbevis. Departementet foreslår at det fastsettes § 2b-15 i samsvar med Banklovkommisjonens utkast.

6.5 Erverv av egne aksjer og ­eierandelsbevis

6.5.1 Gjeldende rett

Grunnfondsbevisforskriften § 13 første ledd fastslår at forbudet mot tegning av egne aksjer etter allmennaksjeloven § 9-1 gjelder tilsvarende for grunnfondsbevis. Bestemmelsens annet ledd første punktum åpner for at grunnfondsbevisinstitusjoner kan erverve grunnfondsbevis på annen måte enn ved tegning dersom den samlede pålydende verdi av institusjonens beholdning etter ervervet ikke overstiger 10 prosent av grunnfondsbeviskapitalen. En forutsetning for slikt erverv er at finansieringsvirksomhetslovens krav til ansvarlig kapital vil være oppfylt når beholdningen av egne grunnfondsbevis ikke medregnes. I annet ledd tredje punktum angis at reglene i allmennaksjeloven § 9-2 annet og tredje ledd samt §§ 9-3 tredje punktum til og med 9-8 gjelder tilsvarende så langt de passer.

6.5.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår at forbudet mot tegning av egne egenkapitalbevis videreføres, men med unntak for tilfeller hvor egenkapitalbevis utstedes ved konvertering av grunnfondskapital.

De nærmere regler om annet erverv av egne egenkapitalbevis er inntatt i Banklovkommisjonens utkast til § 2b-8 som inneholder fellesregler for erverv av egne aksjer og egne egenkapitalbevis. Etter forslaget gjøres regelen i allmennaksjeloven § 9-4 første ledd om at egne aksjer bare erverves av styret i henhold til fullmakt fra generalforsamlingen gjeldende for egenkapitalbevis. Av hensyn til soliditetsvirkningene av slike erverv, foreslås det et krav om at fullmakten skal være godkjent av Kredittilsynet. Banklovkommisjonen legger til grunn at det neppe er praktisk å kreve at også det enkelte erverv skal godkjennes av Kredittilsynet.

Banklovkommisjonen reiser spørsmål om det bør gjelde et særskilt flertallskrav for vedtak ved erverv av egne egenkapitalbevis. Banklovkommisjonen viser til at erverv av egne egenkapitalbevis vil få virkninger for de øvrige eierne av egenkapitalbevis, og at Gjensidige Forsikrings vedtekter § 3.10, godkjent av Finansdepartementet ved brev 16. november 2007, inneholder en slik regel. Banklovkommisjonens forslag åpner for at det i vedtektene kan fastsettes andre flertallskrav enn det som følger av allmennaksjeloven § 9-4.

Banklovkommisjonen har i samsvar med Finansdepartementets oppdrag ved brev 20. juni 2008 vurdert om sparebanker, som tiltak for å motvirke overkapitalisering, bør gis en utvidet adgang til å kjøpe tilbake egne egenkapitalbevis. Banklovkommisjonen antar imidlertid at en adgang til erverv av egne egenkapitalbevis i hovedsak ikke vil kunne være et egnet tiltak som ledd i institusjonens disponering av overskudd tilordnet grunnfondskapitalen, og foreslår derfor ikke at det åpnes for erverv av egne egenkapitalbevis utover de tilsvarende reglene for erverv av egne aksjer i allmennaksjeloven.

I sin begrunnelse viser Banklovkommisjonen til at vederlaget ved erverv av egne egenkapitalbevis vil måtte utredes av institusjonen som sådan, og dermed tilsynelatende vil medføre en omplassering av midler på aktivasiden i balansen. Banklovkommisjonen påpeker at ervervet i så fall vil være uten virkning for det interne forholdet mellom grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen slik dette fremgår på passivasiden. Banklovkommisjonen viser imidlertid til at vederlaget ved kjøp av egne aksjer eller egenkapitalbevis etter fast regnskapspraksis ikke blir resultatført, men blir ført som egenkapitaltransaksjon. Dette betyr i første omgang at egenkapitalbevisenes pålydende må føres til fradrag i vedtektsfestet eierandelskapital, og at den overskytende del av vederlaget ved ervervet blir ført direkte mot den frie (ikke bundne) egenkapitalen, uavhengig av om dette er grunnfondskapital eller kapital tilordnet eierandelskapitalen. Banklovkommisjonen viser til at en slik regnskapsføring i seg selv vil innebære at forholdet mellom bokført grunnfondskapital og eierandelskapital etter kjøpet vil bli endret. Banklovkommisjonen påpeker at dersom bokført grunnfondskapital og eierandelskapital skal belastes en så stor andel av vederlaget som eierbrøken tilsier, må det samtidig foretas korreksjoner ved overføringer mellom bokført grunnfondskapital og eierandelskapital som innebærer at denne virkningen blir nøytralisert. (Banklovkommisjonen bemerker at en overføring mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet, eller mellom grunnfondskapitalens og eierandelskapitalens andeler av den frie egenkapitalen, vil kunne gi en slik løsning.)

6.5.3 Høringsinstansenes merknader

Arntzen de Besche uttaler på vegne av Gjensidige Forsikring at § 2b-8 vil, for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, supplere de alminnelige regler om erverv av egne aksjer som finnes i allmennaksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 9. Det uttales videre:

«Begge lovers § 9-4 regulerer fullmakt fra generalforsamlingen til styret mht å foreta slike erverv. Etter aksjelovgivningen kan fullmakten gis for en periode på 18 måneder. Vi kan vanskelig se behovet for at Kredittilsynet ikke skal ha mulighet for å kunne godkjenne fullmakten for hele den perioden som fullmakten er gitt for. Vi foreslår derfor at fristen på seks måneder i tredje ledd annet punktum harmoniseres med fristens lengde i aksjelovgivningen § 9-4 annet ledd. Det er vanskelig å se betenkeligheten ved en slik harmonisering dersom Kredittilsynet – som foreslått – samtidig gis hjemmel til når som helst å trekke tilbake godkjennelsen.»

6.5.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at forbudet mot tegning av egne eierandelsbevis videreføres, med unntak som foreslått i tilfeller hvor grunnfondskapital konverteres, jf. forslag til ny § 2b-16 første ledd. De nærmere regler om erverv av egne aksjer og eierandelsbevis foreslås i ny § 2b-8. Departementet slutter seg til forslaget om at regelen i allmennaksjeloven § 9-4 gjøres gjeldende tilsvarende for eierandelsbevis. Departementet er enig i at fullmakt til erverv av egne eierandelsbevis bør godkjennes av Kredittilsynet. Etter dette foreslår departementet at det fastsettes regler i samsvar med Banklovkommisjonens forslag, herunder utkastet til § 2b-8 tredje ledd, og foreslår tilsvarende bestemmelse i § 2b-8 tredje ledd. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens vurdering av at det ikke bør åpnes for utvidet adgang til erverv av egne grunnfondsbevis utover det som er drøftet i det foregående.

6.6 Erverv av kvalifiserte eierandeler

6.6.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 flg. gjennomfører EØS-krav til kontroll med erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner. Det følger av grunnfondsbevisforskriften § 15 at bestemmelsene skal gjelde tilsvarende ved erverv av grunnfondsbevis.

6.6.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonens utkast til ny § 2b-17 første ledd representerer en videreføring av grunnfondsbevisforskriften § 15. Banklovkommisjonen bemerker at det er uten direkte betydning for bestemmelsens utforming at reglene i finansieringsvirksomhetsloven på en del punkter er foreslått endret som følge av direktiv 2007/44/EF.

Banklovkommisjonen reiser spørsmål ved om reglene om eierkontroll også bør gjelde egenkapitalbevis som utstedes ved konvertering av grunnfondskapital, og som deretter overføres vederlagsfritt til en finans- eller sparebankstiftelse. Banklovkommisjonen har i lovutkastet tatt utgangspunkt i at overføringen av egenkapitalbevis til finansstiftelsen ikke bygger på avtale, men følger av lovens egne regler. Banklovkommisjonen viser imidlertid til at Finansdepartementet, jf. departementets brev 16. november 2007 til Gjensidige Forsikring BA, vedrørende tillatelse til å konvertere grunnfondskapital til eierandelskapital, og de vilkår som er satt for tillatelsen (§§ 6 og 7), la til grunn at Gjensidige Stiftelsens erverv og eie av henholdsvis 10 og 20 prosent av egenkapitalbevisene omfattes av eierkontrollreglene.

På den annen side peker Banklovkommisjonen på at det i den aktuelle saken dreide seg om eie av grunnfondsbevis som i hovedsak var beregnet på forholdsvis snarlig etterfølgende markedsføring, og at det ikke kan anses gitt at vurderingen vil være den samme dersom for eksempel en sparebankstiftelse skal erverve den samlede grunnfondsbeviskapitalen. Banklovkommisjonen foreslår på denne bakgrunn at reglene om eierkontroll som hovedregel ikke skal gjelde ved overføring av egenkapitalbevis utstedt ved konvertering av grunnfondskapital til finansstiftelsen. Banklovkommisjonen legger imidlertid til grunn at det i samtykket til konverteringen likevel vil kunne settes vilkår som setter grenser for overføringen til finansstiftelsen.

Banklovkommisjonen bemerker at det ved anvendelsen av reglene om eierkontroll, i forhold til egenkapitalbevis, er behov for å presisere hva som skal forstås med en kvalifisert eierandel. Banklovkommisjonen foreslår i utkast til § 2b-17 annet ledd at en eierandel i egenkapitalbevis som hovedregel skal regnes som en kvalifisert eierandel hvis den representerer minst 10 prosent av summen av grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen i institusjonen eller av stemmene i generalforsamlingen.

6.6.3 Høringsinstansenes merknader

Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche støtter forslaget om at vurderingen av om en eierandel er kvalifisert bør ta utgangspunkt i antallet stemmer på generalforsamling. Det vises til at en slik regel vil medføre at egenkapitalbevis likestilles med aksjer i større utstrekning enn i dag.

6.6.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at finansieringsvirksomhetslovens eierbegrensningsregler også bør gjelde for eierandelsbevis. Departementet viser i den forbindelse til at det tidligere, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) er lagt til grunn at grunnfondsbevis skal være omfattet av reglene om eierkontroll.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om legaldefinisjon av begrepet kvalifisert eierandel som skal gjelde for institusjoner med eierandelskapital. Departementet er enig i at reglene om eierkontroll som hovedregel ikke skal gjelde utstedelse av eierandelsbevis som overføres til finansstiftelse ved konvertering av grunnfondskapital. Formålene som eierkontrollreglene skal ivareta oppfylles i slike tilfeller best ved konsesjonsvurderingen, og det vil da i den forbindelse måtte vurderes om det skal oppstilles krav om snarlig markedsføring av eierandelsbevisene, eller om stiftelsen er slik innrettet at det bør gis adgang til at stiftelsen kan fortsette å utøve (betydelig) eierskap i institusjonen. Det vises til forslag til ny § 2b-17. For øvrig vises til drøftelsen i kapittel 9.

6.7 Overskudd og utbytte – utvanning i institusjoner med eierandels­kapital.

6.7.1 Utvanningseffekten

Sparebankene var, inntil grunnfondsbevismodellen ble introdusert i 1987, utelukkende selveide institusjoner. I 1987 ble sparebankloven endret slik at sparebanker som ønsket det, kunne hente egenkapital i markedet ved å utstede grunnfondsbevis. Innføringen av grunnfondsbevis har vist seg vellykket for sparebankene ved at de gis mulighet til å hente inn ekstern egenkapital, samtidig som børsnotering skjerper kravene til effektiv kapitalutnyttelse. Samtidig har det vært flere utfordringer knyttet til å gjøre grunnfondsbevisinstrumentet tilstrekkelig attraktivt og til å gi institusjonene nødvendig handlingsrom til å foreta ønskede og/eller nødvendige strukturelle tilpasninger, herunder balanserte og praktiske løsninger for omdanninger og sammenslåinger. Behov og problemer som har oppstått i denne perioden har blitt søkt løst gjennom en rekke enkeltstående endringer i grunnfondsbevisregelverket.

Den såkalte utvanningseffekten er knyttet til at grunnfondsbeviset tradisjonelt har vært et utbyttepapir. Etter gjeldende grunnfondsbevisregelverk har det vært begrenset adgang til å disponere den selveide kapitalens andel av overskuddet til formål utenfor institusjonen. Dette har ført til en gradvis utvanning av grunnfondsbeviseierne (det vil si at den eierløse kapitalen øker relativt i forhold til grunnfondsbeviskapitalen).

Utvanning har likevel over tid blitt reversert gjennom periodiske emisjoner (jf. at overkursfondet tilhører grunnfondsbeviseierne), eller ved at den selveide kapitalen har blitt redusert ved underskudd (grunnfondet tar tap før grunnfondsbeviseierne). Samlet sett har regelverket gitt grunnlag for at institusjonene har kunnet vokse over tid, og at eiergruppene på en relativt balansert måte har kunnet få ta del i denne veksten.

En hovedutfordring knyttet til utvanningseffekten har vært å finne løsninger som balanserer interessene til den selveide kapitalen og grunnfondsbeviseierne, og som sikrer at sparebanksektorens egenart bevares, samt at institusjonens eiergrupper i størst mulig grad likebehandles.

I Rammevilkårutvalgets innstilling ble det påpekt at institusjonelle investorer og en rekke større investorer oppfatter den såkalte utvanningseffekten som problematisk. Rammevilkårutvalget viste til at det med dagens regelverk for grunnfondsbevis, vil kunne være vanskeligere for en grunnfondsbevisbank å oppnå en optimal kapitalstruktur enn hva tilfelle er for en aksjebank, fordi det foreligger færre muligheter til å unngå overkapitalisering. 

Rammevilkårutvalget pekte på at slik overkapitalisering vil reduseres gjennom økte utlån. Gitt sunn vekst, hvor nye engasjementer gir god avkastning, vil dette isolert sett føre til økt egenkapitalavkastning. Imidlertid anførte Rammevilkårutvalget at enkeltbanker, for å motvirke utvanningseffekten, vil kunne falle for fristelsen til å ekspandere på risikofylte områder som de ellers ikke hadde prioritert.

I høringsnotat 20. desember 2007 foretok Finansdepartementet en grundig analyse av den såkalte utvanningseffekten og foreslo tiltak for å «løse» denne. I vedlegget til nevnte høringsnotat ble det matematisk vist at den såkalte «utvanningseffekten» kan sies å bestå av to deler. I høringsnotatet ble det i den forbindelse fremhevet at den ene delen av utvanningseffekten er «en naturlig følge av at to «eiere» disponerer overskudd ulikt.» Det ble i nevnte vedlegg kalkulert hvor stor utvanning som under de aktuelle forutsetninger kan anses for å være økonomisk korrekt, og som dermed må anses for å være en «naturlig følge» i nevnte forstand. Finansdepartementet så det i utgangspunktet ikke som aktuelt å motvirke denne delen av utvanningseffekten ved endrede regulatoriske rammebetingelser (bortsett fra visse tiltak som ble foreslått for å gi muligheter til en mer lik overskuddsdisponering blant eiergruppene), siden eventuelle tiltak for å motvirke slik utvanning ville innebære at eierandeler i realiteten overføres fra den selveide kapitalen til grunnfondsbeviseierne med en (betydelig) rabatt.

Videre pekte Finansdepartementet imidlertid også på at dagens grunnfondsbevisbrøk, jf. grunnfondsbevisforskriften § 14 tredje ledd, i visse situasjoner medfører en utvanning utover den «økonomisk korrekte». Et eksempel er situasjoner hvor grunnfondsbevisene har en markedsverdi større enn pålydende, siden den selveide kapitalen i praksis får reinvestere sin andel av institusjonens overskudd til pari kurs, og dermed oppnår en «rabatt» på bekostning av grunnfondsbeviseierne. Et annet eksempel er emisjoner, hvor grunnfondsbeviseierne i praksis oppnår en «rabatt» på bekostning av den selveide kapitalen siden grunnfondsbeviseierne får en økning i sin eierandel i institusjonen som svarer til at det er betalt pari kurs, selv om grunnfondsbevisene som oftest emitteres til overkurs, siden den eventuelle overkursen i realiteten tilfaller grunnfondsbeviseierne. Den «økonomisk ukorrekte» delen av utvanningseffekten ble av Finansdepartementet betegnet som «verdiutvanning», og i høringsnotatet ble det foreslått tiltak for å løse dette problemet.

Som nevnt ovenfor vurderte departementet i høringsnotat av 20. desember 2007 en pakke på tre tiltak for å bedre og stabilisere rettighetsforholdet mellom selveid kapital og grunnfondsbeviseiernes kapital. De tre tiltakene hadde hver for seg noe ulike virkninger og formål, men samlet sett som mål å gjøre regelverket mer fleksibelt og gi adgang til å motvirke overkapitalisering og utvanning av grunnfondsbeviskapital i sparebanker. I høringsuttalelsene viste det seg at flertallet gikk i mot forslaget til ny utbyttebrøk som skulle erstatte dagens grunnfondsbevis. Finansdepartementet valgte derfor ikke å gå videre med dette forslaget.

6.7.2 Fordeling av overskudd mv.

6.7.2.1 Gjeldende rett

De viktigste reglene om disponering av overskudd i grunnfondsbevisinstitusjoner finnes i grunnfondsbevisforskriften. Reglene er fastsatt med hjemmel i sparebankloven §§ 2 og 28, forsikringsvirksomhetsloven § 4-2 og finansieringsvirksomhetsloven § 3-2. I tillegg inneholder nevnte bestemmelser i sparebankloven enkelte særlige regler om utbytte og adgangen til å utdele gaver. For gjensidige forsikringsselskaper og kredittinstitusjoner er slike forhold bare regulert gjennom grunnfondsbevisforskriften og særlige vedtektsbestemmelser.

Av sparebankloven § 2 sett i sammenheng med § 28 fremgår det forutsetningsvis at en sparebanks overskudd som utgangspunkt skal fordeles mellom sparebankens fond og renter (utbytte) på grunnfondsbevis.

Etter grunnfondsbevisforskriften § 14 annet ledd skal årlig utbytte til grunnfondsbeviseierne vedtas av institusjonens øverste myndighet (forstanderskapet i en sparebank). Det følger av grunnfondsbevisforskriften § 14 annet ledd annet punktum, jf. også sparebankloven § 2 annet ledd, at utbytte (rente) på grunnfondsbevis ikke kan settes høyere enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningskikk under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter regnskapsårets avslutning, eller som må forutsettes å ville inntreffe. Av grunnfondsbevisforskriften § 26 første ledd følger at institusjonen også kan avsette av årets overskudd til et utjevningsfond som kan brukes til å opprettholde utbytte til grunnfondsbeviseierne. Etter grunnfondsbevisforskriften § 26 annet ledd nr. 2 er det et vilkår for utbetalinger fra utjevningsfondet at dette er forsvarlig ut fra institusjonens egenkapitaldekning.

Det følger av grunnfondsbevisforskriften § 14 tredje ledd, jf. § 26, at kontantutbytte og avsetninger til utjevningsfondet ikke kan utgjøre større andel av korrigert årsoverskudd (i henhold til det fastsatte resultatregnskapet for regnskapsåret) enn grunnfondsbeviskapitalens, overkursfondets og utjevningsfondets andel av institusjonens totale korrigerte ansvarlige kapital. Sistnevnte forholdstall omtales gjerne som «grunnfondsbevisbrøken».

I henhold til sparebankloven § 28 første ledd første punktum skal overskudd med fradrag av eventuelle renter (utbytte) på grunnfondsbevis, legges til sparebankens fond. Av bestemmelsens annet punktum følger imidlertid at inntil 25 prosent bankens samlede overskudd med fradrag av renter (utbytte) på grunnfondsbevis, kan brukes til allmennyttige formål. Av bestemmelsens annet ledd følger videre at den summen som skal gå til allmennyttige formål istedenfor kan settes av til et gavefond med samme formål.

6.7.2.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår følgende regelendringer som skal bidra til å motvirke utvanningseffekten:

• En formalisering av reglene for forholdsmessig fordeling av overskudd mellom henholdsvis grunnfondskapital og eierandelskapital

• Utbyttemidler skal fastsettes under ett for de to eiergruppene, slik at hver gruppe skal disponere en like stor andel av overskuddet til utbyttemidler

• Gjeldende grense på 25 prosent gaveutdeling etter sparebankloven § 28 oppheves og erstattes med en generell forsvarlighetsbegrensning

• Overkurs ved emisjon fordeles forholdsmessig mellom et overkursfond og et kompensasjonsfond

• Det åpnes for en adgang for institusjonen til å treffe særlige tiltak for å motvirke eventuell utvanning som har oppstått, for eksempel etter år med underskudd, eller dersom hovedregelen om disponeringen av utbyttemidler tidligere er fraveket av hensyn til institusjonens kapitaldekning.

Nærmere om disponering av utbyttemidler

Banklovkommisjonen foreslår i utkast til ny § 2b-18 regler om overskudd, utbytte mv. Utgangspunktet for Banklovkommisjonens forslag er at årets resultat fordeles forholdsmessig mellom grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen, og at det ikke skal kunne disponeres en større del av årets samlede overskudd som utbyttemidler enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk. Resten av overskuddet går til oppbygging av den ansvarlige kapitalen i institusjonen, men blir regnskapsmessig fordelt forholdsmessig, og tilordnet grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen.

Banklovkommisjonen foreslår at gjeldende grense på 25 prosent gaveutdeling etter sparebankloven § 28 oppheves og erstattes av en bestemmelse om disponering innenfor hva som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk. Dette vil gi sparebankene adgang til å fastsette vedtektsbestemmelser om disponeringen av utbyttemidler tilordnet grunnfondskapitalen, jf. utkast til § 2b-18 femte ledd. Banklovkommisjonen viser til at dersom (NOU 2009:2 side 81):

«[...] utvanningsvirkninger [skal] kunne elimineres eller i det minste kunne holdes på et forholdsvis beskjedent nivå, må sparebankene sikres en forholdsvis høy grad av handlefrihet når det gjelder disponeringen av den del av de fastsatte utbyttemidler som tilordnes grunnfondskapitalen. Etter Banklovkommisjonens oppfatning bør handlefriheten prinsipielt være den samme som den handlefrihet finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form har etter allmennaksjeloven § 8-1, og som også gjensidige forsikringsselskaper har etter forsikringsvirksomhetsloven § 4-3.»

Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at Kredittilsynet skal ha adgang til – ut fra hensyn til institusjonens soliditet – å kreve at årets overskudd helt eller delvis benyttes til å styrke institusjonens kapitalgrunnlag, jf. utkast til § 2b-18 sjette ledd. Banklovkommisjonen legger til grunn at virkningene av et slikt pålegg i tilfelle skal fordeles forholdsmessig mellom henholdsvis grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen. Banklovkommisjonen viser til at det i en soliditetsmessig sammenheng er institusjonens samlede kapitalgrunnlag som vil være avgjørende, ikke selve fordelingen mellom de to kapitalformer.

Banklovkommisjonens medlem fra Kredittilsynet avga særmerknad til forslaget om regler for overskuddsdisponering, jf. NOU 2009:2 kapittel 6.3.9.5, hvor det særlig ble trukket frem at til forskjell fra aksjeselskaper, hvor aksjonærene har en felles interesse i hele selskapets kapital, vil egenkapitalbeviseierne ikke ha en tilsvarende interesse, og at det regelverket som Banklovkommisjonen foreslår for fordeling av overskudd og underskudd, inneholder elementer som kan tenkes å motvirke oppbygging av egenkapital i sparebanker. Bakgrunnen for merknaden ble uttalt å være at det til nå har vært stor konkurranse mellom sparebankene knyttet til det å gi høy avkastning på egne grunnfondsbevis, og at det også på gaveutdelingssiden har det vært «konkurranse» mellom sparebankene. Ifølge særmerknaden har det likevel skjedd en oppbygging av kapitalen fordi adgangen til å utdele gaver har vært lovmessig begrenset til en del av bankens andel av overskuddet.

Banklovkommisjonen foreslår i utkast til § 2b-19 at dagens regler om utjevningsfondet, jf. grunnfondsbevisforskriften § 26, i hovedsak videreføres. Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at det klargjøres at fondet skal anses for å inngå i eierandelskapitalen, både ved fordelingen av årets overskudd på grunnlag av eierbrøken, og ved inndekning av underskudd. Banklovkommisjonen foreslår dessuten at overføring til utjevningsfondet bare kan foretas ved anvendelse av den del av årets overskudd som tilordnes eierandelskapitalen (men som ikke utdeles som utbytte til eierne av egenkapitalbevis).

6.7.2.3 Høringsinstansenes merknader

Finansforbundet viser til at utvanningseffekten i lengre tid har vært hyppig diskutert og at det har blitt lansert flere modeller for å løse problematikken. Finansforbundet uttaler videre:

«Etter Finansforbundets mening er den løsningen kommisjonen nå foreslår fornuftig. De bekymringene som fremkommer av Kredittilsynets representant i kommisjonens merknad, mener vi kan unngås gjennom kapitaldekningsreglene og Tilsynets inngrepsmulighet.»

Oslo Børs er positive til Banklovkommisjonens forslag om at overskudd i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, skal fordeles mellom og tilordnes henholdsvis grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen på grunnlag av forholdet mellom størrelsen av de to kapitalformene etter årsregnskapet. Oslo Børs mener at etter Banklovkommisjonens forslag, vil problemene knyttet til utvanning av eierandelskapitalen kunne løses bedre enn ved dagens regelverk.

Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche støtter i hovedsak forslaget til § 2b-18, men uttaler at det i tilknytning til bestemmelsens sjette ledd vedrørende Kredittilsynets pålegg om disponering av årets overskudd, kan reises spørsmål ved om Kredittilsynet har en klar hjemmel for dette i dag. Gjensidige forsikring mener det er uheldig at det innføres ulike løsninger for samme virksomhetstype, og foreslår at det av hensyn til å likestille aksjer og egenkapitalbevis, bør vurderes å flytte bestemmelsens sjette ledd til kapittel 2b avsnitt I, som både regulerer institusjoner organisert som aksjeselskaper og på annen måte.

Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche viser videre til at utbetaling av midler fra utjevningsfondet uten tilsvarende disponering av midler fra grunnfondskapitalen, vil føre til en utvanning av eierandelskapitalen som er større enn utbyttedelingen isolert skulle tilsi. Gjensidge Forsikring mener at regelen i § 2b-18 femte ledd siste punktum om at det ved disponeringen av utbyttemidler bør vektlegges at forholdet mellom grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen ikke endres vesentlig og også bør gjelde i tilknytning til utbetaling av midler fra utjevningsfondet. Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche foreslår videre at det uttrykkelig fastsettes at beslutning om utdeling av utbytte fra utjevningsfondet fattes av generalforsamlingen.

Sparebankforeningen skriver blant annet følgende om Banklovkommisjonens utkast til regler om overskuddsdisponering, og om Kredittilsynets særmerknad til utkastet:

«Medlemmet [fra Kredittilsynet] mener at sparebankene ut fra hensynet til tilstrekkelig egenkapital, ikke bør gis en tilsvarende rett som institusjoner organisert som aksjeselskaper. Ut fra hensynet til sparebankenes konkurranseevne, et velegnet egenkapitalbevis og at det er en rekke andre regler som ivaretar soliditet, mener vi at det ikke kan legges avgjørende vekt på dette medlemmets argumenter. Det synes også som om dette medlemmet legger til grunn at sparebankene uten gjeldende begrensning på 25 prosent i sparebankloven § 28, ville ha foretatt en uforsvarlig utdeling i form av gaver og utbytte. Vi er uenig i dette, bl.a. fordi de fleste sparebankene ikke har benyttet denne adgangen fullt ut. Der adgangen er utnyttet fullt ut, må dette også ses i sammenheng med behovet for å motvirke utvanning. Vi kjenner oss ikke igjen i en argumentasjon om at det er en slik konkurranse mellom sparebankene om tildeling av gaver at dette kan medføre uforsvarlig kapitalutdeling i strid med soliditets- og kapitaldekningsregelverket. (...) Sparebank­foreningen mener etter dette at Banklovkommisjonen har kommet frem til en modell som i tilstrekkelig grad løser problemet med utvanning, og hvor hensynet til at en sparebank skal ha en tilstrekkelig egenkapital og soliditet er ivaretatt. Forslagene er også en nødvendig oppfølging av muligheten til å kunne gjennomføre foretaks- og strukturendringer som omtales nedenfor. Vi slutter oss etter dette til Banklovkommisjonens forslag på dette punkt (utkastet § 2b-18), herunder at gjeldende § 28 i sparebankloven oppheves.»

Terra-Gruppen gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at de deler innfallsvinkelen til Banklovkommisjonen og hovedtrekkene i forslag til ny lovgivning. I høringsuttalelsen uttales blant annet følgende:

«Kommisjonens forslag innebærer et klart skille mellom grunnfondskapitalen og grunnfondsbeviskapitalen og klargjør at også grunnfondsbeviskapitalen tilordnes den delen av overskuddet som tilhører denne, men som ikke utbetales som utbytte.

Innføringen av en forsvarlighetsgrense for utdeling av gaver, fremfor dagens regel om et tak på 25 pst av overskuddet, bidrar til å gi bankene tilstrekkelig frihet til å løse «utvannings»-problematikken ved disponering av årets overskudd.»

Norges Bank uttaler følgende om Banklovkommisjonens forslag til tiltak for å motvirke den såkalte utvanningseffekten:

«Norges Bank slutter seg i utgangspunktet til disse prinsippene, som vil gi en mer stabil eierbrøk, samtidig som ingen av kapitalformene favoriseres. Kravet om lik utbytteandel for grunnfondsbeviskapital og selveid kapital fører trolig til at utbytteandelen for grunnfondsbeviskapitalen vil bli lavere enn i dag og utbytteandelen for den selveide kapitalen blir høyere. En lavere utbytteandel for grunnfondsbevisene kan redusere investorenes interesse. Det kan legge press på banken til å øke samlet utbytteandel. Dersom eierbrøken skal opprettholdes, kan ikke institusjonen velge å holde tilbake (i gavefondet) deler av utbyttemidlene som skal gå til gaver. En høy utbytteandel vil medføre at det blir vanskeligere å opprettholde bankens soliditet gjennom egen inntjening, og banken vil i en krisesituasjon være mer avhengig av kapital fra markedet. Det svekker finansiell stabilitet.»

Kredittilsynet viser i høringsuttalelsen til særmerknaden, jf. omtale ovenfor, vedrørende utfordringer knyttet til det å fjerne begrensninger for gaveutdeling. Kredittilsynet viser til at det i utredningen fremkommer som argument for å tillate økt gaveutdeling at enkelte banker ellers kan få problemer med overkapitalisering. Om dette skrives i høringsuttalelsen blant annet:

«Kredittilsynet har ment at grunnen til å utstede grunnfondsbevis må være at en institusjon har bruk for ekstra egenkapital. En overkapitalisert bank kan ikke sies å ha bruk for ekstra egenkapital, og regelverket bør ikke lages med hensyn til at disse lettere skal kunne utstede grunnfondsbevis. Det har for øvrig vært få eksempler på grunnfondsbevisbanker som har vært overkapitalisert. Påstanden om overkapitalisering har særlig vært trukket frem av tilretteleggermiljøer som på kommersielt grunnlag har sett et marked for restrukturering av den eierløse kapitalen i sparebankene.

De senere tids hendelser i kapitalmarkedet illustrerer at overkapitalisering neppe vil være det største problemet for sparebankene i tiden fremover.»

Kredittilsynet drøfter videre utformingen av Banklovkommisjonens forslag om overskuddsdisponering, og peker på at Banklovkommisjonens forslag innebærer en betydelig utvidelse av hva overskuddsmidler kan brukes til sammenlignet med gjeldende rett, uten at konsekvenser av forslaget er drøftet. Kredittilsynet viser i den forbindelse til betenkeligheter knyttet til forslagene om at det kan vedtektsfestes at kundeutbytte i sparebanker eventuelt skal utbetales som utbytte til en allmennnyttig stiftelse. Kredittilsynet mener det på disse punktene er behov for en nærmere klargjøring av kundebegrepet, og at en stiftelsesmodell innebærer visse prinsipielle betenkeligheter. Kredittilsynet peker dessuten på at avgrensningen av hva som kan sies å være allmennyttige formål som det kan utdeles gaver til kan være problematisk i praksis.

Kredittilsynet anbefaler at sparebankloven § 28 ikke fjernes slik det er foreslått av Banklovkommisjonen, og uttaler videre at:

«[e]n noe høyere prosentgrense enn dagens 25 % vil likevel kunne være akseptabel. Kredittilsynet viser til Kredittilsynets høringsuttalelse av 22. februar 2008 til Finansdepartementets forslag om utbyttebrøk. Der heter det at man «(..) vil ikke motsette seg den foreslåtte økningen i adgang til gaveutdeling (til 35 prosent av utbytteandel), men vil ikke støtte en ytterligere økning i gaveadgangen.» Kredittilsynet ser likevel at en slik begrensning vil kunne gjøre egenkapitalbeviset mindre attraktivt.»

6.7.2.4 Departementets vurdering

Disponering av utbyttemidler

Departementet mener at det er av avgjørende betydning for å bevare sparebanknæringens egenart at grunnfondsbeviset som kapitalinstrument markedsmessig gis rammebetingelser som er konkurransedyktige med aksjer. Departementet merker seg Kredittilsynets og Norges Banks bekymring for at Banklovkommisjonens forslag til løsninger på utvanningseffekten kan medføre en redusert kapitaloppbygning i institusjonen på kort og lang sikt, og vil kunne virke negativt på finansiell stabilitet.

Etter departementets vurdering er det mest hensiktsmessige å følge Banklovkommisjonens forslag som åpner for en adgang til gaveutdeling innenfor en forsvarlighetsgrense, men med en noe videre utformet adgang for Kredittilsynet til på nærmere vilkår å gripe inn mot størrelsen på samlet utbytte (dvs. utbytte og gaveutdeling) enn det Banklovkommisjonen har foreslått.

Departementet viser til at forslaget til ny § 2b-18 om overskudd, utbytte mv., bygger på det prinsipp at overskudd på driften av finansinstitusjonen skal fordeles etter eierbrøken, og at også den del av overskuddet som vedtas benyttet til utbytte fordeles mellom eierandelskapital og grunnfondskapital etter eierbrøken. Kapitaloppbyggingen i institusjonen skjer derfor ved at den del av overskuddet som ikke besluttes disponert som utbyttemidler legges til eierandelskapitalen eller grunnfondskapitalen. Behovet for kapitaloppbygging må vurderes på institusjonsnivå ved fastsettelse av hvor stor del av årets overskudd som skal gå til utbyttemidler fordelt etter eierbrøken. Forslaget til § 2b-18 tredje ledd annet punktum setter her en generell forsvarlighetsgrense. Det presiseres at forsvarlighetsgrensen gjelder i forhold til samlede utbyttemidler. Kapitaloppbyggingen vil dermed skje med forholdsmessige bidrag fra overskudd tilordnet så vel eierandelskapitalen og grunnfondskapitalen, fordi kun det resterende overskudd vil utgjøre utbyttemidler til fordeling som nevnt ovenfor.

En begrensning av sparebankens adgang til å disponere sin tilordnede andel av de samlede utbyttemidler for at grunnfondskapitalen skal økes, vil innebære en skjev fordeling mellom eierandelskapitalen og grunnfondskapitalen. Dette vil videre kunne føre til den «utvanning» av eierandelskapital som ønskes unngått. Særlige begrensninger i institusjonens disponering av utbyttemidler tilordnet grunnfondskapitalen, slik som foreslått av Kredittilsynet og Norges Bank, vil reelt sett bety at utbytteprosent på de to kapitalformer ikke blir den samme. For øvrig bør det merkes at den del av årets avkastning som er tilordnet eierandelsbevisene og som ikke besluttes utdelt som utbytte, kan overføres til utjevningsfondet. Etter forslag til ny § 2b-19 kan utjevningsfondet brukes til å opprettholde utbyttet på eierandelsbevis, og man kan således benytte midler i utjevningsfondet til å øke utbyttet, et år, ut over det som besluttes utdelt av årets resultat. Dette vil i tilfelle medføre at eierandelsbrøken endres slik eierandelskapitalen reduseres tilsvarende «tappingen» av utjevningsfondet.

Departementet foreslår i tråd med Banklovkommisjonens utkast en uttrykkelig bestemmelse som presiserer at med overskudd menes årets overskudd etter godkjent resultatregnskap for siste regnskapsår, og etter at det er foretatt korrigeringer for overføringer til eller fra fond for vurderingsforskjeller, samt for avsetninger for fond til urealiserte gevinster og overføringer fra fond for urealiserte gevinster som tidligere er resultatført. Departementet foreslår at allmennaksjeloven § 3-3a om fond for urealiserte gevinster skal gjelde tilsvarende. Det vises til forslag til ny § 2b-18 første ledd.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at Kredittilsynet bør gis en generell hjemmel til å gripe inn hvis det er behov for kapitaloppbygging av soliditetshensyn på kort og lang sikt. Det vises til forslag til ny § 2b-18 sjette ledd. For å sikre en tilfredsstillende kontroll med det forsvarlighetsprinsipp som oppstilles i forslag til § 2b-18 tredje ledd, foreslår imidlertid departementet at § 2b-18 sjette ledd utformes noe mer konkret enn Banklovkommisjonens utkast. Det oppstilles et krav om at styret skal gi melding til Kredittilsynet dersom det samlede utbyttet av årets overskudd skal settes høyere enn 30 prosent av overskuddet etter resultatregnskapet. Det presiseres at det her siktes til det samlede utbyttet, dvs. både det som tilordnes eierne av eierandelsbevis og det som tilordnes institusjonen. En slik bestemmelse begrunnes ut fra hensynet til å sikre institusjonens soliditet på kort og lang sikt og hensynet til finansiell stabilitet. Det er etter departementets oppfatning viktig at myndighetene, i tillegg til hjemler for å sikre soliditeten i kapitaldekningsregelverket, har mulighet til å gripe inn ved konkrete disposisjoner som kan få konsekvenser for institusjonens soliditet. Det foreslås derfor at utbytte og gavetildeling som settes høyere enn 60 prosent av overskuddet etter resultatregnskapet skal godkjennes av Kredittilsynet. Departementet legger til grunn at normal utdeling av utbytte og gaver som ligger på nivå med tidligere utdeling av utbytte og gaver, jf. forsvarlighetsbegrensningen, normalt godkjennes når kapitalsituasjonen i institusjonen ellers tilsier at dette er fornuftig.

Særlig om disponering av utbyttemidler etter år med tap

Etter Banklovkommisjonens utkast til nytt eier­andelsbevisregelverk oppheves eksisterende begrensninger på mulighetene til å disponere overskudd til formål utenfor institusjonen, blant annet i form av gaveutdelinger. Dette søkes balansert ved at mulighetene for å reversere utvanning gjennom emisjoner fjernes ved at overkurs heretter skal fordeles mellom eiergruppene i henhold til eierbrøken.

Ved brev 16. november 2007 ga departementet dispensasjon slik at Gjensidige Forsikring BA kunne etablere et grunnfondsbevisinstrument, og vedtektsfeste ordninger som på flere vesentlige punkter avvek fra gjeldende regelverk. Departementet vurderte den gangen at Gjensidiges ordning var bedre tilpasset de særlige behovene til et gjensidig forsikringsselskap, samtidig som balansen mellom eiergruppene i tilstrekkelig grad ville bevares gjennom de særlige løsninger som Gjensidige hadde utarbeidet.

Utgangspunktet for Gjensidiges ordning er en vedtektsfestet plikt til å fordele overskudd mellom eiergruppene forholdsmessig, jf. vedtektene pkt. 15.2. En slik fordeling innebærer at det ikke lenger vil skje noen utvanning av grunnfondsbeviseierne ved overskuddsdisponeringen. Isolert sett vil dette være egnet til å forrykke balansen mellom eiergruppene som følge av økning av den selveide kapitalen. Gjensidiges vedtekter inneholder derfor flere tiltak for å gjenopprette balansen.

I tilfelle underskudd er det Gjensidiges ordning at prioritetsreglene etter grunnfondsbevisforskriften i hovedsak gjelder. Siden dette ville medføre en [urettmessig] utvanning av den selveide kapitalen fordi reglene fører til at denne må bære en større del av underskuddet, har Gjensidige vedtektsfestet at fordelingsregelen etter pkt. 15.2 nevnt ovenfor, for å reversere utvanningen, kan fravikes i de påfølgende årene etter år med underskudd, jf. pkt. 15.4. Ved konsesjonsbehandlingen la departementet til grunn at denne reverseringsadgangen som hovedregel ville bli benyttet.

Etter Banklovkommisjonens utkast til nytt eierandelsbevisregelverk bygges det i vesentlig utstrekning på Gjensidiges modell. På viktige punkter er det imidlertid avvik som etter departementets syn kan gi uheldige utslag i praksis.

Pkt. 15.4 annet ledd i Gjensidiges vedtekter, slik de ble godkjent av Finansdepartementet, lyder:

«Godkjenner generalforsamlingen et revidert regnskap med underskudd, vil eierbrøken bli endret fordi klasse II kapital [den selveide kapitalen] vil utgjøre en forholdsvis mindre andel av egenkapitalen enn tidligere. Ved behandlingen av årsregnskapet for påfølgende år kan generalforsamlingen beslutte at utbetaling av utbytte til kundene skal unnlates eller reduseres for helt eller delvis å rette opp en slik endring av eierbrøken, selv om utbytte utbetales til grunnfondsbeviseierne. Beslutning om unnlatt eller redusert utbytte kan ikke treffes senere enn på den tredje ordinære generalforsamling etter den generalforsamling som godkjente regnskapet med underskudd.»

Den korresponderende regelen i Banklovkommisjonens utkast er annen halvdel av utkastet § 2b-18 femte ledd tredje punktum:

«...institusjonen kan treffe særlige tiltak for å motvirke eller rette på slik endring.»

Ved behandlingen av Gjensidiges konsesjonssøknad la departementet til grunn at adgangen etter pkt. 15.4 i vedtektene normalt ville bli benyttet slik at eierbrøken ble gjenopprettet. Departementet bygget dessuten på at selskapets kunder, på grunn av interessen i sin vedtektsfestede utbytterett, gjennom sine representanter i generalforsamlingen ville øve press på institusjonen for å påse at så ville skje.

Etter departementets syn er det avgjørende at den selveide kapitalen ikke blir dårligere stilt som følge av reglene om inndekning av underskudd. Dersom Gjensidiges ordning, med praktisering som lagt til grunn, lovfestes som en hovedregel for slike situasjoner, er det departementets vurdering at en vil kunne unngå at den selveide kapitalen blir dårligere stilt. Etter departementets oppfatning kan det imidlertid ikke uten videre bygges på at det vil være like stor interesse i å «treffe særlige tiltak» i institusjoner hvor det ikke finnes noen gruppe som har direkte interesse i å få utbetalt utbyttet fra institusjonens andel av egenkapitalen. Dette tilsier et behov for å sikre at intensjonen bak Gjensidiges vedtektsbestemmelse generelt vil bli oppfylt for alle de forskjellige typene institusjoner som tenkes omfattet av det nye regelverket om eierandelsbevis. Selv om Banklovkommisjonens utkast til annen halvdel av § 2b-18 femte ledd tredje punktum vil åpne for en ordning som svarer til Gjensidiges vedtektsbestemmelse som et «særlig tiltak», er det departementets vurdering at den selveide kapitalen bør beskyttes ved at institusjonen uttrykkelig gis rett til å disponere utbyttemidler tilordnet grunnfondskapitalen til å rette opp eierbrøken, i stedet for å disponere utbyttemidlene i samsvar med vedtektene. Det vises til forslag til ny § 2b-18 femte ledd.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens utkast til § 2b-19, og ser ikke behov for slik presisering som Gjensidige Forsikring foreslår.

6.8 Underskudd. Prioritetsrekkefølgen i institusjoner med eierandels­kapital

6.8.1 Gjeldende rett

Grunnfondsbevisforskriften § 28 oppstiller en prioritetsrekkefølge for de ulike former for kapital i grunnfondsbevisinstitusjoner som skal gjelde ved eventuelle underskuddssituasjoner eller ved avvikling av institusjonen. Det bemerkes at enkelte av bestemmelsens begreper, herunder grunnfondsbegrepet, er hentet fra sparebanklovgivningen. I gjensidige forsikringsselskaper benyttes begrepet garantifond. Garantifondet i gjensidige forsikringsselskaper er imidlertid ikke fullt ut sammenlignbart med grunnfondet i en sparebank, slik at det har hersket en viss usikkerhet om i hvilken utstrekning bestemmelsen kan anses å gjelde for slike institusjoner. I høringsnotat 19. desember 2007 la departementet imidlertid til grunn at selv om bestemmelsen eventuelt bare skulle omfatte sparebanker, ville det uansett måtte gjelde en prioritetsrekkefølge også i gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger. Departementet vurderte det slik at uavhengig av om bestemmelsen konkret skulle anses å omfatte slike institusjoner, ville det i konkrete situasjoner være nærliggende å anvende bestemmelsens regler analogisk.

Det følger av grunnfondsbevisforskriften § 28 annet ledd at underskudd i første omgang skal dekkes ved forholdsmessig nedskrivning av utjevningsfondet, gavefondet og grunnfondskapitalen, og deretter – i annen omgang – ved nedskrivning av overkursfondet og i tilfelle – i tredje omgang – grunnfondsbeviskapitalen (eierandelskapitalen). Dersom det etter dette fortsatt må foretas nedskrivninger skal institusjonen først nedskrive fondsobligasjonskapital og dernest ansvarlig lånekapital. Bestemmelsens tredje ledd inneholder særlige regler om nedskriving av fondsobligasjonskapital i tilfeller hvor kjernekapitalen faller under 5 prosent eller kapitaldekningen under 8 prosent, jf. også kapittel 4.4.

6.8.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår i utkast til ny § 2b-20 at det fastsettes regler om prioritet ved underskudd og avvikling som i hovedsak svarer til vedtektene Gjensidige Forsikring BA fikk godkjent av Finansdepartementet ved brev 16. november 2007. Banklovkommisjonen viser imidlertid til at Gjensidiges ordning, i forhold til inndekning av underskudd, reelt sett bygger på samme prioritetsregler som forskriften § 28. Banklovkommisjonen bemerker også at Gjensidiges ordning skiller seg fra gjeldende grunnfondsbevisforskrift ved at det formelt markeres at ikke-vedtektsfestet eierandelskapital er risikokapital på linje med samlet grunnfondskapital. Etter Gjensidiges ordning omfatter dette utjevningsfondet og annen opptjent kapital tilordnet eierandelskapitalen.

I samsvar med dette foreslår Banklovkommisjonen at underskudd i første omgang skal inndekkes ved forholdsmessig overføring fra henholdsvis grunnfondskapitalen, herunder gavefondet og andre egenkapitalfond, og utjevningsfondet og annen eierandelskapital som ikke er vedtektsfestet eierandelskapital.

For underskudd som ikke dekkes på denne måte ved forholdsmessig belastning av all kapital med laveste prioritet, skjer inndekningen etter Banklovkommisjonens forslag deretter først ved forholdmessig overføring fra overkursfondet og kompensasjonsfondet, og i tilfelle dernest ved nedsettelse av vedtektsfestet eierandelskapital. Eventuelt i kombinasjon med tilsvarende nedsettelse av fondsobligasjonskapitalen.

Banklovkommisjonen viser til at bestemmelsene om fordeling av årets overskudd i Gjensidiges vedtekter har til formål å sikre en balansert fordeling av overskuddet, beregnet forholdmessig ut fra eierandelskapitalens og grunnfondskapitalens andel av det samlede kapitalgrunnlaget for institusjonens virksomhet. Det påpekes at vedtektenes bestemmelser om inndekning av underskudd på denne bakgrunn er tilpasset dette opplegget og er utformet slik at inndekningen av underskudd og prioritetsreglene i forskriften om grunnfondsbevis reelt sett ikke blir endret. Etter Banklovkommisjonens forslag medfører dette at overkursfondet (nå overkursfondet og kompensasjonsfondet) og vedtektsfestet eierandelskapital reelt sett beholder den prioritet de har etter grunnfondsbevisforskriften § 28.

Banklovkommisjonen foreslår ingen reelle endringer i gjeldende prioritetsforhold mellom grunnfondskapital og eierandelskapital, og ansvarlig lånekapital og fondsobligasjonskapital. Det vises imidlertid til de særlige regler i forskriften § 28 tredje ledd om samtidig nedskrivning av fondsobligasjonskapital og vedtektsfestet eierandelskapital, hvor Banklovkommisjonen foreslo visse endringer, jf. drøftelsen i kapittel 4.4.

Banklovkommisjonen foreslår at det sondres mellom «overføring» fra ikke-vedtektsfestet eier­andelskapital til dekning av underskudd, og «nedsettelse» av vedtektsfestet eierandelskapital. Etter Banklovkommisjonens forslag vil nedsettelse av eierandelskapital være et begrep som bare omfatter nedsettelse av vedtektsfestet eierandelskapital. Det vises til drøftelsen av Banklovkommisjonens forslag knyttet til nedsettelse av vedtektsfastsatt eierandelskapital i kapittel 6.9.

6.8.3 Høringsinstansenes merknader

Norges Bank støtter forslaget om å lovfeste regler om prioritetsforholdet mellom de ulike hovedformer av kapital i finansinstitusjoner generelt. Det bidrar til bedre oversikt på et prinsipielt sett meget viktig område for institusjonene. Om de konkrete forslagene som Banklovkommisjonen fremmer uttaler Norges Bank følgende:

«Reglene for prioritetsrekkefølge mellom grunnfondsbeviskapital og selveid kapital ved inndekning av underskudd er i dag kompliserte. Grunnfondet og gavefondet (som begge er selveid kapital) og utjevningsfondet (grunnfondsbeviskapital) utgjør første risikogruppe, dvs. de tar tap først, basert på en forholdsmessig fordeling. Andre risikogruppe består av overkursfondet (grunnfondsbeviskapital). Pålydende og opptjent grunnfondsbeviskapital utgjør tredje risikogruppe. Banklovkommisjonen foreslår at opptjent grunnfondsbeviskapital flyttes til første risikogruppe. Det gjør at grunnfondsbeviskapitalen vil bære en større andel av risikoen enn i dag, men fortsatt en mindre andel enn det en forholdsmessig fordeling av underskudd basert på eierbrøken ville gi. Pålydende grunnfondsbeviskapital er gitt bedre prioritet enn selveid kapital fordi dette skal være motstykket til at selveiende kapitals eierinnflytelse er begrenset. Norges Bank synes dette virker litt tilfeldig og gjør prioritetsrekkefølgen vanskelig å forstå.»

6.8.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at gjeldende regelverk om prioritetsrekkefølgen ved nedskriving for å dekke underskudd skal videreføres, og foreslår at det fastsettes regler i samsvar med dette. Det vises til forslag til ny § 2b-20. Departementet følger ikke opp Banklovkommisjonens utkast til § 2b-22 tredje ledd. Disse reglene følger av kapitaldekningsregelverket. Etter dagens regelverk har fondsobligasjoner og ansvarlige lån bedre prioritet enn innskutt egenkapital, herunder eierandelskapital i sparebank som har utstedt eierandelsbevis. Hvis sparebankens kjernekapitaldekning faller under 5 prosent, eller sparebankens kapitaldekning faller under 8 prosent, skal fondsobligasjon skrives ned for å dekke resultatført underskudd i årsregnskapet under løpende drift som ikke kan dekkes av opptjent egenkapital, med samme prioritet (pro rata) som nedskriving av innskutt eierandelskapital i bank som har utstedt eierandelsbevis.

Det vises også til at Europaparlamentet og EUs ministerråd nå har til behandling et forslag til endring av kapitaldekningsdirektivene (2006/48/ec og 2006/49/ec) som inneholder nærmere krav til definisjon av såkalt «ren» kjernekapital («core tier 1 – capital»). Etter forslaget til nye regler må kapital som skal kunne inngå i ren kjernekapital regnes som egenkapital etter nasjonal lovgivning og dekke tap ved løpende drift og avvikling på linje («pari passu») med innskutt egenkapital. Dette vil kunne stille strengere krav til eierandelsbevisets stilling i forhold til prioritetsrekkefølgen for å dekke underskudd under løpende drift og ved avvikling.

6.9 Nedsettelse av vedtektsfestet kapital

6.9.1 Gjeldende rett

Regler om nedsettelse av grunnfondsbeviskapitalen er gitt i grunnfondsbevisforskriften § 12, jf. § 28. Det følger av grunnfondsbevisforskriften § 12 at beslutning om å nedsette grunnfondsbeviskapitalen treffes av øverste myndighet i institusjonen, samt at det beløp nedsettelsen gjelder bare kan brukes til dekning av tap som ikke kan dekkes på annen måte, jf. forskriften § 28, utdeling til grunnfondsbeviseiere eller sletting av institusjonens egne grunnfondsbevis etter forskriften § 13, eller avsetning til overkursfond. Vedtak om nedsettelse av grunnfondsbeviskapitalen krever godkjennelse av Kredittilsynet, jf. forskriftens § 12 annet ledd som også gir allmennaksjeloven §§ 12-1 annet ledd til 12-7 om nedsetting av aksjekapitalen tilsvarende anvendelse så langt de passer.

6.9.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår i utkast til ny § 2b-7 særlige regler om nedsettelse av vedtektsfestet kapital. Banklovkommisjonens forslag bygger på en kombinasjon av bestemmelsen etter gjeldende grunnfondsbevisforskrift §§ 12 og 28 tredje ledd. Banklovkommisjonen foreslår en adgang til å fastsette i vedtektene særskilt flertallskrav for vedtak om nedsettelse av eierandelskapitalen med utdeling til eierne av egenkapitalbevis.

Banklovkommisjonen viser til at en kapitalnedsettelse normalt sett vil føre til reduksjon av institusjonens kjernekapital. Banklovkommisjonen har derfor foreslått at nedsettelse ikke skal kunne skje eller settes i verk uten samtykke av Kredittilsynet. Banklovkommisjonen foreslår i utkast til annet ledd en beslutningsprosess for vedtak om kapitalnedsettelse. For aksjekapital gjelder reglene i aksjelovgivningen, og det foreslås ingen endringer på dette punktet. For nedsettelse av eierandelskapital foreslår Banklovkommisjonen tilsvarende særlige regler i utkastet § 2b-22, og denne bestemmelsen må også sees i sammenheng med § 2b-20 i utkastet om dekning av underskudd i foretak som har utstedt egenkapitalbevis.

6.9.3 Høringsinstansenes merknader

Det har ikke innkommet høringsmerknader til denne delen av Banklovkommisjonens forslag.

6.9.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at reglene om kapitalnedsettelse etter grunnfondsbevisforskriften § 12, jf. § 28, i hovedsak bør videreføres. Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens utkast til utforming av § 2b-7 og § 2b-22 i finansieringsvirksomhetsloven, § 2b-22 unntatt tredje ledd. Det vises til lovforslaget §§ 2b-7 og 2b-22.

For fondsobligasjoner og ansvarlige lån gjelder tilsvarende regler som beskrevet under overskriften «Underskudd. Prioritetsrekkefølgen i institusjoner med eierandelskapital». Nedskriving av fondsobligasjoner og ansvarlige lån skal følge dagens regler, jf. beregningsforskriften og brev fra Finansdepartementet til Kredittilsynet 27. juni 2002.

Dette betyr at bare dersom hele eierandelskapitalen er nedskrevet, skrives fondsobligasjon som nevnt ned med endelig virkning. Nedskriving av fondsobligasjon skal reverseres ved overskudd i årsregnskapet. Eierandelskapital kan ikke betjenes med utbytte før nedskrevet fondsobligasjon som nevnt er reversert til opprinnelig pålydende beløp.

6.10 Forhøyelse av eierandelskapitalen. Fortrinnsrett mv.

6.10.1 Gjeldende rett

I grunnfondsbevisforskriften § 7 oppstilles regler for forhøyelse av grunnfondsbeviskapitalen, herunder krav til fortrinnsrett til tegning for eierne av grunnfondsbevis, og om tilsvarende anvendelse av allmennaksjeloven kapittel 10 delkapittel I så langt bestemmelsene passer. Grunnfondsbevisforskriften § 8 inneholder dessuten regler om forhøyelse av grunnfondsbeviskapitalen ved fondsemisjon. I bestemmelsens annet ledd er allmennaksjeloven § 10-20 tredje ledd og §§ 10-21 til og med 10-23 angitt å skulle gjelde tilsvarende så langt de passer.

6.10.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår regler om forhøyelse av eierandelskapitalen i utkast til ny § 2b-23. Etter Banklovkommisjonens oppfatning er vedtak om utstedelse av nye egenkapitalbevis en type beslutning som vil være av vesentlig betydning for eksisterende eiere av egenkapitalbevis, særlig når det gjelder reglene om eierinnflytelse. Banklovkommisjonen foreslår på den bakgrunn at reglene om fortrinnsrett til å tegne nye egenkapitalbevis videreføres i utkast til ny § 2b-23 tredje ledd.

Banklovkommisjonen reiser imidlertid spørsmål om det skal tas hensyn til at beslutninger vedrørende utvidelse av eierandelskapitalen vil være av vesentlig betydning for eierne av allerede utstedte egenkapitalbevis, og om dette tilsier at det bør kunne fastsettes særskilte flertallskrav for slike beslutninger.

I sin vurdering viser Banklovkommisjonen til at dersom eierandelskapitalen skal forhøyes ved emisjon, i henhold til vanlig tegningsinnbydelse, vil de viktigste spørsmål for eierne av egenkapitalbevis gjelde emisjonskursen og hvilke virkninger forhøyelsen av eierandelskapitalen får for deres eierinnflytelse i institusjonen. Etter Banklovkommisjonens oppfatning tilsier dette at en institusjon må ha adgang til å vedtektsfeste flertallskrav som gir eierne av egenkapitalbevis en sterkere innflytelse i beslutningsprosessen.

Banklovkommisjonen drøfter også spørsmålet i tilknytning til utstedelse av nye egenkapitalbevis ved konvertering av grunnfondskapital. Banklovkommisjonen viser til at slike transaksjoner vil kunne være et viktig ledd ved intern omstrukturering, særlig ved sammenslåing av sparebanker eller av sparebank med annen bank. Etter Banklovkommisjonens vurdering skaper utstedelse av egenkapitalbevis ved omstrukturering i sparebanksektoren ikke særlige problemer med mindre sparebanken allerede har eierandelskapital. Er dette tilfellet, og det skal utstedes nye egenkapitalbevis for overføring til en sparebankstiftelse eller til bruk som vederlag ved overtagelse av virksomhet, må emisjonen nødvendigvis være rettet, og dermed unntatt fra reglene om fortrinnsrett til tegning for eierne av egenkapitalbevis. Banklovkommisjonen viser videre til at tegningskursen ved konvertering i slike tilfeller må fastsettes i vedtaket, og at eventuell overkurs må forutsettes fordelt mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet for å hindre at det skjer utvanning av eierandelskapitalen.

Ved sammenslåing av sparebanker som begge har eierandelskapital, viser Banklovkommisjonen til at den overtakende institusjonen normalt også vil måtte overta eventuell eierandelskapital som er utstedt av den overdragende institusjonen, eventuelt utstede nye egne egenkapitalbevis. Banklovkommisjonen peker på at det i den sammenslåtte banken dermed også vil måtte skje en forhøyelse av eierandelskapitalen, noe som særlig vil ha betydning i forhold til reglene om eierinnflytelse.

Bytteforholdet vil få virkning for samtlige egenkapitalbevis, og etter Banklovkommisjonens utkast er det krav om at bytteforholdet må fremgå av planen for sammenslåingen, jf. utkast til ny § 2c-4 annet ledd. Banklovkommisjonen foreslår på den bakgrunn at det i vedtektene skal kunne fastsettes at vedtak om forhøyelse av eierandelskapitalen, herunder beslutninger om kursforhold og fra­vikelse av eller unntak fra fortrinnsretten til tegning, krever at flertallet i generalforsamlingen også omfatter minst to tredeler av stemmene knyttet til eierandelskapitalen.

Ved omdanning av sparebanken til bank organisert i aksjeselskaps form, vil eierne av egenkapitalbevis få ombyttet egenkapitalbevisene for aksjer. Et vedtak om slik omdanning vil på forskjellig vis kunne få betydning for eierne av egenkapitalbevis, blant annet fordi vedtaket skal angi fordelingen av aksjene i den omdannede institusjonen. Banklovkommisjonen foreslår derfor at vedtektene skal kunne inneholde tilsvarende flertallskrav for vedtak om omdanning.

6.10.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har merknader til denne delen av Banklovkommisjonens utredning.

6.10.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens vurderinger og foreslår at det fastsettes regler i samsvar med Banklovkommisjonens ukast til § 2b-23.

6.11 Tegningsretter mv.

6.11.1 Gjeldende rett

Grunnfondsbevisforskriften §§ 9 til 11 inneholder regler for vedtak om å utstede tegningsretter til eierandelsbevis og opptak av konvertible lån med rett til å kreve utstedt eierandelsbevis.

6.11.2 Banklovkommisjonens forslag

Vedtak om utstedelse av tegningsretter mv. danner grunnlag for en fremtidig forhøyelse av eierandelskapitalen, uavhengig av nytt vedtak fra institusjonens side. Banklovkommisjonen påpeker at det har vært reist spørsmål om det er behov for bestemmelser om tegningsretter mv. i regelverket om egen­kapitalbevis. Banklovkommisjonen viser til at Gjen­sidige Forsikring har gitt uttrykk for at dette kan vise seg å være tilfellet, og Banklovkommisjonen vil heller ikke utelukket at det samme vil kunne være tilfellet innenfor sparebanksektoren. Banklovkommisjonen foreslår på den bakgrunn at gjeldende regelverk for å benytte slike instrumenter videreføres i utkast til ny § 2b-24 og ny § 2b-25. Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at reglene om fravikelse av fortrinnsrett og særlig flertallskrav for vedtak om forhøyelse av eierandelskapitalen i utkast til § 2b-23 tredje og fjerde ledd gis tilsvarende anvendelse ved slike beslutninger.

6.11.3 Høringsinstansenes merknader

Det har ikke kommet inn høringsmerknader til denne delen av Banklovkommisjonens forslag.

6.11.4 Departementets vurdering

Departementet vil, som Banklovkommisjonen, ikke utelukke at også institusjoner som har utstedt eierandelsbevis, kan få et behov for å benytte tegningsretter, konvertible lån eller lignende betingede instrumenter. Også hensynet til at institusjoner som konkurrerer i samme marked skal ha mest mulig like rammebetingelser taler isolert sett for at eierandelsbevisinstitusjonene bør ha adgang til å benytte disse instrumentene.

Departementet viser til at bruken av denne typen instrumenter, som Banklovkommisjonen påpeker, vil legge grunnlag for en fremtidig forhøyelse av eierandelskapitalen uten nytt vedtak i institusjonen. Som det er drøftet i kapittel 6.7, kan forhøyelse av eierandelskapitalen blant annet medføre utvanningsvirkninger. I eierandelsbevisinstitusjoner som dels er selveide/kundeeide vil eventuell overkurs måtte fordeles mellom kapitalklassene dersom den økonomisk uriktige formen for utvanning skal unngås. Etter Banklovkommisjonens forslag er det forutsatt at det beløp som betales for tegningsrettene skal fordeles etter hovedregelen i utkastet til ny § 2b-16. Tilsvarende bestemmelse er foreslått av departementet i § 2b-14. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens vurdering og foreslår at det fastsettes regler som innebærer at gjeldende regelverk for tegningsretter videreføres. Dette er i samsvar med Banklovkommisjonens utkast. Det vises til forslag til ny § 2b-24 og ny § 2b-25.

6.12 Innløsningsrett i fusjonstilfeller

6.12.1 Gjeldende rett

Grunnfondsbevisforskriften § 25 oppstiller en særlig rett for grunnfondsbeviseierne til å kreve innløsning i tilfeller hvor institusjonen har truffet vedtak om fusjon (sammenslåing) med en tilsvarende institusjon. Det følger av bestemmelsens første punktum at grunnfondsbeviseiere som representerer minst 1/10 av grunnfondsbeviskapitalen kan fremsette krav om at det innkalles til grunnfondsbeviseiermøte for å ta stilling til innløsningsspørsmålet. Dersom forslaget får tilslutning fra grunnfondsbeviseiere som representerer minst 2/3 av den samlede grunnfondsbeviskapitalen skal grunnfondsbevisene til eiere som stilte seg bak beslutningen innløses til markedsverdi. Dersom det ikke oppnås enighet om grunnfondsbevisenes markedsverdi fastsettes innløsningskursen ved skjønn. Utgifter i den forbindelse dekkes av institusjonen. I bestemmelsens første ledd sjette punktum angis at prosedyrereglene i grunnfondsbevisforskriften §§ 19 til 21 som hovedregel gjelder tilsvarende så langt de passer. Av bestemmelsens annet ledd følger at nevnte prosedyreregler ikke gjelder for gjensidige forsikringsselskaper.

6.12.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår at bestemmelsen i grunnfondsbevisforskriften § 25 ikke videreføres. Det vises til at regelen bryter med prinsippet i lovutkastet § 2b-2 fjerde ledd om at eierandelskapitalen ikke skal kunne kreves tilbakebetalt uten etter vedtak om nedsettelse av eierandelskapitalen med utbetaling til eierne av egenkapitalbevis eller ved avvikling av institusjonen eller dennes virksomhet.

Banklovkommisjonen peker på at hvis en slik bestemmelse skal gjelde ved sammenslåing av to institusjoner hvorav ingen er organisert i aksjeselskaps form, vil en innløsningsrett lett kunne forrykke grunnlaget for sammenslåingen. Realiteten i bestemmelsen vil således etter Banklovkommisjonens vurdering være at sammenslåingen må ha tilslutning fra to tredeler av egenkapitalbeviseierne i en eller begge institusjoner. Etter Banklovkommisjonens oppfatning er dette et forhold som i tilfelle bør avklares under selve beslutningsprosessen i forbindelse med vedtaket om sammenslåingen, og ikke løsrevet fra dette i et separat og etterfølgende møte av grunnfondsbeviseierne. Banklovkommisjonen viser til at det vil være en bedre løsning å søke interessene til eierne av egenkapitalbevis ivaretatt gjennom særskilte vedtektsfastsatte flertallskrav.

6.12.3 Høringsinstansenes merknader

Etter Sparebankforeningens oppfatning vil Banklovkommisjonens tilnærming til beskyttelse av egenkapitalbeviseierne ved institusjon styrke egenkapitalbevisets stilling. I den forbindelse uttales blant annet følgende:

«Sparebankforeningen har også merket seg at det er foreslått nye bestemmelser for å ivareta egenkapitalbeviseiernes interesser ved fusjon. Det kan fastsettes i vedtektene at vedtak om sammenslåing eller deling av finansinstitusjoner, krever at flertallet i generalforsamlingen også omfatter minst to tredeler av de stemmer som avgis av, eller medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis. Tilsvarende kan bestemmelsene om innflytelse innarbeides ved nedsettelse eller forhøyelse av eierandelskapitalen.»

6.12.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i Banklovkommisjonens prinsipielle betraktninger knyttet til innløsningsretten etter gjeldende § 25 i grunnfondsbevisforskriften, og støtter Banklovkommisjonens forslag om at bestemmelsen ikke videreføres i det nye regelverket.

6.13 Overskudd i finansinstitusjon uten eierandelskapital

6.13.1 Gjeldende rett

Grunnfondsbevisforskriften § 14 inneholder regler om disponering av inntil en fastsatt del av årets overskudd til utbytte til grunnfondsbeviseiere. Disponeringen av resten av årets overskudd er etter gjeldende rett bestemt for sparebanker av reglene i sparebankloven § 28, mens for gjensidige forsikringsselskaper vil regler fastsatt i vedtektsbestemmelser i henhold til forsikringsvirksomhets­loven § 4-3 bokstav f) bli lagt til grunn.

6.13.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen har lagt vekt på at prinsippene for disponering av årets overskudd og utbyttemidler prinsipielt ikke bør bero på om en finansinstitusjon er organisert i aksjeselskaps form eller ikke. Etter Banklovkommisjonens vurdering tilsier en likestilling på dette området at den begrensning som etter allmennaksjeloven § 8-1 fjerde ledd gjelder for institusjoner organisert i aksjeselskaps form, bør gjøres tilsvarende gjeldende også for institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Banklovkommisjonen foreslår på dette grunnlag at en slik institusjon ikke skal kunne disponere mer av årets overskudd som utbyttemidler enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk. Banklovkommisjonen viser til at det ikke vil være noen god løsning å videreføre sparebankloven § 28 for sparebanker som ikke har eierandelskapital. I den forbindelse uttaler Banklovkommisjonen blant annet følgende:

«Konkurransehensyn og andre hensyn tilsier at disse bankene prinsipielt bør – så vidt mulig – være undergitt samme regelverk på dette området som sparebanker med eierandelskapital. Reglene om disponering og utbytte for sparebanker uten eierandelskapital bør derfor gi banken den samme handlefrihet når det gjelder å disponere overskudd som sparebanker med eierandelskapital og banker organisert i aksjeselskaps form.»

Det vises til utkast til ny § 2b-27.

6.13.3 Høringsinstansenes merknader

Det er ikke innkommet høringsmerknader til denne delen av Banklovkommisjonens forslag.

6.13.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens vurdering og foreslår at det fastsettes regler i samsvar med Banklovkommisjonens utkast. Det vises til forslag til ny § 2b-27.