5 Kapitalreglene

5.1 Generelt om kapitalreglene

5.1.1 Gjeldende rett

Et sentralt tema for reglene i aksjelovgivningen er reglene om selskapskapitalen, nærmere bestemt regler om tilførsel av kapital til selskapet, opprettholdelse av kapitalen og om utdeling av selskapskapitalen til aksjeeierne. Dette må ses på bakgrunn av ansvarsbegrensningen man oppnår ved å stifte et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det vises til § 1-2 i aksjeloven og allmennaksjeloven som slår fast at aksjeeierne ikke hefter overfor kreditorene for selskapets forpliktelser. Hovedformålet med reglene om selskapskapitalen i de to lovene er dermed å sikre selskapskreditorenes interesse i å ha selskapskapitalen som dekningsobjekt.

Når det gjelder tilførsel av kapital til selskapet, står aksjekapitalen sentralt. Det er et krav etter loven at aksjeeierne ved selskapsstiftelsen skal tilføre selskapet en minste aksjekapital, og loven fastsetter regler som skal sikre at aksjekapitalen faktisk blir tilført selskapet. I utredningen punkt 5.2.2.1 heter det om dette:

«Norsk aksjelovgivning har alltid pålagt aksjeeierne en plikt til å skyte inn en viss minste aksjekapital i selskapet som et motstykke til ansvarsbegrensningen. Tilsvarende krav har vært fastsatt i aksjelovgivningen i de øvrige nordiske landene, og andre kontinentale land som for eksempel Tyskland. Dette er i motsetning til Storbritannia, der lovgivningen ikke har pålagt aksjeeierne plikt til å skyte inn aksjekapital i selskapet, men har latt det være opp til aksjeeierne selv å avgjøre om selskapet skal ha en aksjekapital og i tilfelle fastsette størrelsen på denne. Ved Storbritannias inntreden i EU i begynnelsen av 1970-åra ble Storbritannia som følge av andre selskapsdirektiv nødt til å stille et lovbestemt krav til minste aksjekapital i Public limited liability company (Plc), men gjennomførte ikke et slikt krav for Private limited liability company (Ltd). Som jeg skal redegjøre nærmere for i punkt 5.5.2.6, går utviklingen i europeisk selskapsrett nå i retning av den engelske rettstradisjonen ved at aksjelovgivningen i en rekke land innenfor EU/EØS - området er endret, eller foreslås endret, slik at det ikke lenger gjelder noe lovbestemt krav til minste aksjekapital eller at minstekravet er eller foreslås redusert.»

Fra ikrafttredelsen av aksjeloven 1997 og frem til ikrafttredelsen 1. januar 2012 av endringslov 16. desember 2011 nr. 63 var det et krav etter aksjeloven § 3-1 første ledd at et aksjeselskap skulle ha en aksjekapital på minst 100 000 kroner. Den nevnte endringsloven reduserte minstekravet til 30 000 kroner. For allmennaksjeselskaper er minstekravet en million kroner, jf. allmennaksjeloven § 3-1 første ledd.

Aksjekapitalen kan bare endres etter nærmere regler i aksjeloven om dette, jf. kapittel 10 om kapitalforhøyelse (se også kapittel 11 om kapitalforhøyelse i forbindelse med utstedelse av finansielle instrumenter) og kapittel 12 om kapitalnedsettelse. Aksjekapitalen kan også endres ved fusjon etter kapittel 13 og fisjon etter kapittel 14. Reglene om fusjon og fisjon bygger på reglene i kapittel 2, kapittel 10 og til dels kapittel 12.

Aksjeloven har flere regler som skal sikre at aksjekapitalen aksjeeierne har tegnet i forbindelse med stiftelsen eller en kapitalforhøyelse, faktisk blir innbetalt til selskapet. Aksjeinnskudd kan ikke være lavere enn aksjenes pålydende (jf. § 2-12 første ledd og § 10-12 fjerde ledd). Selskapet eller kapitalforhøyelsen kan ikke registreres før aksjeinnskuddene fullt ut er innbetalt til selskapet (jf. § 2-18 annet ledd og 10-9 annet ledd). Det er videre gitt regler om at revisor eller en finansinstitusjon skal bekrefte innbetalingen (jf. § 2-18 annet ledd og ansvarsregelen i § 2-19 samt § 10-9 annet ledd). Dersom aksjeinnskudd skal bestå av andre typer eiendeler enn penger (tingsinnskudd), gjelder det særlige regler som blant annet skal sikre at eiendelene har en verdi som minst svarer til aksjeinnskuddet (se § 2-4, § 2-6, § 2-7, § 10-2 og § 10-12 første ledd).

Etter at selskapet er stiftet og registrert, er aksjekapitalens oppgave først og fremst og være en regnskapsmessig post som av hensyn til kreditorenes dekningsmuligheter begrenser adgangen til å dele ut selskapets midler eller foreta andre ensidige disposisjoner over selskapsformuen til fordel for aksjeeierne.

Utover reglene i § 2-8 fjerde ledd om dekning for aksjekapitalen ved stiftelsen og reglene om dekning for den gjenværende aksjekapitalen ved kapitalnedsettelse etter § 12-2 annet ledd om kapitalnedsettelse og § 14-3 tredje ledd om fisjon er det ikke noe krav etter loven at selskapet skal ha eiendeler som gir reell dekning for aksjekapitalen.

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-4 krever at selskapet til enhver tid skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Dersom egenkapitalen ikke oppfyller kravet, har styret en handleplikt for å rette på forholdet etter § 3-5.

Egenkapitalen i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper kan deles inn i fri og bundet egenkapital. I utredningen punkt 5.2.5.2 heter det om dette:

«I utgangspunktet kjennetegner selskapets frie egenkapital den delen av selskapets egenkapital som aksjeeierne kan rå over ved utdelinger til aksjeeierne i form av utbytte, erverv av egne aksjer, nedsettelse av aksjekapitalen, kreditt til og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeierne mv. Med dette utgangspunktet karakteriseres selskapets bundne egenkapital som den delen av egenkapitalen som ikke er fri, og som ikke aksjeeierne kan rå over uten at kreditorene er dekket eller sikret, eller i alle fall har fått mulighet til å ivareta sine interesser. Som jeg skal komme tilbake til straks nedenfor, har imidlertid begrepene fri og bundet egenkapital, slik gjeldende lov bruker uttrykkene, liten direkte betydning fordi utdelingsreglene i aksjeloven stort sett er knyttet til andre størrelser enn det som omfattes av lovens begreper fri og bundet egenkapital. Som vi også skal se er det etter gjeldende lov heller ikke slik at den bundne egenkapitalen, slik denne er bestemt i aksjeloven §§ 3-1 til 3-3a, uten videre er motstykket til den fri egenkapitalen.»

Hva som inngår i den bundne egenkapitalen etter aksjeloven og allmennaksjeloven, er regulert i §§ 3-1 til 3-3 a. Etter disse bestemmelsene inngår i den bundne egenkapitalen summen av aksjekapitalen (§ 3-1), overkursfondet (§ 3-2), fond for vurderingsforskjeller (§ 3-3) og fond for urealiserte gevinster (§3-3 a). Det er imidlertid ikke regler i aksjeloven som direkte knytter rettsvirkninger til begrepet «bundet egenkapital», slik dette er bestemt i disse bestemmelsene.

Den frie egenkapitalen er legaldefinert i aksjeloven § 8-1 tredje ledd ved henvisningen til § 8-1 første og annet ledd om hva som kan deles ut som utbytte uten å følge reglene i §§ 12-4 og 12-6 om nedsetting av aksjekapitalen.

Aksjeloven inneholder en rekke regler som setter grenser for selskapets adgang til å dele ut selskapets midler til aksjeeierne eller foreta andre disposisjoner til fordel for aksjeeierne eller andre selskapsfremmede formål. Det vises blant annet til reglene om utbytte og konsernbidrag (§§ 8-1 til 8-5), om gaver (§ 8-6), om kreditt til og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeierne mv. (§§ 8-7 til 8-11), om selskapets erverv av egne aksjer (§§ 9-2 flg.) og om nedsetting av aksjekapitalen (kapittel 12). De fleste av disse reglene er nærmere omtalt i punktene nedenfor.

Utdeling er definert i aksjeloven § 3-6 annet ledd og omfatter enhver overføring av verdier fra selskapet som direkte eller indirekte kommer aksjeeierne til gode. Disposisjoner som reelt er utdeling, må formelt gjennomføres etter lovens utdelingsregler, jf. aksjeloven § 3-6 første ledd. Utdelinger som ikke er foretatt etter lovens utdelingsregler, er ulovlige og skal etter aksjeloven § 3-7 føres tilbake til selskapet.

5.1.2 Forslaget i utredningen

I utredningen foreslås det omfattende endringer av kapitalreglene. I punkt 5.5.2 gir utrederen uttrykk for enkelte overordnede synspunkter om aksjelovgivningens regulering av selskapskapitalen:

«Selskapskapitalen er sammen med annen egenkapital og fremmedkapital det økonomiske grunnlaget for selskapets virksomhet. Det har tradisjonelt vært sett på som en sentral oppgave for aksjelovgivningen å pålegge aksjeeierne å tilføre selskapet en viss egenkapital (aksjekapital), og å sette grense for aksjeeiernes rett til å disponere over selskapsformuen til egne formål ved utdeling av utbytte eller på andre måter.

Aksjeeierne har selv en interesse i at selskapet blir tilført og opprettholder en selskapskapital som setter selskapet i stand til å drive virksomheten på en forretningsmessig forsvarlig måte som gir avkastning og gevinst på investeringen i selskapet. Selskapenes behov for tilførsel av kapital fra aksjeeierne vil imidlertid i praksis variere. For aksjeeierne kan derfor en plikt til å tilføre selskapet aksjekapital som det ut fra selskapets virksomhet ikke er reelt behov for, fremstå som en byrde. Dette kan i praksis medføre at aksjeselskapsformen ikke velges av næringsdrivende som ikke ser behov for å skyte inn en egenkapital tilsvarende den lovbestemte minste aksjekapitalen.

Ved siden av aksjeeierne har selskapets kreditorer en interesse i selskapskapitalen. Denne interessen henger nær sammen med ansvarsbegrensningen i aksjeselskaper som betyr at aksjeeierne ikke er ansvarlig for selskapets forpliktelser. Selskapskreditorenes interesse tilsier derfor at selskapet blir tilført og opprettholder et kapitalgrunnlag som setter det i stand til å betjene selskapsgjelden og gir kreditorene dekningsgrunnlag ved mislighold. Som pekt på i NOU 1996: 3 side 38 er likevel kreditorenes interesse mer begrenset enn aksjeeiernes. Så lenge selskapets soliditet er sikret, er kreditorenes interesse sikret og selskapets resultat utover dette er av mindre betydning – i hvert fall på kort sikt.

Tradisjonelt har aksjelovgivningens regler om selskapets egenkapital vært konsentrert om lovbestemt krav til minste selskapsinnskudd – aksjeinnskudd – fra aksjeeierne for å kunne drive virksomhet i form av et aksjeselskap. Det lovbestemte kravet til minste aksjeinnskudd har vært sett på som motstykket til at lovgivningen gir aksjeeierne adgang til å drive virksomhet uten å være personlig ansvarlig for gjelden.»

Et viktig forslag i utredningen er forslaget om å redusere kravet til minste tillatte aksjekapital fra 100 000 kroner til 30 000 kroner, jf. utredningen punkt 5.5.2. Dette forslaget er allerede fulgt opp ved endringslov 16. desember 2011 nr. 63, jf. Prop. 148 L (2010-2011) punkt 3.

Utrederen vurderer også endringer i kravene til innbetaling av aksjekapitalen. Dette spørsmålet er nærmere omhandlet i punkt 5.2 nedenfor. Se også punkt 4.5 om reglene om tingsinnskudd. Han foreslår at reglene om overkursfondet oppheves, se punkt 5.3 i proposisjonen. Han foreslår også vesentlige endringer i utbyttereglene (se punkt 5.4 og 5.5), reglene om kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeierne mv. (se punkt 5.8) og reglene om finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet (se punkt 5.9). Videre foreslås det at § 3-4 suppleres med et krav om at selskapet, i tillegg til en forsvarlig egenkapital, skal ha tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall, se punkt 5.10. Det foreslås dessuten en liberalisering av adgangen for selskapet til å erverve egne aksjer, se punkt 5.13.

Med unntak for forslaget om reduksjon av kravet til minste aksjekapital foreslår utrederen at de endringene som foreslås i aksjelovens kapitalregler, også foreslås i allmennaksjeloven.

5.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansenes synspunkter er i hovedsak gjengitt i de respektive punktene nedenfor som omhandler de enkelte forslagene i utredningen. I det følgende gjengis bare enkelte overordnede synspunkter som det er gitt uttrykk for i høringen.

Nærings- og handelsdepartementet uttaler:

«Vi er enige i at det grunnleggende utgangspunktet må være å ha regler som ivaretar selskapets reelle kapitalbehov. Regler som pålegger selskapet å ha en større kapitalbase enn nødvendig, fører til en unødig innelåsing av kapital i norske aksjeselskaper. Det er uheldig for selskapet, eierne og samfunnet for øvrig. Midlene blir da ikke kanalisert dit de vil kaste mest av seg sett i et samfunnsøkonomisk perspektiv.»

Abelia og Foreningen for innovasjonsselskaper i Norge uttaler at reglene om selskapenes egenkapital kan bli mer smidige og moderne. Det uttales at «[d]ette er selvsagt av stor interesse for selskaper i de bransjene vi representerer, som ofte har egenkapital som eneste tilgjengelige kilde til kapital».

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Advokatforeningen har merket seg at det er fremsatt flere forslag som gjelder aksjeselskapers kapitalforhold. […] Advokatforeningen mener at en reduksjon av minste aksjekapital fra NOK l00 000 til NOK 30 000, og de øvrige forslag om kapitalforholdene, verken hver for seg eller samlet i praksis vil få noen særlig negativ betydning for kreditorenes dekningsmuligheter. Advokatforeningen finner likeledes at forslagene neppe vil føre til at antallet søksmål mot stiftere og eller styremedlemmer for utilstrekkelig finansiering av selskapet vil øke.»

Norges Skogeierforbund uttaler:

«Skogeierforbundet er i hovedsak enig i vurderingen av kapitalreglene for etablerte aksjeselskaper. Totalt sett, ivaretas alle interesser bedre ved å vektlegge ansvaret for at kapital og likviditet må være forsvarlig (forsvarlighetsvurdering og handleplikt), enn hva de gjør ved å sette absolutte krav til kapitalen og disponeringen av den. Kapitalvernet må i større grad ta utgangspunkt i den faktiske kapital- og likviditetssituasjon i selskapet, og kapitalen må kunne tilpasses kapitalbehovet.»

Econa uttaler:

«Intensjonen med forslag til forenkling og modernisering av aksjeloven ønskes i hovedtrekk velkommen. Forslagene har som konsekvens en del viktige, administrative lettelser. Vi mener likevel at forslagene har en del negative konsekvenser som ikke i tilstrekkelig grad er drøftet i utkastet, hvorav de viktigste er:

• 1. Redusert krav til kapital og reglene for enklere kapitaluttak, vil medføre at antall konkurssaker må forventes å øke betraktelig. En rekke selskaper som ellers ikke er levedyktige, vil bli etablert. Dette er jo er en klar erfaring med NUF. Fokus i forslaget har vært å skape enklere forhold for bedriftsetablering i konkurranse med NUF, men fokus burde vært på enklere forhold for levedyktige etableringer. Vi forstår ikke helt behovet for å lage en lov som konkurrerer med NUF.

• 2. Forslaget fjerner seg fra det tradisjonelt sentrale formål i aksjelovgivningen om å verne forskjellige interessegrupper og kan således bety dårligere vern for ansatte, minoritetsaksjonærer og kreditorer.

• 3. Forslaget legger et betydelig økt ansvar på styrets medlemmer. Det siste kan være til hinder for at selskapene får nødvendig kompetanse inn i styrene, og i stedet må ty til kjøp av eksterne tjenester på konsulentbasis for å sikre at loven etterleves. Dette er en konsekvens som vil medføre økte kostnader for selskapene, og dermed vil forslagene virke mot den tiltenkte intensjon om forenkling og rimeligere oppstart og drift for disse selskapene.»

Finansnæringens Fellesorganisasjon er noe skeptisk til forslagene og gir uttrykk for følgende i sin høringsuttalelse:

«I utredningen foreslås betydelige forenklinger i reglene om aksjeselskapers kapitalforhold. Innledningsvis vil FNO bemerke at det er positivt at fokuset i kapitalreglene nå også rettes mot likviditet og ikke bare soliditet. I de fleste selskaper som får økonomiske problemer vil utfordringene i første omgang nettopp realisere seg som likviditetsproblemer. FNO vil derfor støtte forslaget om at det innføres et krav om tilstrekkelig likviditet i asl. § 3-4.

Hva gjelder de øvrige forslagene til reviderte kapitalregler vil vi understreke at kravene til minimumskapital og reguleringen av utdeling fra aksjeselskaper er motstykket til det begrensede ansvar som selskapsformen gir aksjeeierne. Ansvarsbegrensning for aksjeeiere og kreditorvern er to viktige hensyn i aksjeselskapsretten. Ved at det blir færre og mindre betydningsfulle skranker for utdelinger og svakere kapitalvern i aksjeselskaper, vil avtaleklausuler med selskapets kreditorer bli viktigere.

I praksis vil det ofte være finanskreditorer som har best forhandlingsposisjon og styrke til å kreve slike klausuler, typisk i form av lånevilkår (covenants). Leverandører vil ikke være i samme posisjon, selvsagt med unntak av store leverandører eller kjedeselskaper. Ufrivillige kreditorer vil ikke ha den samme posisjon til å stille krav til sine debitorer. Dette innebærer at kreditorvern langt på vei blir basert på en avtalerettslig forhandlingsløsning (primært kredittavtaler) og ikke en lovbestemt skranke. For kreditorer som har en svakere avtalemessig posisjon enn finanskreditorer, typisk vareleverandører, tjenesteleverandører eller ufrivillige kreditorer, samt ansatte, vil disse komme dårligere ut enn i dag. Dette kan resultere i at slike kreditorer i større grad vil søke å sikre sine krav ved for eksempel garantier eller pant. For selskapene innebærer dette økte kostnader som lett vil utligne de besparelsene som lavere kapitalkostnader gir selskapene.

FNOs hovedinnvending mot forslagene til endrede kapitalregler er på denne bakgrunn at de går for langt i å ta bort skrankene for utdeling av kapital fra selskapet. Det er i både selskapets og kreditorenes interesse å bevare noen skranker for utdeling. Dette må gjelde uavhengig av om aksjelovens krav til aksjekapital reduseres betydelig.»

Høringsuttalelsen er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening.

5.1.4 Departementets vurdering

Et sentralt forslag i utredningen, forslaget om reduksjon av kravet til minste aksjekapital i aksjeloven, er som nevnt allerede fulgt opp ved endringslov 16. desember 2011 nr. 63. I Prop. 148 L (2010-2011) ble det som begrunnelse for forslaget om å senke aksjekapitalkravet lagt vekt på utviklingen i EU-retten og hensynet til harmonisering med utenlandsk rett. Det ble pekt på som et siktemål at den norske aksjeloven burde bli mer konkurransedyktig sammenliknet med aksjelovgivningen i andre europeiske jurisdiksjoner. Det ble også antatt at kravet til minste aksjekapital ikke har avgjørende betydning i kampen mot økonomisk kriminalitet, og at kravet har begrenset betydning for kreditorenes dekningsmuligheter. Det ble uttalt at kravet i § 3-4 om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital, er av større betydning enn aksjekapitalkravet. Se punkt 3.4 i den nevnte proposisjonen.

Departementet legger fortsatt de nevnte synspunktene til grunn. Den betydelige reduksjonen av aksjekapitalkravet og de hensynene som er nevnt i Prop. 148 L (2010-2011), må etter departementets syn få betydning også for vurderingen av de øvrige forslagene i utredningen om endringer av kapitalreglene. Som det fremgår av punktene 5.2 til 5.13 nedenfor, går departementet i stor grad inn for å følge opp forslagene i utredningen om en liberalisering av kapitalreglene.

Kapitalreglene skal ivareta ulike interesser. Utfordringen er å finne en riktig balanse mellom hensynet til kreditorenes dekningsmuligheter og aksjeeiernes ønske om å unngå innlåsing av kapital i selskapene. Det knytter seg imidlertid også bredere samfunnsmessige interesser til denne problemstillingen. Graden av kreditorvern har betydning for tilliten til aksjeselskapsformen i kredittmarkedet og næringslivet for øvrig og dermed for selskapenes overlevelsesevne. Samtidig vil en uforholdsmessig innlåsing av kapital i selskapene hindre at kapitalen kan brukes til samfunnsnyttig verdiskapning.

Slik departementet ser det, er det vanskelig å gi et sikkert svar på hva som vil være den optimale reguleringen når det gjelder selskapers kapitalforhold. Til det gjør det seg gjeldende for mange ulike interesser og kryssende hensyn. Etter departementets syn vil man trekke hensynet til den norske aksjeselskapsformens konkurranseevne for langt om man utformer aksjeloven slik at den kan utkonkurrere enhver utenlandsk selskapsform hva gjelder liberale regler eller fravær av regler. Etter departementets syn bør det fortsatt være et mål at aksjeselskapet skal ses på som en velregulert og seriøs selskapsform. På den annen side er det etter departementets syn rom for å gjøre nye vurderinger av flere av reglene med sikte på å oppnå større fleksibilitet. Den enkelte bestemmelse må vurderes konkret ut fra de hensyn bestemmelsen skal ivareta, se punktene 5.2 til 5.13. Men som nevnt mener departementet at det er grunnlag for en oppmyking av flere av reglene.

I utredningen er utrederen inne på spørsmålet om aksjekapitalkravet kan sløyfes helt, se punkt 5.5.2 i utredningen. Spørsmålet er imidlertid ikke tatt opp i sin fulle bredde. Også enkelte høringsinstanser viser til denne problemstillingen. På bakgrunn av at aksjekapitalkravet nylig er redusert til 30 000 kroner, og de betraktninger det gis uttrykk for om aksjekapitalkravet i Prop. 148 L (2010-2011), gjør departementet i denne proposisjonen ikke noen nærmere vurderinger av om det fortsatt bør stilles krav om aksjekapital. Departementet nøyer seg her med å peke på at et minstekrav til aksjekapital, om enn med et lavt beløp, er godt i samsvar med norsk rettstradisjon og nordisk rettsenhet.

Departementet foreslår i tråd med forslagene i utredningen at endringene av kapitalreglene gjennomføres i både aksjeloven og allmennaksjeloven. Et unntak gjelder likevel den kvantitative begrensningen for adgangen til å erverve egne aksjer etter § 9-2, som bare foreslås endret for aksjeselskapene.

5.2 Innbetaling av aksjekapitalen

5.2.1 Gjeldende rett

Det følger av aksjeloven § 2-18 annet ledd at aksjeinnskudd fullt ut skal være innbetalt til selskapet før selskapet meldes til Foretaksregisteret for registrering. I og med at første ledd setter en frist på tre måneder fra undertegningen av stiftelsesdokumentet til å melde selskapet til Foretaksregisteret, innebærer dette at innbetalingstidspunktet ikke kan settes senere enn tre måneder etter undertegningen av stiftelsesdokumentet. Tilsvarende innbetalingskrav gjelder ved kapitalforhøyelse, jf. § 10-9 første og annet ledd. Norsk rett gir dermed ikke adgang til å utsette innbetalingen av aksjeinnskudd til etter registreringen. Etter aksjeloven 1976 var det et krav om at halve aksjekapitalen skulle være innbetalt før registreringen, mens resten skulle være innbetalt innen ett år etter registreringen, jf. § 2-9 tredje ledd, jf. § 2-10, og § 4-7 tredje og fjerde ledd.

5.2.2 Utenlandsk rett

I utredningen uttales følgende om utenlandsk rett:

«Mitt inntrykk er at kravet om full innbetaling av aksjekapitalen først og fremst har tradisjon i nordisk aksjelovgivning. En betydelig del av landene utenfor Norden har mer lempelige regler for selskapstyper som tilsvarer aksjeselskapene. Selskapskapitalen i det engelske «Company limited by guarantees» består av et garantitilsagn fra aksjeeierne. I nyere nordisk aksjelovgivning er plikten til innbetaling av aksjekapitalen myket opp. Etter den nye danske selskapsloven skal til enhver tid 25 % av selskapskapitalen være innbetalt, likevel slik at det alltid skal være innbetalt minst 80 000 kroner, som er det lovbestemte minimumsbeløpet, se lovens § 33. Hvis hele eller deler av selskapskapitalen gjøres opp i andre verdier enn kontanter, skal alt innbetales.

I den svenske delutredningen om aktiekapital i privata aktiebolag (SOU 2008:49) ble det foreslått at minst en fjerdedel av den tegnede aksjekapitalen skulle være innbetalt ved registreringen. Resten kunne etter forslaget innbetales suksessivt. Etter forslaget skulle dette også gjelde for tingsinnskudd. Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp slik at etter den svenske aksjeloven er det fremdeles et krav om full innbetaling av det som skal betales for aksjene.

Etter forslaget til statutt for Det Europeiske Private Selskapet, er det ikke noe krav om innbetaling av aksjekapitalen.»

5.2.3 Forslaget i utredningen

I mandatet som ligger til grunn for utredningen, ble det spesielt bedt om en vurdering av om det bør innføres regler som åpner for at aksjeinnskudd helt eller delvis kan innbetales på et senere tidspunkt enn registreringen av selskapet i forbindelse med stiftelsen eller registreringen av kapitalforhøyelsen.

Utrederen gir i punkt 5.5.3.2 uttrykk for tvil om det er grunn til å innføre en slik ordning. Han viser til at adgangen ble sløyfet i gjeldende lov, og at hovedargumentet synes å ha vært at det ikke var noe egentlig behov for å beholde adgangen til suksessiv innbetaling. Han viser dessuten til at det i forarbeidene ble lagt til grunn at ordningen var unødig komplisert, og at regelverket kunne forenkles betydelig ved å pålegge full innbetaling før registreringen (NOU 1996: 3 side 42).

Utrederen mener at disse argumentene fremdeles har gyldighet. Han mener det i praksis neppe har gjort seg gjeldende noe stort behov for en slik ordning. Han viser videre til at en adgang til suksessiv innbetaling av aksjeinnskudd vil komplisere lovverket:

«Dessuten vil en adgang til å la en del av aksjeinnskuddet ikke være innbetalt, reise en del spørsmål som nødvendigvis må reguleres i loven. Dette vil bidra til å gjøre lovverket større, og mer uoversiktlig. Dette harmonerer dårlig med et ønske om å forenkle loven, og gjøre den mer oversiktlig. Selskaper som benytter seg av en adgang til ikke å få innbetalt hele aksjeinnskuddet før registreringen, må holde orden på hvor mye som ikke er innbetalt. Dette stiller krav til selskapets administrasjon, noe som kan være et kostnadselement for selskapet.»

Han viser på den annen side til at kreditorvernet neppe er et avgjørende argument for ikke å tillate senere innbetaling av aksjeinnskudd. Han legger til grunn at aksjekapitalen i seg selv har begrenset betydning for kreditorvernet, og at det ikke kan være avgjørende om denne er innbetalt til selskapet eller ikke. Han uttaler:

«Tvert om kan det for kreditorfellesskapet være en fordel at selskapet ikke har fått disponere over aksjeinnskuddet fullt ut, men at dette er et utestående krav som selskapet har på aksjeeierne. Det utestående aksjeinnskuddet har nærmest karakter av en garanti for at selskapet har en viss egenkapital. Her må det riktignok legges til at verdien av kravet på innbetaling av den utestående delen av aksjeinnskuddet vil avhenge av aksjeeiernes evne til å betale. Det kan i denne sammenheng ikke ses bort fra at om først selskapets økonomi svikter, smitter dette over på aksjeeiernes betalingsevne. Dette kan særlig være situasjonen der aksjeeierne har sin vesentlige formue plassert i selskapets aksjer, og kanskje også har sin daglige virksomhet i selskapet. Det kan heller ikke regnes med at betalingsviljen er den største når tiden kommer for innbetaling av innskuddet.»

Videre viser han til at når det gjelder aksjekapitalens funksjon som begrensning av adgangen til å dele ut selskapets midler til aksjeeierne og til å foreta andre disposisjoner til fordel for aksjeeierne, vil det være den tegnede aksjekapitalen som er avgjørende, uavhengig av om denne er innbetalt til selskapet eller ikke.

Utrederen peker på at aksjekapital som ikke er innbetalt, kan påføre selskapene økte administrative byrder, ikke minst når utestående aksjekapital skal innbetales. Han mener imidlertid at dette er et forhold som det enkelte selskapet må vurdere selv opp mot de fordelene det kan ha for aksjeeierne og selskapet å ha mulighet for senere innbetaling. Han viser til at en adgang til innbetaling etter registreringen kan åpne for en smidig egenkapitalfinansiering av selskapet. Det kan for eksempel være at selskapet i etableringsfasen ikke har et umiddelbart behov for aksjeinnskuddet, men likevel ønsker å ha dette som en reserve det kan innkalle ved behov.

Utrederen mener at dersom det åpnes for utsatt innbetaling av aksjekapital, bør adgangen begrenses til aksjekapital over det lovbestemte minimumsbeløpet på 30 000 kroner. Han viser til at minstekravet til aksjekapital på 30 000 kroner kan begrunnes med hensynet til å motvirke useriøse og ufunderte selskapsdannelser. Dette formålet taler for at minstekravet til aksjekapital bør innbetales fullt ut før registreringen.

Utrederen mener at en adgang til å utsette innbetalingen av aksjekapitalen bør begrenses til halvdelen av det som hver enkelt aksjetegner skal innbetale som aksjekapital, og halvdelen av eventuell overkurs. Bakgrunnen for dette er at aksjetegningen bør føre med seg en viss umiddelbar økonomisk realitet allerede fra tegningen, og at en slik regel vil bidra til å motvirke lite overveide aksjetegninger.

Når det gjelder forfallstidspunktet, ser utrederen for seg to muligheter. En mulig løsning kan være å la stifterne fastsette forfallstidspunktet i stiftelsesdokumentet. En annen løsning kan være at loven gir styret en skjønnsmessig myndighet til å kreve innbetaling med en viss innbetalingsfrist. Han uttaler om disse alternativene:

«Fastsetting av forfallstidspunktet i stiftelsesdokumentet gir aksjeeierne forutberegnelighet når det gjelder tidspunktet for innbetaling av utestående aksjeinnskudd. Selskapets interesse i å kunne ha ikke innbetalt aksjeinnskudd som en reserve det kan benytte dersom selskapets forhold tilsier det, taler imidlertid for den alternative løsningen. Dersom ikke styret kan innkalle ikke innbetalt aksjeinnskudd når selskapet har bruk for det, reduserer dette verdien av innskuddsforpliktelsen for selskapet. Jeg har derfor blitt stående ved en løsning som gir styret myndighet til å innkalle ikke innbetalt aksjeinnskudd med en frist på minst fire uker. En regel om dette er foreslått tatt inn i aksjeloven § 2-11. Når fristen settes såpass lang, kan jeg ikke se noe stort behov for å åpne for at det kan vedtektsfestes en lengre minstefrist.»

Utrederen mener at en eventuell regel som åpner for senere innbetaling av aksjeinnskudd, ikke bør omfatte tingsinnskudd. Utrederen antar at det praktiske behovet her ikke er det samme som når aksjeinnskuddet skal innbetales kontant. Dessuten er det ved tingsinnskudd en risiko for at innskuddet har tapt sin verdi når det skal overføres til selskapet. Det kan også tenkes betydelige praktiske problemer ved verdsettelse og gjennomføring av slike innskudd.

Dersom det skal innføres regler om adgang til senere innbetaling av aksjekapital, mener utrederen at reglene bør gjelde både for selskapsstiftelse og kapitalforhøyelse.

Når det gjelder sanksjoner ved forsinket innbetaling av aksjeinnskudd, heter det i utredningen:

«Som ny § 4-4a forslås en ny bestemmelse om sanksjon ved forsinket innbetaling av forfalt aksjeinnskudd. Etter bestemmelsen mister aksjeeieren stemmerett og retten til å utøve andre rettigheter som aksjeeier ikke bare for de aksjene misligholdet gjelder, men også for andre aksjer han eier i selskapet. Det skal dessuten ses bort fra aksjene i forhold til regler som krever samtykke fra samtlige aksjeeiere eller en viss del av aksjekapitalen og når en rett bare kan utøves av eierne av en viss del av selskapets kapital. Aksjeeieren beholder de økonomiske rettighetene, men selskapet er gitt rett til å motregne i selskapets krav på innbetaling av aksjeinnskuddet. Bestemmelsen kan synes hard mot aksjeeiere som misligholder innbetalingsplikten. Etter mitt syn er det imidlertid nødvendig med en såpass streng reaksjon for å legge et tilstrekkelig sterkt press på aksjeeierne når styret krever innbetaling av aksjeinnskuddet. Situasjonen kan da være slik at aksjeeierne ikke ser noen stor egeninteresse i å betale selskapets krav. Forslaget til ny § 4-4a har mønster i den tilsvarende bestemmelsen i den nye danske selskapsloven § 34.

Ved siden av sanksjonsregelen i ny § 4-4a kan selskapet reagere med hjemmel i aksjeloven § 2-13 om forsinket oppgjør av krav på innskudd. I denne bestemmelsen er det foreslått et nytt første punktum i femte ledd som gir selskapets hjemmel til å avhende de aksjene som misligholdet gjelder, til en erverver som påtar seg innskuddsforpliktelsen. Etter omstendighetene vil også mislighold av plikten til å innbetale aksjeinnskuddet kunne gi grunnlag for utløsning på grunn av vesentlig mislighold av selskapsforholdet etter § 4-25 første ledd nr. 1.»

5.2.4 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene går imot eller er skeptiske til forslaget om adgang til utsatt innbetaling av aksjekapitalen. Dette gjelder: Finansdepartementet, Brønnøysundregistrene, Bedriftsforbundet, Finansieringsselskapenes Forening (som støtter høringsuttalelsen fra Finansnæringens Fellesorganisasjon), Finansnæringens Fellesorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon, Norsk Øko-Forum og NTL Skatt. Høringsinstansene viser blant annet til at en slik ordning vil føre til en komplisering av regelverket, og at det neppe er et stort behov for ordningen siden selskapet i stedet kan stiftes med lavere aksjekapital og en etterfølgende emisjon. Videre vises det til at en ordning med adgang til utsatt innbetaling av aksjekapital vil være mer uoversiktlig å forholde seg til for kreditorene, og at det kan være vanskelig for selskapet å få inndrevet aksjeinnskudd i en situasjon der selskapet har et likviditetsbehov som følge av betalingsvansker.

Finansnæringens Fellesorganisasjon uttaler:

«Det foreslås i asl. § 2-18 annet ledd å åpne for at inntil halvparten av aksjekapitalen kan innbetales etter registrering. FNO vil bemerke at denne del av forslaget vil kunne være problematisk for bankene og andre kredittgivere ved stiftelse av selskaper med større aksjekapital eller ved kapitalforhøyelser.

I praksis må det legges til grunn at uinnbetalt aksjekapital er en «svakere» egenkapital enn innbetalt aksjekapital. Evnen og viljen til å innbetale aksjekapital når selskapet er gått konkurs eller det er behov for slik innkalling, har erfaringsmessig vist seg å være svak. Ingen vil skyte inn midler som er eller står i stor fare for å gå tapt. Bankene har bred erfaring fra inndrivelse av kausjoner som nettopp viser dette. Erfaringene fra finansiering av kommandittselskaper (KS)- hvor det finnes en tilsvarende regel i selskapsloven§ 3-5 – og finansiering av stille selskaper gir også en klar pekepinn på dette problemet.

Når selskapet trenger innskuddet, vil dette ofte være en kreditor som kanskje «ikke legger særlig kraft i inndrivelsen». Det forhold at aksjonærene (som debitorer) kontrollerer selskapet (som kreditor) vil ikke gjøre saken bedre. Uinnbetalt egenkapital kan som hovedregel heller ikke overdras eller pantsettes til en mer effektiv kreditor på grunn av kapitalens natur og særlige regler.

Asl. § 2-17 oppstiller et forbud mot å overdra eller stille uinnbetalt aksjekapital som sikkerhet. Det gjør at denne del av kapitalen ikke kan benyttes til sikkerhet for kredittformål. Den samme regel gjelder i selskapsloven § 3-5, mens det har vært en viss praksis for å stille innskudd som sikkerhet for kreditter til selskapet i KS. Her har det derfor blitt laget ulike typer av ordninger av sikkerheter for innbetaling av uinnkalt kommandittkapital og de samme tendenser vil man nok se i aksjeselskaper, dersom man åpner for delvis innbetaling av aksjekapitalen. Dette er arbeidskrevende ordninger som i mange tilfeller har vist seg å være mindre effektive ved behov for innbetaling av kapitalen.

Det må derfor kunne spørres om det i realiteten eksisterer et kvalifisert behov for å åpne for delvis innbetaling av aksjekapitalen, ikke minst i lys av det reduserte kravet til minimum aksjekapital som foreslås innført. FNO vil på denne bakgrunn gå imot forslaget til ny § 2-18 annet ledd som åpner for at bare halvparten av aksjekapitalen skal innbetales ved stiftelse.»

Brønnøysundregistrene uttaler blant annet:

«Erfaring fra driften av Foretaksregisteret viser dessuten at mange selskaper har store mangler knyttet til føringen av egne aksjeeierbøker. Risikoen for uklarheter og konflikt i forbindelse med hvor mye av aksjekapitalen/hvilke aksjer som er fullt innbetalt, konflikter ved ikke-innbetaling av tegnet kapital etter innkalling m.v., er etter vår oppfatning påtakelig.»

Nærings- og handelsdepartementet mener at det bør innføres regler om utsatt innbetaling av aksjekapitalen. Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening og Norges Skogeierforbund synes også å mene at det det bør innføres slike regler.

Nærings- og handelsdepartementet uttaler:

«Forslaget om å åpne for en delvis innbetaling av aksjekapitalen ved registrering av selskapet er en nyvinning i norsk rett. Vi mener at det kan gi en smidigere egenkapitalfinansiering og enklere oppstart. Vi deler utreders syn om at minsteinnskuddet på 30 000 kroner uansett må innbetales ved oppstart.»

Handelshøyskolen BI støtter forslaget om en ny § 4-4 a om sanksjon ved forsinket innbetaling av aksjeinnskudd dersom det gis regler om utsatt innbetaling av aksjeinnskudd.

5.2.5 Departementets vurdering

Ved endringslov 16. desember 2011 nr. 63 ble aksjeloven § 3-1 endret slik at kravet til minste tillatte aksjekapital ble redusert fra 100 000 kroner til 30 000 kroner. Loven trådte i kraft 1. januar 2012. Behovet for regler som åpner for at (deler av) aksjekapitalen kan innbetales etter registreringen av selskapet, må vurderes i lys av dette.

Aksjekapitalkravet på 30 000 kroner er basert på et synspunkt om at det bør opprettholdes en viss inngangsbillett til aksjeselskapsformen for å motvirke useriøse og lite gjennomtenkte selskapsstiftelser, jf. Prop. 148 L (2010-2011) side 19. Departementet er enig med utrederen i at dette formålet taler for at det uansett bør være et krav at minstebeløpet på 30 000 kroner innbetales før selskapet kan registreres. Uten en slik regel vil synspunktet om «inngangsbillett til aksjeselskapsformen» ha mindre betydning.

Det blir dermed et spørsmål om behovet for å kunne stifte et selskap med en aksjekapital høyere enn minstekravet på 30 000 kroner, og med en adgang til utsatt innbetaling av den delen av aksjekapitalen som overstiger minstebeløpet. Dette må veies mot de ulempene en slik regel vil kunne ha.

Utrederen antar det ikke er noe stort behov for en ordning med adgang til utsatt innbetaling av aksjekapital. Høringen gir støtte til dette synspunktet. Etter endringen av kravet til minste tillatte aksjekapital kan man nå stifte et aksjeselskap for et beløp på 30 000 kroner. Har man ønsker om at selskapet skal ha en høyere aksjekapital enn dette, men med en senere innbetaling av de overskytende aksjeinnskuddene, kan man i stedet gå veien om en etterfølgende kapitalforhøyelse.

Departementet er enig med de høringsinstansene som peker på at en ordning med utsatt innbetaling av aksjekapital vil gjøre at systemet blir vanskeligere å forholde seg til. Ved siden av funksjonen som utdelingssperre har aksjekapitalen etter gjeldende rett først og fremst betydning som et krav til beløpet som skal være innbetalt ved selskapets stiftelse. Innfører man en ordning med en adgang til senere innbetaling av deler av aksjekapitalen, blir aksjekapitalen en mer uoversiktlig størrelse som dels innebærer et krav om innbetalinger i forbindelse med stiftelsen, og dels gir en angivelse av innbetalinger selskapet kan kreve fra sine aksjeeiere på et senere tidspunkt. Dette kan være pedagogisk utfordrende og også krevende å forholde seg til i praksis både for selskapet og for kreditorer og andre utenforstående. Det vises i den sammenheng til høringsuttalelsene fra Finansnæringens Fellesorganisasjon og Brønnøysundregistrene. Som det også er pekt på under høringen, kan en slik ordning dessuten være tvisteskapende.

Departementet viser videre til at en adgang til senere innbetaling av aksjekapitalen vil gjøre at aksjeloven får flere regler og blir mer uoversiktlig. Som det er pekt på i utredningen, vil en slik adgang reise en del spørsmål som må løses i loven. Forslaget vil dermed innebære en komplisering av regelverket, ikke en forenkling.

Departementet går på denne bakgrunn ikke inn for å innføre regler som åpner for at aksjeinnskuddet helt eller delvis skal kunne innbetales på et senere tidspunkt enn ved registreringen av selskapet.

5.3 Overkursfond

5.3.1 Gjeldende rett

Det følger av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-2 første ledd at selskapet skal ha et fond for overkurs ved aksjetegning. Bestemmelsen har sammenheng med § 2-8 tredje ledd som bestemmer at dersom det beløpet som skal betales for aksjene i forbindelse med stiftelsen, overstiger aksjenes pålydende, skal det overskytende regnskapsføres som overkurs ved emisjon. Dette gjelder også for aksjeinnskudd i forbindelse med kapitalforhøyelse, jf. § 10-12 annet ledd første punktum.

Overkursfondet inngår i selskapets bundne egenkapital og kan dermed ikke brukes til utdeling av utbytte, jf. aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-1 første ledd. § 3-2 annet ledd gir en uttømmende regulering av hva overkursfondet kan brukes til. Annet ledd nr. 4 innebærer at overkursfondet kan deles ut til aksjeeierne hvis man følger reglene i kapittel 12 om nedsetting av aksjekapitalen. Dette innebærer blant annet at det er nødvendig med kreditorvarsel etter § 12-6.

Aksjeloven 1976 hadde ikke regler om overkursfond. Reglene om overkursfond kom inn i 1997-loven blant annet på bakgrunn av at tidligere aksjelovgivnings regler om reservefond ikke ble videreført, se Ot.prp. nr. 23 (1996-97) side 40-44.

5.3.2 Forslaget i utredningen

I utredningen punkt 5.5.4.2 foreslås det å oppheve aksjeloven § 3-2, slik at overkursfondet ikke lenger skal være bundet egenkapital. Overkursfondet vil dermed inngå i den frie kapitalen som selskapet fritt kan bruke til utbytte og andre utdelinger til aksjeeierne.

Utrederen viser til at nåværende lovs regler om overkursfond synes å være begrunnet først og fremst i at selskapets egenkapitaldannelse ikke fullt ut skal baseres på skjønnsmessige regler med grunnlag i selskapets reelle kapitalbehov. Det tidligere reservefondet, som overkursfondet erstattet, var bundet egenkapital.

Utrederen viser til sin drøftelse av det lovbestemte kravet til minste aksjekapital og at aksjekapitalen etter hans syn har liten betydning for kreditorvernet. Etter hans syn må et krav til minste aksjekapital først og fremst begrunnes i hensynet til å motvirke useriøse og dårlig gjennomtenkte selskapsdannelser. Disse synspunktene gjør seg gjeldende også for overkursfondet. Han uttaler på side 85 i utredningen:

«De hensynene som tilsier at «inngangsbilletten» til å stifte aksjeselskap bør kunne reduseres til 30 000 kroner, tilsier at beløp som betales ut over aksjenes pålydende, bør være fri egenkapital i selskapet. Dette betyr at eiendeler tilsvarende fondet kan brukes til utdelinger til aksjeeierne uten å måtte følge reglene om nedsetting av aksjekapitalen.

EUs andre selskapsdirektiv, som riktignok bare gjelder allmennaksjeselskaper, krever ikke at overkursen skal være bundet kapital, men medlemslandenes lovgivning kan bestemme det. Norge synes imidlertid å være nokså alene om å gjøre overkursen til bunden kapital i aksjeselskaper. Således inngår ikke overkursen i aksjeselskapenes bundne kapital etter selskapslovgivningen i Sverige, Danmark og Finland.

Min konklusjon er etter dette at overkursfondet ikke lenger bør være bundet egenkapital, men inngå i den frie kapitalen som selskapet fritt kan bruke til utbytte og andre utdelinger til aksjeeierne. Forslaget må ses i sammenheng med forslaget om endring av utdelingsreglene der det legges større vekt på selskapets reelle kapitalbehov enn det som gjelder i dag […].

Forslaget er i lovforslaget i punkt 9 kommet til uttrykk ved at gjeldende lovs § 3-2 oppheves. Opphevingen av § 3-2 betyr ikke at posten «Overkursfond» forsvinner fra aksjeselskapers balanse etter regnskapsloven § 6-2 første ledd C I 2 som en regnskapspost for overkurs ved aksjetegning. Betydningen av at lovens § 3-2 oppheves, er at overkursfondet ikke er bundet selskapskapital som bare kan brukes på den måten som er angitt i lovbestemmelsen.»

5.3.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter forslaget om å oppheve aksjeloven § 3-2: Handelshøyskolen BI, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«Klassifisering av overkurs som et eget fond styrker i seg selv ikke egenkapitalen; den delen av et aksjeinnskudd som utgjør overkurs, vil uansett bli klassifisert som egenkapital. Det er heller ikke noe krav om at overkurs må betales for aksjer, verken ved stiftelsen eller ved senere forhøyelser av aksjekapitalen. Kreditorene kan aldri ha forventninger om at eierne skal skyte inn midler i et aksjeselskap. Ser man fondsløsningen primært som en del av kreditorvernet, kan det derfor anses som en ganske tilfeldig fordel for kreditorene at det skytes inn egenkapital i selskapet etter at det er stiftet og enda mer tilfeldig at denne egenkapitalen ikke kan deles ut.

I likhet med aksjekapital (utover minstekravet) kan overkursfondet omklassifiseres til annen, og dermed fri, egenkapital etter § 3-2 annet ledd nr. 4 om man følger prosedyren i kapittel 12, dvs, at kreditorene blir varslet. Verdier tilsvarende overkursfondet kan dessuten deles ut til eierne etter tilsvarende prosedyre. Slike omklassifiseringer og utdelinger tar tid og krever ofte bruk av rådgivere.»

Finansnæringens Fellesorganisasjon(FNO) og Norsk Øko-forum går imot forslaget. Uttalelsen fra FNO er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening. FNO mener at de samlede forslagene til endringer i kapitalreglene går for langt i svekkelse av kapitalvernet og uttaler:

«Endringene som følge av at overkursfond blir fri egenkapital (i motsetning til bundet egenkapital som i dag), er et skritt i samme retning, dvs. svekkelse av kapitalvernet. Dette vil trolig ikke ha særlig stor betydning for mindre aksjeselskaper, men for større aksjeselskaper vil dette ha betydning for utdeling av utbytte.»

Skattedirektoratet uttaler:

«Forslaget innebærer at man selskapsrettslig kan dele ut overkurs uten å følge reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kapittel 12. Forslaget får ikke direkte skattemessig betydning, men kan gi økt risiko for feil innrapportering fra aksjeselskap og aksjonærer til skatteetaten. Selskapsrettslig utbytte kan i noen tilfeller klassifiseres som skatterettslig tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital. Forslaget vil føre til at man får flere tilfeller der selskapsrettslig og skatterettslig klassifikasjon ikke er lik.»

5.3.4 Departementets vurdering

Som nevnt i punkt 5.2.5 er aksjekapitalkravet med virkning fra 1. januar 2012 senket fra 100 000 kroner til 30 000 kroner. Reduksjonen av minstekravet til aksjekapital bygger på et synspunkt om at man bør opprettholde en viss inngangsbillett til aksjeselskapsformen, men at aksjekapitalen for øvrig har begrenset betydning for kreditorenes dekningsmuligheter og i kampen mot økonomisk kriminalitet eller konkursrytteri, se Prop. 148 L (2010-2011) side 19.

Departementet er enig med utrederen i at spørsmålet om overkursfondet må ses i sammenheng med vurderingene av aksjekapitalkravet. Tatt i betraktning de synspunktene som ble gjort gjeldende for aksjekapitalkravet, ser departementet liten grunn til å opprettholde en regel om at overkursfondet skal være bundet egenkapital.

Verken utrederen eller høringsinstansene har uttalt seg spesielt om allmennaksjeselskapene. Departementet mener de samme hensynene som taler for å oppheve aksjeloven § 3-2, taler for en opphevelse også av allmennaksjeloven § 3-2. Når det gjelder allmennaksjeloven, er det riktignok ikke gjennomført noen reduksjon av aksjekapitalkravet. Begrunnelsen for minstekravet på en million kroner etter allmennaksjeloven § 3-1 første ledd har imidlertid først og fremst å gjøre med at man har ønsket å kanalisere «riktige» selskaper inn i rett selskapsform, se Ot.prp. nr. 23 (1996-97) side 36. Etter departementets syn kan det heller ikke for allmennaksjeselskaper legges til grunn at aksjekapitalkravet har særlig betydning for kreditorvernet. Det synes dermed heller ikke nødvendig å opprettholde et krav om at overkursfondet skal være bundet egenkapital. Hensynet til at aksjeloven og allmennaksjeloven i så stor grad som mulig bør utformes likt, taler også for at allmennaksjeloven endres slik det foreslås for aksjeloven.

Departementet foreslår etter dette å oppheve aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-2.

Departementet foreslår som en følge av forslaget om å oppheve de selskapsrettslige reglene om overkursfondet en justering av regnskapsloven § 6-2 første ledd punkt C avsnitt I nr. 2. Det følger av denne bestemmelsen at oppstillingsplanen for balansen skal inneholde posten «overkursfond». Ordet «fond» kan oppfattes slik at man har å gjøre med bundet egenkapital. Departementet foreslår derfor å endre regnskapslovens bestemmelse slik at balansen i stedet skal inneholde posten «overkurs».

De nevnte endringsforslagene får konsekvenser for enkelte andre bestemmelser i aksjeloven og allmennaksjeloven, se forslaget til endringer av § 2-8 tredje ledd, § 10-12 annet ledd, § 10-20 første ledd, § 11-13 fjerde ledd og § 12-7 annet ledd (bare allmennaksjeloven).

5.4 Utbytte

5.4.1 Gjeldende rett

Aksjeeiernes adgang til å få overført selskapets midler til seg i form av utbytte er regulert i aksjeloven § 8-1. Utgangspunktet etter første ledd er at selskapet bare kan dele ut midler til aksjeeierne dersom selskapets balanseførte netto eiendeler etter visse fradragsposter overstiger selskapets aksjekapital og andre bundne fond. Videre stiller § 8-1 annet ledd krav om at selskapets egenkapital etter balansen ikke må være mindre enn ti prosent av balansesummen. Etter fjerde ledd i bestemmelsen kan det ikke i noe tilfelle deles ut mer utbytte enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk, under tilbørlig hensyn til tap eller forventet tap.

Aksjeloven § 3-4 har også betydning for selskapets adgang til å dele ut utbytte. Etter denne bestemmelsen skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

I utredningen gis det følgende beskrivelse av disse reglene (punkt 5.5.5.1):

«Normalt er et aksjeselskaps hovedformål å gi økonomisk avkasting til aksjeeierne. Avkasting på investert kapital er i samsvar med dette normalt bakgrunnen for at aksjeeierne skyter egenkapital inn i selskapet. Det er derfor en nødvendig forutsetning for aksjeselskapsformen at det fins regler som gir mulighet for å dele ut kapital til aksjeeierne som utbytte eller på annen måte.

Aksjeeiernes interesse i økonomisk avkasting må imidlertid avveies mot andre selskapsinteresser. Særlig kreditorenes interesser står sentralt i denne sammenheng. Aksjelovgivningen er basert på et prinsipp om at kreditorene skal ha bedre dekningsprioritet i selskapets eiendeler enn aksjeeierne.

Reglene om utdeling av utbytte og annen utdeling av selskapets midler til aksjeeierne har som sitt tradisjonelle hovedformål å hindre at kreditorenes risiko øker ved at selskapets midler overføres til aksjeeierne uten at kreditorene har fått eller vil få dekning, eller i hvert fall har fått mulighet til å ivareta sine interesser.

Det er en grunnleggende regel i aksjeretten at selskapet ikke kan overføre midler til aksjeeierne dersom selskapet ikke har, eller utdelingen fører til, at det ikke har midler til å dekke kreditorene. Denne regelen har vært sett på som en nødvendig konsekvens av ansvarsbegrensingen. Aksjeloven setter imidlertid vilkår for selskapets adgang til å overføre midler til aksjeeierne som rekker lenger enn dette. Loven krever at selskapet ikke bare skal være i stand til å dekke kreditorene, men at det også skal ha en viss egenkapital for at det skal kunne foreta utdelinger. Kreditorene skal sikres en dekningsmessig buffer i form av en bundet egenkapital. Formålet er å hindre disposisjoner fra aksjeeiernes side som tapper selskapet for midler slik at dekningsmulighetene på lengre sikt blir truet.

Reglene om utdeling av utbytte i aksjeloven § 8-1 første ledd bygger som nevnt i punkt 5.2.5.1 i utgangspunktet på formelle krav som er knyttet til selskapets formuesstilling etter balansen. Selskapet får ikke dele ut midler til aksjeeierne med mindre selskapets balanseførte eiendeler, etter visse fradragsposter, overstiger selskapets aksjekapital, overkursfond og andre lovbestemte og vedtektsbestemte bundne fond. Som også nevnt suppleres § 8-1 første ledd av enkelte andre vilkår som må være oppfylt for at det skal kunne deles ut utbytte. Etter § 8-1 andre ledd må selskapets egenkapital ikke være mindre enn 10 % av balansesummen, og forsiktighetsprinsippet i § 8-1 fjerde ledd må være ivaretatt. Dessuten setter kravet til forsvarlig egenkapital i § 3-4 en grense for hva som kan deles ut som utbytte.

Det som er sagt over, viser at utbyttereglene dels bygger på formelle aksjerettslige og regnskapsrettslige størrelser og dels materielle krav til selskapets kapitalgrunnlag. Ved gjeldende aksjelov ble de materielle kravene utbygd, blant annet ved kravet til forsvarlig egenkapital i § 3-4. De materielle kravene er imidlertid fortsatt krav som kommer i tillegg til de formelle reglene. Dette betyr at selv om selskapet er solvent, har en forsvarlig egenkapital og forsiktighetsprinsippet er ivaretatt, kan det likevel ikke dele ut utbytte til aksjeeierne hvis de formelle kravene ikke er oppfylt.»

5.4.2 Forslaget i utredningen

Utrederen peker i punkt 5.5.5.2 på at man ved vurderingen av utbyttereglene må foreta en avveining mellom hensynet til kreditorene og andre samfunnsinteresser på den ene siden og hensynet til aksjeeierne og deres interesse i å få avkastning på investert kapital på den andre siden:

«Et hovedformål med utbyttereglene er på den ene siden å ivareta kreditorenes dekningsinteresse. Dette ivaretas ved at lovgivningen pålegger aksjeselskapene å opprettholde en viss egenkapital i selskapet før det foretas utdelinger til aksjeeierne. Dette er en interesse som kreditorene deler med visse andre, så som de ansatte og alminnelige samfunnsinteresser. På den andre siden bør reglene utformes slik at aksjeeiernes interesse i å få økonomisk avkasting på den kapitalen de har investert i selskapet ivaretas på en rimelig måte. Utbyttereglene bør ikke utformes slik at det skjer en uforholdsmessig innlåsing av kapital i selskaper. En slik innlåsing kan hindre at kapitalen brukes der den kan gi best grunnlag for verdiskaping.»

Utrederen viser til at spørsmålet om utformingen av utbyttereglene har sammenheng med det lovbestemte minimumskravet til aksjekapitalen og overkursfondet. Kravet til minste aksjekapital ble redusert til 30 000 kroner ved endringslov 16. desember 2011 nr. 63. I punkt 5.3 i proposisjonen er det foreslått at overkurs ikke lenger skal være bundet egenkapital. Dette betyr at de formelle tersklene for utdeling av utbytte senkes.

Når det gjelder utformingen av § 8-1, foreslås det i utredningen at bestemmelsen i nåværende § 8-1 første ledd nr. 2 om at det skal gjøres fradrag for balanseført forskning og utvikling mv., sløyfes. Også bestemmelsen i annet ledd om at egenkapitalen ikke kan være lavere enn ti prosent av balansesummen, og bestemmelsen i femte ledd om fradrag ved kreditt som avvikles ved at det foretas en avregning i utbyttet, foreslås sløyfet. Begrensningen etter nåværende § 8-1 fjerde ledd foreslås erstattet av en bestemmelse som henviser til kravet til forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet etter lovforslaget § 3-4. Videre foreslås det en endring som innebærer at selskapet vil kunne dele ut utbytte også i tiden etter årsskiftet, men før det er fastsatt årsregnskap for forrige regnskapsår. Det heter i utredningen:

«Forslaget fører med seg at de materielle vilkårene for utdeling av utbytte vil få større betydning. For styret betyr dette at kravet om forsvarlig egenkapital i § 3-4 vil stå mer sentralt i spørsmålet om utdeling av utbytte enn det har etter gjeldende lov. Styret vil i mindre grad enn i dag kunne legge til grunn at når de formelle vilkårene for utdeling er oppfylt, er også forsiktighetskravet i gjeldende lovs § 8-1 fjerde ledd og kravet til forsvarlig egenkapital i § 3-4 oppfylt. Forslaget vil imidlertid være smidigere enn etter gjeldende lov og gi grunnlag for en riktigere tilpassing av kapitalen til det enkelte selskapets behov. Forslaget er her på linje med utviklingen i utenlandsk aksjelovgivningen som går i retning av legge større vekt på materielle vilkår knyttet til selskapets reelle egenkapitalsituasjon, enn formelle regnskapsmessige størrelser, se punkt 5.4. Det vises også til at denne utviklingen har gitt seg utslag i den norske samvirkeloven av 2007 der forsvarlighetskravet er det sentrale elementet i utdelingsreglene, se lovens § 31 første ledd. Samvirkelagene har ansvarsbegrensningen til felles med aksjeselskapene. Reglene bygger på forslaget i utredningen i NOU 2002:6 om lov om samvirkeforetak. Under høringen fikk forslaget bred støtte.

Selskapene har i dag adgang til å vedtektsfeste at selskapet skal ha bundne fond som ikke kan angripes ved utdelinger til aksjeeierne. Et eksempel er vedtektsbestemt reservefond. Dette må selvsagt selskapene ha adgang til også i framtida. Lovgivningen har dessuten enkelte særlige regler om fondsavsetninger som har karakter av bunden kapital, se aksjeloven §§ 3-3 og 3-3a. Slike særlige vedtektsbestemte og lovfestede bundne fond skal det etter gjeldende lov gjøres fradrag for i utbyttegrunnlaget, jf. § 8-1 første ledd nr. 4. I den grad selskapene også i framtida er bundet av slike regler i vedtektene eller lov, ligger det i fondenes karakter av bundne fond at det ikke kan foretas utdelinger med mindre det er full dekning for fondsavsetningene.

Etter aksjeloven § 8-1 første ledd nr. 2 skal det i utbyttegrunnlaget gjøres fradrag for balanseført forskning og utvikling, goodwill og netto utsatt skattefordel. Fradragspostene har sammenheng med de mer liberale reglene for regnskapsføring av forskning og utvikling og goodwill som var foreslått i NOU 1995:30 Ny regnskapslov. Begrunnelsen for fradragsregelen etter første ledd nr. 2 er at en tilsvarende liberal holdning til disse luftige eiendelene ikke passer i relasjon til utbyttereglene. Fradragspostene bidrar imidlertid til å komplisere utdelingsreglene og kan dessuten medføre en unødig sterk hindring for ellers forsvarlig utdeling av utbytte. Dette kan tale for at fradragspostene i aksjeloven § 8-1første ledd nr. 2 bør sløyfes slik at betydningen av at eiendeler som nevnt i bestemmelsen inngår i selskapets balanse må tas i betraktning ved vurderingen av hva det vil være forsvarlig å dele ut som utbytte, herunder hensynet til selskapets likviditet.

Etter gjeldende lov § 8-1 første ledd nr. 3 skal det gjøres fradrag for egne aksjer som selskapet har er ervervet til eie eller pant i tidligere regnskapsår og kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 til 8-9. Fradragene har sammenheng med at dette er transaksjoner som må ligge innenfor selskapets frie egenkapital, slik at allerede foretatte disposisjoner av denne typen bør redusere ytterligere disposisjoner over denne delen av egenkapitalen.

Gjeldende aksjelov § 8-1 andre ledd er ny ved gjeldende aksjelov. I lovforarbeidene er bestemmelsen begrunnet i behovet for å stille mer konkrete krav til egenkapitalen enn det som følger av forsvarlighetskravet i aksjeloven § 3-4. I praksis har kravet i § 8-1 andre ledd om at det ikke kan deles ut utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen, liten praktisk betydning og bidrar til å komplisere regelverket. Det foreslås at bestemmelsen sløyfes. Hvorvidt det kan deles ut utbytte i selskaper der egenkapitalen er mindre enn ti prosent av balansesummen, må etter dette vurderes etter forsvarlighetskravet i § 3-4, herunder hensynet til selskapets likviditet.

Forslaget til ny regel om hva som kan deles ut som utbytte framgår av forslaget til endringer i aksjeloven § 8-1. I bestemmelsen er de formelle begrensningene redusert i samsvar med det som er sagt over. Bestemmelsen i forslagets andre ledd andre punktum om at selskapet uansett «.. bare kan dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet, jf. § 3-4», viderefører det sentrale innholdet i forsiktighetskravet i gjeldende aksjelov § 8-1 fjerde ledd og forsvarlighetskravet i § 3-4, men er forutsatt å få en atskillig større betydning enn etter gjeldende lov.

Etter gjeldende § 8-1 første ledd skal beregningen av hva som kan deles ut som utbytte, skje med grunnlag i det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår. Dette er forstått slik at selskapet ikke kan dele ut utbytte i tidsrommet fra 1. januar fram til ordinær generalforsamling. Etter mitt syn gjør dette utbyttereglene unødig lite smidige. Jeg foreslår derfor at utbytterammen i stedet skal ha grunnlag i det sist godkjente årsregnskapet. Riktignok kan dette medføre at gamle tall legges til grunn for utbytterammen, men dette må etter forslaget ses i sammenheng med kravet om at det uansett er et vilkår at selskapet har tilbake en forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet, se fjerde ledd i utkastet til § 8-1.

Gjeldende lovs § 8-1 femte ledd om at ved beregningen av den fri egenkapitalen kommer kreditt til en aksjeeier ikke til fradrag etter første ledd nr. 3 i den grad kreditten avvikles ved at det foretas en avregning i utbytte, foreslås ikke ført videre. Dette har sammenheng med at det foreslås en adgang til utbetaling av ekstraordinært utbytte, se punkt 4.5.6, og at dette antas å ville redusere behovet for å forskuddsutbetale utbytte i form av lån som avregnes i utbytte når dette kommer til utbetaling.»

Utrederen foreslår at prinsippet i den foreslåtte § 8-1 legges til grunn også for andre utdelinger enn utbytte, som ved nedsettelse av aksjekapitalen, selskapets erverv av egne aksjer og lån og annen finansiell bistand til aksjeeierne.

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser gir uttrykk for generell støtte til de foreslåtte endringene av aksjeloven § 8-1: Nærings- og handelsdepartementet, Den norske Revisorforening, Handelshøyskolen BI, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers.

Den norske Revisorforening uttaler:

«Forslaget innebærer at de formelle vilkårene for utdeling av utbytte senkes, mens de materielle vilkårene for utdeling av utbytte får større betydning. Dette er en endring vi mener er meget fornuftig og som kan bidra til å forebygge at selskapet havner i økonomiske problemer. Ved at kravet til forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet står mer sentralt i spørsmålet om utdeling av utbytte, vil dette også bidra til økt bevissthet om selskapets økonomiske situasjon. Styret kan ikke i like stor grad som tidligere lene seg på en teknisk beregning. Det har også tidligere vært knyttet et forsvarlighetskrav til egenkapitalen, men denne bestemmelsen har i praksis hatt mindre betydning. Ved kravet om at selskapet skal ha tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall, vil styret måtte gjennomføre og ta ansvar for en forsvarlig vurdering av likviditetssituasjonen før utdelinger kan gjennomføres.»

Finansdepartementet, Finansnæringens Fellesorganisasjon (FNO) og Norsk Øko-Forum er skeptiske til forslagene. Høringsuttalelsen fra FNO er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening. FNO uttaler:

«Etter FNOs vurdering bør man beholde visse skranker for utdelinger fra selskapet, utover de rent skjønnsmessige. Blant annet kan dette hindre kortsiktig forretningsførsel fra selskapene/eierne. En eier som blir presset av sine kreditorer eller et konsern som står i fare for å misligholde sine forpliktelser, vil sette et sterkt press på styret og selskapets ledelse for å komme til at en utdeling er «forsvarlig», ref. forslagets skranke for utdeling.»

Videre heter det i uttalelsen:

«Ansvarsbegrensning for aksjeeiere og kreditorvern er to viktige hensyn i aksjeselskapsretten. Ved at det blir færre og mindre betydningsfulle skranker for utdelinger og svakere kapitalvern i aksjeselskaper, vil avtaleklausuler med selskapets kreditorer bli viktigere.

I praksis vil det ofte være finanskreditorer som har best forhandlingsposisjon og styrke til å kreve slike klausuler, typisk i form av lånevilkår (covenants). Leverandører vil ikke være i samme posisjon, selvsagt med unntak av store leverandører eller kjedeselskaper. Ufrivillige kreditorer vil ikke ha den samme posisjon til å stille krav til sine debitorer. Dette innebærer at kreditorvern langt på vei blir basert på en avtalerettslig forhandlingsløsning (primært kredittavtaler) og ikke en lovbestemt skranke. For kreditorer som har en svakere avtalemessig posisjon enn finanskreditorer, typisk vareleverandører, tjenesteleverandører eller ufrivillige kreditorer, samt ansatte, vil disse komme dårligere ut enn i dag. Dette kan resultere i at slike kreditorer i større grad vil søke å sikre sine krav ved for eksempel garantier eller pant. For selskapene innebærer dette økte kostnader som lett vil utligne de besparelsene som lavere kapitalkostnader gir selskapene.

FNOs hovedinnvending mot forslagene til endrede kapitalregler er på denne bakgrunn at de går for langt i å ta bort skrankene for utdeling av kapital fra selskapet. Det er i både selskapets og kreditorenes interesse å bevare noen skranker for utdeling. Dette må gjelde uavhengig av om aksjelovens krav til aksjekapital reduseres betydelig.»

Skattedirektoratet, NTL Skatt og Norsk Øko-Forum tar opp forholdet til skattereglene. Skattedirektoratet uttaler:

«Endringene medfører at de skjønnsmessige vilkårene om at selskapet bare kan dele ut utbytte om de har forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet får sentral betydning. Siden flere skatteregler har bindinger til aksjelovens regler om lovlig utbytte, skaper dette kontrollmessige utfordringer for skatteetaten. Det vil være tidkrevende og ressurskrevende å overprøve selskapets forsvarlighetsvurdering etter asl. § 3-4. Det bør gjøres en vurdering av om det fortsatt er grunn til å opprettholde skattelovgivningens krav til lovlige utdelinger.»

Når det gjelder forslaget om å oppheve bestemmelsen i § 8-1 første ledd nr. 2 om at det i utbyttegrunnlaget skal gjøres fradrag for balanseført forskning og utvikling, goodwill og netto utsatt skattefordel, gir Den norske Revisorforening og Handelshøyskolen BI uttrykkelig støtte til forslaget. Finansdepartementet og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers er skeptiske til forslaget. Norsk Øko-forum er ikke enig i at den nevnte bestemmelsen kompliserer beregningen av hva som kan deles ut som utbytte. Høringsinstansen viser til at denne typen eiendeler uansett skal verdsettes og presenteres i regnskapsloven, og at det neppe er komplisert og trekke ut disse postene ved en beregning av utbyttegrunnlaget.

Finansdepartementet uttaler:

«De postene som er foreslått fjernet i første ledd, som det etter gjeldende bestemmelse skal gjøres fradrag for, representerer egenkapital som ikke generelt sett er tjenlig som dekningsobjekt for selskapets kreditorer. Dersom det skal gi mening å stille krav til størrelsen på selskapets kapital etter eventuell utbytteutdeling, slik forslaget synes å forutsette, vil det være lite formålstjenlig å åpne for at slik kapital kan bestå av udekket underskudd samt balanseført FoU, goodwill og utsatt skattefordel. Dersom det eventuelt kan antas å gjelde en skranke for medregning av slike poster etter faneparagrafen som er foreslått i bestemmelsens tredje ledd, mener vi at det vil være mer brukervennlig å beholde gjeldende utforming av bestemmelsen.»

Finansdepartementet uttaler videre at dersom forslaget følges opp, bør dette få betydning for reguleringen av adgangen til å yte kreditt til aksjeeierne etter § 8-7.

Forslaget om å oppheve nåværende § 8-1 annet ledd støttes uttrykkelig av Den norske Revisorforening, Handelshøyskolen BI og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers. Finansnæringens Fellesorganisasjon ønsker derimot å beholde bestemmelsen. Høringsuttalelsen fra Finansnæringens Fellesorganisasjon er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening.

Den norske Revisorforening og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers ønsker å beholde regelen i § 8-1 femte ledd om at ved beregningen av den frie egenkapitalen kommer kreditt til en aksjeeier ikke til fradrag etter første ledd nr. 3 i den grad kreditten avvikles ved at det foretas en avregning i utbyttet. Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers uttaler:

«PwC ser avregningsmuligheten som svært praktisk. For selskaper der det er ytet lån, åpner dette for avregning uten tilbakebetaling. Alternativet der aksjonærlån er gitt vil være å lånefinansiere innfrielse, ofte ved banklån, utarbeide mellombalanse, vedta utbytte og deretter tilbakebetale banklånet som er tatt opp for mellomfinansiering. Slik mellomfinansiering for innfrielse er svært upraktisk og vil medføre ekstra kostnader sammenlignet med nåværende mulighet for avregning direkte i vedtatt utbytte.»

Nærings- og handelsdepartementet uttaler følgende om forslaget om at selskapet skal kunne dele ut utbytte også i tiden etter årsskiftet, men før det er fastsatt årsregnskap for forrige regnskapsår:

«At det nå åpnes for utdeling mellom 1. januar og avholdelse av ordinær generalforsamling, gir selskapene økt fleksibilitet til å hente ut midler. Selv om en slik utbytteutdeling vil ha basis i gamle regnskapstall, mener vi at det er forsvarlig på bakgrunn av lovens krav om at selskapet etter utdelingen skal ha en forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet til å dekke forpliktelsene sine.»

Handelshøyskolen BI uttaler seg i samme retning. Handelshøyskolen BI støtter også uttrykkelig forslaget om å sløyfe nåværende fjerde ledd i § 8-1 og viser til at bestemmelsen neppe spiller noen selvstendig rolle utover det som allerede følger av aksjeloven § 3-4.

Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers mener at innfrielse av aksjonærlån etter § 8-7 etter balansedagen bør medføre at utbyttegrunnlaget fylles opp. Det samme gjelder ved salg av selskapets egne aksjer etter balansedagen. Videre mener denne høringsinstansen at egenkapitaltransaksjoner bør hensyntas ved beregningen av fri egenkapital fra tidspunktet for registrering i Foretaksregisteret.

5.4.4 Departementets vurdering

Etter Justis- og beredskapsdepartementets syn kan det være grunn til å foreta en oppmyking av reglene i § 8-1 om adgangen til utdeling av utbytte.

Det synes å være liten uenighet om at den begrensningen av ansvaret som aksjeselskapsformen innebærer for aksjeeierne, må få betydning blant annet for aksjeeiernes rett til å få utdelt midler fra selskapet. Aksjeloven bygger på et prinsipp om at kreditorene skal ha rett til dekning i selskapets eiendeler før aksjeeierne, og utgangspunktet etter loven bør fortsatt være at selskapet av hensyn til kreditorene må ha en viss egenkapital før aksjeeierne kan tildeles midler fra selskapet.

Som det er beskrevet i utredningen, se punkt 5.4.1 i proposisjonen, bygger aksjelovens utdelingsregler både på formelle krav til egenkapitalen knyttet til tekniske størrelser etter aksjeloven og regnskapsloven og på materielle regler som stiller mer skjønnsmessige krav. Tradisjonelt har aksjeloven lagt betydelig vekt på de nevnte formelle kravene. Med 1997-loven ble det imidlertid også lagt til rette for en mer skjønnsmessig tilnærming ved vedtakelsen av § 3-4 som krever at selskapet til enhver tid skal ha en forsvarlig egenkapital.

Spørsmålet man står overfor nå, er om man i større grad skal bygge på mer skjønnsmessige krav til egenkapitalen eller om det fortsatt skal være formelle og mer tekniske regler som setter de viktigste rammene for adgangen til å dele ut utbytte.

Hensynet til kreditorenes mulighet for å få dekning for sine krav må fortsatt stå sentralt. Det er imidlertid ikke gitt at kreditorene er best tjent med at tersklene for utdeling av utbytte først og fremst er knyttet til formelle krav til egenkapitalen. Et av hovedelementene i § 8-1 er at selskapet må ha dekning for aksjekapitalen. Det er ikke nødvendigvis noen sammenheng mellom selskapets aksjekapital og selskapets kapitalbehov. Det er ikke noe i veien for at et selskap som driver en risikoutsatt virksomhet, har en lav aksjekapital. I et slikt tilfelle er det begrenset hvilken reell beskyttelse det innebærer for kreditorene at selskapet må ha dekning for den bundne egenkapitalen før det kan dele ut utbytte.

Ved endringslov 16. desember 2011 nr. 63 ble kravet til minste aksjekapital satt ned fra 100 000 kroner til 30 000 kroner. Når aksjekapitalkravet er satt såpass lavt, må dette etter departementets syn få betydning også for vurderingen av utbyttereglene. Et lavt krav til minste aksjekapital innebærer en tilsvarende lav terskel for å dele ut utbytte for de selskapene som velger å ha en aksjekapital tilsvarende lovens minstekrav. Som nevnt utgjør kravet om at selskapet må ha dekning for aksjekapitalen, ett av hovedelementene i utdelingsbegrensningene etter § 8-1. Når dette elementet i reguleringen får begrenset betydning, synes det uansett å være behov for å legge mer vekt på de utdelingsbegrensningene som følger av andre regelsett, jf. i den forbindelse særlig § 3-4. Dette bør etter departementets syn da også få følger for vurderingen av de øvrige sperrene etter § 8-1.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til forslaget i utredningen om å sløyfe bestemmelsen i nåværende § 8-1 første ledd nr. 2 om at det skal gjøres fradrag for balanseført forskning og utvikling mv. Det samme gjelder bestemmelsen i annet ledd om at egenkapitalen ikke kan være lavere enn ti prosent av balansesummen. Departementet foreslår videre å følge opp forslaget om at begrensningen etter nåværende § 8-1 fjerde ledd erstattes av en bestemmelse som henviser til § 3-4, og forslaget om at selskapet vil kunne dele ut utbytte også i tiden etter årsskiftet, men før det er fastsatt årsregnskap for forrige regnskapsår.

Samlet sett vil de nevnte forslagene innebære en større fleksibilitet for selskapene som kan innebære at man unngår en uhensiktsmessig innlåsing av kapital i selskapene. Departementet legger til grunn at dette vil kunne ha en gunstig samfunnsøkonomisk effekt.

Det er samtidig viktig at aksjeselskapsformen opprettholdes som en sammenslutningsform kreditorer og omverdenen for øvrig kan ha tillit til. Departementet vil understreke at det ikke er et formål med forslaget at aksjeeierne skal gis større tilgang til selskapets midler på bekostning av kreditorene. Når man reduserer betydningen av de formelle skrankene etter § 8-1, innebærer det at de skjønnsmessige kravene etter § 3-4 må få en mer sentral rolle. Dette legger et betydelig ansvar på styret og innebærer at det stilles større krav til styrets vurderinger av hva som vil være en forsvarlig utbytteutdeling. Styret vil i mindre grad enn etter gjeldende lov kunne legge til grunn at en utbytteutdeling som er lovlig etter § 8-1, også vil stå seg i relasjon til § 3-4. Styret må foreta en selvstendig vurdering av kravene etter § 3-4 i forbindelse med utdelinger. I den sammenheng vises det for øvrig til departementets forslag om at det etter § 3-4 ikke bare skal stilles krav om en forsvarlig egenkapital, men også at selskapet skal ha tilstrekkelig likviditet. Se punkt 5.10.

I utredningen er det foreslått å sløyfe nåværende femte ledd i § 8-1 om fradrag ved kreditt som avvikles ved at det foretas en avregning i utbyttet. Departementet foreslår å beholde bestemmelsen. Som det er pekt på under høringen, kan den ha praktisk betydning for selskapene. Det ville riktignok innebære en forenkling av lovteksten om bestemmelsen ikke ble videreført. På den annen side er dette en bestemmelse selskapene ikke trenger å forholde seg til hvis man ikke ønsker å benytte seg av den adgangen bestemmelsen åpner for. Departementet kan derfor ikke se avgjørende hensyn som taler mot at regelen blir stående.

For nærmere detaljer i forslaget vises til spesialmerknaden til § 8-1.

Forslaget i utredningen om endringer i § 8-1 gjelder bare aksjeloven. Departementet ser det likevel som naturlig at de samme endringene gjennomføres i allmennaksjeloven. For allmennaksjeselskapene er det riktignok ikke gjennomført noen slik endring av aksjekapitalkravet som i seg selv bør få betydning for vurderingen av utbyttereglene. På den annen side representerer allmennaksjeselskapene en del av selskapsmassen hvor det bør være mindre betenkelig å innføre mer smidige utbytteregler. Flertallet av allmennaksjeselskapene er børsnoterte selskaper, og også for øvrig må det kunne legges til grunn at allmennaksjeselskapene drives og styres mer profesjonelt og er gjenstand for større gjennomsiktighet og kontroll enn små aksjeselskaper. Til dette kommer at det ikke er ønskelig å utforme utbyttereglene slik at de største selskapene velger å omdanne seg til aksjeselskaper for å oppnå mer fleksible utbytteregler.

5.5 Ekstraordinært utbytte og fullmakt for styret til å beslutte utdeling av utbytte

5.5.1 Gjeldende rett

Reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-1 om hva som kan utdeles som utbytte, går ut på at det er det godkjente årsregnskapet for det siste regnskapsåret som skal være beregningsgrunnlaget for utbytteutdelingen. Beslutning om utbytte treffes i utgangspunktet på ordinær generalforsamling i forbindelse med godkjennelsen av årsregnskapet, jf. aksjeloven § 5-5 annet ledd nr. 1 og allmennaksjeloven § 5-6 annet ledd nr. 1. Loven er imidlertid ikke til hinder for at det på en ekstraordinær generalforsamling som holdes etter årets ordinære generalforsamling, deles ut tilleggsutbytte på grunnlag av det fastsatte årsregnskapet – hvis årsregnskapet gir rom for det.

Adgangen til å dele ut utbytte faller likevel bort ved utgangen av regnskapsåret. § 8-1 innebærer at det ikke er adgang til å dele ut utbytte før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret. Våren 2013 kan det dermed ikke deles ut utbytte med grunnlag i resultatene fra 2012 før det er fastsatt årsregnskap for 2012. Videre er bestemmelsen i § 8-1 oppfattet slik at det i denne perioden (etter 31. desember 2012) antakelig heller ikke kan utdeles utbytte med grunnlag i årsregnskapet for 2011 (fordi 2011 da ikke lenger er «siste» regnskapsår).

Aksjeloven § 5-5 og allmennaksjeloven § 5-6 innebærer at fristen for å fastsette årsregnskapet løper ut seks måneder etter utgangen av hvert regnskapsår. Dette betyr at det kan være flere måneder i begynnelsen av hvert år hvor det ikke er adgang til å dele ut utbytte.

Aksjeloven gir ikke adgang til å dele ut såkalt ekstraordinært utbytte, det vil si utbytte som deles ut i løpet av regnskapsåret der også selskapets resultat i tiden etter utløpet av det siste regnskapsåret tas i betraktning.

5.5.2 Forslaget i utredningen

I utredningen foreslås det en bestemmelse som åpner for at det kan utdeles utbytte i løpet av det inneværende regnskapsåret på grunnlag av en mellombalanse, jf. lovforslaget § 8-1 a første til tredje ledd. Balansedagen skal etter forslaget ikke kunne ligge lenger tilbake i tid enn seks måneder. Det heter i utredningen punkt 5.5.6.2:

«Etter mitt syn bør den norske aksjeloven endres, slik at også denne åpner for utdeling av ekstraordinært utbytte i løpet av det inneværende regnskapsåret. Dersom selskapet i tida etter utløpet av det siste regnskapsåret har hatt en positiv utvikling og hatt et godt resultat, bør dette kunne deles ut til aksjeeierne uten å vente til det foreligger et nytt godkjent årsregnskap. Etter gjeldende lov kan det hende at aksjeeierne må vente inntil 18 måneder før de får tilgang til overskuddet. Dette kan blant annet være uheldig der aksjeeierne har behov for en raskere utbetaling fra selskapet, og det ikke er behov for å beholde overskuddet i selskapet, for eksempel etter salg av anleggsmidler. Skal selskapet eller selskapets virksomhet overdras, kan det være behov for å tilpasse selskapets egenkapital. Det kan også tenkes at innlåsingseffekten er uheldig fra et samfunnsøkonomisk ståsted.

Forutsetningen for utdeling av ekstraordinært utbytte må være at utdelingen kan skje innenfor de alminnelige materielle rammene som gjelder for utdeling av selskapets midler, herunder kravet i forslaget til endring av aksjeloven § 3-4 om at selskapet etter utdelingen skal ha tilbake en forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet. Ut over dette bør rammen for det første være det som kan deles ut som ordinært utbytte etter det siste årsregnskapet. Men dessuten bør det åpnes for utdeling av etterfølgende overskudd i henhold til en særlig mellombalanse samt annen etterfølgende økning i selskapets frie egenkapital. Dette kan være et halvårsregnskap, men kan også være et annet perioderegnskap som er utarbeidet og revidert etter reglene for årsoppgjøret. Dersom årsregnskapet gir grunnlag for utdeling av tilleggsutbytte, er det ikke nødvendig å utarbeide en mellombalanse. Da er det imidlertid ikke spørsmål om ekstraordinært utbytte slik uttrykket er brukt her, men et tilleggsutbytte på grunnlag av selskapets ordinære årsregnskap som det er adgang til også etter gjeldende lov.»

Utrederen foreslår en tilsvarende adgang til å beregne den frie egenkapitalen på grunnlag av en mellombalanse ved erverv av egne aksjer og ved nedsettelse av aksjekapitalen, jf. henholdsvis § 9-3 og § 12-2. Det samme gjelder etter lovforslaget for kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere mv. etter § 8-7 og for finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet etter § 8-10.

Videre foreslås det i ny § 8-1 a fjerde ledd en adgang for generalforsamlingen til å gi styret myndighet til å vedta tilleggsutbytte på grunnlag av selskapets årsregnskap eller til å vedta ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse. Fullmakten kan etter forslaget ikke gjelde for lengre tid enn frem til førstkommende ordinære generalforsamling. Utrederen viser til at den danske selskapsloven § 182 åpner for en slik form for styrefullmakt, og han uttaler at dette åpner for en smidig adgang for styret til å dele ut selskapets midler til aksjeeierne dersom selskapets økonomiske situasjon gir grunnlag for det.

5.5.3 Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, støtter at det innføres en ny bestemmelse som åpner for utdeling av ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse. Dette gjelder: Nærings- og handelsdepartementet,Den norske Revisorforening, Finansieringsselskapenes Forening (som støtter høringsuttalelsen fra Finansnæringens Fellesorganisasjon), Finansnæringens Fellesorganisasjon, Handelshøyskolen BI, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon, advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. I den sistnevnte høringsuttalelsen heter det:

«Muligheten for å benytte en mellombalanse som grunnlag for ekstraordinært utbytte svekker verken kreditorvernet, minoritetsvernet eller hensynet til selskapets ansatte. Tvert om vil dette på en forsvarlig måte frigjøre kapital som i gitte situasjoner forblir innelåst i et selskap, til tross for at kapitalen er planlagt disponert til oppstart av annen virksomhet. Dagens regelverk har lite å si for om kapitalen til slutt blir tatt ut av eierne, men gir kun en ubegrunnet forsinkelse som kan utgjøre mer enn ett år før kapitalen kan omdisponeres.

Forslaget til ny § 8-1 a bør også gjelde for allmennaksjeloven.»

Oslo Børs gir også støtte til forslaget, men uttaler seg i hovedsak om børsnoterte selskaper. Det heter i uttalelsen:

«Økende antall utenlandske selskaper er blitt notert på Oslo Børs. Enkelte av disse selskapene benytter i utstrakt grad muligheten til å foreta periodiske utbytteutbetalinger, for eksempel ved at utbytte vurderes på kvartalsvis basis. Oslo Børs har inntrykk at av mange investorer har preferanser for slik praksis. Følgelig vil begrensninger i adgangen til slike utbytter kunne påvirke prisfastsettelsen, tilgjengeligheten av ny egenkapitalkapital og virke som en konkurranseulempe for norske selskaper.»

Landsorganisasjonen i Norge er skeptisk til en regel som åpner for å utdele ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse, og uttaler:

«LO vil fraråde å følge forslaget til ny § 8-1 a, som åpner for utdeling av ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse. En slik ordning kan legge forholdene til rette for et kunstig «øyeblikksbilde», som åpner for utdelinger som på sikt vil kunne stride mot krav til forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet. LO mener at forslaget går for langt, særlig i lys av øvrige forslag om utvidet låneadgang til erverv av aksjer, låne- eller sikkerhetsstillelse for egne aksjonærer, samt lån til morselskap/datterselskap i utlandet.»

Den foreslåtte lovbestemmelsen i utredningen krever at mellombalansen som den ekstraordinære utbytteutdelingen skal baseres på, skal være revidert etter reglene for årsregnskap. Enkelte av høringsinstansene viser til at små aksjeselskaper nå har en adgang til å beslutte at selskapets årsregnskaper ikke skal revideres etter revisorloven, jf. aksjeloven § 7-6. Bedriftsforbundet uttaler at det synes unødvendig å stille krav om at mellombalansen skal være revidert. Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers mener det bør være tilstrekkelig med en begrenset revisjon av mellombalanser, og uttaler at det må avklares hvilken adgang aksjeselskaper uten valgt revisor skal ha til å dele ut utbytte basert på en mellombalanse. Handelshøyskolen BI uttaler seg i samme retning. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon mener det ikke bør stilles krav om revisjon av mellombalansen for selskaper som er fritatt fra revisjonsplikten. Oslo Børs uttaler at det for børsnoterte selskaper «kan være naturlig å vurdere om det er mulig å etablere andre beregningsgrunnlag enn mellombalanse underlagt full revisjon som for årsregnskap». Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«Det er nå vedtatt at mange selskaper kan velge å ikke ha revisor. For de selskapene som benytter denne muligheten, vil det bli uforholdsmessig kostnadskrevende med revisjon av en mellombalanse. Det gir heller ikke god sammenheng å kreve revisjon ved ekstraordinært utbytte, men ikke ved ordinært utbytte. For noterte selskaper vil revisjon mest sannsynlig koste så mye at det blir uaktuelt å benytte seg av en slik ordning. Disse selskapene har så omfattende finansielle (og andre) rapporteringsforpliktelser etter verdipapirhandelloven mv. at det i seg selv bør være tilstrekkelig grunnlag for utdeling av utbytte.»

Finansdepartementet uttaler på den annen side:

«Vi antar at et ev. revisorfravalg som utgangspunkt må gjelde også for den balanseoppstillingen som skal danne grunnlag for evt. beslutning om utdeling av utbytte, men er mer skeptiske til om det i tilfelle bør åpnes for adgang til å utdele ekstraordinært utbytte på grunnlag av ureviderte mellombalanser. Det vil være uheldig om selskaper etter eget forgodtbefinnende kan sette opp mellombalanser som ikke er underlagt noen form for kontroll og deretter vedta utbytte uten at kreditorene gis rimelig mulighet til å få kjennskap til selskapets utbyttebeslutning og det regnskapsmessige grunnlaget for beslutningen. Vi viser i den forbindelse til at mellombalanser generelt sett ikke vil være offentlig tilgjengelige i Regnskapsregisteret. Finansdepartementet antar at en forsvarlig løsning eventuelt vil kunne være å sette som vilkår for å utdele ekstraordinært utbytte på grunnlag av mellombalanse, at selskapet ikke har fravalgt revisjon.»

Finansnæringens Fellesorganisasjon mener det bør stilles krav om revisjon av mellombalansen. Høringsuttalelsen er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening. Finansnæringens Fellesorganisasjon uttaler:

«FNO vil også understreke betydningen – både for selskapet og kreditorer – av at utdelingen skjer på bakgrunn av et revidert regnskap, slik utreder også har foreslått. Revisors medvirkning til utdelingene fra selskapet gjennom revisjon av årsregnskapet eller mellombalanse er i praksis en svært viktig skranke for å forhindre utdelinger som strider mot selskapets og kreditorfellesskapets interesser. For bankene har dette også en annen side; det er av stor betydning at man kan stole på at selskapets disposisjoner innenfor kap. 8 er legale, jfr. § 8-11. Revisors medvirkning i en slik sammenheng bidrar til en tilstrekkelig, men viktig forutberegnelighet for kreditorene. For selskaper som er unntatt revisjonsplikt vil dette riktignok stille seg annerledes, men de selskapene som er unntatt obligatorisk revisjon er uansett av beskjeden økonomisk størrelse.»

Næringslivets Hovedorganisasjon og Oslo Børs uttaler at de støtter forslaget om at styret skal kunne gis fullmakt av generalforsamlingen til å dele ut tilleggsutbytte og ekstraordinært utbytte. Næringslivets Hovedorganisasjon mener videre at styret bør kunne gis fullmakt til å dele ut utbytte selv om generalforsamlingen ikke selv beslutter å dele ut utbytte. Næringslivets Hovedorganisasjon peker på at en slik adgang vil være praktisk i tilfeller der vilkårene for utdeling er oppfylt ved den ordinære generalforsamlingen, men hvor eierne likevel ønsker at styret ser utviklingen an før man avgjør utbyttespørsmålet.

I brev 6. mars 2012 til Justis- og beredskapsdepartementet uttaler Næringslivets Aksjemarkedsutvalg (NAU) seg om forslaget i utredningen. NAU mener at det bør åpnes for å utdele ekstraordinært utbytte, og mener at de gjeldende norske reglene er en konkurranseulempe i forhold til utenlandske selskaper som kan dele ut utbytte flere ganger årlig. NAU mener at det for noterte selskaper ikke er nødvendig å stille krav om en revidert mellombalanse siden disse selskapene er underlagt strenge regler om finansiell rapportering. NAU støtter forslaget om at styret bør kunne gis fullmakt til å dele ut tilleggsutbytte og ekstraordinært utbytte.

5.5.4 Departementets vurdering

Departementet viser innledningsvis til punkt 5.4, der det foreslås en endring av § 8-1 slik at det kan besluttes utbytte etter årsskiftet, men før det er fastsatt årsregnskap for forrige regnskapsår.

Departementet slutter seg til forslaget i utredningen om å åpne for at det kan utdeles utbytte på grunnlag av en mellombalanse. En slik adgang gir selskapene mulighet til å få tilgang til et positivt resultat uten å måtte vente til neste årsregnskap er godkjent. Som det pekes på i utredningen, kan det etter gjeldende lov hende at aksjeeierne må vente opp mot 18 måneder før de får tilgang til et overskudd. En adgang til utdeling av utbytte på grunnlag av en mellombalanse kan hindre en uhensiktsmessig innlåsing av kapital i selskapene.

Departementet kan ikke se at en adgang til utdelinger på grunnlag av en mellombalanse i seg selv skulle være problematisk når det gjelder hensynet til kreditorene. Det vises i den sammenheng til høringsuttalelsen fra Landsorganisasjonen i Norge, som mener at en slik ordning kan legge forholdene til rette for utdelinger som på sikt vil kunne stride mot krav til forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet. Dersom det stilles de samme krav til mellombalansen som til årsregnskapet, har departementet vanskelig for å se at den foreslåtte ordningen skulle kunne gi grunnlag for mer uforsvarlige utdelinger enn utdelinger som har grunnlag i årsregnskapet.

Enkelte av høringsinstansene tar riktignok til orde for at det ikke bør stilles de samme kravene til revisjon av mellombalansen som til årsregnskapet. Departementet er ikke enig i dette. Reglene om utdeling til aksjeeierne bygger på et utgangspunkt om at overskudd som skal deles ut til aksjeeierne, må ha vært gjenstand for den kontroll som kravet til revisjon innebærer. Utdeling av ordinært utbytte og utdeling av ekstraordinært utbytte er samme type økonomiske disposisjon. De to formene for utbytte har samme økonomiske realitet for selskapet, aksjeeierne, kreditorene og omverdenen for øvrig. Det vil gi dårlig sammenheng i reglene om man for ordinært utbytte stiller krav om full revisjon, mens det for ekstraordinært utbytte ikke stilles et slikt krav. Departementet slutter seg etter dette til forslaget i utredningen om at mellombalansen skal være utarbeidet og revidert etter samme regler som for årsregnskap.

I utredningen er det ikke foreslått særlige regler om revisjon av mellombalansen for selskaper som etter aksjeloven § 7-6 har besluttet at årsregnskapet ikke skal revideres. Adgangen for mindre selskaper til å beslutte at årsregnskapet ikke skal revideres, kom inn i aksjeloven etter at utredningen var sluttført. For selskaper som har valgt å ikke ha revisor, vil det være ekstra byrdefullt med et krav om revisjon av mellombalansen. Det kan også hevdes at når det er adgang til å unnlate revisjon av årsregnskapet, bør det være en tilsvarende adgang til å unnlate revisjon av mellombalansen. Som Finansdepartementet peker på i sin høringsuttalelse, er det imidlertid en viktig forskjell mellom årsregnskapet og en mellombalanse på den måten at et årsregnskap vil være offentlig tilgjengelig i Regnskapsregisteret, mens en mellombalanse ikke vil være tilgjengelig for allmennheten. Justis- og beredskapsdepartementet deler Finansdepartementets skepsis til at et selskap skal kunne dele ut utbytte uten noen kontroll, og uten at kreditorene gis mulighet til å få kjennskap til selskapets utbyttebeslutning og det regnskapsmessige grunnlaget for beslutningen. Finansdepartementet mener det bør vurderes å sette som vilkår for å utdele ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse at selskapet ikke har besluttet å unnlate revisjon av årsregnskapet. Etter Justis- og beredskapsdepartementets syn bør det være tilstrekkelig med en løsning som innebærer at også selskaper som har besluttet at årsregnskapet ikke skal revideres, må bygge på en revidert mellombalanse om det skal utdeles ekstraordinært utbytte. Det vil likevel neppe være særlig forskjell mellom de to løsningene i praksis fordi det antakelig vil være en nokså høy terskel for et selskap som har truffet beslutning om å unnlate revisjon av årsregnskapet, å sørge for at det gjennomføres revisjon av en mellombalanse.

Departementets forslag går etter dette ut på at kravet om at mellombalansen skal være revidert, skal gjelde uavhengig av om selskapets årsregnskap er gjenstand for revisjon eller ikke.

Det fremgår ikke av forslaget i utredningen hvilket organ som skal fastsette mellombalansen, men henvisningen til de alminnelige reglene for årsregnskap tilsier at det er generalforsamlingen som skal fastsette også mellombalansen. Etter departementets syn er dette en naturlig oppgave for generalforsamlingen blant annet fordi mellombalansen skal tjene som grunnlag for generalforsamlingens beslutning om ekstraordinært utbytte. I departementets lovforslag er det uttrykkelig presisert at mellombalansen skal være godkjent av generalforsamlingen.

Forslaget i utredningen om adgang til å dele ut ekstraordinært utbytte gjelder bare aksjeselskaper. I høringen er det ingen av høringsinstansene som har gitt uttrykk for at reglene bør forbeholdes aksjeselskapene. Tvert imot tar flere av høringsinstansene til orde for at reglene bør gjelde også for de største selskapene. Det vises blant annet til høringsuttalelsen fra Oslo Børs, som mener at de gjeldende reglene kan være en konkurranseulempe for norske børsnoterte selskaper. Departementet foreslår at tilsvarende regler som er foreslått i aksjeloven, også innføres i allmennaksjeloven.

Når det gjelder allmennaksjeselskapene, må forslaget likevel vurderes opp mot kravene til nasjonal lovgivning i direktiv 2012/30/EU artikkel 17 nr. 5 om foreløpig utdeling av utbytte. Kravet etter lovforslaget om at det må settes opp en mellombalanse, og at de vanlige rammene for utbytteutdeling gjelder, oppfyller etter departementets vurdering vilkårene etter direktivbestemmelsen.

I utredningen er det foreslått at bestemmelsen om adgang til å dele ut ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse tas inn i loven som en ny § 8-1 a. I departementets lovforslag er bestemmelsen tatt inn som en ny § 8-2 a.

Utrederen foreslår at adgangen til å beregne selskapets frie egenkapital på grunnlag av en mellombalanse får tilsvarende anvendelse for § 9-3 om erverv av egne aksjer, § 12-2 om kapitalnedsettelse, § 8-7 om kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere mv. og § 8-10 om finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet. Departementet slutter seg til forslaget. Departementet foreslår i tillegg at bestemmelsen om mellombalanse får tilsvarende anvendelse for fondsemisjon, jf. lovforslaget § 10-20 første ledd.

I utredningen er det foreslått at generalforsamlingen skal kunne gi styret myndighet til å treffe beslutning om utdeling av utbytte. Dette gjelder både tilleggsutbytte på grunnlag av årsregnskapet og ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse, jf. lovforslaget § 8-1 a fjerde ledd i utredningen. Utrederen viser til at en slik regel gir en smidig adgang for styret til å dele ut selskapets midler til aksjeeierne dersom selskapets økonomiske situasjon gir grunnlag for det.

Et mothensyn som vil kunne anføres, er at en fullmakt til å dele ut utbytte vil innebære en betydelig myndighetsoverføring fra generalforsamlingen til styret. Det kan hevdes at beslutning om utbytteutdeling må ses som en kjerneoppgave for generalforsamlingen, og at dette er en så viktig beslutning for selskapet og aksjeeierne at generalforsamlingen selv bør treffe den.

På bakgrunn av hensynet til å legge til rette for fleksible løsninger for selskapene går departementet likevel inn for en regel som åpner for at styret kan tildeles fullmakt til å beslutte tilleggsutbytte på grunnlag av årsregnskapet. Departementet viser til at det vil være adgang for generalforsamlingen til å fastsette begrensninger for styrets kompetanse. Generalforsamlingen vil kunne fastsette beløpsmessige og tidsmessige begrensninger, og det vil kunne settes vilkår for styrets bruk av fullmakten. Det vil også kunne fastsettes at fullmakten ikke skal omfatte tingsutbytte.

Departementet følger imidlertid ikke opp forslaget i utredningen om at styret også skal kunne tildeles fullmakt til å beslutte utdeling av ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse. Departementet mener som nevnt at det bør være et krav at mellombalansen godkjennes av generalforsamlingen. Hvis generalforsamlingen uansett må godkjenne mellombalansen, virker det lite praktisk med en regel som åpner for at styret treffer beslutningen om utbytte. En regel om at styret selv kan fastsette mellombalansen, og deretter treffe beslutning om utbytteutdeling på grunnlag av denne mellombalansen, mener departementet vil være å gå for langt. En så omfattende myndighetsoverføring fra generalforsamlingen til styret bør loven etter departementets syn ikke åpne for.

Når det gjelder forslaget om fullmakt for styret til å treffe beslutning om tilleggsutbytte på grunnlag av årsregnskapet, er departementet enig i høringsuttalelsen fra Næringslivets Hovedorganisasjon om at styret bør kunne gis fullmakt til å beslutte utdeling av utbytte også i tilfeller hvor generalforsamlingen selv ikke har truffet beslutning om at det skal deles ut utbytte, jf. spesialmerknaden til § 8-2 annet ledd.

Departementet foreslår at regelen om fullmakt for styret til å treffe beslutning om tilleggsutbytte innføres både i aksjeloven og allmennaksjeloven.

Departementet foreslår en noe annen lovteknisk utforming enn det som var foreslått i utredningen. Departementet foreslår at regelen om fullmakt for styret til å beslutte (tilleggs)utbytte på grunnlag av årsregnskapet tas inn som et nytt annet ledd i § 8-2. At styret kan gis slik fullmakt, har naturlig sammenheng med første ledd i § 8-2 om at en beslutning om utbytte i utgangspunktet hører under generalforsamlingen. Reglene om kompetanse til å treffe beslutning om ordinært utbytte samles dermed i § 8-2. Videre foreslår departementet at reglene om ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse reguleres i en ny § 8-2 a.

Departementet foreslår dessuten et krav om at fullmakten skal meldes til Foretaksregisteret, og at styret ikke kan benytte fullmakten før den er registrert. Dette er i samsvar med andre regler i loven om styrefullmakt, se § 7-6 femte ledd, § 9-4 fjerde ledd, § 10-16 og § 11-8 femte ledd.

5.6 Tilbakebetaling av ulovlige utdelinger

Aksjeloven § 3-7 første ledd første punktum bestemmer at dersom det har skjedd en ulovlig utdeling fra selskapet, skal mottakeren tilbakeføre til selskapet det som er mottatt. Dette gjelder etter første ledd annet punktum likevel ikke ved utdeling av utbytte eller tilbakebetaling etter kapitalnedsettelse, fusjon, fisjon eller oppløsning dersom mottakeren da utdelingen ble mottatt, verken forsto eller burde forstått at utdelingen var ulovlig.

Det følger av § 3-7 annet ledd at den som på selskapets vegne medvirker til en beslutning om eller gjennomføring av en ulovlig utdeling, har et subsidiært ansvar for at den ulovlige utdelingen blir tilbakeført til selskapet. Det er en forutsetning for ansvaret at den det gjelder, forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig. Bestemmelsen i annet ledd har særlig betydning for medlemmer av styret, daglig leder og revisor.

I utredningen foreslås det ikke endringer i § 3-7. Det uttales i punkt 5.5.10.2:

«Utgangspunktet for vurderingen av plikten til å tilbakeføre ulovlig mottatte utdelinger fra selskaper, er at dette er midler som mottakeren ikke har rett til, og derfor skal tilbakeføres. Mitt forslag til utdelingsregler legger i større grad enn gjeldende lov vekt på skjønnsmessige materielle utbyttebegrensninger enn etter gjeldende lov der utbytterammen i praksis i stor grad er basert på formelle begrensninger knyttet til balansemessige størrelser. Dette betyr imidlertid ikke at gjeldende lovs § 3-7 bør endres. Aksjeeiernes tilbakeføringsplikt og det subsidiære ansvaret for styremedlemmer og andre som har medvirket til utdelingen vil bidra til å gjøre blant annet styremedlemmene bevisst ansvaret for at det ikke foretas utdelinger som er i strid med forsvarlighetskravet i § 3-4 slik jeg har foreslått å endre denne bestemmelsen. Ansvaret etter § 3-7 andre ledd vil blant annet understreke styrets ansvar for at det ikke skjer vederlagsfrie overføringer til aksjeeierne når selskapet har en uforsvarlig lav egenkapital eller utilstrekkelig likviditet, eller overføringen fører til dette.

I forslaget til endringer i § 8-1 er det uttrykkelig vist til § 3-4. Dette betyr at utdelinger i strid med § 3-4 kan utløse tilbakebetalingsplikt og ansvar etter § 3-7.»

Under høringen uttaler Næringslivets Hovedorganisasjon at man er enig i at § 3-7 kan bestå uendret.

Departementet ser heller ikke behov for endringer i § 3-7 og slutter seg til vurderingene i utredningen.

5.7 Kapitalnedsettelse

5.7.1 Gjeldende rett

Nedsettelse av aksjekapitalen er regulert i aksjeloven kapittel 12. Beslutning om kapitalnedsettelse treffes etter § 12-1 av generalforsamlingen. Nedsettelsesbeløpet kan etter § 12-1 første ledd annet punktum bare anvendes til dekning av tap som ikke kan dekkes på annen måte (jf. nr. 1), utdeling til aksjeeierne eller sletting av selskapets egne aksjer (jf. nr. 2) og avsetning til fond som skal brukes etter generalforsamlingens beslutning (jf. nr. 3).

Skal nedsettelsesbeløpet anvendes som nevnt i første ledd annet punktum nr. 2 eller 3, er det et vilkår etter § 12-2 annet ledd første punktum at selskapet etter utdelingen har dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital etter § 8-1 første ledd.

Utgangspunktet for beregningen er balansen for siste regnskapsår. Før balansen for siste regnskapsår er fastsatt, kan beregningen skje på grunnlag av en mellombalanse som ikke er eldre enn seks måneder. Etter at balansen for siste regnskapsår er fastsatt, faller adgangen til å beslutte kapitalnedsettelse på grunnlag av en mellombalanse bort.

Skal nedsettelsesbeløpet brukes som nevnt i § 12-1 første ledd annet punktum nr. 2 eller 3, skal kreditorene varsles etter reglene i § 12-6. Foretaksregisteret skal kunngjøre beslutningen og varsle kreditorene med en frist på to måneder for å fremme innsigelser mot at nedsettelsen settes i kraft. En kreditor med forfalt og ikke omtvistet fordring kan kreve at fordringen dekkes før kapitalnedsettelsen settes i kraft.

5.7.2 Forslaget i utredningen

Det foreslås i utredningen ingen vesentlige endringer av reglene om nedsettelse av aksjekapitalen. Utrederen mener at man vanskelig kan tenke seg annet enn at hovedprinsippene i § 12-2 annet ledd og § 12-6 videreføres, jf. punkt 5.5.9.2 i utredningen.

Han peker likevel på at andre forslag i utredningen vil ha betydning for vilkåret etter § 12-2 om dekning for den gjenværende bundne egenkapitalen. Han viser til reduksjonen av aksjekapitalkravet, forslaget om å oppheve reglene om overkursfondet og de foreslåtte endringene av § 8-1 om utbytte. Han foreslår at § 12-2 annet ledd samordnes med lovforslaget § 8-1. Og han foreslår samme adgang til å basere beregningen på en mellombalanse som det som er foreslått for utbytte, jf. § 8-2 a i departementets lovforslag.

Utrederen foreslår å videreføre reglene om kreditorvarsel i § 12-6 nr. 1, men likevel slik at fristen kortes ned fra to måneder til fire uker. Han foreslår tilsvarende endringer av fristen for kreditorvarsel etter § 13-14 første ledd og § 16-4. Han mener videre at frister i forbindelse med kreditorvarsel etter annen lovgivning bør endres tilsvarende, og uttaler:

«Det bør vurderes å gjennomføre tilsvarende endring av varslingsfristen for kreditorvarsel etter annen lovgivning. Foruten allmennaksjeloven, gjelder dette blant annet sparebanker, gjensidige forsikringsselskaper, borettslag, boligbyggelag, statsforetak, ansvarlige selskaper mv.. Etter mitt syn bør fristene for kreditorvarsling harmoniseres på tvers av foretaksformene dersom ikke særlige grunner tilsier at det bør gjelde særlige frister. Det ligger imidlertid utenfor mitt oppdrag å komme med konkrete forslag her.»

5.7.3 Høringsinstansenes syn

Næringslivets Hovedorganisasjon er enig med utrederen i at hovedprinsippene i §§ 12-2 og 12-6 bør videreføres. Høringsinstansen er også enig i at kravet til egenkapitalen etter § 12-2 annet ledd bør korrespondere med utbyttereglene, og at beregningen bør kunne gjøres på grunnlag av en mellombalanse. Næringslivets Hovedorganisasjon gir uttrykk for tvil om det i våre dager er behov for å stille krav om kunngjøring i pressen, jf. § 12-6 nr. 1.

Følgende høringsinstanser støtter forslaget om at fristen etter § 12-6 nr. 1 kortes ned til fire uker: Nærings- og handelsdepartementet, Brønnøysundregistrene, Næringslivets Hovedorganisasjon og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers.

Finansnæringens Fellesorganisasjon mener at den nåværende fristen på to måneder bør videreføres. Høringsuttalelsen er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening. Econa mener at fristen bør være seks uker.

Brønnøysundregistrene mener at fristen bør være den samme etter alle bestemmelser om kreditorvarsel i sammenslutningsrettslige lover.

5.7.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utrederens vurdering om at hovedprinsippene etter § 12-2 annet ledd og § 12-6 bør videreføres.

I § 12-2 annet ledd i lovforslaget har departementet fulgt opp forslaget i utredningen om å samordne bestemmelsen med de foreslåtte endringene i § 8-1 om utbytte og de foreslåtte reglene om mellombalanse, jf. 8-2 a i departementets lovforslag. Departementet foreslår imidlertid at det i større grad henvises til reglene i § 8-1 i stedet for å gjenta dem.

Etter nåværende § 12-2 annet ledd siste punktum er det et krav at revisor skal bekrefte at det etter nedsettingen vil være full dekning for selskapets bundne egenkapital. Bestemmelsen er ikke med i lovforslaget i utredningen, men det er ikke omtalt at det er tilsiktet en endring på dette punktet. I departementets lovforslag er bestemmelsen videreført.

Departementet foreslår at endringene av aksjeloven § 12-2 annet ledd også gjennomføres i allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd. Det vises til at det i allmennaksjeloven er foreslått de samme reglene om utbytte og mellombalanse som i aksjeloven. Behovet for samordning er derfor det samme.

Reglene i § 12-6 nr. 1 om kunngjøring av kreditorvarsel og frist for kreditorene til å komme med innsigelser mot kapitalnedsettelsen er også behandlet i Justis- og beredskapsdepartementets høringsbrev 4. oktober 2012, men da i en bredere sammenheng. I det nevnte høringsbrevet er reglene om kreditorvarsler i sammenslutningsrettslige lover vurdert mer generelt. Spørsmålet om en endring av den gjeldende fristen på to måneder etter § 12-6 nr. 1 og i hvilken grad man skal videreføre kravet om kunngjøring i avis, vil derfor bli fulgt opp i en egen proposisjon.

5.8 Kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere mv.

5.8.1 Gjeldende rett

Aksjeloven §§ 8-7 til 8-9 begrenser et aksjeselskaps adgang til å gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller aksjeeiernes nærstående. Slik kreditt eller sikkerhetsstillelse må i utgangspunktet ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, og bare når det er stilt betryggende sikkerhet. Denne hovedregelen fremgår av aksjeloven § 8-7 første ledd. I annet ledd er kretsen av personer som omfattes av bestemmelsen, utvidet til blant annet å omfatte aksjeeiere eller andelseiere i selskaper i samme konsern som selskapet. § 8-9 innebærer at også visse tillitsvalgte er omfattet av de nevnte begrensningene.

Etter § 8-7 tredje ledd er det fastsatt enkelte unntak fra reglene i første og annet ledd. Tredje ledd nr. 1 gjør unntak for kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler. Nr. 2 gjør unntak for kreditt og sikkerhetsstillelser til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern.

Hva som anses som konsern, herunder mor- og datterselskap, er regulert i § 1-3. Utgangspunktet etter aksjeloven er at man bare har å gjøre med et konsern i aksjelovens forstand dersom morselskapet er et norsk aksjeselskap. § 1-4 gjør imidlertid enkelte unntak fra dette. § 1-4 annet ledd annet punktum innebærer at i relasjon til det såkalte konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2 har man å gjøre med et konsern også hvis morselskapet «hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen, og som er undergitt lovgivning som tilsvarer eller er strengere enn reglene i §§ 8-7 til 8-9». For andre datterselskaper er det et vilkår for at konsernunntaket skal få anvendelse, at også datterselskapet er undergitt slik lovgivning og hører hjemme i EØS. Om begrunnelsen for bestemmelsene i § 1-4, se Ot.prp. nr. 65 (1998-99) punkt 8.

I § 8-7 fjerde ledd åpnes det for at et datterselskap kan delta i en konsernkontoordning. Denne bestemmelsen har betydning i tilfeller hvor morselskapet er utenlandsk, men ikke oppfyller vilkårene etter § 1-4 annet ledd annet punktum, se i den forbindelse § 1-4 annet ledd første punktum. Bakgrunnen for bestemmelsen fremgår av Ot.prp. nr. 21 (2001-2002) punkt 3.

Femte ledd har en særregel for boligbyggelag. Etter denne bestemmelsen gjelder konsernunntaket i tredje ledd nr. 2 tilsvarende når et boligbyggelag har bestemmende innflytelse som nevnt i § 1-3 i aksjeselskapet. Bestemmelsen innebærer med andre ord at unntaket i tredje ledd nr. 2 også gjelder når konsernspissen er et boligbyggelag.

Allmennaksjeloven har tilsvarende regler som aksjeloven.

5.8.2 Utenlandsk rett

I utredningen er det gitt følgene beskrivelse av utenlandsk rett:

«I Danmark og Sverige er hovedregelen at selskapet ikke kan stille midler til rådighet, yte lån til eller stille sikkerhet for aksjeeierne eller medlemmene av selskapets organer. Forbudet er opprettholdt i den nye danske selskapsloven, se lovens § 210. Det gjelder enkelte unntak fra denne hovedregelen, blant annet overfor morselskaper og visse utenlandske morselskaper, se § 211. Det er også i den svenske aksjeloven gjort unntak blant annet for lån mv. til konsernselskaper, herunder konsern med morselskap som hører hjemme i en EØS-stat. I utkastet til endringer i den svenske aksjelovgivningen i SOU 2009:34 er det foreslått å myke opp forbudet, slik at selskapene på nærmere fastsatte vilkår skal kunne yte lån og stille slik sikkerhet til selskapets aksjeeiere mv., se punkt 9.5 i SOU 2009:34 Förenklingar i aktiebolagslagen m.m. Jeg har ikke gjort nærmere undersøkelser om rettsstillingen i andre land, men det er etter det jeg forstår slik at i flere EU-land er det tillatt med lån til aksjeeierne, medlemmer av de ledende organer og deres nærstående innenfor nærmere rammer som hindrer misbruk, og som verner om selskapets aksjekapital.»

5.8.3 Forslaget i utredningen

I utredningen punkt 5.5.12.2 foreslås det ikke endringer i hovedprinsippene i §§ 8-7 til 8-9. Utrederen peker likevel på at de foreslåtte endringene i reglene om bundet egenkapital vil ha betydning for selskapenes adgang til å yte lån til eller stille sikkerhet til fordel for aksjeeierne mv. Det vises her til reduksjonen av kravet til minste aksjekapital og forslaget om endringer av reglene om overkursfond (punkt 5.3 i proposisjonen) og utbytte (punkt 5.4 og 5.5 i proposisjonen).

Utrederen mener det er behov for en endring av § 1-4 og reguleringen der av i hvilken grad et utenlandsk selskap kan regnes som morselskap i relasjon til konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2. Utrederen foreslår at bestemmelsen i § 1-4 annet ledd annet punktum utvides til å omfatte alle morselskaper som hører hjemme i EØS-området, og datterselskaper som hører hjemme i EØS-området, av slike morselskap. Han peker på at en slik endring vil bringe den norske bestemmelsen på linje med den tilsvarende unntaksregelen i den svenske aktiebolagslagen 21:3 andre ledd nr. 1. Han begrunner forslaget slik:

«Den gjeldende rammen for hvilke utenlandske konsernselskaper det kan gis lån til eller stilles garanti for er i praksis vanskelig å praktisere fordi det er vanskelig å avgjøre om et land har regler som svarer til eller er strengere enn reglene i §§ 8-7 til 8-9. I praksis betyr dette at selskapene er svært varsomme med å yte lån eller stille sikkerhet til utenlandske konsernselskaper. Dette er et forhold som kan ha betydning for norske selskapers internasjonale konkurransedyktighet når det gjelder utenlandske selskapers etablering av datterselskaper i Norge. En oppmyking av avgrensingen i § 1-4 andre ledd vil dessuten være i tråd med de mer smidige kapitalreglene som jeg ellers foreslår.»

Det foreslås i tillegg en forskriftshjemmel i § 1-4 som gir departementet hjemmel til å fastsette i forskrift en angivelse av andre stater som kan likestilles med EØS-stater, slik at hvis morselskapet hører hjemme i en slik stat, gjelder konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2. Han viser til at det i den danske selskabsloven er valgt et liknende opplegg. Han viser til at forutsetningen fra det danske lovutvalgets side synes å være at land som inngår i OECDs landrisikoklassifikasjon i de to beste kategoriene, bør godkjennes, i tillegg til EØS-stater.

Bestemmelsen i § 8-7 femte ledd, som gir konsernunntaket i tredje ledd nr. 2 tilsvarende anvendelse i tilfeller der et boligbyggelag har bestemmende innflytelse som nevnt i § 1-3, er ikke omhandlet i utredningen. I brev 22. oktober 2009 til Justisdepartementet tok COOP NKL SA til orde for at § 8-7 femte ledd utvides til å omfatte samvirkeforetak. I Justisdepartementets høringsbrev 17. januar 2011, som sendte advokat Knudsens utredning på høring, ba Justisdepartementet om høringsinstansenes syn på om regelen i § 8-7 femte ledd bør omfatte også samvirkeforetak.

5.8.4 Høringsinstansenes syn

Forslaget om endring av § 1-4 støttes av Nærings- og handelsdepartementet, Den Norske Advokatforening, Den norske Revisorforening, Finansnæringens Fellesorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon, Oljeindustriens Landsforening, advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. Uttalelsen fra Finansnæringens Fellesorganisasjon er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening. Høringsinstansene gir uttrykk for at de gjeldende reglene er uklare, og at det i større grad bør legges til rette for at konserner kan etablere en effektiv konsernfinansiering over landegrensene.

Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers uttaler:

«Etter vår oppfatning er norske datterselskaper normalt tjent med å være del av et konsern som styres mest mulig effektivt, herunder at konsernets kapital som hovedregel må kunne benyttes slik konsernet selv finner det hensiktsmessig. Effektiv kapitalflyt vil bidra til å styrke selskapets og konsernets lånebetingelser, bl.a. gi lavere finanskostnader og således bidra til å styrke konsernets finansielle stilling. Etter vår oppfatning vil dette være et viktig bidrag både for å styrke rammebetingelse til norsk næringsliv og ikke minst bidra til å trygge norske arbeidsplasser.»

Oljeindustriens landsforening uttaler:

«Ovennevnte forbud kan medføre at det akkumuleres et likviditetsoverskudd i selskaper med en betydelig positiv kontantstrøm. Det er denne overskuddslikviditeten som bør kunne gjøres tilgjengelig for resten av foretaksgruppen inntil selskapet selv har bruk for disse midlene. Et slikt likviditetsoverskudd kan i prinsippet reinvesteres i virksomheten, men til tider er videre investering i selskapet ikke optimalt. Dette kan blant annet skyldes at markedet for de aktuelle produkter er begrenset, at selskapet ikke har kapasitet eller kompetanse til å utvide virksomheten, at man ønsker å holde fokus på en vellykket kjernevirksomhet eller at midlene kan anvendes mer effektivt i andre virksomheter. Begrunnelsene kan være mange, og regelverket bør derfor legge til rette for at kapital anvendes der behovet og nytten er størst.

Dertil kommer egenverdien av internfinansiering i en foretaksgruppe når ordinære kredittkanaler svikter. Finanskrisen i 2008-2009 har med tydelighet illustrert at mulighet for kreditt og sikkerhetsstillelse fra tilknyttede virksomheter kan være avgjørende for å berge konserner, og derved også arbeidsplasser i Norge.

[…]

Dagens regelverk bidrar med andre ord til å svekke Norges posisjon og konkurranseevne når utenlandske konserner skal velge lokalisering av virksomhet og tilhørende arbeidsplasser. Når et forventet likviditetsoverskudd bindes opp i det enkeltstående norske datterselskapet i vesentlig større grad enn hva som gjelder datterselskaper i Danmark og Sverige, må Norge kompensere og redusere på andre rammevilkår for å fremstå som like attraktivt for utenlandske investeringer. Dette bør være unødvendig ettersom konsernunntaket relativt enkelt kan tilpasses en modell som våre naboland følger.»

Når det spesielt gjelder konsernkontounntaket i § 8-7 fjerde ledd, uttaler advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co:

«Lovgiver har på et tidligere tidspunkt forsøkt å avhjelpe enkelte av disse ulempene ved innføring av et særlig unntak for konsernkontoavtaler, se § 8-7 fjerde ledd. Intensjonen var god, men problemet med slik kasuistisk regulering er at vilkårene for unntaket i praksis er meget vanskelige å avklare. Kjerneområdet for en konsernkonto er riktignok klart, men i praksis benyttes en rekke arrangementer som skaper problematiske avgrensninger. Dette skaper store utfordringer for blant annet finansnæringen som daglig må forholde seg ti1 regelverket for konsernkontoavtaler.»

Oljeindustriens Landsforening og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers uttaler at forslaget bør tas inn både i aksjeloven og allmennaksjeloven.

Norsk Øko-Forum gir uttrykk for en viss skepsis til forslaget:

«Erfaringsmessig er transaksjoner mellom nærstående, herunder lån fra selskap til akseeier, styreleder mv., et problematisk og risikabelt område som det er vanskelig å kontrollere. Dette gjelder også, og kanskje særlig i mindre foretak, der det ofte er nære forbindelser mellom eiere og ledelse. I bl.a. skattesaker er slike transaksjoner regelmessig en stor feilkilde og et problematisk område for skattemyndighetene, for eksempel fordi det er benyttet mellomregningskonto med mange transaksjoner. Slike transaksjoner er ofte ulovlige uttak som kan medføre tap for både skattekreditorer og andre kreditorer.

Det vises også til den svenske Aktiebolagslagen som har klare skillelinjer mellom selskapets økonomi og privatøkonomi, og hvor det som utgangspunktet er forbud mot lån fra selskapet til selskapets aksjonærer, styreleder mv (jf. lovens kapittel 21). Begrunnelsen for å opprettholde et slikt strengt låneforbud ble ytterligere forsterket ved vurdering av å innføre lempet revisjonsplikt.

Dersom forslagene til lempninger i kapitalreglene og i utbytteadgangen iverksettes, foreslår vi at det i det minste settes strengere krav til dokumentasjon av at vilkårene for lån mv. er oppfylt. Vi foreslår at det settes krav til revisorbekreftelse, skriftlig nedtegnelse også i selskaper med flere enn en aksjeeier, jf. aksjeloven § 6-13 (3), og protokollering i styreprotokollen, jf. aksjeloven § 6-29. Dette bør også gjelde for selskap som er unntatt fra revisjonsplikt. Dette er av særlig betydning for skattekontrollen, men kan også være viktig for andre brukergrupper enn skattemyndighetene.»

Skattedirektoratet peker på at konserninterne lån over landegrensene kan brukes til skatteplanlegging:

«Skatteetaten deler ikke rapportens oppfatning om at norske selskaper er svært varsomme med å yte lån eller stille sikkerhet til utenlandske konsernselskap. Vår erfaring er at konserninterne lån over landegrensene anses som et av flere verktøy hva gjelder skatteplanlegging. Vi mener derfor at det kan være grunn til å se nærmere på de skattemessige virkningene ved kombinasjon av transaksjoner i konsern (utbytte, lån og konsernbidrag). Videre mener vi det bør vurderes å innføre krav om revisorbekreftelse på at vilkårene for kreditstillelse/lån er oppfylt.»

Handelshøyskolen BI mener at kretsen av personer som omfattes av lånebegrensningsreglene, er for omfattende:

«Etter sin ordlyd rekker lånebegrensningen langt utover den krets som på noen realistisk måte kunne tenkes å øve innflytelse på selskapets långivning eller sikkerhetsstillelse. For eksempel omfattes selskapets lån til samboer til søster av et medlem av bedriftsforsamlingen i et annet selskap i samme konsern. Både selskapets utlån og sikkerhetsstillelse er dessuten uansett underlagt aksjelovenes alminnelige regler, herunder bl.a. styrets plikt til å forestå en forsvarlig forvaltning av selskapet og styreansvaret, jf. aksjelovene § 6-12 og § 17-1.»

Norsk Landbrukssamvirke og Samvirkesenteret mener at samvirkeforetak bør likestilles med boligbyggelag etter § 8-7 femte ledd. Nærings- og handelsdepartementet mener det kan være grunn til å vurdere dette, mens NTL Skatt uttaler at man ikke kan se noen umiddelbare forhold som skulle tilsi at samvirkeforetak ikke bør likestilles med boligbyggelag.

Den Norske Advokatforening mener det bør vurderes om også «morstiftelser» bør inkluderes i bestemmelsen i femte ledd.

5.8.5 Departementets vurdering

Justis- og beredskapsdepartementet slutter seg til utrederens vurdering av at det ikke er behov for å gjøre vesentlige endringer i hovedprinsippene i §§ 8-7 til 8-9, men at det kan være behov for å se nærmere på reguleringen av adgangen til å gi kreditt eller stille sikkerhet til fordel for selskap i samme konsern når morselskapet ikke er et norsk aksjeselskap. Reguleringen i § 1-4 annet ledd annet punktum av i hvilken grad et utenlandsk morselskap kan likestilles med et norsk morselskap i relasjon til § 8-7 tredje ledd nr. 2, er uklar og vanskelig å praktisere. Videre synes bestemmelsen ikke tilstrekkelig å ivareta behovet til selskaper som inngår i konsern med utenlandsk morselskap. Det vises i den forbindelse til hensynene det er pekt på i høringen blant annet om behovet for å kunne gjøre overskuddslikviditet tilgjengelig for hele konsernet, og at reguleringen i § 1-4 kan ha betydning for norske selskapers konkurransedyktighet.

Begrensningen i adgangen for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper til å gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for sine aksjeeiere har bakgrunn i behovet for å verne selskapskreditorene mot tapping av selskapets midler. Unntaket for konserner i § 8-7 tredje ledd nr. 2 er en følge av lovgivers aksept av at et konsern må betraktes som en økonomisk enhet hvor lån mellom selskapene i konsernet må presumeres å være forretningsmessig begrunnet, jf. Ot.prp. nr. 19 (1974-75) side 192. Dette må igjen ses i sammenheng med at et morselskap som er et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, er underlagt de samme begrensningene i adgangen til å gi lån mv. til aksjeeierne som det datterselskapet er. Loven hindrer dermed at eierne bak konsernet kan tappe konsernet som sådan. Det er disse synspunktene som er bakgrunnen for kravet etter § 1-4 annet ledd annet punktum om at et utenlandsk selskap kan regnes som morselskap i relasjon til konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2 bare hvis det hører hjemme i en stat med en selskapslovgivning som tilsvarer eller er strengere enn §§ 8-7 til 8-9. At bestemmelsen bare omfatter stater som er part i EØS-avtalen, har først og fremst å gjøre med at bestemmelsen skulle være forenlig med EØS-avtalens diskrimineringsforbud, se Ot.prp. nr. 65 (1998-99) punkt 8.

I utredningen er det foreslått at adgangen til å yte kreditt eller stille sikkerhet i konsernforhold der morselskapet er utenlandsk, reguleres på den måten at man i loven eller i forskrift gir anvisning på konkrete stater som kan godtas som hjemland for morselskapet. Ut fra begrunnelsen for bestemmelsen i § 8-7 første ledd og konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2 er dette etter departementets syn ikke en hensiktsmessig tilnærming. Det forhold at morselskapet er underlagt de samme begrensningene for å kunne yte lån eller stille sikkerhet til fordel for sine eiere som datterselskapet, er som nevnt en viktig del av begrunnelsen for konsernunntaket etter gjeldende lov. Den foreslåtte utvelgelsen av stater (EØS-stater og eventuelt enkelte andre stater som pekes ut i forskrift) treffer ikke ut fra en slik begrunnelse. Det er, etter det departementet er kjent med, for eksempel mange EØS-stater som ikke er underlagt lånebegrensningsregler tilsvarende de norske.

Det fremgår ikke av forslaget hva som skulle være kriteriet for utvelgelsen av stater som skulle kunne godkjennes som hjemstat for morselskapet (utover at alle EØS-stater skal godkjennes). Hvis vedkommende stat ikke har lånebegrensningsregler tilsvarende de norske, er faren for omgåelse av de norske reglene til stede uavhengig av om morselskapet hører hjemme i en EØS-stat eller et helt annet sted. Hvilke hensyn man da skal legge vekt på i en lovbestemmelse eller forskrift som skal skille mellom godkjente stater og ikke godkjente stater, er uklart. En forskriftshjemmel som den foreslåtte ville etter departementets vurdering bli svært vanskelig å håndtere.

Departementet mener på denne bakgrunn at man bør regulere spørsmålet ut fra en annen tilnærming enn den geografiske. Begrunnelsen for de nåværende reglene er som nevnt omgåelsesfaren. Når man ikke kan oppnå en tilfredsstillende regulering ved å stille krav til hvilken lovgivning morselskapet er underlagt (jf. nåværende § 1-4 annet ledd annet punktum), er det etter departementets syn mer nærliggende med en regulering som bygger på styrets ansvar for å påse at lånet eller sikkerhetsstillelsen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke er gitt for å begunstige eierne bak konsernet. Departementet går etter dette inn for en bestemmelse som generelt åpner for at det kan ytes lån til eller stilles sikkerhet til fordel for selskaper i et konsern med utenlandsk morselskap, men der begrensningen knyttes til formålet med lånet eller sikkerhetsstillelsen. Lånet eller sikkerhetsstillelsen vil etter departementets lovforslag bare være lovlig hvis disposisjonen skal komme konsernet eller et konsernselskap til gode. Går disposisjonen ut på å begunstige eierne bak konsernet, vil den være ulovlig. Departementet foreslår at bestemmelsen tas inn i § 8-7 tredje ledd som et nytt nr. 3. Etter departementets vurdering vil en slik lovbestemmelse i vel så stor grad ivareta selskapenes behov som lovforslaget i utredningen.

Konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2 får tilsvarende anvendelse når et boligbyggelag har slik innflytelse over selskapet som et morselskap har etter konserndefinisjonen i § 1-3. Dette følger av spesialbestemmelsen for boligbyggelag i § 8-7 femte ledd. Det virker noe tilfeldig at boligbyggelag kan godtas som «morselskap», men ikke andre foretaksformer. Som det fremgår av punkt 5.8.3 og punkt 5.8.4, kan det reises spørsmål om ikke også samvirkeforetak og stiftelser som har bestemmende innflytelse over et aksjeselskap, bør vurderes på samme måte. Det samme spørsmålet kan reises for andre foretaksformer.

Ut fra den tilnærmingen som er foreslått foran om å legge vekt på styrets ansvar for at disposisjonen ikke er en omgåelse av lånebegrensningsreglene, og ikke hvilken stat morselskapet er hjemmehørende i, mener departementet at det generelt bør kunne gjøres unntak for tilfeller der sammenslutninger og andre privatrettslige juridiske personer har slik innflytelse som nevnt i § 1-3 over et aksjeselskap. Dette gir en enklere regulering enn å ha en opplisting over foretaksformer som kan godtas som «morselskap». Ut fra begrunnelsen synes det å være liten grunn til at ikke lovbestemmelsen generelt kan omfatte privatrettslige juridiske personer som har bestemmende innflytelse over aksjeselskapet.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse i § 8-7 tredje ledd nytt nr. 3 som gjør unntak fra første og annet ledd for kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for en juridisk person som har slik bestemmende innflytelse som nevnt i § 1-3 over selskapet. Det samme foreslås for datterselskap av en slik juridisk person. En forutsetning i begge tilfeller er at kreditten eller sikkerhetsstillelsen skal tjene økonomiske interesser i foretaksgruppen, ikke eierne bak foretaksgruppen.

Det er som nevnt styret som må påse at et lån eller en sikkerhetsstillelse etter den foreslåtte lovbestemmelsen oppfyller lovens krav. Med kriteriet om at lånet eller sikkerhetsstillelsen «skal tjene økonomiske interesser i foretaksgruppen», siktes til at det er foretaksgruppen eller selskaper i foretaksgruppen som skal ha nytte av lånet eller sikkerhetsstillelsen. Er formålet å begunstige eieren eller eierne bak foretaksgruppen, er lånet eller sikkerhetsstillelsen ulovlig.

Styret vil kunne komme i erstatningsansvar dersom disposisjonen er ulovlig og påfører selskapet et tap. Videre vil et ulovlig lån eller en ulovlig sikkerhetsstillelse være sanksjonert med straff etter § 19-1.

Med en slik generell lovbestemmelse som det foreslås i § 8-7 tredje ledd nytt nr. 3, kan nåværende fjerde og femte ledd oppheves. Det samme gjelder § 1-4 annet punktum.

Allmennaksjeloven har den samme reguleringen av adgangen til å gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for aksjeeierne mv. som aksjeloven. De endringene som er foreslått for aksjeloven, bør etter departementets syn også tas inn i allmennaksjeloven.

For nærmere detaljer om lovforslaget vises til spesialmerknaden til § 8-7.

5.9 Finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet - § 8-10

5.9.1 Gjeldende rett

Aksjeloven § 8-10 gjelder adgangen for selskapet til å gi finansiell bistand i forbindelse med en tredjepersons erverv av selskapets aksjer. Første ledd bestemmer at selskapet ikke kan stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Det samme gjelder erverv av rett til aksjer i selskapet eller morselskapet. Etter annet ledd er Kongen (delegert til Nærings- og handelsdepartementet) gitt hjemmel til ved enkeltvedtak eller forskrift å gjøre unntak fra forbudsbestemmelsen i første ledd. I forbindelse med at det gjøres et slikt unntak, kan det også gjøres unntak fra reglene i §§ 8-7 til 8-9. I forskrift 30. november 2007 nr. 1336 er det på visse vilkår gjort unntak for ansattes aksjeerverv og for eiendomsselskapers sikkerhetsstillelse.

5.9.2 EU-rett

Direktiv 2012/30/EU har i artikkel 25 regler om adgangen for selskapet til å yte lån eller annen finansiell bistand i forbindelse med erverv av selskapets aksjer. Direktiv 2012/30/EU gjelder bare for allmennaksjeselskaper, men aksjeloven og allmennaksjeloven har langt på vei de samme reglene på dette punktet.

Direktiv 2012/30/EU avløste i desember 2012 tidligere annet selskapsdirektiv (direktiv 77/91/EØF). Det nye direktivet er en kodifisering av det tidligere direktivet med endringsdirektiver. Artikkel 23 i annet selskapsdirektiv hadde tidligere et forbud mot at selskapet stiller midler til rådighet eller yter lån eller stiller sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av selskapets aksjer. Ved endringsdirektiv 2006/68/EF ble bestemmelsen endret slik at det nå er en viss adgang for medlemsstatene til å tillate slik finansiell bistand. Dersom medlemsstatene skal åpne for dette, kreves det blant annet at bistanden skal være på vanlige markedsvilkår, at motpartens kredittverdighet blir undersøkt, at generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring på forhånd har godkjent bistanden, at ledelsen legger frem en redegjørelse for bistanden for generalforsamlingen, og at denne redegjørelsen offentliggjøres. Det er et krav at bistanden ligger innenfor selskapets frie egenkapital.

Ved det nevnte endringsdirektivet ble det også vedtatt en ny artikkel 23 a, som er tatt inn som artikkel 26 i det nye direktivet. Bestemmelsen omhandler tilfeller der det er medlemmer av selskapets ledelse, medlemmer av ledelsen i morselskapet eller morselskapet selv mv. som skal motta finansiell bistand til å erverve aksjer i selskapet. Artikkel 26 krever at medlemsstatene gjennom egnede sikkerhetstiltak skal sørge for at slike disposisjoner ikke strider mot selskapets interesser.

Spørsmålet om gjennomføringen i norsk rett av endringsdirektiv 2006/68/EF ble sendt på høring ved Justisdepartementets høringsbrev 13. juli 2007. I høringsbrevet ble det foreslått å opprettholde forbudsbestemmelsen i § 8-10 selv om endringsdirektivet medførte at medlemsstatene nå kan gi mer fleksible regler. Men departementet uttalte at man likevel ville «vurdere spørsmålet i lys av høringen og hvilke løsninger som velges blant annet i de nordiske landene». Høringsbrevet er så langt ikke fulgt opp i form av forslag om lovendringer.

5.9.3 Forslaget i utredningen

Under henvisning til nye regler i den danske selskabsloven (§§ 206 til 209) og et svensk lovforslag (SOU 2009: 34 side 246 flg.) mener utrederen at også de norske reglene om finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet bør mykes opp. Han viser videre til at EU-reglene etter endringsdirektiv 2006/68/EF nå åpner for at medlemsstatene kan tillate selskapene å yte slik bistand på nærmere fastsatte vilkår, se punkt 5.9.2.

Som begrunnelse for forslaget viser han til at en videre adgang til å yte finansieringshjelp ved aksjeerverv vil gi selskapene større frihet til å bidra ved eier- og generasjonsskifter. En slik adgang gjør at selskapene kan medvirke til oppkjøp av selskapets aksjer der selskapet er interessert i å få en bestemt investor inn på eiersiden.

I utredningen pekes det på at den nåværende forbudsbestemmelsen skal ivareta flere formål:

«Forbudet mot selskapsfinansierte aksjeerverv har til formål å verne om selskapskapitalen og må særlig ses i sammenheng med aksjelovens regler om selskapets erverv av egne aksjer. I denne sammenheng har bestemmelsen til formål å fange opp forsøk på omgåelse av reglene om erverv av egne aksjer ved at selskapet i stedet finansierer kjøp av aksjer i selskapet. Forbudet har imidlertid formål ut over dette. Den ivaretar aksjeeiernes egeninteresse i uønsket bruk av selskapets midler, herunder misbruk fra flertallsaksjeeiernes og selskapsledelsens side. Bestemmelsen er også ment å ivareta andre interesser som knytter seg til selskapskapitalen, så som arbeidstakerne og hensyn som har tilknytning til verdipapirhandelen.»

Utrederen mener imidlertid at disse hensynene kan ivaretas på en tilstrekkelig måte selv om reglene mykes opp:

«Når det gjelder forholdet til kreditorene, tilsier deres interesse at selskapet ikke yter finansieringsbistand i en slik utstrekning at det angriper den bundne selskapskapitalen og gir selskapet en uforsvarlig lav egenkapital. Dette er imidlertid hensyn som ivaretas gjennom de alminnelige reglene om kapitalvernet i aksjeselskaper, og rekker ikke lenger enn til at finansieringshjelp kan ytes innenfor rammen av de midler selskapet kan dele ut som utbytte. Dette er midler som en ny eier etter ervervet likevel kan få tilgang til ved utbytte og andre lovlige former for utdeling.

Når det gjelder hensynet til aksjeeierne selv, er det særlig hensynet til å sikre likebehandling av aksjeeierne og hindre at visse aksjeeiere eller andre får en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning som skal ivaretas ved bestemmelsen. Her skiller imidlertid spørsmålet om selskapets bistand ved finansiering av aksjekjøp seg ikke fra andre mulige misbrukssituasjoner på en slik måte at det gir grunnlag for det generelle forbudet mot finansieringshjelp i gjeldende lov. Dessuten kan hensynet til å hindre misbruk fra ledelsens side ivaretas ved at sak om å yte finansieringshjelp må avgjøres av generalforsamlingen. I denne sammenheng kan lovgivningen stille nærmere krav til saksbehandlingen, herunder krav til saksdokumentene for å sikre aksjeeierne tilstrekkelig informasjon. Bistand til erverv av aksjer i selskapet vil være underlagt de alminnelige reglene om misbruk av myndighet, jf. aksjeloven §§ 5-21 og 6-28 første ledd. Etter den nye danske selskapsloven kreves det generalforsamlingsbehandling, se lovens § 207.

Forbudet mot selskapsfinansiert aksjeerverv har også vært begrunnet i mer alminnelige samfunnsmessige hensyn, herunder spekulasjonskjøp av selskapets aksjer og uønskede «take-overs», se Ot.prp. nr. 19 (1974-75) side 192 og lovavdelingens høringsnotat av juli 2007 side 16. Dette er hensyn som i første rekke gjelder for allmennaksjeselskaper, og i mindre grad for små og mellomstore bedrifter der aksjene er gjenstand for begrenset omsetning. Det er disse selskapene som aksjeselskapsloven er utformet med sikte på.

Som nevnt er det i forarbeidene til gjeldende aksjelov, i NOU 1992: 29, pekt på at forbudet mot å yte finansiell bistand ved erverv av aksjer i selskapet har til formål å hindre omgåelse av reglene om selskapets erverv av egne aksjer. Dersom selskapet gis større frihet til å erverve egne aksjer, eventuelt slik at det ikke lenger gjelder noen lovbestemt grense for hvor stor del av sine egne aksjer selskapet kan erverve, jf. punkt 5.5.11.2 faller også denne grunnen til å begrense selskapets adgang til å yte finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet bort.»

I utredningen foreslås det etter dette at § 8-10 endres slik at det gis en viss adgang for et aksjeselskap til å stille midler til rådighet eller til å yte lån eller stille sikkerhet mv. i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller morselskapet. Den finansielle bistanden må ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan dele ut som utbytte. Videre må styrets vedtak om finansiell bistand på forhånd godkjennes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse om den finansielle bistanden, og bistanden må være basert på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Det kan etter forslaget bare ytes bistand til erverv av fullt innbetalte aksjer.

Forslaget gjelder aksjeloven. Forslaget er likevel basert på reglene i artikkel 25 i direktiv 2012/30/EU, se punkt 5.9.2. Utrederen peker på at dersom det gjøres tilsvarende endringer i allmennaksjeloven § 8-10, bør det på bakgrunn av direktivbestemmelsen vurderes om det for allmennaksjeselskapene skal stilles krav om at redegjørelsen skal meldes til Foretaksregisteret. Utrederen ser ikke behov for et slikt krav når det gjelder aksjeselskapene.

5.9.4 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser er positive til forslaget om å endre § 8-10 slik at den gir en viss adgang til å yte finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet: Nærings- og handelsdepartementet, Handelshøyskolen BI, Kantega AS, Næringslivets Hovedorganisasjon og advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers. Sistnevnte høringsinstans uttaler:

«De momenter det vises til i utredningen og forslaget på s. 107 er etter vår vurdering velbegrunnede og fornuftige. Det er viktig at selskapskapitalen beskyttes, og dette hensynet ivaretas etter vårt syn på en god måte ved de foreslåtte saksbehandlingsreglene. Det er også viktig at det kommer klart frem at styret har ansvaret for å påse at transaksjonene skjer på rimelige markedsvilkår.

Som det er vist til i utredningen vil en bedret adgang til å yte finansiell bistand gjøre det enklere å foreta endringer i eierstrukturen eller gjennomføre generasjonsskifte. I tillegg vil det gi bedrede muligheter for å bistå med finansiering i forbindelse med incentivordninger for ansatte. Praksis har vist at gjeldende unntak og dispensasjonsmulighet ikke fullt ut dekker behovet for å yte finansiell bistand for eksempel når grupper av ansatte tar del i aksjekjøpsprogrammer.»

I lovforslaget i utredningen er det ikke tatt inn noen forskriftshjemmel tilsvarende hjemmelen etter nåværende annet ledd i § 8-10. Nærings- og handelsdepartementet mener at også den nye bestemmelsen bør ha en forskriftshjemmel slik at forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 kan videreføres:

«Vi vil peke på at forslaget vil ha enkelte konsekvenser som ikke er omtalt i rapporten. Dette gjelder for det første unntaket som er forskriftsfestet for eiendomsselskaper. De kan stille selskapets faste eiendom som sikkerhet ut over det som følger av selskapets adgang til å gi utbytte. For disse vil det innebære en innskrenket adgang til å bruke selskapsmidlene til finansiering dersom utreders forslag blir vedtatt. Etter vår vurdering er forskriften som trådte i kraft i 2007 blitt en vesentlig rammebetingelse ved kjøp av næringseiendom i Norge. Som kjent har den strenge vilkår for å sikre at finansieringen ikke skal stride mot hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10. I hovedtrekk er forskriftens krav at selskapet ikke skal ha ansatte ut over daglig leder, ikke ha andre kreditorer enn den som finansierer oppkjøpet, og at transaksjonen skal være forretningsmessig begrunnet. Etter vår oppfatning har reguleringen vært nyttig og positiv for aktørene, fordi forskriften ikke stiller krav om myndighetsbehandling og videre at den skaper forutsigbarhet for bransjen. Det vil kunne oppleves som forholdsvis dramatisk dersom adgangen til å stille selskapets aktiva som sikkerhet, blir snevret inn. Vi mener at forskriften bør videreføres.»

Finansnæringens Fellesorganisasjon (FNO) gir uttrykk for tvil med hensyn til om lovforslaget representerer en endring av rettstilstanden i praksis. Det uttales at vilkåret om at mottakeren av bistanden må stille betryggende sikkerhet, «vil være det avgjørende hinder for et betydelig omfang av disposisjoner fra målselskapet for bistand til finansiering av aksjer i målselskapet». Videre uttales det at FNO ikke har innvendinger mot dette. Høringsuttalelsen fra FNO er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening.

Næringslivets Hovedorganisasjon er på den annen side skeptisk til kravet etter lovforslaget om at det må stilles betryggende sikkerhet:

«Så vidt vi forstår, er dette ikke en begrensning som følger av annet selskapsdirektiv og forslaget er ikke særlig begrunnet i utredningen. Etter vår mening må eventuelle sikkerhetsstillelser inngå på den måten direktivet artikkel 23 angir: «Transaksjonene skal finne sted på rimelige markedsvilkår, særlig med hensyn til sikkerhet som stilles for lån og midler det stiller til rådighet.» Stiller et datterselskap for eksempel sikkerhet for sitt nye morselskaps gjeld, er det ikke enkelt å se for seg at morselskapet stiller sikkerhet for datterselskapets regresskrav mot morselskapet. Det generelle kravet som er foreslått i utredningen vil langt på vei undergrave den oppmykingen som for øvrig er foreslått.»

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening mener forslaget gir for strenge regler:

«NARF er skeptiske til at vi trenger et så komplisert, formalistisk og omfattende regelverk for at selskapet skal kunne yte finansiell hjelp til erverv av aksjer i selskapet. NARF mener at regelverket må mykes opp tilsvarende som for oppmykingen av regelverket for retten til å kjøpe egne aksjer.»

Handelshøyskolen BI mener det bør vurderes om aksjeloven og allmennaksjeloven bør ha de samme reglene på dette området. I så fall bør aksjeloven § 8-10 gis en utforming som gjenspeiler den fleksibiliteten som annet selskapsdirektiv tillater.

5.9.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utrederen i at det kan være grunn til å foreslå en viss oppmyking av § 8-10 og reguleringen der av selskapets adgang til å yte finansiell bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Departementet legger til grunn at de hensynene dagens forbudsregel er ment å ivareta, vil være tilstrekkelig ivaretatt også med den foreslåtte bestemmelsen. Det vises blant annet til at det er et krav etter bestemmelsen at bistanden må ligge innenfor selskapets frie egenkapital. Dette kravet vil etter departementets vurdering ivareta kreditorenes interesser. Hensynet til aksjeeiernes, herunder mindretallets interesser, er søkt ivaretatt ved kravet om generalforsamlingsbehandling, at det som grunnlag for generalforsamlingens behandling skal utarbeides en redegjørelse, og ved de alminnelige misbruksreglene i §§ 5-21 og 6-28. Det samme gjelder vilkåret om at bistanden skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Vilkåret om at det må stilles betryggende sikkerhet for selskapets krav på tilbakebetaling eller tilbakesøkning, er etter departementets syn også et viktig element i lovforslaget. Et slikt vilkår gjør bestemmelsen mindre betenkelig både ut fra kreditorenes og andre aksjeeieres interesser. Under høringen har Næringslivets Hovedorganisasjon gitt uttrykk for at vilkåret om sikkerhetsstillelse er for strengt. Næringslivets Hovedorganisasjon viser til at direktivet ikke stiller et slikt absolutt krav om sikkerhetsstillelse. Departementet har vanskelig for å se at det i praksis vil være særlig forskjell på lovforslaget og direktivets løsning i og med at direktivet krever at bistanden skal skje på markedsvilkår, og da «særlig med hensyn til» renter og sikkerhetsstillelse. Etter departementets syn er det en fordel at vilkåret om sikkerhetsstillelse kommer klart til uttrykk i loven.

Som Nærings- og handelsdepartementet har pekt på i sin høringsuttalelse, kan det, selv om det foreslås en viss oppmyking av den nåværende forbudsbestemmelsen i § 8-10, være et behov for å videreføre reglene i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10. I departementets lovforslag er det foreslått å videreføre forskriftshjemmelen i nåværende annet ledd. Departementet foreslår også at den nåværende dispensasjonshjemmelen i annet ledd videreføres. Den foreslåtte lovbestemmelsen i § 8-10 oppstiller nokså strenge vilkår for at selskapet skal kunne yte finansiell bistand til erverv av aksjer, og det kan etter departementets vurdering fortsatt være behov for en adgang til å gi dispensasjon fra reglene. Forskriftshjemmelen og dispensasjonshjemmelen er tatt inn i femte ledd i lovforslaget.

Departementet foreslår at endringene av § 8-10 gjennomføres både i aksjeloven og allmennaksjeloven. Kravet om generalforsamlingsbeslutning og kunngjøring av redegjørelsen (se nedenfor) innebærer at det blir en åpenhet om disposisjonen som etter departementets vurdering gjør at det heller ikke for allmennaksjeselskaper burde være betenkelig med en oppmyking av dagens forbudsregel.

For allmennaksjeselskaper må reglene tilfredsstille kravene etter direktiv 2012/30/EU artikkel 25 og 26, se punkt 5.9.2. Hensynet til et oversiktlig og tilgjengelig regelverk tilsier at reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven utformes likt, med mindre det foreligger særlige grunner som taler for forskjellige løsninger i de to lovene. Reglene i direktivet bør dermed få betydning også for utformingen av aksjelovens bestemmelse.

Etter departementets vurdering er lovforslaget i utredningen langt på vei i samsvar med kravene etter direktivet. Departementet foreslår likevel to tilføyelser for å sikre en korrekt gjennomføring av direktivet i norsk rett. Det foreslås for det første en regel i annet ledd om at styret skal sørge for at det foretas en kredittvurdering av den parten eller de partene som mottar den finansielle bistanden. Denne bestemmelsen har bakgrunn i artikkel 25 nr. 2 annet ledd i direktivet, og departementet foreslår at et slikt krav tas inn i begge lover. Videre foreslår departementet en bestemmelse i allmennaksjeloven som stiller krav om at redegjørelsen skal meldes til Foretaksregisteret, og at Foretaksregisteret skal kunngjøre redegjørelsen i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon, jf. bestemmelsen i artikkel 25 nr. 3 tredje ledd i direktivet. Departementet er enig med utrederen i at det ikke skulle være behov for å stille et slikt krav også etter aksjeloven.

Departementet legger med disse tilføyelsene til grunn at lovforslaget oppfyller kravene i artikkel 25 og 26. At disposisjonen skjer på styrets ansvar, jf. artikkel 25 nr. 2, følger av de alminnelige ansvarsreglene i aksjeloven, jf. § 6-12 første ledd og § 17-1. Kravet i nr. 4 i artikkel 25 er oppfylt ved kravet om fri egenkapital i lovforslaget § 8-10 første ledd første punktum og fradragsreglene i lovforslaget § 8-1 annet ledd annet punktum og tredje ledd. Artikkel 25 nr. 5 er oppfylt ved at § 8-10 etter ordlyden vil omfatte finansiell bistand til å erverve aksjer som eies av selskapet selv, og finansiell bistand til å erverve aksjer ved tegning i forbindelse med en kapitalforhøyelse. Kravet etter lovforslaget § 8-10 første ledd tredje punktum om at selskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, gjelder også for denne typen erverv. Departementet legger videre til grunn at artikkel 26 er oppfylt ved at reglene i § 8-10, herunder det nevnte kravet om forretningsmessige vilkår og prinsipper, også gjelder når bistanden ytes til styremedlemmer, morselskapets styremedlemmer, morselskapet selv mv. De alminnelige bestemmelsene om misbruk av myndighet i §§ 5-21 og 6-28 og inhabilitetsbestemmelsen i § 6-27 har også betydning i den sammenheng.

Som følge av de foreslåtte endringene av § 8-10 foreslår departementet en ny unntaksregel i § 3-8 første ledd annet punktum, se nytt nr. 7 i aksjeloven og nytt nr. 6 i allmennaksjeloven. Bakgrunnen er at det ikke er plass for saksbehandlingsreglene i § 3-8 ved siden av saksbehandlingsreglene i § 8-10, se punkt 5.11.

5.10 Krav til selskapets likviditet - § 3-4

5.10.1 Gjeldende rett

Ifølge aksjeloven § 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Bestemmelsen stiller materielle krav til selskapets kapitalgrunnlag på ethvert stadium i selskapets liv. Bestemmelsens viktigste formål er i forarbeidene beskrevet som å gi «selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak», jf. Ot.prp. nr. 36 (1993-94) side 68. På den måten skal bestemmelsen ivareta aksjeeiernes og kreditorenes interesse i at selskapet opprettholder en forsvarlig egenkapital, og at ledelsen eventuelt tar tak i situasjonen dersom egenkapitalen blir uforsvarlig lav. Bestemmelsen er også en viktig skranke for adgangen til å foreta utdelinger, og da som et tillegg til de begrensninger som følger av andre regler i aksjeloven, for eksempel § 8-1 om utbytte.

Plikten etter aksjeloven § 3-4 til å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital er rettet mot «selskapet». I dette ligger at plikten i første omgang er rettet mot selskapets ledelse, men ordlyden omfatter også generalforsamlingen.

Hvorvidt egenkapitalen er forsvarlig, beror på en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Lovteksten knytter forsvarlighetsvurderingen til «risikoen ved og omfanget av virksomheten». Ifølge forarbeidene må det foretas en samlet vurdering av selskapets reelle kapitalgrunnlag, jf. NOU 1996: 3 side 102. Dette betyr at man ikke kan se på egenkapitalen isolert, men også må vurdere forholdet mellom egenkapital og gjeld, gjeldens sammensetning og de vilkår som knytter seg til selskapets forpliktelser.

Ved fastleggelsen av egenkapital og gjeld er det de reelle verdiene som er avgjørende, ikke de balanseførte. Forutsetningen om fortsatt drift skal legges til grunn, så lenge det ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet.

Dersom selskapets egenkapital etter en helhetsvurdering må antas ikke å tilfredsstille kravet i aksjeloven § 3-4, inntrer det etter aksjeloven § 3-5 en handleplikt for selskapets styre til å rette på forholdet, eventuelt ved å foreslå at selskapet oppløses. Overtredelse av aksjeloven § 3-4 vil kunne medføre erstatningsansvar, jf. aksjeloven § 17-1, og straffansvar, jf. aksjeloven § 19-1.

5.10.2 Forslaget i utredningen

Kravet til forsvarlig egenkapital er behandlet i utredningen punkt 5.5.8. Utrederen foreslår at aksjeloven § 3-4 suppleres med et nytt annet punktum om at selskapet, i tillegg til en forsvarlig egenkapital, skal ha tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall. Forslaget må ses i sammenheng med de øvrige forslagene til endringer i aksjelovens kapitalregler i utredningen. Hovedprinsippene i disse endringene er at kapitalvernet i større grad skal ta utgangspunkt i det enkelte selskapets behov for egenkapital og den faktiske kapitalsituasjonen i selskapet, og ikke i formelle krav uavhengig av det reelle behovet i det enkelte selskapet. Utrederen viser særlig til at i et system der loven stiller mindre krav til selskapets minste aksjekapital, og der en mindre del av egenkapitalen er bundet egenkapital, vil plikten til å opprettholde en forsvarlig egenkapital i selskapet være av sentral betydning for selskapets adgang til å overføre midler til aksjeeierne. Forslaget presiserer at ledelsens ansvar ikke bare gjelder soliditeten, men også selskapets likviditet.

Forslaget til endring av § 3-4 må for øvrig ses i sammenheng med de foreslåtte endringene av § 8-1 og § 12-2. Hensynet til selskapets likviditet inngår i § 8-1 fjerde ledd om utbytte og § 12-2 annet ledd fjerde punktum i nåværende lov. Disse bestemmelsene er sløyfet i lovforslaget.

5.10.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser er positive til den foreslåtte endringen av aksjeloven § 3-4: Nærings- og handelsdepartementet, Den norske Revisorforening, Finansnæringens Fellesorganisasjon, advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co og Econa. Høringsuttalelsen fra Finansnæringens Fellesorganisasjon er tiltrådt av Finansieringsselskapenes Forening.

Den norske Revisorforening uttaler:

«Vi støtter et krav om tilstrekkelig likviditet, som vi tror vil bidra til økt aktsomhet og som er nødvendig når en tar bort de mekaniske fradragene i utbyttegrunnlaget.»

Finansnæringens Fellesorganisasjon uttaler:

«Innledningsvis vil FNO bemerke at det er positivt at fokuset i kapitalreglene nå også rettes mot likviditet og ikke bare soliditet. I de fleste selskaper som får økonomiske problemer vil utfordringene i første omgang nettopp realisere seg som likviditetsproblemer. FNO vil derfor støtte forslaget om at det innføres et krav om tilstrekkelig likviditet i asl. § 3-4.»

Konkursrådet, Bedriftsforbundet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon er mer kritiske til endringsforslaget.

Konkursrådet uttaler:

«Konkursrådet savner en grundig drøftelse av forslaget om at selskapet skal ha tilstrekkelig likviditet. Det står lite i utredningen om hva som er ment med forslaget, og et krav om at selskapet til enhver tid skal ba tilstrekkelige midler til å dekke sine forpliktelser ved forfall er etter Konkursrådets oppfatning for strengt. Et slikt krav vil kunne føre til at en rekke solvente nyoppstartede selskaper og sesongbedrifter må avvikles. Konkursrådet mener derfor det er tilstrekkelig at loven stiller krav om at selskapet må ha forsvarlig egenkapital.»

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler blant annet:

«Tatt på ordet innebærer den foreslåtte regelen at selskapet alltid skal ha likvider som dekker forpliktelsene. Dette er ikke forenlig med vanlig forretningsdrift: Et typisk tilfelle av at en skyldner ikke har «tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall, er lån som nettopp skal finansiere tiltak som skal gi inntekter for å betale avdrag og renter som forfaller senere. Dette vil også gjelde for andre former for kredittgivning, for eksempel sesongvirksomhet og nyetablerte selskaper, der kreditt er nødvendig som en del av finansieringen av inntektsskaping. Etter vår vurdering kan en slik regel ikke innføres.

Regelen innebærer isolert sett at et selskap aldri skal kunne misligholde forpliktelser (med pengemangel som begrunnelse). Det er imidlertid uklart hvilke konsekvenser overtredelse av regelen vil ha.

Det mest nærliggende vil være at ledelsen kan bli erstatningsansvarlige (ved uaktsomhet) overfor kreditor ved betalingsmislighold. Dette vil føre til en utvidet forpliktelse etter § 6-12 tredje ledd enn det som er tilfelle i dag og til en ganske kraftig innskjerping av styreansvaret, kanskje særlig overfor den enkelte kreditor. Styret og daglig leder har jo større innflytelse over selskapets likviditet enn over selskapets egenkapital.

Ved insolvens har styret i et selskap plikt etter straffeloven § 284 til å begjære konkurs under visse forutsetninger. Etter konkursloven § 61 er selskapet insolvent når det er betalingsudyktig på mer permanent basis, med mindre eiendeler (og inntekter) dekker forpliktelsene. Det likviditetskravet som er foreslått i utredningen har ikke nødvendigvis nøyaktig samme innhold som kriteriene i konkursloven. Vi antar at reglene i straffeloven og konkursloven likevel vil ha betydning for hvilke krav som i strafferettslig og erstatningsmessig sammenheng stilles til styret når det gjelder selskapets økonomiske situasjon. På denne bakgrunn fremstår det som uklart hvilken virkning det foreslåtte likviditetskravet vil ha i disse sammenhengene.»

Handelshøyskolen BI er spørrende til endringsforslaget ut fra en oppfatning av at likviditetsvurderingen etter gjeldende rett allerede inngår i aksjeloven § 3-4. Handelshøyskolen BI uttaler blant annet:

«Etter vår oppfatning er det således klart at likviditetsvurderingen etter gjeldende rett inngår i aksjelovene § 3-4. Handelshøyskolen BI mener derfor at en endring av lovteksten om at likviditeten skal vurderes i utgangspunktet er unødvendig.

Skulle departementet likevel finne det ønskelig å presisere at det skal foretas en vurdering av likviditeten, kan dette gjøres ved at ordlyden i det nye andre punktum endres til «herunder likviditet». Etter Handelshøyskolen BIs oppfatning er det imidlertid ikke behov for en slik presisering. Den vil ikke bidra til å oppfylle hensikten med utredningen: å forenkle lovverket. Ettersom aksjelovene § 3-4 allerede i dag legger opp til en omfattende helhetsvurdering, kan en presisering her virke mot sin hensikt. Ettersom forarbeidene er så klare som de er og løsningen for øvrig har bred støtte, vil den beste løsningen være å beholde aksjelovene § 3-4 slik lovbestemmelsen er i dag, uten nye tilføyelser.»

5.10.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i tråd med forslaget i utredningen at aksjeloven § 3-4 endres slik at bestemmelsen gir uttrykk for et krav også til selskapets likviditet. Departementet foreslår imidlertid en noe annen utforming av bestemmelsen enn forslaget i utredningen, blant annet på bakgrunn av innspill i høringen.

Forslaget må ses i sammenheng med de øvrige endringene i kapitalreglene. Departementet viser blant annet til nedsettelsen av kravet til minste aksjekapital etter § 3-1 første ledd, jf. lov 16. desember 2011 nr. 63. Videre foreslår departementet vesentlige endringer i utbyttereglene i § 8-1, se punkt 5.4, og en opphevelse av overkursfondet, se punkt 5.3. De foreslåtte endringene av hvilke elementer som inngår i beregningen av bundet egenkapital, innebærer at de formelle skrankene for adgangen til å utdele utbytte reduseres. Som det fremgår av punkt 5.4, innebærer dette at de materielle vilkårene for utdeling av utbytte vil få større betydning. Forsvarlighetskravet etter § 3-4 vil etter dette stå mer sentralt enn etter gjeldende lov.

Kravet til forsvarlig egenkapital etter § 3-4 innebærer ifølge forarbeidene at det skal foretas en samlet vurdering av selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare av egenkapitalen, jf. NOU 1996: 3 side 102. Det kan synes å være noe ulike oppfatninger av hvorvidt selskapets evne til å betale sine forpliktelser ved forfall omfattes av § 3-4. At likviditet ikke omfattes av ordlyden, synes klart, men om likviditet likevel skal tas i betraktning i forsvarlighetsvurderingen etter § 3-4 er et annet spørsmål. Utrederen synes å legge til grunn at likviditet faller utenfor § 3-4. I høringsuttalelsen fra Handelshøyskolen BI antas det på den annen side at likviditet omfattes.

Hovedformålet med aksjeloven § 3-4 er som nevnt å gi selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling og til å iverksette nødvendige tiltak. Bestemmelsen har en preventiv funksjon. Sett i sammenheng med de øvrige endringene i kapitalreglene, er det etter departementets oppfatning viktig også med en påminnelse om at selskapet må ha tilstrekkelig likviditet til å dekke sine forpliktelser. En slik endring vil tydeliggjøre at forsvarlighetskravet innebærer at det skal foretas en helhetsvurdering av selskapets samlede økonomiske stilling. Departementet antar at hensynet til selskapets likviditet særlig bør få betydning i forbindelse med vurderinger av om det skal utbetales utbytte eller foretas andre utdelinger.

Forslaget i utredningen går ut på at det i § 3-4 inntas en ny bestemmelse som slår fast at selskapet «skal ha tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall». I høringen har enkelte høringsinstanser gitt uttrykk for at et slikt krav er for strengt. Det er pekt på at det virker uklart hvilke konsekvenser forslaget er ment å ha hvis selskapet i en periode ikke er i stand til å dekke sine forpliktelser ved forfall. Det er også vist til at forslaget kan skape utfordringer for nyetablerte selskaper, selskaper i ekspansjon og for sesongvirksomheter.

At selskapet har en plikt til å dekke sine forpliktelser ved forfall, er selvsagt. Som for andre skyldnere, vil dette følge av den kontraktsmessige forpliktelsen overfor kreditor, eventuelt av regelsett utenfor aksjeloven. Et eventuelt krav etter § 3-4 om at selskapet skal dekke sine forpliktelser ved forfall, omhandler ikke denne siden av saken. Et slikt krav etter § 3-4 vil derimot ha betydning for annet selskapsrettslig regelverk, blant annet erstatningsansvaret etter § 17-1 og straffansvaret etter § 19-1. Videre legger departementet som nevnt til grunn at § 3-4 bør få en mer sentral betydning enn etter gjeldende lov for vurderingen av utbyttegrunnlaget. Det er i relasjon til disse sidene av § 3-4 det må vurderes om det er hensiktsmessig med et krav etter bestemmelsen om at selskapet skal ha tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall.

Med dette som bakteppe mener departementet at en regel som slår fast at selskapet skal dekke sine forpliktelser ved forfall, kan fremstå som for absolutt. I stedet for å slå fast et krav om tilstrekkelige likvider til å dekke forpliktelsene ved forfall, mener departementet at § 3-4 bør utformes slik at det tydeliggjøres at hensynet til likviditet inngår i forsvarlighetsvurderingen etter bestemmelsen. Nåværende § 3-4 gjelder etter sin ordlyd som nevnt bare selskapets egenkapital. At ledelsen har en plikt til å påse at selskapet også har en forsvarlig likviditet, må anses å følge allerede av ledelsens alminnelige plikt til å sørge for en forsvarlig forvaltning av selskapet. Endringen vil etter dette antakelig først og fremst ha en pedagogisk betydning. Særlig på bakgrunn av de foreslåtte endringene av utbyttereglene i § 8-1 mener imidlertid departementet at det er et poeng å tydeliggjøre at selskapets likviditet må inngå i vurderingen av selskapets økonomiske situasjon.

Departementet foreslår ikke endringer av § 3-5. Det foreslås med andre ord ikke at utvidelsen av § 3-4 skal medføre en utvidelse også av handleplikten etter § 3-5. Departementet oppfatter det slik at dette heller ikke har vært meningen med forslaget i utredningen.

5.11 Transaksjoner mellom selskapet og aksjeeierne - § 3-8

5.11.1 Gjeldende rett

Aksjeloven § 3-8 gir regler for saksbehandlingen av visse avtaler mellom selskapet og aksjeeier, aksjeeiers morselskap, medlemmer av selskapets ledelse samt noen som må likestilles med disse, jf. § 3-8 første ledd første punktum og fjerde ledd. Dersom selskapets ytelse etter avtalen utgjør over en tidel av selskapets aksjekapital, skal avtalen godkjennes av generalforsamlingen.

Av de avtaler som faller inn under § 3-8 første ledd første punktum, er det gjort unntak for noen nærmere angitte typer avtaler, jf. § 3-8 første ledd annet punktum nr. 1 til 5. Dette gjelder blant annet avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet, og som inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler.

Saksbehandlingen når avtalen skal godkjennes av generalforsamlingen, er regulert i aksjeloven § 3-8 annet ledd. Styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter reglene i § 2-6. Dette innebærer blant annet at en revisor skal bekrefte redegjørelsen. Redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen og skal meldes til Foretaksregisteret. Redegjørelsen skal inneholde en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte, og verdien av det vederlaget selskapet skal motta. Konsekvensen av at saksbehandlingsreglene ikke følges, er at avtalen ikke er bindende for selskapet.

Aksjeloven § 3-8 tar for det første sikte på å hindre omgåelse av reglene om tingsinnskudd ved stiftelse. Videre har bestemmelsen som formål å sikre kontroll med større avtaler mellom selskapet og dets aksjeeiere mv. for å motvirke uthuling av selskapets kapitalgrunnlag til skade for kreditorene eller mindretallsaksjeeierne.

I allmennaksjeloven § 3-8 finner man regler som langt på vei svarer til reglene i aksjeloven § 3-8.

5.11.2 Forslaget i utredningen

Spørsmålet om endring av aksjeloven § 3-8 er behandlet i utredningen punkt 5.5.14. Utrederen viser til at bestemmelsen ble vurdert i sammenheng med lov 15. desember 2006 nr. 88 om endringer i aksjelovgivningen mv. Etter utrederens syn fikk lovbestemmelsen ved lovendringen en hensiktsmessig utforming, og han har derfor ikke foreslått endringer i bestemmelsen.

5.11.3 Høringsinstansenes syn

Selv om det ikke er foreslått endringer i aksjeloven § 3-8, har enkelte av høringsinstansene uttalt seg om utformingen av bestemmelsen. Disse høringsinstansene mener det er behov for å gjøre endringer i bestemmelsen. Dette gjelder: Den norske Revisorforening, Handelshøyskolen BI, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon, advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers, advokatfirmaet Ræder og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co.

Enkelte av høringsinstansene mener at § 3-8 i sin nåværende form favner for vidt og derfor gir grunnlag for et betydelig antall redegjørelser. Det er vist til at dette er arbeidskrevende og kostnadskrevende for selskapene. Departementet forstår høringsinstansene slik at de ønsker en generell forenkling og innsnevring av bestemmelsen.

Enkelte høringsinstanser viser til at bestemmelsens generelle utforming gir opphav til uklarhet om bestemmelsens nærmere virkeområde. Videre er det vist til at selskapene i noen tilfeller følger bestemmelsens saksbehandlingsregler «for å være på den sikre siden», og at dette fører til at det utarbeides flere redegjørelser enn det bestemmelsen egentlig krever. Det pekes på at bestemmelsens uklare karakter særlig er belastende for de små aksjeselskapene.

Enkelte mener det er behov for å se nærmere på forholdet mellom aksjeloven §§ 8-7 til 8-10 og § 3-8.

Handelshøyskolen BI uttaler følgende:

«Spesielt i konsernforhold kan det være grunn til å vurdere om regelen bør videreføres.

Departementet bør videre bidra til en avklaring av de tvilspørsmål som den endringen ved lov 88/2006 har gitt opphav til. Det kan her bl.a. pekes på forholdet mellom aksjelovene § 3-8 og de ordinære utbytteregler og anvendelsen av aksjelovene § 3-8 ved konsernfinansiering. Dersom aksjelovene § 3-8 kommer til anvendelse der etter datterselskap stiller sikkerhet for morselskapets lån, er det bl.a. usikkert hvordan verdien av datterselskapets ytelse skal beregnes. Vi antar at en eventuell garantiprovisjon, som fastsatt mellom uavhengige parter, kan gi en indikasjon på verdien av datterselskapets ytelse. Etter det vi har brakt på det rene, finnes det imidlertid ikke praksis for fastsettelse av slike garantiprovisjoner. Det må derfor i tilfelle være en oppgave for lovgiver å avklare hvordan verdien av datterselskapets ytelse skal fastsettes dersom aksjelovene § 3-8 kommer til anvendelse der datterselskapet stiller sikkerhet for morselskapets lån.»

Wikborg, Rein & Co uttaler seg også om denne problemstillingen:

«Vi mottar daglig spørsmål om disposisjoner faller inn under § 3-8. Vår erfaring er at særlig unntaket i § 3-8 første ledd nr. 4 oppfattes som problematisk.

En aktuell situasjon er der hvor et selskap stiller sikkerhet til fordel for et annet selskap i samme konsern. Dette er ikke nødvendigvis en del av «selskapets vanlige virksomhet». Dagens regelverk skaper derfor unødig usikkerhet selv om det strengt tatt er kreditor (ofte en finansinstitusjon), ikke det andre konsernselskapet, som er mottaker av sikkerhetsstillelsen. Det foreligger forutsetningsvis også en avtale mellom debitor og den som stiller sikkerhet. For et konsern kan det således være problematisk å etablere en kreditt dersom man ikke får et advokatfirma som kan avgi en «clean opinion» om sikkerhetens gyldighet til den aktuelle finansinstitusjon. I praksis velger man derfor ofte å heller følge en § 3-8 prosedyre. Også i en slik situasjon oppstår det imidlertid problemer. Her vil en revisor som skal avgi erklæring etter § 3-8 andre ledd, møte på utfordringer når det skal erklæres at det er rimelig samsvar mellom ytelsenes verdi.

Poenget er derfor at det utarbeides en rekke unødige redegjørelser med tilhørende generalforsamlinger kun for å være på den sikre siden i forhold til § 3-8. Dertil kommer at kravet til redegjørelsens innhold forsinker fremdriften i mange transaksjoner. Samlet sett utgjør denne prosedyren en betydelig transaksjonskostnad for næringslivet. Vi vil derfor oppfordre departementet til å presisere vilkårene i § 3-8 første ledd nr. 4.»

5.11.4 Departementets vurdering

Departementet har merket seg innvendingene som har kommet frem under høringen om utformingen av § 3-8. På bakgrunn av at det i utredningen er foreslått en ren videreføring av bestemmelsen, har konkrete endringsforslag ikke vært på høring. Departementet går derfor i utgangspunktet ikke inn for å foreslå vesentlige endringer i bestemmelsen i denne omgang.

Departementet mener likevel det er grunnlag for en endring for å avklare enkelte spørsmål knyttet til anvendelsen av § 3-8 ved avtaler om kreditt eller sikkerhetsstillelse etter § 8-7.

I utgangspunktet må det legges til grunn at § 3-8 gjelder for avtaler mellom selskapet og en aksjeeier om at selskapet skal yte kreditt eller stille sikkerhet til fordel for aksjeeieren. § 8-7 har også regler om slike avtaler. § 8-7 første ledd går ut på at det bare er adgang til å yte kreditt eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier dersom selskapet har fri egenkapital, og på vilkår av at det stilles betryggende sikkerhet. I § 8-7 tredje ledd nr. 2 er det gjort unntak for kreditt eller sikkerhetsstillelse til fordel for morselskap eller annet selskap i samme konsern. Departementet foreslår i tillegg en ny unntaksbestemmelse i et nytt nr. 3 i § 8-7 tredje ledd som på visse vilkår åpner for kreditt eller sikkerhetsstillelse til fordel for en juridisk person som har slik bestemmende innflytelse som nevnt i § 1-3 over selskapet samt datterselskap av en slik juridisk person, se punkt 5.8.

I juridisk teori har det vært reist spørsmål om § 8-7 annet ledd nr. 3 gir en uttømmende regulering av selskapets adgang til å gi lån eller stille sikkerhet i konsernforhold, eller om § 3-8 gjelder ved siden av § 8-7, se blant annet Tore Bråthen: «Selskapets avtaler med sine aksjonærer og medlemmer av ledelsen» i Nordisk Tidsskrift for Selskabsrett 2007/3 side 65. I den nevnte artikkelen antas det at § 3-8 får anvendelse ved siden av § 8-7. Departementet er enig i denne forståelsen av loven.

Som det fremgår av punkt 5.8.5, bygger unntaksbestemmelsen for konserner i § 8-7 tredje ledd nr. 2 på lovgivers aksept av at et konsern må betraktes som en økonomisk enhet hvor lån mellom selskapene i konsernet må presumeres å være forretningsmessig begrunnet. Bestemmelsen legger med dette til rette for kredittgivning og sikkerhetsstillelse internt i konserner. Dette er også siktemålet med departementets forslag om en ny unntaksbestemmelse i § 8-7 tredje ledd som åpner for kreditt og sikkerhetsstillelse også i tilfeller hvor «morselskapet» er utenlandsk eller har en annen foretaksform enn aksjeselskap og allmennaksjeselskap, se nytt nr. 3. Under høringen har det vært pekt på behovet for å kunne utnytte konsernets finansielle ressurser best mulig, og det er blant annet vist til at dette kan bidra til å gi konsernet bedre lånebetingelser, se punkt 5.8.4.

Reguleringen i § 8-7 tredje ledd, som har som siktemål å legge til rette for konsernintern finansiering, står etter dette i et visst motsetningsforhold til § 3-8, som kan oppfattes som et praktisk hinder for avtaler om kreditt og sikkerhetsstillelse mellom konsernselskaper. Dette forsterkes ved den foreslåtte utvidelsen av konsernunntaket i lovforslaget i § 8-7 tredje ledd nr. 3 for konsernliknende foretaksgrupper.

Å anvende § 3-8 i forbindelse med avtaler om lån eller sikkerhetsstillelse til fordel for morselskapet kan videre by på visse praktiske utfordringer. Det vises til punkt 5.11.3 og høringsuttalelsene fra advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co og Handelshøyskolen BI om dette.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det i § 3-8 første ledd annet punktum tas inn en bestemmelse som gjør unntak for avtaler som omfattes av § 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3. For å unngå problemstillinger knyttet til mindretallsvern foreslås det at bestemmelsen begrenses til konsernforhold eller konsernliknende forhold der datterselskapet er heleid. En slik bestemmelse vil etter departementets syn avhjelpe en del av de problemene som oppstår i praksis ved anvendelse av § 3-8 på avtaler om kreditt eller sikkerhetsstillelse som omfattes av konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd. Når bestemmelsen er begrenset til konsernforhold der datterselskapet er heleid, mener departement det vil være forsvarlig at det fremmes et slikt lovforslag selv om det ikke har vært på høring.

Bestemmelsen foreslås som nytt nr. 6 i § 3-8 første ledd annet punktum. Det foreslås at bestemmelsen tas inn både i aksjeloven og allmennaksjeloven. Departementet kan ikke se at det på dette punktet er noen grunn til å ha forskjellige løsninger i de to lovene. I allmennaksjeloven er den nye unntaksbestemmelsen tatt inn som et nytt nr. 5 i første ledd annet punktum.

Departementet foreslår videre en ny unntaksbestemmelse i § 3-8 som gjelder avtaler om at selskapet skal yte finansiell bistand i forbindelse med erverv av selskapets aksjer. Bestemmelsen har bakgrunn i de foreslåtte endringene av § 8-10, se punkt 5.9. § 8-10 har i dag et forbud mot slik finansiell bistand, men det foreslås at bestemmelsen mykes noe opp. Lovforslaget § 8-10 innebærer at selskapet har en viss adgang til å gi lån eller stiller sikkerhet mv. i forbindelse med erverv av selskapets aksjer, men det kreves blant annet generalforsamlingsbehandling og at det utarbeides en redegjørelse om den finansielle bistanden. § 8-10 har etter lovforslaget dermed egne saksbehandlingsregler for slike avtaler, og det er liten grunn til at saksbehandlingsreglene i § 3-8 skal gjelde i tillegg. At de to settene med saksbehandlingsregler ikke gjelder ved siden av hverandre, ville antakelig følge også av en naturlig tolkning av loven. Departementet mener likevel at det kan være hensiktsmessig med en uttrykkelig presisering i § 3-8. Unntaksbestemmelsen er tatt inn som et nytt nr. 7 i § 3-8 første ledd annet punktum i aksjeloven, og som et nytt nr. 6 i den tilsvarende bestemmelsen i allmennaksjeloven.

5.12 Brøkdelsaksjer

5.12.1 Gjeldende rett

Det følger av aksjeloven § 3-1 at aksjekapitalen skal være fordelt på én eller flere aksjer, og at aksjene skal lyde på like store beløp (pålydende). Aksjenes pålydende gir uttrykk for den enkelte aksjes andel av selskapets aksjekapital. Pålydende gir dermed ikke noe egentlig uttrykk for aksjens reelle verdi (for eksempel hva den kan omsettes for).

Aksjekapitalens størrelse og aksjenes pålydende skal være fastsatt i vedtektene, jf. aksjeloven § 2-2 første ledd nr. 4 og 5.

Aksjeloven har flere bestemmelser der aksjenes pålydende har betydning. I utredningen er det gitt følgende oversikt over disse reglene:

«Aksjenes pålydende skal være fastsatt i vedtektene, jf. aksjeloven § 2-2 første ledd nr. 5. Er det flere aksjer i selskapet, skal vedtektene etter § 4-1 første ledd tredje punktum angi aksjenes samlede pålydende beløp innen hver klasse. Etter aksjeloven § 2-12 første ledd, jf. § 10-12 fjerde ledd, må aksjeinnskuddet ikke være lavere enn aksjenes pålydende. Utstedes aksjer til et beløp som overstiger pålydende, skal overkursen etter aksjeloven § 3-2 første ledd avsettes til et overkursfond. Etter aksjeloven § 9-2 første ledd angis rammen for selskapets adgang til å erverve egne aksjer slik at selskapet bare kan erverve egne aksjer dersom den samlede pålydende verdi av beholdningen av egne aksjer etter ervervet ikke vil overstige ti prosent av aksjekapitalen. Etter § 9-4 andre ledd skal generalforsamlingens fullmakt til styret om erverv av egne aksjer angi den høyeste pålydende verdi av de aksjene som selskapet i alt kan erverve, og § 9-2 andre ledd angir rettsfølgen av at beholdningen av egne aksjer overstiger ti prosent av pålydende. Etter aksjeloven § 10-1 andre ledd nr. 2 skal generalforsamlingens vedtak om forhøyelse av aksjekapitalen angi de nye aksjenes pålydende beløp. Aksjeloven § 10-14 tredje ledd fastsetter at styrefullmakt om forhøyelse av aksjekapitalen ikke kan gjelde større beløp enn at det samlede pålydende av aksjer som kan utstedes etter fullmakten, ligger innenfor halvdelen av aksjekapitalen. Etter § 11-8 tredje ledd gjelder en tilsvarende ramme for styrefullmakt om opptak av lån som gir rett til å kreve utstedt aksjer i selskapet. Etter § 10-20 tredje ledd nr. 2 skal vedtak om fondsemisjon angi om aksjekapitalforhøyelsen skal gjennomføres ved at aksjenes pålydende forhøyes eller ved utstedelse av nye aksjer. Nedsetting av aksjekapitalen kan etter § 12-1 andre ledd gjennomføres ved innløsning av aksjer eller ved nedsetting av aksjenes pålydende.»

5.12.2 Forslaget i utredningen

Aksjens pålydende gir som nevnt uttrykk for aksjens andel av selskapets aksjekapital. (Er aksjekapitalen 30 000 kroner og pålydende 3 000 kroner, utgjør aksjen 10 prosent av aksjekapitalen.) I utredningen tar utrederen opp spørsmålet om aksjeloven bør åpne for en alternativ måte å uttrykke dette på. Utrederen viser til at man kan ha en ordning der aksjekapitalen fordeles på et bestemt antall aksjer som ikke lyder på noe bestemt pålydende beløp, men at hver aksje representerer en brøkdel av aksjekapitalen. Dette omtales som «no par value shares» eller på norsk «brøkdelsaksjer» eller «stykkaksjer».

Utrederen gir uttrykk for tvil om det bør innføres en adgang til en ordning med brøkdelsaksjer. Han uttaler:

«I praksis er det neppe stor forskjell på de to aksjetypene. En brøkdelsaksje gir direkte uttrykk for hvor stor brøkdel av aksjekapitalen aksjen representerer, mens en aksje med pålydende angir aksjens andel av aksjekapitalen ved aksjenes pålydende kronebeløp. Pålydende verdi er i seg selv bare en historisk opplysning, og har sjelden sammenheng med aksjenes virkelige økonomiske verdi. For så vidt kan man si at det nåværende systemet er villedende. På den andre siden har systemet med aksjer med pålydende verdi tradisjon i Norge og har neppe bydd på særlige praktiske problemer. Jeg har heller ikke sett noe stort praktisk behov for innføring av et system med brøkdelsaksjer.

En rekke bestemmelser i aksjeloven er som nevnt basert på at aksjene har et pålydende. Innføres en ordning med brøkdelsaksjer, må disse reglene tilpasses et to sporet system der aksjene enten kan ha pålydende eller være brøkdelsaksjer uten pålydende. Dette vil gjøre loven mer komplisert, og dermed motvirke et ønske om forenkling.

[…]

Systemet med brøkdelsaksjer kan være en fordel ved forhøyelse og nedsetting av aksjekapitalen, ettersom selskapet ikke behøver å utstede eller inndra aksjer, eventuelt endre aksjenes pålydende. Systemet med brøkdelsaksjer gjør det dessuten lettere å endre aksjekapitalen fra norske kroner til euro, i den utstrekning aksjelovgivningen ellers åpner for dette.

[…]

En innføring av brøkdelsaksjer i norsk aksjerett har ikke betydning for minoritetsvernet. Dette er gjennomgående knyttet til aksjeeiere som representerer en viss andel av aksjekapitalen eller status som aksjeeier, og vil ikke bli påvirket av en overgang til et system med brøkdelsaksjer.»

Utrederen mener at det er av begrenset praktisk betydning å åpne for et system med brøkdelsaksjer. Han mener likevel at enkelte hensyn taler for å innføre en adgang til å ha brøkdelsaksjer. Han viser til at et system med brøkdelsaksjer vil komplisere lovverket noe, men kan likevel ikke se store ulemper. Han viser også til at en ordning med brøkdelsaksjer vil bringe Norge på linje med de andre nordisk landene og flere land utenfor Norden. Han gir følgende beskrivelse av adgangen til å operere med brøkdelsaksjer etter utenlandsk rett:

«Dette er innført i en rekke land, herunder Sverige, Finland og Danmark. Så vidt jeg har forstått, har Storbritannia og Nederland ikke innført et system med brøkdelsaksjer. I den svenske aksjeloven er brøkdelsaksjer («kvoteaktier») innført som den eneste måten å fordele aksjekapitalen på, mens den nye danske selskapsloven lar det være valgfritt for selskapene om de vil ha et system med pålydende verdi eller brøkdelsakser («stykaktier»).»

Utrederen mener at dersom det skal innføres en ordning med brøkdelsaksjer, bør dette være valgfritt. Han mener selskapet selv bør kunne bestemme om det vil ha aksjer med pålydende eller brøkdelsaksjer. Før det er vunnet noe erfaring med brøkdelsaksjer kan han ikke se noen avgjørende grunn til å innføre dette som en obligatorisk ordning.

Han mener videre at det ikke bør være adgang for ett og samme selskap til å kombinere aksjer med pålydende med brøkdelsaksjer:

«Etter den danske loven er det adgang til å kombinere aksjer med pålydende med brøkdelsaksjer. Dette gjør det mulig for selskaper som er stiftet med nominelle aksjer, å forhøye aksjekapitalen med brøkdelsaksjer. Verdien av hver brøkdelsaksje bestemmes da ved hver enkelt brøkdelsaksjes andel av kapitalforhøyelsen sett i forhold til den samlede aksjekapitalen i selskapet. Etter mitt syn kompliserer en slik blanding av aksjer med pålydende og brøkdelsaksjer systemet, og jeg kan heller ikke se at det er noe stort praktisk behov for det. Ønsker et selskap med nominelle aksjer å utstede brøkdelsaksjer, kan det i tilfelle i tilknytning til aksjekapitalforhøyelsen omdanne de gamle aksjene til brøkdelsaksjer.»

5.12.3 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene går imot eller er skeptiske til forslaget om å innføre regler om brøkdelsaksjer. Dette gjelder Brønnøysundregistrene, Bedriftsforbundet, Econa, Finansieringsselskapenes Forening (som støtter høringsuttalelsen fra Finansnæringens Fellesorganisasjon), Finansnæringens Fellesorganisasjon, Norsk Øko-Forum, NTL Skatt, Næringslivets Hovedorganisasjon og Verdipapirsentralen ASA.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

“Det er mulig at en ordning med brøkdelsaksjer ville gitt et mer realistisk uttrykk for en aksjes karakter, nemlig som en indirekte eierandel i et selskaps nettoformue. Også hvis tegningskursen kunne fastsettes uten å ta hensyn til at de nye aksjene er knyttet til aksjekapitalen, kunne en slik ordning ha noe for seg. Et selskap med 100 000 kroner i aksjekapital og én aksje kunne da utstede en aksje til, som ville utgjøre halve selskapet, til den tegningskursen selskapet fastsetter. Med et forbud mot aksjetegning til underkurs er det imidlertid vanskelig å se i hvilke situasjoner brøkdelsaksjer er mer praktisk enn aksjer med pålydende.

Svenskene har introdusert aksjer med kvotvärde som obligatorisk i sin aksjelov. Hovedgrunnen ser ut til å ha vært blant annet mulige problemer med omveksling av pålydende fra svenske kroner til euro samt oppdatering av aksjebrevene. Disse begrunnelsene er lite relevante for norske aksjeselskaper. Etter det vi forstår, må alle svenske aksjeselskaper tilpasse seg ordningen første gang de endrer vedtektene. Den fører derfor til en del arbeid for selskapene.

Danskene skal i følge utredningen ha et tosporet system, der selskapene kan velge mellom aksjer med pålydende og brøkdelsaksjer. Vi er enige i vurderingen i utredningen av at dette er et komplisert system.

[…]

Det kan finnes selskaper som ønsker å bruke brøkdelsaksjer, men vi tror det dreier seg om ganske få. Likevel vil omverdenen måtte sette seg inn i nye regler, og antagelig må rapportering til det offentlige, særlig til skattemyndigheter, tilpasses en slik ordning. Vi heller mot at behovet for brøkdelsaksjer, sett i forhold til ulempene, tilsier at ordningen ikke innføres. Hvis det fremkommer argumenter som tyder på at ordningen vil være attraktiv, er det imidlertid grunn til å vurdere den nærmere.»

Verdipapirsentralen ASA viser til at det kan bli en så lav etterspørsel at det ikke vil bli tilbudt registrering av brøkdelsaksjer i et verdipapirregister i Norge:

«Verdipapirsentralen fører eierregister og oversikt over aksjeopplysninger/aksjeeierregister for mange aksjeselskaper. Aksjeopplysningene viser bl.a. total aksjekapital, pålydende og totalt antall aksjer i selskapet. Total aksjekapital regnes ut i systemet på bakgrunn av pålydende multiplisert med totalt antall aksjer. Dersom selskaper også skal kunne registreres med brøkdelsaksjer, kan vi ikke lenger benytte samme metode for å beregne aksjeopplysningene og eierregisteret.

Det gjennomføres videre en rekke typer selskapshendelser (corporate actions) som påvirker aksjeeierregisteret. Rettet emisjon, innfrielse, konvertering til/fra delregister, emisjoner, splitt, spleis, fisjon, fusjon, fondsemisjon og innløsninger. Når VPS kjører slike typer corporate actions, behandler vi både den enkelte beholdning, samt hvordan dette påvirker aksjeeierregisteret til selskapet. Disse corporate actions påvirker m.a.o. totalt antall aksjer i selskapet, pålydende og/eller aksjekapitalen. Dersom selskaper skal registreres med brøkdelsaksjer, vil vi måtte gjøre omfattende endringer i hvordan vi gjennomfører corporate actions. Dersom vi skal kunne registrere selskaper av begge typer, vil dette komplisere ytterligere. Vi må da tilby to ulike metoder for å oppdatere aksjeeierregisteret, avhengig av om selskapet har pålydende eller ikke.

For å kunne ta imot selskaper med brøkdelsaksjer, kreves det betydelig utvikling og investering i verdipapirregisteret som opereres av VPS. Endringene vil være tidkrevende og kostbare å implementere. Det følger av verdipapirregisterloven § 2-3 at:

«Et verdipapirregister kan ikke nekte innføring med mindre registerets virksomhetsområde ifølge vedtektene er begrenset eller registeret for øvrig har saklig grunn for nektelse.»

Dersom det er tilstrekkelig etterspørsel etter en slik løsning er dette selvfølgelig noe VPS vil utvikle for sine kunder. Store kostnader knyttet til utvikling av en løsning som ikke vil bli benyttet kan imidlertid tilsi at VPS begrenser sitt virksomhetsområde på den måte som her er beskrevet. Etter det vi kan se av utredningen er det grunn til å forvente at etterspørselen etter løsningen vil være så liten at resultatet kan bli at det ikke tilbys registrering av slike aksjer i et verdipapirregister i Norge med de ulemper dette kan ha for aksjonærene. Vi kan ikke se at dette spørsmålet er vurdert i utredningen.»

Handelshøyskolen BI og Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening støtter forslaget. Også Den Norske Advokatforening støtter forslaget, men uttaler samtidig at foreningen antar at det ikke vil være noe stort behov for dette.

Nærings- og handelsdepartementet uttaler at man er «åpne for at dette vurderes tatt inn i den norske aksjeloven».

Advokatfirmaet Ræder DA mener at dersom det innføres regler om brøkdelsaksjer, bør dette gjelde som eneste ordning «da et tosporet system i aksjeloven på dette området, har begrenset verdi og bare er kompliserende».

Skattedirektoratet tar opp skatterettslige spørsmål:

«Skjermingsfradrag knytter seg til hver enkelt aksje. Uten en nærmere gjennomgang av problemstillingen legger vi til grunn at skjermingsberegninger må håndteres likt uavhengig av om aksjer har pålydende verdi eller ikke.

Sktl. 10-36 angir et FIFU-prinsipp som sier at den først ervervede aksjen også anses først solgt. Gjeldende rett innebærer at aksjer kan få forskjellig ervervstidspunkt ved nyemisjon avhengig av om selskapet utsteder nye aksjer eller øker pålydende på eksisterende. Ved overgang til brøkdelsaksjer vil dette skillet bli borte og FIFU-prinsippet kan få redusert betydning.»

5.12.4 Departementets vurdering

På bakgrunn av høringen går departementet ikke inn for å innføre regler om brøkdelsaksjer i denne omgang.

Som det er påpekt i utredningen og av enkelte av høringsinstansene, kan en ordning med brøkdelsaksjer ha visse praktiske fordeler sammenliknet med en ordning med aksjer med pålydende. Videre kan et system med brøkdelsaksjer sies å være mer forståelig enn et system med aksjer med pålydende.

Å innføre brøkdelsaksjer som en obligatorisk ordning etter norsk rett, synes likevel mindre aktuelt. Dette ville neppe bli oppfattet som en forenkling for selskapene. Skulle samtlige aksjeselskaper gå over til et system med brøkdelsaksjer, ville dette innebære en betydelig omlegging, som i hvert fall i en overgangsperiode ville by på praktiske utfordringer. Blant annet ville det bety at samtlige aksjeselskaper ville måtte endre vedtektene.

En to-sporet ordning, som åpner for brøkdelsaksjer som et alternativ til aksjer med pålydende, vil innebære en valgfrihet for selskapene og dermed større fleksibilitet. En slik ordning vil på den annen side kunne virke uoversiktlig og forvirrende for brukerne av aksjelovgivningen. Hvis noen selskaper har brøkdelsaksjer, mens andre har aksjer med pålydende, vil det innebære at man i næringslivet må ha kjennskap til og forståelse for begge former. Selv om valgfrihet kan være en fordel for enkelte selskaper, vil dette med andre ord være mindre heldig som system.

En to-sporet ordning vil også innebære en betydelig komplisering av aksjelovgivningen. I utredningen er det gitt en oversikt over bestemmelser der aksjenes pålydende har betydning, se sitatet fra utredningen i punkt 5.12.1. Som utrederen peker på, innebærer en to-sporet ordning at en rekke bestemmelser i aksjeloven må tilpasses dette, slik at reglene tar høyde både for brøkdelsaksjer og aksjer med pålydende. Reglene vil dermed bli tyngre å lese og vanskeligere å forstå.

På denne bakgrunn og tatt i betraktning at høringen ikke har avdekket noe stort behov for eller ønske om å innføre en ordning med brøkdelsaksjer, har departementet kommet til at det ikke bør foreslås regler om brøkdelsaksjer i aksjeloven eller allmennaksjeloven.

5.13 Erverv av egne aksjer

5.13.1 Gjeldende rett

Adgangen for et selskap til å erverve egne aksjer er regulert i aksjeloven kapittel 9.

Aksjeloven § 9-1 setter et forbud mot at et aksjeselskap tegner sine egne aksjer. §§ 9-2 til 9-8 har regler om andre former for erverv.

Det følger av § 9-2 første ledd første punktum at en forutsetning for at et aksjeselskap kan erverve egne aksjer, er at den samlede pålydende verdien av beholdningen av egne aksjer etter ervervet ikke overstiger ti prosent av aksjekapitalen. Ervervet må etter annet punktum ikke medføre at aksjekapitalen med fradrag av det samlede pålydende av beholdningen av egne aksjer blir mindre enn minste tillatte aksjekapital.

Et aksjeselskap kan bare erverve egne aksjer dersom selskapets frie egenkapital etter den senest fastsatte balansen overstiger det vederlaget som skal ytes for aksjene, jf. § 9-3. Av samme bestemmelse følger det at det ikke i noe tilfelle kan erverves egne aksjer utover det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk.

Ervervet av egne aksjer må ha grunnlag i en fullmakt fra generalforsamlingen. At styret skal gis slik fullmakt, må vedtas med flertall som for vedtektsendring, jf. § 9-4 første ledd. Fullmakten kan ikke gjelde for en lenger periode enn atten måneder, jf. § 9-4 annet ledd første punktum.

Tilsvarende regler for allmennaksjeselskapers adgang til å erverve egne aksjer finner man i allmennaksjeloven kapittel 9.

5.13.2 EU-rett

Direktiv 2012/30/EU har regler om egne aksjer i artikkel 20 til 24. Direktivet gjelder bare for allmennaksjeselskaper, men siden aksjelovens og allmennaksjelovens regler om erverv av egne aksjer langt på vei er de samme, har direktivet hatt betydning også for utformingen av reglene i aksjeloven.

Direktiv 2012/30/EU avløste i desember 2012 direktiv 77/91/EØF (annet selskapsdirektiv). Det nye direktivet er en kodifisering av annet selskapsdirektiv med senere endringsdirektiver. Annet selskapsdirektivs regler om egne aksjer ble endret ved endringsdirektiv 2006/68/EF. Endringene innebar at medlemsstatene på enkelte punkter kunne gi mer liberale regler enn det annet selskapsdirektiv opprinnelig åpnet for.

Det følger av direktivet at det er opp til medlemsstatene å bestemme om de vil tillate erverv av egne aksjer. Hvis medlemsstatene tillater slike erverv, skal de sikre at enkelte vilkår er oppfylt. Blant annet skal det stilles krav om at ervervet må ha grunnlag i en fullmakt fra generalforsamlingen. Fullmakten skal ikke gjelde for mer enn fem år. Før endringen av direktivet kunne fullmaktsperioden ikke være lenger enn atten måneder.

Videre oppstiller direktivet en del vilkår som medlemsstatene selv kan velge om de vil stille. Dette gjelder blant annet krav om at pålydende verdi av selskapets egne aksjer ikke må overstige en grense fastsatt av medlemsstatene som ikke kan være lavere enn ti prosent av aksjekapitalen. Før endringsdirektivet var dette et obligatorisk krav som fulgte av direktivet selv.

5.13.3 Høringsbrevet 13. juli 2007

Justisdepartementet sendte 13. juli 2007 ut et høringsbrev med forslag om enkelte endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven som følge av at direktiv 2006/68/EF gjorde flere endringer i annet selskapsdirektiv. Det nevnte endringsdirektivet åpner for at medlemsstatene kan innføre mer liberale regler om erverv av egne aksjer enn det annet selskapsdirektiv tidligere har gitt adgang til.

I høringsbrevet ble det for det første reist spørsmål om man bør benytte adgangen etter direktivet til å sløyfe eller endre kravet etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 9-2 første ledd første punktum om at pålydende verdi av selskapets egne aksjer ikke kan overstige ti prosent av aksjekapitalen. Det ble vist til at en liberalisering vil gi selskapene større fleksibilitet og økt handlefrihet. Som mothensyn ble det vist til muligheten for selskapene til å drive kurspleie, risikoen for ulovlig innsidehandel og faren for brudd på prinsippet om likebehandling av aksjeeierne. Departementet ga uttrykk for tvil om man bør endre grensen på ti prosent og uttalte:

«Etter en foreløpig vurdering foreslås det etter dette ikke å fjerne kravet i § 9-2 første ledd første punktum om at den samlede verdien av egne aksjer etter ervervet ikke kan overstige ti prosent av aksjekapitalen. Spørsmålet må imidlertid vurderes i lys blant annet av hvilke løsninger som velges i andre land, og da særlig de nordiske.»

Videre ble det reist spørsmål om man som følge av endringsdirektivet bør benytte seg av adgangen til å utvide fullmaktsperioden etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 9-4 annet ledd:

«Endringsdirektivet åpner som nevnt for en fullmaktsperiode på opp til fem år, jf. endringen av artikkel 19 nr. 1 bokstav a. Departementet legger på bakgrunn av tidsintervallet for avholdelse av ordinær generalforsamling til grunn at det vil være hensiktsmessig å angi fullmaktens tidsbegrensning i hele år. Spørsmålet er etter dette hvor mange år generalforsamlingens fullmakt til styret skal kunne gjelde for.

Kravet om at styret må ha fullmakt fra generalforsamlingen, sikrer at aksjeeierne gis innflytelse over spørsmålet om selskapets tilbakekjøp av egne aksjer. Dersom fullmaktsperioden er lang, vil generalforsamlingen i større grad bli satt (eller mer presist: sette seg selv) på sidelinjen. En lang fullmaktsperiode vil på den annen side gi styret utvidet handlefrihet og et bedre grunnlag for langsiktig planlegging og ivaretakelse av selskapets interesser.

I vurderingen av hvilken tidsmessig grense som bør følge av loven, må det også tas i betraktning at selv om loven åpner for en lang fullmaktsperiode, er ikke det til hinder for at aksjeeierne gjennom generalforsamlingen velger å gi styret fullmakt for en kortere periode enn loven tillater. I tillegg kommer at selv om det er satt en lang fullmaktsperiode, vil det være adgang til å trekke fullmakten tilbake på samme måte som den ble gitt.

Det kan på den annen side være nærliggende å se hen til fullmaktsperioden etter § 10-14 tredje ledd annet punktum om fullmakt for styret til å forhøye aksjekapitalen. Slike fullmakter kan ikke gjelde for mer enn to år om gangen, jf. også de tilsvarende reglene om styrefullmakt i kapittel 11 om finansielle instrumenter.

Departementet er etter dette noe i tvil om hvor lang fullmaktsperioden etter loven bør være. Det foreslås i lovforslaget § 9-4 annet ledd første punktum en fullmaktsperiode på maksimalt fem år, i samsvar med maksimalfristen etter endringsdirektivet. Det bes om høringsinstansenes synspunkter på forslaget. Endringen foreslås både i aksjeloven og allmennaksjeloven.»

Forslagene i høringsbrevet har så langt ikke vært fulgt opp i en proposisjon.

5.13.4 Forslaget i utredningen «Forenkling og modernisering av aksjeloven»

I utredningen foreslås det to endringer av aksjelovens bestemmelser om erverv av egne aksjer.

For det første foreslår utrederen at man opphever regelen i § 9-2 første ledd første punktum om at den samlede pålydende verdien av beholdningen av egne aksjer ikke må overstige ti prosent av aksjekapitalen. Utrederen viser til endringene av annet selskapsdirektiv og til behandlingen av spørsmålet i høringsbrevet 13. juli 2007:

«I lovavdelingens høringsnotat av juli 2007 er det i punkt 4.2 på side 13 pekt på tre hensyn som generelt taler mot en adgang for selskapene til å erverve egne aksjer. Det er muligheten til å drive kurspleie, risikoen for ulovlig innsidehandel og faren for brudd på prinsippet om likebehandling av aksjeeierne. Det to første forholdene gjelder ikke for aksjeselskaper der det ikke er noen organisert omsetning av aksjene, og aksjene vanligvis blir omsatt innenfor en begrenset krets. Brudd på likhetsprinsippet er en generell problemstilling innenfor aksjeretten og kan her som ellers behandles etter de alminnelige reglene om likebehandling av aksjeeierne, jf. aksjeloven §§ 5-21 og 6-28 første ledd.

I aksjeselskaper kan det ha stor praktisk betydning for selskapene å ha adgang til å erverve egne aksjer. Ved eier- og generasjonsskifte kan erverv av egne aksjer være et hensiktsmessig og smidig alternativ til aksjesalg eller innløsning av aksjer ved nedsetting av aksjekapitalen. Mulighet for kjøp av egne aksjer har også stor praktisk betydning i selskaper som har ordninger med medeierskap for selskapets ansatte. For ansatte som slutter og skal avhende aksjene, er det praktisk at selskapet kan erverve aksjene for senere å kunne selge dem videre til nye ansatte. Den gjeldende grensen på 10 % av aksjekapitalen begrenser imidlertid i dag selskapenes mulighet til i slike sammenhenger å gjøre bruk av de mulighetene erverv av egne aksjer ellers kunne åpne for.

Etter mitt syn bør derfor aksjeloven endres slik at den ikke setter noen bestemt øvre grense for hvor stor del av aksjene selskapet kan erverve. I punkt 4.2 på side 13 i høringsnotatet av juli 2007 peker lovavdelingen på at det neppe kan aksepteres at selskaper i det vesentlige er selveiende. Dette er et argument som verken er tillagt avgjørende vekt ved utformingen av EUs endringsdirektiv 2006/68/EF, og heller ikke i den nye danske loven eller i utkastet til ny svensk lov. En ubegrenset adgang til erverv av egne aksjer vil aldri kunne føre til at selskapet blir selveiende, fordi aksjeloven forutsetter at det i det minste må være én utenforstående aksjeeier som bl.a. kan møte og avgi stemme i generalforsamlingen. Det kan ikke være grunn til å legge avgjørende vekt på størrelsen av aksjekapitalen den eller de utenforstående aksjeeierne representerer, så lenge denne er over lovens minstekrav til aksjekapitalens størrelse. Det avgjørende må være at det i det minste må være en utenforstående aksjeeier som da er eneeier av selskapet.»

Videre foreslås det å utvide fullmaktsperioden etter § 9-4 annet ledd første punktum til fem år, slik det var foreslått i høringsnotatet 13. juli 2007.

Utrederen foreslår ikke endringer av flertallskravet for generalforsamlingens beslutning om fullmakt etter § 9-4 første ledd. Han uttaler:

«Flertallskravet for fullmakt til erverv av egne aksjer er neppe et vesentlig spørsmål. Sammenhengen med flertallskravet for generalforsamlingsvedtak om endringer i aksjekapitalen kan også tale for at det samme kravet gjelder for fullmakt til å erverve egne aksjer. Økonomisk har selskapets erverv av egne aksjer klare likhetstrekk med nedsetting av aksjekapitalen. Etter mitt syn bør derfor det nå gjeldende kravet i aksjeloven § 9-4 første ledd om kvalifisert flertall som vedtektsendring føres videre.»

Utrederen uttaler seg ikke direkte om de foreslåtte endringene også bør gjennomføres i allmennaksjeloven. På side 108 uttaler han imidlertid på generelt grunnlag at de endringene som er foreslått i aksjelovens kapitalregler, «i det alt vesentlige» også bør kunne gjennomføres for allmennaksjeselskaper.

5.13.5 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter forslaget i utredningen om å sløyfe den kvantitative begrensningen på ti prosent av aksjekapitalen etter aksjeloven § 9-2 første ledd første punktum: Nærings- og handelsdepartementet, Handelshøyskolen BI, Kantega AS, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Under høringen av forslagene i høringsbrevet 13. juli 2007 mente følgende høringsinstanser at den nevnte begrensningen etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 9-2 første ledd første punktum burde endres: Den Norske Advokatforening, DnB NOR Bank ASA og Næringslivets Hovedorganisasjon. Den Norske Advokatforening mente at man burde vurdere å øke terskelen til for eksempel 20 prosent, mens Næringslivets Hovedorganisasjon uttalte:

«Som man peker på i høringsnotatet, gir en lemping av tiprosentregelen selskapene større fleksibilitet og økt handlefrihet. Videre fremgår det at kreditorene allerede er beskyttet av andre regler i lovgivningen, og grensen utgjøres uansett av selskapets frie egenkapital.

At grensen nå er ti prosent i norsk selskapsrett, har ingen annen begrunnelse enn at den følger av direktivet.

I høringsnotatet er det pekt på mulighetene for kurspleie, som er mest aktuelt for noterte selskaper. Vi viser her til (ny) vphl. § 4-1 første ledd annet punktum, som pålegger selskapet meldeplikt ved enhver handel med egne aksjer. Den særlige meldeplikten i § 4-2 vil også gjelde. Selskapene har også informasjonsplikt om kurssensitiv informasjon etter § 5-2. Disse to rapporteringspliktene sett i sammenheng, gjør det mindre betenkelig enn ellers med handel i egne aksjer. Uansett mener vi at misbruksargumentet ikke veier tungt i en drøftelse av om grensen skal være ti prosent eller høyere.

For andre enn noterte selskaper gjelder kun de generelle misbruksreglene i aksjelovgivningen. For noterte selskaper gjelder i tillegg regler om likebehandling og god børsskikk i børslovgivningen. Disse reglene tilsier at selskapene handler egne aksjer over børs, med ukjent motpart, jf. også anbefalingen for eierstyring og selskapsledelse punkt 4 tredje avsnitt. Her kan det føyes til at primærinnsidere - som vil være typiske subjekter i forskjellsbehandlingstilfeller - også har meldeplikt etter vphl. § 4-1.

Uten å ha en særlig begrunnelse bør man ikke opprettholde restriksjoner som ikke er påkrevet etter direktivet.

Etter vår vurdering bør man vurdere å la tiprosentgrensen utgå, alternativt kan man i denne omgang lempe reglene moderat ved å innføre en annen grense, for eksempel på mellom 20 og 50 prosent. Loven bestemmer allerede at generalforsamlingen selv kan sette en øvre grense, innenfor lovens.»

Finansnæringens Fellesorganisasjon (FNO) går imot en endring av bestemmelsen. Finansieringsselskapenes Forening slutter seg til FNOs uttalelse. FNO uttaler:

«Det er uvisst hvordan de økte rammer både tidsmessig og beløpsmessig vil slå ut. Det har så langt etter det vi er kjent med vært få tvister vedrørende erverv av egne aksjer. Et forhold som ikke har hatt så stor betydning så langt, er at vilkårene for erverve egne aksjer er mindre strenge enn selvfinansieringsforbudet i asl. § 8-10. Dersom et selskap som ønsker å erverve egne aksjer har stor (fri) egenkapital, men ikke likviditet, reiser det spørsmål om selskapet kan ta opp lån og pantsette egne eiendeler for å kjøpe egne aksjer eller om dette blir ulovlig bistand etter asl. § 8-10.

Kjøp av egne aksjer er en disposisjon som gagner noen aksjeeierne og som vil kunne svekke kreditorenes interesser. Som kjent var erverv av egne aksjer forbudt før lovrevisjonen i 1997, hvor det ble innført en begrenset adgang (10%) til tilbakekjøp av egne aksjer. FNO finner grunn til å påpeke at de betydelige lempninger som nå foreslås kan få utilsiktede konsekvenser. Ubegrenset adgang til kjøp av egne aksjer slik foreslått, vil kunne svekke egenkapital og likviditet, og virke uheldig i forhold til kreditorene. Det kan også virke forstyrrende på forholdet mellom selgende aksjonærer (sannsynligvis minoritet) og selskapet/dets ledelse/gjenværende aksjeeiere (ofte majoritet).

Etter det vi er kjent med har reglene fungert tilfredsstillende fra 1997 og frem til i dag, og vi ser således ikke noen vesentlige argumenter for endring av gjeldende regler. Utredningen (s. 99-101) gir ingen omfattende begrunnelse for en såpass inngripende endring som foreslås i kap. 9. Hensynet til rettsenhet i de nordiske land kan etter vår vurdering ikke være avgjørende her. Det er for øvrig ingen konkurransemessige «NUF-hensyn» som tilsier at man har like regler innenfor dette området.

FNO vil på denne bakgrunn gå i mot endringene som er foreslått i kap. 9 og påpeke at endringer her først bør skje ved begrunnet behov i markedet og nærmere utredning. Dersom man ønsker å revidere regelen bør dette gjøres etappevis for å vinne mer erfaring. Vi finner i denne sammenheng også grunn til å minne om at adgangen til å erverve egne aksjer uansett vil lempes (indirekte), dersom utbyttereglene i asl. § 8-1 blir liberalisert.»

FNO ga uttrykk for samme standpunkt under høringen av forslagene i høringsbrevet 13. juli 2007. Under denne høringen ga også Folketrygdfondet uttrykk for at den nåværende begrensningen bør opprettholdes. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon mente spørsmålet burde utredes nærmere.

Når det gjelder forslaget i utredningen om å utvide fullmaktsperioden etter § 9-4 annet ledd første punktum, støtter Kantega AS og Næringslivets Hovedorganisasjon at perioden forlenges til fem år. Handelshøyskolen BI og Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening synes også å støtte forslaget.

Finansnæringens Hovedorganisasjon går imot forslaget. Finansieringsselskapenes Forening slutter seg til uttalelsen.

Under høringen av forslagene i høringsbrevet 13. juli 2007 støttet Nærings- og handelsdepartementet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon en utvidelse til fem år. Næringslivets Hovedorganisasjon uttalte:

«En del aksjeselskaper har behov for tilbakekjøp når ansatte aksjeeiere slutter i selskapet, og da er det hensiktsmessig for selskapet å ha en slik fullmakt stående, uten at man trenger å huske å gjenta den årlig. Dette gjelder særlig for selskaper som ikke er noterte. I de fleste slike selskaper er det ingen omsetning av aksjer. For børsnoterte selskaper går anbefalingen for eierstyring og selskapsledelse punkt 3 ut på at fullmakt til tilbakekjøp gjelder for ett år av gangen. For andre selskaper er det grunn til å tro at omsetningen som regel foregår under kontroll av selskapet eller store aksjeeiere. For nye aksjeeiere vil fullmakten bli kjent ved registrering i Foretaksregisteret og gjennom protokoller fra generalforsamlinger.»

Folketrygdfondet og Den Norske Advokatforening mente at grensen burde være to år. Den Norske Advokatforening uttalte:

«Når det gjelder en utvidelse av fullmaktsperioden fra dagens 18 måneder, er Advokatforeningen enig i at en viss utvidelse kan være hensiktsmessig. 5 år er likevel en meget lang periode der mye kan skje. For nye aksjeeiere som kommer til etter at fullmakten er gitt, kan det innebære et usikkerhetsmoment at styret når som helst over en så lang periode som 5 år vil kunne kjøpe opp egne aksjer for deretter å plassere dem - i verste fall på en måte som ikke lenger er i overensstemmelse med aksjeeiernes interesser. Det kan også pekes på at mange styrer over en 5 års periode vil være endret eller skiftet ut og at de nye styrene kanskje vil ha en annen oppfatning av mål og midler enn det styret som i sin tid fikk fullmakten. Selv om muligheten alltid vil være åpen for styret til å be om ny/endret fullmakt, og selv om også generalforsamlingen kan tilbakekalle fullmakten, mener Advokatforeningen at en fullmaktsperiode på 2 år bør være tilstrekkelig. Dette vil også være i harmoni med fullmaktsperioden etter aksjelovenes § 10-14.»

Også Finansnæringens Hovedorganisasjon (nå Finansnæringens Fellesorganisasjon) mente perioden bør være kortere enn fem år.

5.13.6 Departementets vurdering

I utredningen «Forenkling og modernisering av aksjeloven» er det først og fremst hensynene som gjør seg gjeldende for aksjeselskaper, som er vurdert, mens høringsbrevet fra 2007 gjaldt aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. I det følgende drøftes reglene både for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

Som det pekes på i utredningen, vil en endring av den kvantitative begrensningen på ti prosent av aksjekapitalen etter § 9-2 første ledd første punktum gi selskapene en større fleksibilitet som kan være nyttig i forskjellige situasjoner. Det vises som eksempler til eier- og generasjonsskifter og ordninger med medeierskap for selskapets ansatte. I slike tilfeller kan det gjerne være behov for at selskapet erverver en betydelig del av aksjene, slik at ti-prosentregelen innebærer en uhensiktsmessig begrensning. Spørsmålet blir da om hensyn til andre interesser kan tale mot en slik adgang, og om slike hensyn veier tyngre enn hensynet til fleksibilitet og større handlefrihet for selskapene.

Departementet kan ikke se at hensynet til selskapets kreditorer kan være avgjørende. Når det gjelder kreditorvern, har andre regler i aksjelovgivningen en mer sentral betydning, jf. egenkapitalkravene etter § 9-3 og kravet til forsvarlig egenkapital etter § 3-4.

Det kan hevdes som et mothensyn at en vid adgang for selskapet til å erverve egne aksjer gir muligheter for brudd på prinsippet om likebehandling av aksjeeierne. At en aksjeeier gis adgang til å selge sine aksjer til selskapet, kan innebære en urimelig fordel på andre aksjeeieres bekostning. Som det pekes på i utredningen, er imidlertid brudd på likhetsprinsippet en generell problemstilling innenfor selskapsretten, og de alminnelige reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 5-21 og 6-28 vil gjelde her som ellers. Hvis man skulle legge avgjørende vekt på de muligheter for brudd på likebehandlingsprinsippet som en adgang til erverv av egne aksjer innebærer, burde man strengt tatt hatt en forbudsregel. Regler som åpner for at selskaper kan erverve sine egne aksjer, har man imidlertid hatt siden vedtakelsen av aksjeloven i 1997. Departementet er ikke kjent med negative erfaringer med reglene som skulle tilsi en svært restriktiv holdning. Man må kunne legge til grunn at aksjelovens alminnelige regler er tilstrekkelige i eventuelle misbrukssituasjoner. Etter departementets syn kan heller ikke hensynet til likebehandlingsprinsippet etter dette tillegges avgjørende vekt.

Som det pekes på i utredningen, er mulighetene for kurspleie og risiko for innsidehandel et hensyn som først og fremst er aktuelt for børsnoterte selskaper. Verdipapirhandelloven har regler som har til formål å forhindre slike former for markedsmisbruk. Departementet viser for det første til plikten til å gi melding om handel med egne aksjer etter verdipapirhandelloven § 4-1 første ledd annet punktum, se også meldeplikten etter § 4-2. Videre vises til reguleringen av innsideinformasjon i verdipapirhandelloven kapittel 3, se særlig undersøkelsesplikten etter § 3-6 og forbudet mot misbruk av innsideinformasjon i § 3-3. Når det gjelder markedsmanipulasjon, er det gitt regler om dette i verdipapirhandelloven § 3-8, jf. § 3-12. Se også Oslo Børs’ «Løpende forpliktelser for børsnoterte selskaper» (juli 2012) punkt 6.2 tredje avsnitt og Børssirkulære 2/2008. Problemstillinger knyttet til kurspleie og risiko for innsidehandel håndteres etter dette av verdipapirhandellovens regler og børsregelverket. Det kan likevel ikke utelukkes at aksjelovgivningens regler kan ha selvstendig betydning, blant annet fordi aksjelovgivningen oppstiller kvantitative begrensninger i motsetning til de mer skjønnsmessige reglene som følger av verdipapirhandelloven.

Hensynet knyttet til mulighetene for kurspleie og innsidehandel er som nevnt mindre relevant for aksjeselskapene. Departementet kan etter dette ikke se at avgjørende grunner taler mot en utvidet adgang for aksjeselskapene til å erverve egne aksjer. Departementet foreslår, som det er foreslått i utredningen, at den kvantitative begrensningen knyttet til andel av aksjekapitalen etter aksjeloven § 9-2 første ledd første punktum sløyfes helt. En slik regel vil være godt i samsvar med reglene i andre nordiske land. Det vises til at det verken etter dansk eller finsk rett er noen slik grense, se utredningen side 155. I Sverige er det i forslaget til forenklinger i aktiebolagslagen, for selskaper som ikke er børsnotert, foreslått at det ikke bør gjelde en kvantitativ grense, jf. SOU 2009: 34 Förenklingar i aktiebolagslagen m.m. side 236.

Departementet er mer i tvil når det gjelder allmennaksjeselskapene, og viser til det som er sagt foran om muligheten for kurspleie og risiko for innsidehandel. Departementet viser også til at behovet for å kunne erverve egne aksjer utover grensen på ti prosent av aksjekapitalen synes mindre for allmennaksjeselskapene siden det for selskaper med stor aksjespredning er mindre aktuelt å benytte egne aksjer i forbindelse med eier- og generasjonsskifter. Departementet foreslår etter dette i denne omgang ikke å oppheve den kvantitative begrensningen på ti prosent av aksjekapitalen etter allmennaksjeloven § 9-2.

Departementet er også noe i tvil når det gjelder fullmaktsperioden etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 9-4 annet ledd første punktum. Som det er pekt på i høringsnotatet fra 2007, vil det på grunn av tidsintervallet for avholdelse av ordinær generalforsamling være hensiktsmessig å angi perioden i hele år. En utvidelse til i hvert fall to år synes på denne bakgrunn å ha gode grunner for seg. En utvidelse til to år vil også være i samsvar med fullmaktsperioden etter § 10-14 tredje ledd annet punktum om fullmakt for styret til å forhøye aksjekapitalen.

En utvidelse til fem år, slik det foreslås i utredningen, innebærer at det vil gå lang tid mellom hver gang generalforsamlingen trenger å behandle spørsmålet om fullmaktstildeling. Dette vil innebære en viss forenkling for selskapet. Hvis selskapet som en generell ordning ønsker en adgang for styret til å erverve selskapets egne aksjer, vil det være arbeidsbesparende om man kan slippe stadige gjentakende vedtak om dette på generalforsamlingen. Som det er pekt på under høringen, er fem år på den annen side lang tid, og mye kan forandre seg i løpet av perioden. Blant annet kan det ha kommet til nye eiere og også styrets sammensetning kan være forandret. Det kan dessuten være at de faktiske forhold som begrunnet styrefullmakten, har endret seg. Både for gamle og nye aksjeeierne kan det derfor være hensiktsmessig at det ikke går mange år mellom hver gang spørsmålet om fullmakt er oppe til behandling. En fullmakt som ikke lenger har tilstrekkelig støtte blant aksjeeierne, kan riktignok kalles tilbake, men det vil gjerne være en høyere terskel for å kalle tilbake en eksisterende fullmakt enn å la være å fornye en fullmakt som har løpt ut. Et tilbakekall forutsetter blant annet at noen tar initiativ til en slik beslutning.

Når det gjelder nordisk rett, varierer reglene om egne aksjer på dette punktet. I dansk rett er det satt en grense på fem år, mens det i Finland er en grense på atten måneder for fullmaktsperioden. I det svenske lovforslaget i SOU 2009: 34 er det foreslått at generalforsamlingen selv skal treffe beslutningen om erverv av egne aksjer, se utredningen side 237-238.

Departementet har alt i alt kommet til at to år er en passende lang periode. Som nevnt harmonerer dette med reglene om fullmakt for styret til å forhøye aksjekapitalen. For selskaper der det tildeles styrefullmakt etter begge regelsett, kan man dermed innrette seg slik at fullmaktsperiodene blir sammenfallende og spørsmålet om fullmakt kan behandles på samme ordinære generalforsamling. For selskaper som over lang tid ønsker at styret skal ha den samme adgangen til å erverve egne aksjer, slik at den samme fullmakten stadig blir gjentatt, vil behandlingen på generalforsamlingen uansett stort sett være en formalitet som neppe er særlig arbeidsbelastende.

Departementet foreslår i samsvar med forslaget i utredningen ingen endring av flertallskravet etter § 9-4 første ledd.