4 Behovet for lovendringer som følge av europarådskonvensjonen og tilleggsprotokollen
4.1 Oversikt
I punkt 4.2 til 4.16 er det gjort rede for de av europarådskonvensjonens bestemmelser som har størst betydning for lovforslaget som fremmes i denne proposisjonen. Hovedpunktene i tilleggsprotokollen som ble vedtatt etter at Straffelovrådet avga sin utredning, vil bli behandlet i punkt 4.17. Forpliktelsene etter konvensjonen og tilleggsprotokollen er sammenholdt med gjeldende norsk straffelovgivning, med sikte på å avdekke behovet for lovendringer. Etter departementets syn er behovet for lovendringer noe større enn Straffelovrådet konkluderer med etter sin gjennomgåelse av europarådskonvensjonen, se NOU 2002: 22 side 14-21.
Både europarådskonvensjonen og tilleggsprotokollen er inntatt som vedlegg til proposisjonen.
Av bestemmelsene i europarådskonvensjonen som ikke drøftes særskilt, kan det være grunn til å nevne artikkel 24, som fastslår at GRECO har ansvaret for å overvåke de kontraherende parters gjennomføring av konvensjonen. For øvrig gjelder kapittel IV internasjonalt samarbeid, mens kapittel V inneholder sluttbestemmelser. Av disse er det særlig grunn til å merke seg artikkel 37 nr. 1, som åpner for at de kontraherende stater ved ratifikasjon av konvensjonen kan forbeholde seg retten til ikke å innføre straffebestemmelser mot atferden beskrevet i artikkel 4, artikkel 6 til 8, artikkel 10 og artikkel 12. Det samme gjelder den delen av artikkel 5 som retter seg mot passiv bestikkelse.
4.2 Artikkel 1
Medlemsstatene i Europarådet kom ikke til enighet om en generell definisjon av korrupsjonsbegrepet. For å bringe klarhet i hva som er å anse som korrupsjon i konvensjonens forstand, må en derfor gå inn i de enkelte artikler. Europarådskonvensjonen artikkel 1 inneholder imidlertid en del andre begrepsforklaringer.
Etter artikkel 1 bokstav a skal begrepet «offentlig tjenestemann» («public official») i konvensjonen også omfatte statsråder, ordførere og dommere. Gjennom bokstav b utvides begrepet til også å omfatte aktorer og innehavere av rettslige embeter («prosecutors and holders of judicial offices»). Begrepenes strafferettslige innhold i det land hvor vedkommende utøver sin funksjon, er avgjørende for konvensjonens virkeområde. Ved strafforfølgning av saker som involverer en utenlandsk tjenestemann, må vedkommende likevel være å anse som en offentlig tjenestemann i konvensjonens forstand også i det land hvor saken forfølges, jf. artikkel 1 bokstav c.
Artikkel 1 bokstav d gjør det klart at «ethvert rettssubjekt som har slik status etter den gjeldende nasjonale lovgivning» er å anse som en «juridisk person» («legal person») i konvensjonens forstand. Unntatt skal likevel være stater eller andre offentlige organer under utøvelse av statlig myndighet og internasjonale statlige organisasjoner.
4.3 Artikkel 2 og 3
Europarådskonvensjonen artikkel 2 og 3 retter seg mot korrupsjon begått overfor eller av nasjonale offentlige tjenestemenn.
Etter artikkel 2 skal det være straffbart å love, tilby eller gi utilbørlige fordeler til en nasjonal offentlig tjenestemann for at tjenestemannen skal handle eller unnlate å handle under utøvelse av sine funksjoner («in the exercise of his or her functions»). Artikkel 3 pålegger medlemsstatene å ha straffesanksjoner mot nasjonale offentlige tjenestemenn som anmoder om, mottar eller aksepterer tilbud om slike fordeler.
Både artikkel 2 og 3 gjelder uten hensyn til om fordelen er ment å komme tjenestemannen eller andre til gode. Bestemmelsene tar imidlertid ikke sikte på å ramme utilbørlige fordeler som gis eller mottas etter at tjenestehandlingen er utført, dersom det ikke på forhånd forelå et krav, tilbud eller løfte om en slik fordel.
En fordel må være «utilbørlig» («undue») for å falle inn under anvendelsesområdet for artikkel 2 og 3. Av forarbeidene (Explanatory Report on the Criminal Law Convention on Corruption) går det frem at konvensjonsstatene ved dette har ment å unnta «advantages permitted by the law or by administrative rules as well as minimum gifts, gifts of very low value or socially acceptable gifts», se punkt 38.
Atferden beskrevet i artikkel 2 og 3 skal være straffbar selv om tjenestemannen ikke kunne ha handlet på annen måte innenfor rammen av gjeldende lov og regelverk, og selv om det må legges til grunn at tjenestemannen ville ha handlet på samme måte også uavhengig av bestikkelsen. Statene har ikke anledning til å operere med tilleggsvilkår for straff som går på at tjenestemannen må ha påtatt seg å handle pliktstridig eller liknende, se forarbeidene punkt 39:
«Bribery provisions of certain member States of the Council of Europe make some distinctions, as to whether the act, which is solicited, is a part of the official's duty or whether he is going beyond his duties. ... As far as criminal law is concerned, if an official receives a benefit in return for acting in accordance with his duties, this would already constitute a criminal offence. Should the official act in a manner, which is prohibited or arbitrary, he would be liable for a more serious offence. If he should not have handled the case at all, for instance a licence should not have been given, the official would be liable to having committed a more serious form of bribery which usually carries a heavier penalty. Such an extra-element of 'breach of duty' was, however, not considered to be necessary for the purposes of this Convention. The drafters of the Convention considered that the decisive element of the offence was not whether the official had any discretion to act as requested by the briber, but whether he had been offered, given or promised a bribe in order to obtain something from him. The briber may not even have known whether the official had discretion or not, this element being, for the purpose of this provision, irrelevant. Thus, the Convention aims at safeguarding the confidence of citizens in the fairness of Public Administration which would be severely undermined, even if the official would have acted in the same way without the bribe. In a democratic State public servants are, as a general rule, remunerated from public budgets and not directly by the citizens or by private companies. In addition, the notion of 'breach of duty' adds an element of ambiguity that makes more difficult the prosecution of this offence, by requiring to prove that the public official was expected to act against his duties or was expected to exercise his discretion for the benefit of the briber. States that require such an extra-element for bribery would therefore have to ensure that they could implement the definition of bribery under Article 2 of this Convention without hindering its objective.»
Straffelovrådet antar at straffeloven § 128 tilfredsstiller forpliktelsene som kan utledes av artikkel 2, samt at straffeloven §§ 112 og 113 antagelig oppfyller kravene i artikkel 3. Departementet stiller seg for sin del tvilende til om gjeldende norsk straffelovgivning oppfyller kravene som følger av artikkel 2 og 3. Straffeloven § 128 gjelder bare hvor en tjenestemann søkes påvirket til å handle «uretmæssig», mens straffeloven § 113 bare kan anvendes hvor en bestikkelse kreves eller mottas som motytelse for en «pligtstridig» handling. Selv om både begrepet «pligtstridig» i § 113 og urettmessighetskravet i § 128 har vært tolket vidt, fremstår disse straffbarhetsvilkårene etter departementets oppfatning som problematiske i forhold til konvensjonens krav.
Straffeloven § 112 kan anvendes selv om tjenestemannen ikke har opptrådt eller påtatt seg å opptre pliktstridig. Overtredelser av dette straffebudet kan imidlertid bare straffes med bøter eller fengsel inntil seks måneder. Bestemmelsen tilfredsstiller derfor trolig ikke kravene i konvensjonen artikkel 19 om effektive, forholdsmessige og forebyggende straffesanksjoner («effective, proportionate and dissuasive sanctions»). Tilsvarende innvendinger kan reises mot § 128, som har en øvre strafferamme på fengsel inntil ett år. Se for øvrig punkt 4.14.
4.4 Artikkel 4
Europarådskonvensjonen artikkel 4 retter seg mot aktiv og passiv bestikkelse av medlemmer av nasjonale offentlige forsamlinger som utøver lovgivnings- eller forvaltningsmyndighet. Artikkel 4 gjelder også på lokalt og regionalt nivå, og uten hensyn til om det enkelte medlem er valgt eller utnevnt på annen måte.
Tjenestemannsbegrepet i norsk strafferett er vidt, og straffeloven §§ 112, 113 og 128 antas å ha samme rekkevidde i forhold til korrupsjon begått av eller overfor medlemmer av nasjonale offentlige forsamlinger som i forhold til korrupsjon begått av eller overfor nasjonale offentlige tjenestemenn. Det som er skrevet om forholdet til gjeldende norsk rett i punkt 4.3, har derfor gyldighet også i forhold til artikkel 4.
4.5 Artikkel 5 og 6
Europarådskonvensjonen artikkel 5 fastslår at korrupsjonshandlingene beskrevet i artikkel 2 og 3 skal være straffbare også dersom de er begått av eller overfor en utenlandsk offentlig tjenestemann.
Norge er allerede folkerettslig forpliktet til å ha straffebestemmelser mot aktiv bestikkelse av utenlandske offentlige tjenestemenn, jf. OECD-konvensjonen artikkel 1.
Europarådskonvensjonen artikkel 5 gjelder både ved aktiv og passiv bestikkelse av utenlandske offentlige tjenestemenn. Av henvisningen til gjerningsbeskrivelsene i artikkel 2 og 3 følger det at det i utgangspunktet ikke kan gjøres til et vilkår for straff at tjenestemannen må ha opptrådt pliktstridig eller liknende. Konvensjonen artikkel 36 åpner likevel for at den enkelte stat ved ratifikasjonen av konvensjonen kan avgi erklæring om at artikkel 5 bare vil bli gjennomført i intern rett i den grad bestikkelsen var ment å påvirke den utenlandske offentlige tjenestemannen til å opptre pliktstridig. Departementet finner ikke grunn til å anbefale at Norge avgir en slik erklæring, se punkt 5.3.5.
Spørsmål om straff ved bestikkelse av utenlandske offentlige tjenestemenn og tjenestemenn i mellomstatlige organisasjoner reguleres i dag av straffeloven § 128, jf. bestemmelsens annet ledd. Straffeloven § 128 forutsetter at den aktive bestikker må forsøke å påvirke tjenestemannen til å handle «uretmæssig». Det er derfor tvilsomt om bestemmelsen fullt ut tilfredsstiller de krav som stilles i artikkel 5, med mindre det avgis en erklæring som nevnt i artikkel 36.
Straffeloven §§ 112 og 113 hjemler ikke straff for utenlandske offentlige tjenestemenn som krever eller mottar bestikkelser. Selv om straffeloven §§ 275 og 276 vil kunne anvendes i noen av disse tilfellene, antar departementet at det er nødvendig med en lovendring for å sikre oppfyllelsen av Norges forpliktelser etter artikkel 5, også for så vidt gjelder passiv bestikkelse av utenlandske offentlige tjenestemenn.
Konvensjonen artikkel 6 er bygd opp over samme lest som artikkel 5, men retter seg mot korrupsjon begått av eller overfor medlemmer av utenlandske offentlige forsamlinger som utøver lovgivnings- eller forvaltningsmyndighet. Rettstilstanden i Norge er den samme i forhold til denne personkretsen som i forhold til utenlandske offentlige tjenestemenn. Av dette følger at heller ikke artikkel 6 kan gjennomføres i norsk rett uten lovendringer.
4.6 Artikkel 7 og 8
Artikkel 7 og 8 pålegger de deltakende stater å ha straffebestemmelser som retter seg mot henholdsvis aktiv og passiv korrupsjon i tilknytning til privat virksomhet. Gjennom artikkel 7 forplikter Norge seg til å gjøre det straffbart «å love, tilby eller gi enhver utilbørlig fordel til en person som i enhver egenskap leder eller arbeider for organer i privat sektor, til ham eller henne selv eller til en annen, for at han eller hun skal handle eller unnlate å handle i strid med sine plikter». Artikkel 8 om passiv bestikkelse fremstår langt på vei som et speilbilde av artikkel 7.
Artikkel 7 og 8 gjelder bare ved bestikkelse av personer som leder eller arbeider for «organer i privat sektor» («private sector entities»). Dette begrepet skal tolkes vidt, og omfatter, foruten privatpersoner, blant annet selskaper og stiftelser. Det gjelder ikke noe krav om at organet må være å anse som en juridisk person i konvensjonens forstand. Det avgjørende er om enheten «entirely or to a determining extent» eies av private, se punkt 54 i konvensjonens forarbeider.
Europarådskonvensjonens bestemmelser mot korrupsjon i privat virksomhet er ikke like vidtrekkende som de av konvensjonens bestemmelser som retter seg mot korrupsjon i offentlig sektor. Grensen mellom offentlig og privat virksomhet har derfor betydning for konvensjonens rekkevidde.
Forpliktelsene etter artikkel 7 og 8 gjelder bare i forhold til korrupsjon begått «under utøvelse av næringsvirksomhet» («in the course of business activity»), se forarbeidene punkt 53:
«First of all, Article 7 restricts the scope of private bribery to the domain of 'business activity', thus deliberately excluding any non-profit oriented activities carried out by persons or organisations, e.g. by associations or other NGO's. This choice was made to focus on the most vulnerable sector, i.e. the business sector. Of course, this may leave some gaps, which Governments may wish to fill: nothing would prevent a signatory State from implementing this provision without the restriction to 'in the course of business activities'. 'Business activity' is to be interpreted in a broad sense: it means any kind of commercial activity, in particular trading in goods and delivering services, including services to the public (transport, telecommunication etc).»
Konvensjonsstatene står med andre ord fritt med hensyn til om de i strafferettslig sammenheng ønsker å likestille korrupsjon begått i tilknytning til privat virksomhet som ikke er profittmotivert, med korrupsjon begått i tilknytning til utøvelse av næringsvirksomhet.
Kravet i artikkel 7 og 8 om at mottakeren må «lede eller arbeide for» («direct or work for») et organ i privat sektor, innebærer ikke noe krav om at vedkommende må være ansatt eller liknende. Bestikkelse av advokater, konsulenter og andre med oppdrag av begrenset varighet faller også inn under bestemmelsenes virkeområde.
Artikkel 7 og 8 gjelder imidlertid bare hvor den ansatte, advokaten eller konsulenten krever eller mottar en bestikkelse for å opptre pliktstridig («in breach of their duties»). Regelen her er altså en annen enn ved korrupsjon i offentlig sektor, se punkt 4.3. Pliktstridig atferd foreligger ikke bare når den passive bestikker opptrer i strid med plikter som kan utledes av kontrakt, instruks eller liknende, men også når vedkommende opptrer i strid med den alminnelige lojalitetsplikten som gjelder i forhold til arbeids- og oppdragsgivere. Denne lojalitetsplikten vil ofte være brutt hvor mottakeren av en gave eller en annen fordel ikke har informert eller innhentet godkjennelse fra sin arbeids- eller oppdragsgiver før han mottar gaven eller fordelen, se punkt 55 i konvensjonens forarbeider.
I praksis er det i dag utroskapsbestemmelsene i straffeloven §§ 275 og 276 som anvendes i saker hvor det er aktuelt med straffesanksjoner mot korrupsjon i private virksomheter. Disse bestemmelsene tilfredsstiller ikke fullt ut kravene som stilles i artikkel 7 og 8, blant annet fordi personkretsen som kan straffes for utroskap, er begrenset på en måte som er vanskelig å forene med konvensjonens krav, jf. formuleringen «styrer eller har tilsyn med». Bestemmelsene om utroskap kan heller ikke anvendes dersom gjerningspersonen trodde at disposisjonen var i prinsipalens interesse. I disse situasjonene kan heller ikke den aktive bestikker straffes for medvirkning til utroskap, se punkt 3.3.1.
Anvendelsesområdet for straffeloven § 405 b og markedsføringsloven § 6 er begrenset i flere retninger, og bestemmelsene har hatt en svært begrenset praktisk betydning. Se om disse bestemmelsene i punkt 3.3.2 og 3.3.3. Heller ikke disse straffebudene tilfredsstiller de krav som stilles i artikkel 7 og 8. Til dette kommer at strafferammene er svært lave, og ikke egnet til å tilfredstillene kravene i artikkel 19 om effektive, forholdsmessige og forebyggende straffesanksjoner («effective, proportionate and dissuasive sanctions»).
4.7 Artikkel 9, 10 og 11
Europarådskonvensjonen artikkel 9 gjelder ved bestikkelse av tjenestemenn og andre ansatte i internasjonale mellomstatlige og overstatlige organisasjoner, mens artikkel 10 gjelder ved bestikkelse av medlemmer av internasjonale parlamentarikerforsamlinger. Artikkel 11 retter seg mot bestikkelse av dommere og andre ansatte i internasjonale domstoler. Alle tre artikler pålegger statene å ha straffebud som retter seg mot både den aktive og den passive bestikker.
Dommere og ansatte i internasjonale voldgiftsdomstoler faller utenfor virkeområdet for artikkel 11. Gjennom tilleggsprotokollen forplikter konvensjonsstatene seg imidlertid til også å ha straffebestemmelser som gjelder ved bestikkelse av utenlandske voldgiftsdommere, se punkt 4.17.
Den som aktivt bestikker personer som nevnt i artikkel 9, 10 og 11, vil i en del tilfeller kunne straffes med hjemmel i straffeloven § 128, jf. bestemmelsens annet ledd og lov 15. juni 2001 nr. 65 om gjennomføring i norsk rett av Den internasjonale straffedomstols vedtekter 17. juli 1998 (Roma-vedtektene) § 12 annet ledd. Straffeloven §§ 112 og 113 hjemler ikke straff for andre enn norske offentlige tjenestemenn, og § 114 gjelder i utgangspunktet bare for dommere som har sitt virke i norske domstoler. Selv om §§ 112-114 kan anvendes overfor dommere og andre ansatte ved Den internasjonale straffedomstolen, jf. lov 15. juni 2001 nr. 65 § 12 tredje ledd, kommer bestemmelsene til kort i forhold til kravene i artikkel 9, 10 og 11. Det samme gjelder straffeloven §§ 275 og 276, som dessuten inneholder straffbarhetsvilkår som ikke lar seg forene med konvensjonens krav, se punkt 3.3.1. Departementet antar derfor at europarådskonvensjonen artikkel 9, 10 og 11 ikke kan gjennomføres i norsk rett uten lovendringer.
4.8 Artikkel 12
Bestemmelsen om påvirkningshandel («trading in influence») i artikkel 12 tar sikte på å motvirke bakgrunnskorrupsjon i offentlig sektor. Bestemmelsen pålegger konvensjonsstatene å gjøre det straffbart «å love, gi eller tilby en utilbørlig fordel til en person som hevder eller bekrefter at han eller hun kan utøve utilbørlig påvirkning på beslutningstakingen til en person nevnt i artikkel 2, artikkel 4 til 6 og artikkel 9 til 11 som vederlag for fordelen, uansett om den utilbørlige fordelen er til ham eller henne selv eller til en annen, samt å anmode om, motta eller godta tilbudet eller løftet om slik fordel som vederlag for påvirkningen, uansett om påvirkningen utøves eller ikke, eller uansett om påvirkningen fører til det påtenkte resultatet eller ikke». Under punkt 64 i den forklarende rapporten gjøres det rede for årsakene til at bestemmelsen ble tatt med i konvensjonen:
«Criminalising trading in influence seeks to reach the close circle of the official or the political party to which he belongs and to tackle the corrupt behaviour of those persons who are in the neighbourhood of power and try to obtain advantages from their situation, contributing to the atmosphere of corruption. It permits Contracting Parties to tackle the so-called 'background corruption', which undermines the trust placed by citizens on the fairness of public administration. The purpose of the present Convention being to improve the battery of criminal law measures against corruption it appeared essential to introduce this offence of trading in influence, which would be relatively new to some States.»
Norsk straffelovgivning tilfredsstiller ikke de krav som kan utledes av artikkel 12. Straffelovrådets forslag til ny staffeloven § 276 a er basert på at artikkel 12 ikke gjennomføres fullt ut i norsk rett. Dette forutsetter at Norge tar et forbehold på dette punktet, slik artikkel 37 nr. 1 åpner for. Departementet oppfatter det som uheldig om Norge tar forbehold i tilknytning til gjennomføringen av artikkel 12, og foreslår at det inntas en egen bestemmelse om påvirkningshandel i straffeloven § 276 c, se punkt 6.4.1.
4.9 Artikkel 13
Artikkel 13 viser til artikkel 6 nr. 1 og 2 i Europarådets konvensjon 8. november 1990 om hvitvasking, ransaking, beslag og inndragning. Handlingene som der er beskrevet, skal være straffbare også hvor utbyttet stammer fra korrupsjon, jf. artikkel 2 til 12.
Bestemmelsen gjør det ikke påkrevd å endre straffeloven § 317 om heleri, som gjelder befatning med utbytte fra alle former for straffbare handlinger. Norges forpliktelser etter artikkel 13 vil likevel først være gjennomført idet samtlige av de handlinger som er beskrevet i artikkel 2 til 12, er gjort straffbare også etter norsk rett, jf. forslaget til nye §§ 276 a, 276 b og 276 c i straffeloven.
4.10 Artikkel 14
Fordi regnskapsovertredelser ofte forekommer i sammenheng med korrupsjon, eller for å dekke over allerede foretatte korrupsjonshandlinger, pålegges de kontraherende stater å ha sanksjoner mot «å lage eller bruke en faktura eller et annet regnskapsdokument eller -bok som inneholder falske eller ufullstendige opplysninger», jf. artikkel 14 bokstav a, samt mot «rettsstridig å unnlate å bokføre en betaling», jf. bokstav b. Dette gjelder likevel bare i forhold til regnskapsovertredelser som begås forsettlig og «for å begå, skjule eller dekke over de straffbare forhold som er nevnt i artikkel 2 til 12».
Bokstav b retter seg bare mot unnlatelser som skjer «rettsstridig» («unlawfully»). I dette ligger et krav om at gjerningspersonen må ha brutt en rettslig norm, se forarbeidene punkt 73:
«The second indent contains an omission-act, i.e. someone fails to record a payment, coupled with a specific qualifying element, i.e. 'unlawfully'. The latter indicates that only where a legal duty is placed upon the relevant persons (e.g. company accountants) to record payments, the omission thereof should become a punishable act.»
Forfalskning og bruk av falskt dokument er straffbart etter straffeloven §§ 182 og 185. Handlingene beskrevet i artikkel 14 bokstav a vil også utgjøre overtredelser av regnskapsloven med forskrifter. Departementet legger til grunn at det samme gjelder unnlatelsene beskrevet i artikkel 14 bokstav b. Straffelovrådet mener riktignok at det er usikkert om regnskapsloven alltid kan sies å være brutt i tilfeller hvor gjerningspersonen bare har unnlatt å bokføre en betaling som er brukt til å bestikke noen, uten at betalingen er koblet til en uriktig faktura eller et annet uriktig bilag. Men rådet synes ved dette å ha oversett at artikkel 14 bokstav b bare retter seg mot rettsstridige unnlatelseshandlinger. Departementet legger til grunn at unnlatelsen i det minste må bryte med god regnskapsskikk, jf. regnskapsloven § 4-6, for at det skal inntre en plikt til å operere med straffesanksjoner.
Departementet vurderer det derfor ikke som tvilsomt at regnskapsovertredelsene beskrevet i artikkel 14 bokstav a og b i det minste vil kunne straffes etter regnskapsloven § 8-5 annet ledd. Denne bestemmelsen inneholder ikke noe krav om at overtredelsen må være vesentlig for at gjerningspersonen skal kunne straffes. Ikke vesentlige overtredelser av regnskapsloven straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder. Ved gjentatt overtredelse av § 8-5 annet ledd forhøyes strafferammen til fengsel inntil seks måneder, jf. bestemmelsens tredje ledd annet punktum.
Vesentlige regnskapsovertredelser kan straffes med bøter eller fengsel inntil tre år, jf. regnskapsloven § 8-5 første ledd. Straff for vesentlige regnskapsovertredelser kan også idømmes etter straffeloven § 286, som har en øvre strafferamme på ett år. Foreligger særlig skjerpende omstendigheter, kan fengsel inntil tre år anvendes. Særlig regnskapsovertredelsene beskrevet i artikkel 14 bokstav a vil ofte måtte sies å være vesentlige.
Konvensjonsstatene står fritt til å velge mellom strafferettslige og andre sanksjoner mot regnskapsovertredelsene nevnt i artikkel 14. Dersom handlingene først er straffbare, er den enkelte stat likevel forpliktet til å fastsette «effektive, forholdsmessige og forebyggende sanksjoner og tiltak, herunder straff som innebærer frihetsberøvelse som kan gi grunnlag for utlevering når det straffbare forholdet er begått av en fysisk person», jf. artikkel 19 nr. 1. Den lave strafferammen i regnskapsloven § 8-5 annet ledd kan utgjøre et problem i forhold til kravene i artikkel 19, se punkt 4.14.
4.11 Artikkel 15
Gjennom europarådskonvensjonen artikkel 15 forplikter konvensjonsstatene seg til å gjøre det straffbart å «medvirke til et straffbart forhold fastsatt i samsvar med denne konvensjonen».
Verken straffeloven § 112, § 113 eller § 405 b inneholder noe medvirkningstillegg, og det er derfor tvilsomt om disse bestemmelsene er i samsvar med forpliktelsene som kan utledes av denne konvensjonsbestemmelsen, også når §§ 112 og 113 ses i sammenheng med § 125.
4.12 Artikkel 17
Europarådskonvensjonen artikkel 17 nr. 1 gjør det klart at konvensjonsstatene må sørge for å ha jurisdiksjon i forhold til korrupsjonshandlingene beskrevet i artikkel 2 til 14 i tilfeller hvor:
«det straffbare forholdet er begått helt eller delvis på partens territorium,
gjerningsmannen er en av partens borgere, en av dens offentlige tjenestemenn, eller medlem av en av dens nasjonale offentlige forsamlinger, eller
det straffbare forholdet involverer en av partens offentlige tjenestemenn eller medlemmer av dens nasjonale offentlige forsamlinger eller en annen person nevnt i artikkel 9 til 11 som samtidig er en av partens borgere.»
Kravene i artikkel 17 nr. 1 bokstav a er tilfredsstilt gjennom straffeloven § 12 første ledd nr. 1 bokstav a, som lar norsk straffelov få anvendelse på straffbare handlinger som helt eller delvis er begått på norsk territorium.
Artikkel 17 nr. 1 bokstav b og c gjør det påkrevd med visse endringer i bestemmelsene om norsk straffelovgivnings stedlige virkeområde. Etter straffeloven § 12 første ledd nr. 3 bokstav a kommer en del særskilt nevnte kapitler og bestemmelser i straffeloven til anvendelse på handlinger som er foretatt i utlandet av norske borgere og personer hjemmehørende i Norge. Straffeloven kapittel 26, hvor §§ 276 a, 276 b og 276 c er foreslått plassert, er blant disse. Det kan imidlertid tenkes tilfeller som § 12 første ledd nr. 3 bokstav a ikke fanger opp, og som etter artikkel 17 bokstav b og c forutsettes å kunne pådømmes i Norge. Det kan for eksempel være at en norsk tjenestemann som verken er norsk borger eller hjemmehørende i Norge, lar seg bestikke i utlandet.
4.13 Artikkel 18
I grove trekk følger det av artikkel 18 nr. 1 at konvensjonsstatene plikter å sørge for at juridiske personer kan holdes ansvarlige for aktiv bestikkelse, påvirkningshandel og hvitvasking som er begått til fordel for den juridiske personen av en fysisk person i en ledende stilling. I artikkel 18 nr. 2 utvides dette til også å gjelde hvor den juridiske personen gjennom fravær av tilsyn eller kontroll har gjort det mulig for en fysisk person å utføre handlinger som beskrevet i nr. 1 til fordel for den juridiske personen. Kravet i artikkel 18 om at den juridiske personen skal kunne holdes «ansvarlig» («liable») kan ikke leses som et krav om at det må innføres straffesanksjoner, jf. punkt 86 i konvensjonens forarbeider, hvor det likevel presiseres at sanksjonene som velges, må være effektive, forholdsmessige og forebyggende, jf. artikkel 19 nr. 2.
Bestemmelsene i artikkel 18 nr. 1 og 2 skal ikke være til hinder for å holde fysiske personer til ansvar for samme forhold, se artikkel 18 nr. 3.
Departementet antar at bestemmelsene om foretaksstraff i straffeloven kapittel 3 a oppfyller konvensjonens krav til ansvar for juridiske personer. Dette gjelder selv om ansvaret etter de nevnte bestemmelsene er fakultativt, jf. ordet «kan» i straffeloven § 48 a første ledd. Departementet understreker samtidig viktigheten av at bøtene i saker om foretaksstraff på grunnlag av korrupsjon legges på et nivå som fremstår som effektivt, forholdsmessig og forebyggende, jf. artikkel 19 nr. 2.
4.14 Artikkel 19
Europarådskonvensjonen artikkel 19 er allerede berørt flere ganger. Bestemmelsens nr. 1 gjør det klart at de deltakende stater er forpliktet til å fastsette «effektive, forholdsmessige og forebyggende sanksjoner og tiltak, herunder straff som innebærer frihetsberøvelse som kan gi grunnlag for utlevering når det straffbare forholdet er begått av en fysisk person». Dette er utdypet i forarbeidene til konvensjonen, se punkt 89:
«This provision involves the obligation to attach to the commission of these offences by natural persons penalties of imprisonment of a certain duration ('which can give rise to extradition'). This provision does not mean that a prison sentence must be imposed every time that a person is found guilty of having committed a corruption offence established in accordance with this Convention but that the Criminal Code should provide for the possibility of imposing prison sentences of a certain level in such cases.»
Departementet antar at verken straffebudene i straffeloven §§ 112, 128 og 405 b eller markedsføringsloven § 17, jf. § 6, tilfredsstiller kravene som stilles i artikkel 19 nr. 1. Dette stiller seg annerledes for departementets forslag til nye straffebud mot korrupsjon. Forslaget innebærer at den øvre strafferammen settes til tre år ved simpel korrupsjon og påvirkningshandel, mens grov korrupsjon kan straffes med fengsel inntil ti år. De foreslåtte strafferammene innebærer at utlevering av fremmede borgere kan skje på grunnlag av korrupsjon og påvirkningshandel, uavhengig av om handlingen er grov eller ikke, jf. lov 13. juni 1975 nr. 37 om utlevering av lovbrytere m.v. (utleveringsloven) § 3 nr. 1 første punktum. Om adgangen til utlevering etter gjeldende rett, se NOU 2002: 22 side 20-21.
Kravene i artikkel 19 nr. 1 reiser særlige spørsmål i forhold til artikkel 14, se punkt 4.10. I utgangspunktet står den enkelte stat fritt til å velge mellom strafferettslige og andre sanksjoner mot regnskapsovertredelsene nevnt i artikkel 14. Dersom en stat velger å ta i bruk strafferettslige sanksjoner, må imidlertid disse utformes på en måte som tilfredsstiller de krav som stilles i artikkel 19 nr. 1, jf. forarbeidene til konvensjonen punkt 90:
«Because the offences referred to in Article 14 shall be made punishable under either criminal or administrative law, this article is only applicable to those offences in so far as these offences have been established as criminal offences.»
Departementet antar at regnskapsovertredelser av den art som er beskrevet i artikkel 14, jf. særlig bokstav b, i en del tilfeller ikke vil være å anse som vesentlige. Dette gjelder både i forhold til regnskapsloven § 8-5 første ledd og i forhold til straffeloven § 286. I disse tilfellene må eventuelle straffesanksjoner ha grunnlag i regnskapsloven § 8-5 annet ledd. Overtredelser av denne bestemmelsen kan - med mindre det foreligger gjentatt overtredelse - bare straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder. Utlevering i slike saker kan derfor ikke skje med hjemmel i utleveringsloven § 3 nr. 1 første punktum. Fordi europarådskonvensjonen artikkel 27 inneholder bestemmelser om utlevering, kan imidlertid utlevering skje med hjemmel i utleveringsloven § 3 nr. 2.
Om strafferammen på tre måneder i regnskapsloven § 8-5 annet ledd, uavhengig av dette, kan sies å være effektiv, forholdsmessig og forebyggende, står for departementet som noe uklart. Departementet legger imidlertid til grunn at det neppe har vært meningen at mer bagatellmessige regnskapsovertredelser skal straffes like strengt som korrupsjonshandlinger. Departementet foreslår derfor ingen lovendringer på dette området nå. Både regnskapsloven § 8-5 og straffeloven § 286 vil imidlertid bli vurdert endret i forbindelse med arbeidet med ny straffelov, jf. NOU 2002: 4.
Etter forslaget til ny straffeloven § 276 b annet ledd skal det i vurderingen av om en korrupsjonshandling er grov eller ikke, legges vekt på om det er registrert uriktige regnskapsopplysninger, utarbeidet uriktig regnskapsdokumentasjon eller uriktig årsregnskap. Dersom gjerningspersonen har opptrådt som beskrevet i europarådskonvensjonen artikkel 14 eller medvirket til at en slik regnskapsovertredelse har funnet sted, vil forholdet ofte være å anse som grovt.
Artikkel 19 nr. 2 er allerede drøftet i tilknytning til behandlingen av artikkel 18. Artikkel 19 nr. 3 stiller krav om at deltakende stater skal kunne inndra eller på annen måte legge beslag på midler til og utbytte fra korrupsjon, eller eiendom med en verdi tilsvarende slikt utbytte. Departementet antar at artikkel 19 nr. 3 allerede må anses gjennomført på en tilfredsstillende måte i norsk rett gjennom straffeprosessloven § 203 om beslag og § 217 om heftelse i formuesgjenstander, jf. bestemmelsene om inndragning i straffeloven §§ 34 til 37 d.
4.15 Artikkel 22
Gjennom artikkel 22 forplikter Norge seg til å vedta de tiltak som er nødvendige for å sikre «effektiv og hensiktsmessig» («effective and appropriate») beskyttelse av personer som vitner i eller anmelder korrupsjonssaker, eller som på annen måte samarbeider med politiet eller påtalemyndigheten i slike saker, herunder såkalte «whistle blowers». Om rekkevidden av forpliktelsene etter artikkel 22 står det følgende i forarbeidene til bestemmelsen, se punkt 113:
«In some cases it could be sufficient, for instance, to maintain their name undisclosed during the proceedings, in other cases they would need bodyguards, in extreme cases more far-reaching witnesses protection measures such as change of identity, work, domicile, etc. might be necessary.»
Departementet har i de senere år satt i verk flere tiltak for å bekjempe bruken av trusler og vold mot kilder, informanter og vitner i straffesaker. Ved lov 28. juli 2000 nr. 73, jf. Ot.prp. nr. 40 (1999-2000), ble det vedtatt en rekke lovtiltak for å beskytte aktørene i straffesaker mot trusler og represalier. Det ble innført et eget straffebud om motarbeiding av rettsvesenet, som skal beskytte alle straffesakens aktører, blant annet kilder, informanter og vitner (straffeloven § 132 a). På nærmere vilkår ble det gitt adgang til å bruke anonyme politiinformanter og anonyme vitner i norske straffesaker (straffeprosessloven § 130 a og § 234 a). Det ble også gjort andre endringer i straffeprosessloven for å gjøre vitneplikten mindre belastende også i saker hvor det ikke åpnes for anonym vitneførsel. I Ot.prp. nr. 24 (2002-2003) foreslo departementet dessuten at retten skal kunne beslutte at den siktede og hans forsvarer nektes innsyn i opplysninger som innebærer fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet, typisk mot en kilde eller en informant. Lovforslaget er fulgt opp i Innst. O. nr. 73 (2002-2003), jf. Stortingets lovvedtak 1. april 2003.
Lovendringene må ses i sammenheng med praktiske beskyttelsestiltak som politiet kan iverksette for vitner, kilder og informanter som føler seg truet, også i saker som gjelder korrupsjon. Eksempler på slike tiltak er voldsalarm, adressesperre, skjerming i offentlige og private registre, anonymisering av personalia hos politiet, vakthold, transport og ledsagelse, samt tekniske løsninger som boligalarm og installering av sikkerhetslås. I alvorlige saker kan også relokalisering og identitetsbytte være aktuelt. Ved lov 20. desember 2002 nr. 107 ble det åpnet for at personer som står i fare for å bli utsatt for alvorlig kriminalitet rettet mot liv, helse eller frihet, kan gis tillatelse til å benytte fingerte personopplysninger (fiktiv identitet), jf. politiloven § 14 a første ledd.
Departementet antar at norsk straffe- og prosesslovgivning allerede i dag tilfredsstiller de krav som kan utledes av artikkel 22. I tilknytning til den planlagte etterkontrollen av bestemmelsene om anonym vitneførsel i straffeprosessloven § 130 a, er det imidlertid naturlig å vurdere om det bør åpnes for anonym vitneførsel også i enkelte korrupsjonssaker.
4.16 Artikkel 23
Etter europarådskonvensjonen artikkel 23 nr. 1 plikter konvensjonsstatene å vedta lovgivning som åpner for å bruke «spesielle etterforskningsteknikker» («special investigative techniques») for å lette innsamling av bevismateriale i tilknytning til korrupsjonshandlinger, samt for å identifisere, oppspore, fryse og beslaglegge midler til og utbytte fra korrupsjon, jf. artikkel 19 nr. 3. Det antas at Norge allerede i dag har et regelverk som tilfredsstiller kravene i artikkel 23. Til dette kommer at den foreslåtte strafferammen i forslaget til ny straffeloven § 276 b vil åpne for kommunikasjonsavlytting ved mistanke om grov korrupsjon, se punkt 10.
Forpliktelsene som kan utledes av artikkel 23 nr. 2 og 3, som stiller krav om ordninger som åpner for å pålegge banker og finansinstitusjoner å gjøre dokumenter tilgjengelige uten hensyn til taushetsplikten, antas tilfredsstilt gjennom lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner § 2-17 om tiltak mot hvitvasking av penger.
4.17 Tilleggsprotokollen
Europarådets stedfortrederkomité vedtok 22. januar 2003 en tilleggsprotokoll til Europarådets strafferettslige konvensjon om korrupsjon. Protokollen utvider konvensjonens virkeområde til også å omfatte aktiv og passiv bestikkelse av voldgiftsdommere og jurymedlemmer, uavhengig av om disse utøver sine verv i henhold til norsk eller utenlandsk rett. Tilleggsprotokollen artikkel 1 bestemmer at begrepet «jurymedlem» skal omfatte alle legpersoner som opptrer som medlem av et kollegialt organ som er pålagt å avgjøre skyldspørsmålet i en straffesak. Norske meddommere er derfor å betrakte som jurymedlemmer i konvensjonens forstand.
Norske meddommere og lagrettemedlemmer som lar seg bestikke, kan straffes med fengsel inntil åtte år, jf. straffeloven § 114 første ledd. Etter annet ledd gjelder det samme for voldgiftsdommere som utøver sine verv i henhold til norsk lovgivning, «forsaavidt Voldgiftskjendelsen har Domsvirkning». Gjeldende norsk rett antas derfor et stykke på vei å tilfredsstille de krav som stilles i tilleggsprotokollen, for så vidt gjelder passiv korrupsjon.
Det er imidlertid tvilsomt om § 114 kan anvendes hvor den passive bestikker er en voldgiftsdommer som utfører sine oppgaver etter en annen stats lovgivning om voldgift eller et jurymedlem som fungerer innenfor et annet lands rettsorden. Tilleggsprotokollen artikkel 4 og 6, som gjør det klart at statene må ha straffebestemmelser mot passiv korrupsjon som også retter seg mot disse persongruppene, krever derfor lovendringer.
Tilleggsprotokollen artikkel 2, 4 og 6 bestemmer dessuten at konvensjonsstatene må kriminalisere aktive korrupsjonshandlinger, uavhengig av om voldgiftsdommeren eller jurymedlemmet utøver sitt verv i henhold til norsk eller utenlandsk rett. Straffeloven § 128 retter seg utelukkende mot bestikkelse av norske og utenlandske offentlige tjenestemenn og tjenestemenn i mellomstatlige organisasjoner, og oppfyller ikke de krav som kan utledes av tilleggsprotokollen på dette punkt. Markedsføringsloven § 6, jf. § 17 forutsetter at mottakeren er «ansatt hos eller opptrer på vegne av en annen» som ikke kjenner til bestikkelsen, og gjelder uansett bare ved bestikkelse i «næringsvirksomhet». Når det gjelder straffelovens regler om utroskap, kan voldgiftsdommere og jurymedlemmer neppe sies å «styre eller ha tilsyn med» en annens anliggender, jf. straffeloven § 275. Den aktive bestikker kan derfor i disse tilfellene ikke dømmes for medvirkning til utroskap. Til dette kommer at virkeområdet for utroskapsbestemmelsene er undergitt andre begrensninger som er vanskelige å harmonere med konvensjonens krav, se punkt 3.3.1 og punkt 4.6 om de tilsvarende problemstillingene i forhold til hovedkonvensjonen artikkel 7 og 8.