3 Menneskerettigheter og Grunnloven

3.1 Innledning

Proposisjonens forslag om endringer i psykisk helsevernloven reiser problemstillinger som må drøftes i forhold til menneskerettighetene og Grunnloven. De foreslåtte bestemmelsene åpner for en noe større adgang til å utføre sikkerhetstiltak i regionale sikkerhetsavdelinger og gir hjemmel for å etablere en enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå med særlige sikkerhetsbestemmelser. Det må blant annet vurderes om forslagene er i tråd med sentrale menneskerettigheter som pasienters rett til frihet og rett til privatliv.

Når det gjelder forslagene om særlige sikkerhetsbestemmelser i de regionale sikkerhetsavdelingene uten om den særskilte enheten, er disse, etter departementets vurdering, i samsvar med kravene i menneskerettighetene. Det vises til at de foreslåtte sikkerhetsbestemmelsene i hovedsak er ”kan”-regler der de mer inngripende tiltakene krever en individuell beslutning i det enkelte tilfellet. Videre vil prinsippet i psykisk helsevernloven § 4-2 om at restriksjoner og tvang skal innskrenkes til det strengt nødvendige komme til anvendelse.

Forslaget om å gi hjemmel til å etablere en enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå, med særlige sikkerhetsbestemmelser, innebærer imidlertid et klart større inngrep i en pasients personlige frihet enn det som gjelder i dag. Dette reiser problemstillinger både i forhold til menneskerettighetene og Grunnlovens forbud mot tilbakevirkende kraft. Dette vil bli drøftet nærmere nedenfor.

En generell oversikt over menneskerettslige forpliktelser innenfor det psykiske helsevernet fremgår blant annet i Ot.prp. nr. 11 (1998–99) om lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykiatriloven) kapittel 4 og Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) om lov om endringer i psykisk helsevernloven og pasientrettighetsloven m.v. kapittel 3.

3.2 Enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå – forholdet til menneskerettighetene

3.2.1 Innledning

Forslaget om å gi hjemmel til å etablere en enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå med særlige sikkerhetsbestemmelser berører en pasients personlige frihet ved at sikkerhetsbestemmelsene er inngripende. I tillegg vil en eventuell lokalisering av en slik enhet inne på et fengselsområde også kunne oppleves inngripende da helseinstitusjoner i Norge normalt ikke er omgitt av murer.

Departementet har ennå ikke besluttet om og hvor en slik enhet skal lokaliseres, men utelukker ikke at en slik enhet kan lokaliseres inne på et fengselsområde.

Nedenfor vurderes forslagene til bestemmelsene i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå opp mot bestemmelsene i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).

3.2.2 Retten til personlig frihet – EMK artikkel 5

I henhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 5 må ingen bli berøvet sin frihet unntatt i særlig oppregnede tilfeller. Skal en frihetsberøvelse være lovlig, må den ha skjedd i samsvar med et av de uttømmende grunnlagene i artikkel 5 nr. 1 bokstav a til f, hvorav bokstav e omhandler lovlig frihetsberøvelse av sinnslidende. At frihetsberøvelsen må være ”lovlig”, innebærer at den må være i samsvar med både nasjonal rett og de prinsipper konvensjonen bygger på. Også FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 9 knesetter prinsippet om retten til frihet og forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse.

Prinsipiell er Den europeiske menneskerettighetsdomstolens (EMDs) dom Ashingdane mot Storbritannia av 28. mai 1985. En paranoid schizofren mann ble dømt til psykiatrisk opphold på grunn av ulovlig besittelse av våpen og farlig bilkjøring. Han oppholdt seg først på det åpne psykiatriske sykehuset Oakwood, men ble etter flere rømningsforsøk flyttet til høyrisikosykehuset Broadmoor. Sistnevnte var omkranset av en høy mur, portene og de forskjellige fløyene var låst, det var flere sikkerhetstiltak innenfor de respektive fløyene og det var gitter på vinduene. Klager anførte at de to institusjonene var så fundamentalt forskjellige at valget mellom dem i virkeligheten utgjorde et valg mellom frihet og frihetsberøvelse, samt at oppholdet på Broadmoor ikke var i overenstemmelse med gjeldende rett.

EMD fremhevet at lovlighetskravet henspiller både på reglene om grunnlaget for frihetsberøvelsen og om gjennomføringen av denne. I dommen avsnitt 44 heter det:

”The issue of principle raised by this submission is whether and, if so, to what extent the expression «lawful detention of a person of unsound mind» can be construed as including a reference not simply to actual deprivation of liberty of mental health patients but also to matters relating to execution of the detention, such as the place, environment and conditions of detention.(…) Certainly, the «lawfulness» of any detention is required in respect of both the ordering and the execution of the measure depriving the individual of his liberty.”

Videre slo domstolen fast at vilkårlig frihetsberøvelse aldri kan være lovlig. Det ble også etablert et prinsipp om at det må være samsvar mellom grunnen til den lovlige frihetsberøvelsen og stedet for og forholdene under frihetsberøvelsen (samme avsnitt):

”The Court would further accept that there must be some relationship between the ground of permitted deprivation of liberty relied on and the place and conditions of detention. In principle, the «detention» of a person as a mental health patient will only be «lawful» for the purposes of sub-paragraph (e) of paragraph 1 (art. 5-1-e) if effected in a hospital, clinic or other appropriate institution authorised for that purpose. However, subject to the foregoing, Article 5 para. 1 (e) (art. 5-1-e) is not in principle concerned with suitable treatment or conditions”.

Domstolen fant at selv om forskjellen på de to sikkerhetsregimene ved sykehusene var av stor betydning for pasientens livskvalitet, og et opphold i det liberale Oakwood i større grad kunne være gunstig for hans mentale helse, forandret ikke dette frihetsberøvelsens art for den sinnslidende. Både Oakwood og Broadmoor var psykiatriske sykehus med kvalifisert personell, og således egnet til å oppfylle vilkåret om lovlig frihetsberøvelse av sinnslidende. Domstolen la også vekt på at formålet med pasientens frihetsberøvelse til enhver tid var knyttet til hans mentale sykdom, og verken vilkårlig eller begrunnet i utenforliggende hensyn (”effected for an ulterior purpose”), jf. avsnitt 47 og 48.

Prinsipiell er også Aerts mot Belgia av 30. juli 1998, der det ble konstatert krenkelse fordi en psykiatrisk pasient ble anbragt syv måneder i en fengsels-psykiatrisk avdeling hvor pasientene ikke fikk jevnlig medisinsk tilsyn og omgivelsene heller ikke var egnet til behandling. Retten slo fast at det var klart at den psykiatriske avdelingen ikke kunne anses som en egnet institusjon for sinnslidende.

Det fremgår av EMDs praksis at det faktum at det benyttes murer, gitter eller lignende sikkerhetsforanstaltninger, ikke er til hinder for at frihetsberøvelsen av den sinnslidende er lovlig. Det kan bemerkes at flere europeiske land har en rettspsykiatri hvor det er høy grad av sikkerhet, samt egne anstalter for utilregnelige personer som har begått lovbrudd. Det avgjørende i Aerts mot Belgia var heller ikke at institusjonen lå tilknyttet et fengsel, men at det ikke forelå et reelt behandlingstilbud.

Etter EMDs praksis vil dermed en frihetsberøvelse etter artikkel 5 nr. 1 bokstav e) kun være lovlig dersom den finner sted på et sykehus, en klinikk eller en annen egnet institusjon. Utover dette er ikke varigheten og vilkårene for frihetsberøvelsen regulert av artikkel 5, men av artikkel 3 og artikkel 8. Hvis en tvangsinnleggelse gjennomføres under så dårlige forhold at den innlagtes mentale tilstand forverres, kan frihetsberøvelsen være i strid med forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK artikkel 3, jf. Aerts mot Belgia avsnitt 66.

Spørsmål om opphold i sykehus bak fengselsmurene i realiteten utgjør straff, er vurdert av Høyesterett, jf. dom 12. juli 2011 (Rt. 2011 side 1043). Her var spørsmålet hvorvidt vilkårene for overføring fra tvungent psykisk helsevern til anstalt under kriminalomsorgen var til stede for en person som var dømt til tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 39, jf. lov om psykisk helsevern § 5-6. Etter denne bestemmelsen kan den domfelte overføres fra tvungent psykisk helsevern til anstalt under kriminalomsorgen når særlige grunner taler for det, vedkommende ikke lenger er utilregnelig, men fremdeles utgjør en fare for samfunnet. Om forholdet til EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e uttalte førstvoterende:

”At overføringen skjer til Ila, kan ikke i seg selv representere konvensjonsbrudd selv om de som for øvrig er plassert her, soner straffe- eller forvaringsdom. Jeg kan heller ikke se at noe annet følger av EMDs dom i Ashingdane-saken. Dommen nevner ”hospital, clinic or other appropriate institution authorised for that purpose”. Det avgjørende må være om institusjonen er egnet. I Ashingdane-saken dreide det seg om en psykiatrisk pasient, og stedet for og forholdene under frihetsberøvelsen måtte da være tilpasset dette. Dette er ikke situasjonen for A. Men samtidig er det grunn til å tro at dersom A blir plassert i avdeling under tilsvarende forhold som de som soner straffe- eller forvaringsdom, vil dette bli ansett som konvensjonsstridig. Det må etter min mening kreves at vedkommende plasseres i en avdeling som er spesielt egnet for opphold for denne type domfelte og med et spesielt tilpasset, individuelt opplegg for den enkelte.”

Etter en bred skjønnsmessig vurdering der hensynet til det psykiske helsevernet og til hvordan en overføring ville virke på den særreaksjonsdømte, kom Høyesterett til at vilkåret om ”særlige grunner” i psykisk helsevernloven § 5-6 var oppfylt, også når man tok i betraktning at dette er ment å være en særlig snever overføringsadgang. Overføringen ville skje til Ila fengsel og forvaringsanstalt. Høyesterett konstaterte at det ennå ikke var etablert en slik avdeling som forutsatt i EMDs praksis etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e. Dette svekket grunnlaget for domstolenes kontroll med at konvensjonens krav var oppfylt. Likevel fant flertallet at siden det var forutsatt i gjeldende lovgivning at et egnet, særskilt tilbud skulle opprettes (jf. straffegjennomføringsloven § 11 tredje ledd), kunne dom avsies for fremtidig overføring når en tilfredsstillende avdeling var etablert (dissens 3-2).

På denne bakgrunn legger departementet til grunn at forslaget om opprettelse av en enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå ikke vil være i strid med EMK artikkel 5 og at en slik enhet også kan lokaliseres inne på et fengselsområde. En forutsetning er imidlertid at enheten oppfyller kravene til helseinstitusjon i psykisk helsevernforskriften §§ 2 til 4 og er godkjent for dette. Videre mener departementet at det må gjøres et klart skille mellom fengselet og helseinstitusjonen. Det er kun den ”fysiske sikkerheten” som for eksempel fengselsmurer som enheten ”låner” av fengselet.

3.2.3 Forbudet mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling – EMK artikkel 3

3.2.3.1 Innledning

Etter departementets forslag til ny § 4A-9 skal pasienter i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå holdes adskilt fra pasienter i enheter med lavere sikkerhetsnivå. De strenge vilkårene for overføring til enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå vil kunne medføre at pasienten i praksis blir eneste pasienten ved enheten. Dette innebærer at pasienten vil bli isolert fra de øvrige pasientene. I tillegg skal forbindelsen med omverdenen kontrolleres etter ny § 4A-13. Videre følger det av forslaget til ny § 4A-10 at pasienten vil måtte gjennomgå regelmessige undersøkelser av sin person, rom og eiendeler. Samlet sett innebærer dette at pasienten vil bli holdt under et strengt sikkerhetsregime, som må vurderes opp mot forbudet i EMK artikkel 3 mot umenneskelig eller nedverdigende behandling.

3.2.3.2 Rekkevidden av forbudet i EMK artikkel 3 mot umenneskelig og nedverdigende behandling

EMK artikkel 3 lyder som følger:

”Ingen må bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff”.

Forbudet i artikkel 3 kan ikke fravikes og har ingen unntak. Hvis et forhold først anses å falle inn under begrepene, er bestemmelsen dermed krenket.

EMD skiller ikke alltid mellom hva som skal betegnes som umenneskelig eller nedverdigende behandling. Som et utgangspunkt har domstolen definert ”umenneskelig behandling” som behandling som forårsaker alvorlig fysisk eller psykisk lidelse. I de konkrete vurderingene legges det blant annet vekt på forholdets varighet, den fysiske eller psykiske lidelse som forårsakes, og i noen saker, offerets kjønn, alder og helse. Etter domstolens praksis vil en behandling være ”nedverdigende” dersom den fører til, eller er egnet til å føre til, en følelse av frykt, angst eller mindreverd. Grensen mellom de forskjellige former for ulovlig behandling er flytende og avhengig av de konkrete omstendigheter (se blant annet Rohde mot Danmark av 21. juli 2005, avsnitt 90 og Ramirez Sanchez mot Frankrike av 4. juli 2006, avsnitt 117-118).

Spørsmålet om langvarig isolasjon krenker artikkel 3 har vært vurdert av EMD i flere saker. De dreier seg imidlertid alle om isolasjon av straffedømte innsatte i fengsler, eller isolasjon i forbindelse med varetekt. EMD har lagt til grunn at isolasjonsfengsling i seg selv ikke er i strid med EMK artikkel 3, men at langvarig isolasjon kan anses som umenneskelig behandling. Det legges vekt på om det dreier seg om en fullstendig isolasjon fra inntrykk (”complete sensory isolation”), kombinert med en total sosial isolasjon (”total social isolation”) som vil kunne bryte ned en person og innebærer en umenneskelig behandling som ikke kan rettferdiggjøres ut fra sikkerhetshensyn eller andre hensyn. En delvis og relativ isolasjon vil derimot i seg selv ikke være i strid med artikkel 3, jf. storkammerdommen i Ramirez Sanchez mot Frankrike, av 4. juli 2006, avsnitt 135. I den nærmere vurderingen legger domstolen særlig vekt på fire kriterier: Formålet med isolasjonen, varigheten, hvor streng isolasjonen er og de helsemessige konsekvensene, jf. også bl.a. Rohde mot Danmark avsnitt 93.

Domstolen har videre presisert at det i vurderingen av soningsforhold må tas i betraktning de kumulative effektene av forholdene, jf. Ramirez Sanchez mot Frankrike avsnitt 119 og Khider mot Frankrike 9. juli 2009 avsnitt 133 . Isolasjonen må således ses i sammenheng med vilkårene for frihetsberøvelsen for øvrig.

Når det gjelder formålet med isolasjonen har EMD fastslått at isolasjon kan skje av sikkerhetsmessige hensyn, disiplinære hensyn og beskyttelseshensyn. I Ramirez Sanchez var isolasjonen, som varte i over 8 år, begrunnet i at Ramirez Sanchez – kjent som ”sjakalen” - var særlig farlig, at det var behov for å opprettholde orden og sikkerhet i fengselet, og at det forelå en fare for at han ville forsøke å rømme eller gjenoppta kontakten med terrorcellen sin. Domstolen anerkjente at franske myndigheter hadde hatt særlige utfordringer knyttet til soningsgjennomføringen for klageren, som på dette tidspunktet ble betraktet som ”den farligste terroristen i verden”.

Tilsvarende vurderinger ble gjort i saken Öcalan mot Tyrkia, 12. mai 2005, der klageren, den tidligere lederen av PKK, tiltalt og senere dømt for flere terrorhandlinger, satt fengslet på en øy som eneste innsatte. Om formålet med isolasjonen uttalte domstolen følgende (avsnitt 192):

”In the present case, it is true that the applicant’s detention posed exceptional difficulties for the Turkish authorities. The applicant, as the leader of a large, armed separatist movement, is considered in Turkey to be the most dangerous terrorist in the country. Reactions to his arrest and differences of opinion that have come to light within his own movement show that his life is genuinely at risk. It is also a reasonable presumption that his supporters will seek to help him escape from prison. In those circumstances, it is understandable that the Turkish authorities should have found it necessary to take extraordinary security measures to detain the applicant.”

De to nevnte sakene kan imidlertid sies å være helt eksepsjonelle. I andre saker har domstolen uttalt at en generell henvisning til organisert kriminalitet, klassifisering av en fange som farlig, eller en ikke underbygget risiko for rømningsforsøk ikke er tilstrekkelig for å begrunne at en fange isoleres fra fellesskapet, jf. Khider mot Frankrike avsnitt 115.

Vedrørende varigheten av isolasjon har EMD godtatt relativt lange perioder. I Ramirez Sanchez mot Frankrike satt klageren isolert i 8 år og to måneder, noe domstolen i seg selv ikke fant tilstrekkelig til å konstatere brudd på artikkel 3 så lenge isoleringen ikke var total. I Öcalan fant domstolen at seks års relativ isolasjon ikke utgjorde en krenkelse. Disse sakene er som nevnt ovenfor eksepsjonelle, og i andre saker mot mer «alminnelige» lovbrytere, har kortere perioder blitt ansett å være i strid med artikkel 3. I Ramirez Sanchez la domstolen også til grunn at utelukkelsen fra fellesskapet ikke kan være helt ubegrenset i tid, jf. dommen avsnitt 145:

”The Court nevertheless wishes to emphasise that solitary confinement, even in cases entailing only relative isolation, cannot be imposed on a prisoner indefinitely”.

Varigheten må ses i sammenheng med hvor streng isolasjonen er og soningsforholdene forøvrig. Både i Ramirez Sanchez og Öcalan ble det lagt vekt på at klagerne hadde relativt store celler med seng, bord, stoler, toalett, dagslys mv, at de hadde tilgang til bøker, aviser, radio, og for Ramirez Sanchez sin del også fjernsyn, og at de hadde regelmessig kontakt med personalet, familie og advokater. Også i Rohde mot Danmark ble det lagt vekt på at klageren hadde utstrakt kontakt med ansatte, ukentlige visitter fra advokat og familie (under overvåkning), fengselsprest og fengselslæreren, og at han hadde mulighet til å trene og til å lese bøker. Rohde, som var tiltalt for narkotikasmugling, satt varetektsfengslet i isolasjon i elleve måneder og fjorten dager, og domstolen konkluderte med at dette ikke var i strid med artikkel 3.

EMD legger videre vekt på isolasjonens innvirkning på den innsattes helse. I Ramirez Sanchez mot Frankrike ble det tillagt vekt at helsepersonell ikke hadde funnet tegn til negative helseeffekter av isolasjonen hos klageren (avsnitt 139 -144). Videre går domstolen inn på en del ytterlige krav for at langvarig isolasjon skal unngå å komme i konflikt med artikkel 3. For det første fremheves det at langvarig isolasjon kun bør finne sted i eksepsjonelle tilfeller, og tiltaket må være nødvendig og forholdsmessig, jf. avsnitt 136 og 139.

I dommen stilles også krav om at en beslutning om å utelukke en fange fra fellesskapet må begrunnes, og at det vil stilles strengere krav til begrunnelsen jo lengre isolasjonen varer, jf. avsnitt 139:

”[I]n order to avoid any risk of arbitrariness, substantive reasons must be given when a protracted period of solitary confinement is extended. The decision should thus make it possible to establish that the authorities have carried out a reassessment that takes into account any changes in the prisoner’s circumstances, situation or behaviour. The statement of reasons will need to be increasingly detailed and compelling the more time goes by. ”

Endelig kreves det ifølge EMD at den isolerte har adgang til domstolsprøving av berettigelsen og begrunnelsen for forlenget isolasjon (avsnitt 145).

I de ovennevnte sakene var det utelukkende eller hovedsakelig den langvarige isolasjonen som ble påberopt og vurdert som mulig brudd på artikkel 3. Domstolen har imidlertid fremhevet både i disse og andre saker at soningsvilkårene må vurderes samlet, og at det avgjørende er den kumulative effekten av soningsforholdene.

En sak der isolasjon sammen med andre forhold ble ansett som umenneskelig behandling i strid med artikkel 3, er Van der Ven mot Nederland av 4. februar 2003. Klageren sonet frihetsstraff for alvorlige forbrytelser i en maksimalsikringsanstalt. Klagerens kontakt med omverdenen var svært begrenset, ved at han hadde liten kontakt med fengselspersonalet, bare kunne omgås tre medfanger av ganger, og med unntak av besøk fra nær familie én gang i måneden, foregikk alle besøk gjennom glassvegg. I tillegg ble han utsatt for omfattende kroppsvisitasjoner både rutinemessig hver uke, og etter besøk til tannlege eller frisør eller lignende. I forbindelse med kroppsvisitasjonene måtte han kle seg naken, og det ble også foretatt undersøkelse av kroppens hulrom. EMD fant at kombinasjonen av kroppsvisitasjonene og de andre sikkerhetstiltakene utgjorde umenneskelig eller nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3. Det vises også til dommen i Khider mot Frankrike, der kombinasjonen av gjentatte overføringer mellom ulike fengsler, isolasjon og omfattende og ubegrunnede kroppsvisitasjoner ble ansett å utgjøre et brudd på EMK artikkel 3.

3.2.3.3 Anvendelse på forslaget om sikkerhetstiltak i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå

Det følger av EMDs praksis at det kreves en del for at strenge soningsvilkår skal anses å være strid med EMK artikkel 3 så lenge de kan anses begrunnet i sikkerhetshensyn. Domstolen har også vist seg tilbakeholden med å overprøve de nasjonale myndigheters vurderinger av hva slags sikkerhetsrisiko den innsatte utgjør, særlig i de mest ekstreme sakene som Ramirez Sanchez og Öcalan.

Praksis viser også at selv langvarig isolasjon fra andre innsatte ikke alene er avgjørende for om det foreligger brudd på artikkel 3. Kontakt med fengsels- eller helsepersonell, advokater og familie kan i noen grad veie opp for slikt manglende samkvem. Adskillelsen fra andre kan likevel trolig ikke være permanent. Det vil også bli lagt vekt på de øvrige soningsforholdene, eller vilkårene for frihetsberøvelsen. Isolasjon kombinert med streng kommunikasjonskontroll eller regelmessige og omfattende kroppsvisitasjoner kan også medføre at forholdene samlet sett må anses å være i strid med artikkel 3.

Det kan anføres at terskelen for hva som anses å være umenneskelig behandling vil være lavere for personer som er frihetsberøvet på grunnlag av sinnslidelse enn for straffedømte. Hensynet til pasientens helsetilstand og eventuelle negative effekter av isolasjonen eller de øvrige tiltakene vil trolig måtte tillegges større vekt.

Departementet legger til grunn at selv om ingen av de foreslåtte bestemmelsene om sikkerhetstiltak i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå isolert sett vil være i strid med artikkel 3, vil man ved gjennomføringen av en plassering på enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå måtte påse at den totale belastningen av isolasjon, kommunikasjonskontroll og andre sikkerhetstiltak ikke blir for stor, og ikke går ut over hva som anses strengt nødvendig. Departementet foreslår derfor at det fremgår eksplisitt av lovbestemmelsene at forholdsmessigheten vurderes ved overføring til enheten. Videre er vedtak om overføring tidsbegrenset til 6 måneder og kan påklages til kontrollkommisjonen.

3.2.4 EMK artikkel 8

EMK artikkel 8 har følgende ordlyd:

• ”1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden og kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.”

Det foreslås bestemmelser om besøks- og kommunikasjonskontroll i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå.

Besøkskontroll vil være et inngrep i retten til privatliv og - for så vidt gjelder besøk fra familiemedlemmer - familieliv etter EMK artikkel 8 nr. 1. Kommunikasjonskontroll vil i tillegg også anses som et inngrep i retten til respekt for ens korrespondanse etter samme bestemmelse. Mens det tidligere ble antatt at personer som er frihetsberøvet måtte finne seg i visse ”implied limitations” i deres rettigheter, har EMD i nyere praksis lagt til grunn at innsatte i fengsler mv. i prinsippet bevarer sine rettigheter etter EMK, slik at inngrep må legitimeres etter artikkel 8 nr. 2, jf. storkammeravgjørelsen i Dickson mot Storbritannia av 4. desember 2007, avsnitt 68. Inngrep vil imidlertid ofte kunne legitimeres enten med en henvisning til de nødvendige og uunngåelige konsekvenser av frihetsberøvelsen, eller på bakgrunn av konkrete forhold knyttet til den innsatte. Statene har på dette området en relativt vid skjønnsmargin.

For at et inngrep skal være i samsvar med artikkel 8 nr. 2, må tre vilkår være oppfylt: Inngrepet må ha lovgrunnlag, det må være begrunnet i et av de oppregnede formål, og det må være ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. I det siste ligger et krav om at formålet ikke kan ivaretas med mindre inngripende tiltak, og at inngrepet er forholdsmessig.

Når det gjelder innsattes rett til korrespondanse, har EMD lagt til grunn at det normalt ikke vil være adgang til å kontrollere eller sensurere korrespondanse med advokater, EMD mv.

Videre har EMD konstatert brudd på artikkel 8 i de tilfellene der lovbestemmelsene som hjemler kommunikasjonskontrollen ikke setter grenser for myndighetenes skjønnsutøvelse. En helt åpen adgang til å sensurere innsattes korrespondanse vil ikke tilfredsstille de kravene til presisjon og forutsigbarhet som er innebygget i lovskravet i artikkel 8 nr. 2. I Diana mot Italia av 15. november 1996 uttalte domstolen følgende (avsnitt 32 og 33):

”The Court reiterates that while a law which confers a discretion must indicate the scope of that discretion, it is impossible to attain absolute certainty in the framing of the law, and the likely outcome of any search for certainty would be excessive rigidity (see, among many other authorities, the Silver and Others judgment previously cited, p. 33, para. 88). In this instance, however, Law no. 354 leaves the authorities too much latitude. In particular, it goes no further than identifying the category of persons whose correspondence may be censored and the competent court, without saying anything about the length of the measure or the reasons that may warrant it. The gaps in section 18 of the Law weigh in favour of rejecting the Government’s argument.

In sum, the Italian Law does not indicate with reasonable clarity the scope and manner of exercise of the relevant discretion conferred on the public authorities, so that Mr Diana did not enjoy the minimum degree of protection to which citizens are entitled under the rule of law in a democratic society (see the Kruslin judgment previously cited, pp. 24 and 25, para. 36). There has therefore been a breach of Article 8 (art. 8). ”

Denne dommen er blitt fulgt opp i en rekke andre saker som gjelder den samme italienske loven, bl.a. Labita mot Italia av 6. april 2000, Messina (nr.2) mot Italia av 28. september 2000 og Messina nr. 3 mot Italia av 24. oktober 2002.

I Niedbala mot Polen av 4. juli 2000 ble en lov som tillot automatisk sensur av innsattes korrespondanse ansett å være i strid med lovskravet i artikkel 8 nr. 2. Domstolen la vekt på at bestemmelsen ikke fastsatte noen prinsipper for gjennomføringen av sensur, og at siden sensuren var automatisk ikke var noe krav om at myndighetene traff et begrunnet vedtak der formålet med kontrollen ble spesifisert (avsnitt 81):

”The Court observes that Polish law, as it stood at the material time (see §§ 34 and 35 above), allowed for automatic censorship of prisoners’ correspondence by the authorities conducting criminal proceedings. Thus, the applicable provisions did not draw any distinction between the different categories of persons with whom the prisoners could correspond. Consequently, also the correspondence with the Ombudsman was subject to censorship. Moreover, the relevant provisions had not laid down any principles governing the exercise of this censorship. In particular, they failed to specify the manner and the time-frame within which it should be effected. As the censorship was automatic, the authorities were not obliged to give a reasoned decision specifying grounds on which it had been effected.”

De nevnte dommene gjelder respekt for den enkeltes korrespondanse. Departementet antar at de samme prinsipper vil gjøre seg gjeldende for retten til respekt for privatliv og familieliv og forholdet til besøksrestriksjoner. Departementet legger til grunn at det derfor er svært viktig at det ved vedtak om overføring av pasienter til enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå må foretas en grundig avveining slik at man sikrer at inngrepet en slik overføring vil innebære ikke går videre enn det som er nødvendig. I en slik vurdering må det blant annet vurderes nøye om alle sikkerhetstiltakene som skal gjennomføres i en slik enhet er nødvendige relatert til den konkrete pasienten. Selv om det er adgang for den faglig ansvarlige til å gjøre unntak for noen av de obligatoriske sikkerhetstiltakene i enheten, vil det være et sentralt moment mot en overføring av en pasient til enheten dersom flere av tiltakene ikke anses nødvendig for den aktuelle pasient. Mye kan da tale for at pasienten ikke kan vedtas overført til enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå.

Et unntak kan imidlertid være aktuelt der det foreligger en særlig risiko for anslag mot helseinstitusjonen utenfra som er rettet mot en spesiell pasient. Det kan i slike tilfelle være nødvendig å overføre pasienten til enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå som skal være bedre fysisk sikret mot angrep utenfra. I den forbindelse må det vurderes om det kan gjøres unntak fra de andre sikkerhetstiltakene som gjelder i enheten slik at tiltaket blir forholdsmessig for den konkrete pasienten.

Departementet foreslår videre at det også for pasienter i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå må fattes vedtak dersom telefonsamtaler skal avlyttes. Dette er drøftet nærmere i punkt 5.9.

Under de ovennevnte forutsetningene mener departementet at de foreslåtte bestemmelsene for enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå er i tråd med EMK artikkel 8.

3.2.5 Domstolsprøving

Departementet foreslår en bestemmelse om at vedtak om overføring til enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå kan påklages til kontrollkommisjonen. Det er lagt til grunn at kontrollkommisjonens vedtak ikke kan bringes inn for domstolene etter særreglene i tvisteloven kapittel 36. Tilsvarende er det foreslått at også vedtak om overføring til regionale sikkerhetsavdelinger skal kunne påklages til kontrollkommisjonen, men være unntatt fra domstolsprøving etter reglene i tvisteloven kapittel 36.

EMK artikkel 5 nr. 4 gir personer som er berøvet friheten en rett til å få lovligheten av frihetsberøvelsen raskt avgjort av en domstol. Retten til domstolsprøving innebærer at det må være adgang til å få prøvd om alle vilkårene for at en frihetsberøvelse skal være lovlig etter artikkel 5 nr. 1, er oppfylt. I samsvar med domstolens praksis, jf. punkt 3.2.2. ovenfor, må det derfor være adgang til domstolsprøving av om det er tilstrekkelig samsvar mellom formålet med frihetsberøvelsen og stedet og betingelsene for gjennomføringen, jf. Aerts mot Belgia avsnitt 54. Utover dette gir EMK artikkel 5 nr. 4 ikke krav på domstolsprøving av vilkårene for gjennomføringen av frihetsberøvelsen, herunder de gjeldende tvangs- eller sikkerhetstiltak. Departementet legger på denne bakgrunn til grunn at det ikke vil være i strid med EMK artikkel 5 nr. 4 at det ikke gis adgang til å bringe vedtaket om overføring til enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå inn for domstolene etter særreglene i tvisteloven kapittel 36. I tillegg til at vedtaket vil kunne prøves av kontrollkommisjonen, vil det kunne bringes inn for domstolene etter de ordinære rettergangsreglene i tvisteloven.

I den grad et opphold i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå vil innebære at pasienten isoleres fra andre pasienter over lengre perioder, følger det av EMDs praksis at pasienten må kunne bringe beslutningen om forlenget isolasjon inn for domstolene til prøving, jf. Ramirez Sanchez avsnitt 145:

”[I]t is essential that the prisoner should be able to have an independent judicial authority review the merits of and reasons for a prolonged measure of solitary confinement”.

Domstolen bygger kravet om prøving på EMK artikkel 13 som fastslår at ”everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity”. Artikkel 13 gir ikke nødvendigvis krav på domstolsbehandling, så lenge rettsmiddelet er effektivt. Departementet legger til grunn at en mulighet til å bringe spørsmålet inn for kontrollkommisjonen og eventuelt for domstolene etter ordinære rettergangsregler vil tilfredsstille kravene som følger av artikkel 13 og kravene som kan utledes av EMDs dom i Ramirez Sanchez mot Frankrike.

3.2.6 Andre konvensjoner om menneskerettigheter

Regler om frihetsberøvelse, forbud mot umenneskelig og nedverdigende behandling, og retten til privatliv finnes også blant annet i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), og når det gjelder umenneskelig og nedverdigende behandling i FNs torturkonvensjon og Europarådets konvensjon om forebyggelse av tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I tillegg finnes det både i Europarådet og FN en rekke anbefalinger, rapporter og uttalelser fra ulike overvåkningsorganer. Det vises til Europarådets torturovervåkingskomité CPT, hvis uttalelser også tillegges en viss vekt av EMD i saker som omhandler EMK artikkel 3.

I arbeidet med å ratifisere FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) har departementet vurdert og kommet til at de eksisterende tvangsbestemmelsene i helselovgivningen er i tråd med konvensjonen. Departementet legger til grunn at også de foreslåtte sikkerhetsbestemmelsene i regionale sikkerhetsavdelinger og enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå er i tråd med konvensjonen. Det vises blant annet til at det ikke er vedkommendes nedsatte funksjonsevne i seg selv som er avgjørende for om sikkerhetstiltakene kan benyttes, men aktuell risiko for alvorlig voldelig atferd m.m.

3.3 Forholdet til Grunnloven § 97, EMK artikkel 7 og SP artikkel 15

3.3.1 Innledning

Dersom de foreslåtte lovendringene blir vedtatt av Stortinget, vil pasienter innlagt i regionale sikkerhetsavdelinger kunne få innskrenket sin frihet noe. Det vil bli større adgang for undersøkelse av rom og eiendeler, større adgang til å kontrollere pasienters forbindelse med omverdenen, samt videre hjemler for å undersøke/kroppsvisitere pasienter og besøkende.

Pasienter som overføres til enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå vil i enda større grad få innsnevret sin frihet ved at sikkerhetstiltakene her er videre. I enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå skal pasienter også holdes adskilt fra pasienter på lavere sikkerhetsnivå. De foreslåtte endringene av psykisk helsevernloven innebærer med andre ord en ikke ubetydelig innsnevring av pasienters frihet i regionale sikkerhetsavdelinger og særlig i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå.

Det kan stilles spørsmål ved om de foreslåtte reglene for enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå er så inngripende i en pasients frihet at de i realiteten glir over i straff. Dersom de foreslåtte bestemmelsene skal gis anvendelse for personer som er dømt til tvungent psykisk helsevern for handlinger som har funnet sted før vedtakelsen av de nye reglene, kan det også oppstå spørsmål om forholdet til grunnloven § 97 og forbudet mot tilbakevirkende kraft, jf. også EMK artikkel 7.

3.3.2 Forbudet mot tilbakevirkende kraft

Både Grunnloven § 97, EMK artikkel 7 og SP artikkel 15 forbyr å sette straff for en handling som ikke var straffbar, samt å idømme en strengere straff enn den som gjaldt, på gjerningstidspunktet. Tilbakevirkningsforbudet gjelder ikke bare på strafferettens område, men også lovgivningen ellers. Forbudet skal forhindre at nye byrder knyttes til eldre handlinger, samt pålegge lovgivningen å respektere tidligere stiftede rettigheter.

I dom inntatt i Rt. 2010 side 1445 (krigsforbryter-saken) refererte førstvoterende til følgende uttalelse fra annenvoterende i Rt. 1946 side 198 (Klinge-kjennelsen):

”Et annet likeså viktig synspunkt ved fortolkningen av § 97 er dette at statsmyndigheten - det være seg den lovgivende, utøvende eller dømmende myndighet - ikke skal kunne belegge en allerede utført handling med straff etter sitt frie skjønn. Grunnlovens § 97 må med andre ord oppfattes således at den fullstendiggjør det fundamentale prinsipp som er uttalt i § 96, at ingen kan straffedømmes uten etter lov. Dette prinsipp forutsetter at loven er vedtatt allerede før den forbryterske handling er forøvet, og denne konsekvens er det vår Grunnlov har trukket i sin § 97.”

Uttalelsen tilsier at det bør utvises forsiktighet med å knytte nye byrder til allerede begåtte handlinger. På den annen side har Høyesterett i Rt. 1948 side 130 lagt til grunn at lovgiverne, uten hinder av Grunnloven § 97, ”innen rimelige grenser” kan anvende nye regler om fullbyrdelse av straff både på handlinger som er begått før vedtakelsen og på straff som allerede er idømt. Det kan trekkes en parallell til innføring av nye bestemmelser om gjennomføring av tvungent psykisk helsevern.

Men også når det gjelder endring av fullbyrdelsesregler kan det forekomme grunnlovsstridig tilbakevirkning. Et eksempel er Rt. 1964 side 1418, hvor Kjæremålsutvalget sluttet seg til den lovtolkning at det ikke var adgang til å erstatte idømt ”hæfte” etter dansk rett med fengselssoning i Norge. Det var ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at en fengselssoning i Norge var av samme art og normalt hadde samme sosiale virkninger som soning av hæfte etter dansk rett. Uansett de lempninger som hadde funnet sted i behandlingen av vanlige fanger, fant retten at en fengselssoning i Norge ville medføre en skjerpelse av den idømte straff stridende mot Grunnloven § 97, idet dommen var avsagt over 1 år før det ble gitt hjemmel til fullbyrdelse av en dansk straffedom i Norge.

Derimot kom Høyesterett i kjennelse inntatt i Rt. 1965 side 248 til at det ikke var i strid med Grunnloven § 97 at lov om fullbyrding av nordiske straffedommer, som trådte i kraft 1. januar 1964, ble anvendt hvor dansk straffedom var avsagt 7. november 1963. Domfelte anførte blant annet at han hadde ervervet rett til å sone den danske dom i Danmark hvor straffeanstaltene var mer humane og bedre utstyrt enn i Norge og hvor han antagelig ville bli løslatt på prøve etter å ha sonet 2/3 av straffen. Kjæremålsutvalget fant enstemmig at kjæremålet måtte forkastes og at Fengselsstyret i april 1964 hadde hjemmel til å bestemme at domfelte skulle overføres til Norge.

I Rt. 2004 side 306 fant Høyesterett at en konvertering av en sikringsdom til en forvaringsdom ikke stred mot tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7. Høyesterett var uenig i domfeltes anførsel om at klassifiseringen som straff ville medføre at reaksjonen forvaring var, eller ble oppfattet av andre som, mer belastende enn sikring. Høyesterett slo fast at forvaring i det vesentlige hadde det samme innhold som sikring i anstalt. At forvaring i motsetning til sikring var klassifisert som straff, var således uten betydning. Heller ikke det faktum at unndragelse av forvaring var straffesanksjonert, kunne være til hinder for at sikring ble konvertert til forvaring, selv om unndragelse av sikring ikke var straffesanksjonert. Det samme gjaldt det faktum at prøveløslatelse ikke kunne begjæres før det var gått ett år fra forvaringsdommen, eller en dom som nektet prøveløslatelse, var endelig, mens det etter de tidligere regler om sikring ikke gjaldt noen frist for å begjære lukket sikring omgjort til fri sikring. Denne bestemmelsen kunne umiddelbart gi inntrykk av at den som var dømt til forvaring, var undergitt et strengere regime. På bakgrunn av at ett-års regelen hadde sammenheng med økt rettssikkerhet for domfelte, kunne retten likevel ikke se at det utgjorde brudd på Grunnloven § 97 eller EMK artikkel 7 å konvertere tidligere sikringsdommer til forvaring. Det ble vist til Rt. 1948 side 130 og at lovgiverne innenfor rimelighetens grenser måtte kunne endre reglene for fullbyrdelse av straff og gi disse anvendelse også på straff som var idømt.

Sistnevnte høyesterettsdom synes å gi myndighetene relativt stort spillerom for å endre fullbyrdingsreglene. Se for øvrig Rt. 2011 s. 347.

Også EMDs praksis åpner for at det kan foretas store endringer i innholdet i gjennomføringen av reaksjonen. Det vises til EMDs dom 12. februar 2008 (Kafkaris v. Cyprus). Klageren var i 1989 funnet skyldig i overlagt bestillingsdrap og dømt til fengselsstraff på livstid. Ifølge domstolen måtte ”life imprisonment” forstås som fengselsstraff for resten av livet, og ikke for en periode på 20 år, slik som foreskrevet i fengselsforskriftene (med fengselsdisiplinærloven som fullmaktslov). Da klageren startet soningen var han imidlertid gitt en skriftlig meddelelse av fengselsmyndighetene om at dato for løslatelse var satt til juli 2002. I mai 1996 ble fengselsloven av 1996 vedtatt, som opphevet og erstattet fengselsdisiplinærloven. Den nye loven ga mulighet for ettergivelse av fengselsstraff ved god oppførsel, unntatt for personer som sonet på livstid. EMD avviste klagerens anførsel om at han var ilagt en strengere straff med tilbakevirkende kraft, i og med at fengselsstraffen på livstid - i henhold til straffeloven - ikke kunne sies å ha et klart meningsinnhold ensbetydende med 20 år på det gjeldende tidspunktet. Vedrørende klagerens anførsel om at han som følge av lovendringen i 1996 ikke lenger hadde en rett til å få fengselsstraffen nedsatt, påpekte domstolen at dette forholdet relaterte seg til fullbyrdelsen av dommen, i motsetning til selve straffen ilagt ham. Domstolen minnet i den sammenheng om at forhold relatert til domsfullbyrdelse og løslatelsespolitikk falt innenfor statenes domene. Domstolens flertall (16-1) konkluderte følgelig med at det ikke forelå krenkelse av artikkel 7 i dette henseendet.

Videre er handlingens grovhet et moment det er lagt vekt på i EMDs praksis. Det vises til dom avsagt av EMD 17. mai 2010 (Kononov v. Latvia). Klager anførte at handlingene han var domfelt for verken etter latvisk eller internasjonal rett representerte krigsforbrytelser på tidspunktet da de ble begått (1943-44). Retten noterte at det rettslige grunnlaget for domfellelsen av klageren var en bestemmelse tilføyd den latviske straffeloven i 1993. Bestemmelsen viste til internasjonale rettslige instrumenter for en nærmere definisjon av hvilke handlinger som utgjorde krigsforbrytelser. Retten fant følgelig at det reelle rettslige grunnlaget for domfellelsen var å finne i folkeretten. Hensett til de særdeles grove krigsforbrytelser klageren hadde gjort seg skyldig i, kunne ikke EMD se annet enn at klageren, om så basert på overfladisk refleksjon, burde ha skjønt at handlingene representerte ulovlige krigshandlinger som han risikerte å bli holdt strafferettslig ansvarlig for. Med bakgrunn i det ovenstående konkluderte domstolen med at artikkel 7 ikke var krenket.

Det bemerkes at EMKs tilbakevirkningsforbud er noe snevrere enn Grunnlovens, da hjemmel i folkeretten ikke lenger er å anse som tilstrekkelig i norsk rett, jf. dom inntatt i Rt. 2010 side 1445 (krigsforbrytersaken), hvor flertallet tok avstand fra konklusjonen i Klinge-kjennelsen, inntatt i Rt. 1946 side 198.

Departementet legger etter dette til grunn at det vil kunne gjøres en del endringer i bestemmelsene om gjennomføringen av psykisk helsevern uten å krenke forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft. Etter departementets vurdering faller de foreslåtte lovendringene innenfor grensen for hva som er akseptabelt sett hen til de nasjonale myndigheters skjønnsmargin. Lovendringene vil som nevnt legge til rette for et strengere regime, men er delvis begrunnet i hensynet til pasientens egen sikkerhet, noe som tilsier at det ikke foreligger brudd på Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7.