4 Gjeldende rett – vernet mot graviditetsdiskriminering

Likestillingsloven og EU-retten gir et vern mot diskriminering på grunn av graviditet og omsorg for små barn, såkalt graviditetsdiskriminering. Graviditetsdiskriminering er ikke noen juridisk term, men en samlebetegnelse for ulike former for forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og omsorg for små barn.

Vernet mot graviditetsdiskriminering utledes av forbudet mot kjønnsdiskriminering. Det følger av diskrimineringsforbudet at en arbeidstaker som tar foreldrepermisjon ikke skal få en svekket stilling som følge av permisjonen. Dette gjelder ansettelser, oppsigelser, lønn, fordeling av arbeidsoppgaver og alle andre sider ved et ansettelsesforhold.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle slags handlinger som får konsekvenser for arbeidstakerne. Dette omfatter faktiske handlinger og all annen utøvelse av arbeidsgivers styringsrett, så vel som individuelle avtaler og tariffavtaler. Hva som mer konkret ligger i diskrimineringsforbudet med hensyn til permisjonstakers lønns- og arbeidsvilkår er utdypet av Likestillings- og diskrimineringsnemnda og EU-domstolen.

Diskrimineringsforbudet gjelder også utenfor arbeidslivet. Denne proposisjonen går ikke nærmere inn på disse forholdene fordi lovforslaget bare gjelder ansettelsesforhold.

4.1 Likestillingsloven

4.1.1 Forbudet mot direkte og indirekte diskriminering

Det følger av likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering at en som blir gravid eller tar foreldrepermisjon ikke skal få svekket stilling som følge av permisjonen, jf. forbudet mot direkte og indirekte diskriminering i § 3.

Det er forskjellsbehandling i strid med loven dersom en kvinne på grunn av graviditet eller fødsel settes i en dårligere stilling enn hun ellers ville vært i (§ 3 andre ledd nr. 2). Det samme gjelder hvis en kvinne eller en mann kommer i en dårligere stilling fordi de benytter seg av permisjonsrettigheter som er forbeholdt mor eller far. Dette gjelder:

• kvinners svangerskapskontroll (arbeidsmiljøloven § 12-1)

• kvinners svangerskapspermisjon før fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-2)

• kvinners seks ukers fødselspermisjon etter fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-4)

• fedres to ukers omsorgspermisjon (arbeidsmiljøloven § 12-3)

• fedres foreldrepermisjon under uttak av fedrekvote (arbeidsmiljøloven § 12-5 og folketrygdloven § 14-12)

Slik forskjellsbehandling regnes som direkte diskriminering. Loven har ingen unntak for slik diskriminering.

Det følger også av lovens forbud mot indirekte diskriminering i § 3 tredje ledd at diskriminering på grunn av foreldrepermisjon er forbudt. Dette gjelder både kvinner og menn. I disse tilfellene er det tale om et betinget forbud, jf. fjerde ledd:

”I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.”

Det er tale om en snever unntaksadgang, og dermed et strengt forbud. Ifølge forarbeidene skal det generelt mye til for at hensynet til likestilling skal vike for andre interesser i den avveiningen som kreves etter § 3 fjerde ledd, jf. lovens ordlyd ”i særlige tilfeller”. Det skal svært mye til for at forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel kan aksepteres (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) kapittel 6.6.2 side 48-49 og kapittel 16.1 side 160-162).

I praksis trekkes det i saker om graviditetsdiskriminering ikke et skarpt skille mellom direkte diskriminering med et absolutt vern på den ene siden, og indirekte diskriminering med et betinget vern på den andre siden. Forbudet er i stedet gradvis strengere jo nærmere forskjellsbehandlingen er knyttet til selve graviditeten og fødselen, og dess kortere fravær det er tale om. Når det er tale om foreldrepermisjoner av en viss varighet, vurderes i praksis alle permisjonene samlet som et spørsmål om indirekte diskriminering. Likestillings- og diskrimineringsnemnda vurderer ikke spørsmålet om hvorvidt diskrimineringen er direkte for en del av permisjonen, og indirekte for resten (denne praksisen har støtte i Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) kapittel 16.1 side 162).

Likestillingsloven har blitt endret flere ganger for å skjerpe vernet mot graviditetsdiskriminering. I 2002 ble forbudet presisert og gjort strengere i lovteksten, se Ot.prp. nr. 77 (2000-2001). I 2010 ble det lovfestet et forbud mot å spørre om graviditet, adopsjon og familieplanlegging i ansettelsesprosesser.

4.1.2 Håndheving

Likestillingsloven håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, jf. likestillingsloven § 9 og diskrimineringsombudsloven.

Enhver kan kostnadsfritt bringe en sak inn for ombudet. Ombudet kan gi en uttalelse om hvorvidt en handling er i strid med likestillingsloven eller ikke. Uttalelsen er ikke rettslig bindende, men ombudet skal prøve å oppnå at partene retter seg etter uttalelsen. Ombudet gir også veiledning til både arbeidsgivere og arbeidstakere om hvordan reglene skal forstås.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan treffe vedtak om at det foreligger brudd på likestillingsloven. Dersom en av partene er uenig i ombudets vurdering av saken, eller dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan saken bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda (jf. diskrimineringsombudsloven § 6). Nemnda kan ikke oppheve eller endre vedtak fra andre forvaltningsorganer. Nemnda kan heller ikke gi pålegg om hvordan vedtakene skal være for ikke å komme i konflikt med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 9.

Nemnda kan gi en begrunnet uttalelse om hvorvidt en tariffavtale er i strid med diskrimineringsforbudet. Nemnda kan imidlertid ikke fatte bindende avgjørelser om dette, jf. diskrimineringsombudsloven § 10. Denne begrensningen i nemndas myndighet henger sammen med at det bare er Arbeidsretten som kan fatte bindende avgjørelser om tariffavtaler.

Vedtak i nemnda kan bringes inn for domstolene til full prøving, jf. diskrimineringsombudsloven § 12. Domstolene er med andre ord ikke bundet av nemndas fortolkning av loven og vurdering av saken. En sak kan også tas direkte til domstolene, uten at den behandles i ombudet eller nemnda først.

Hva som mer konkret ligger i diskrimineringsforbudet med hensyn til permisjonstakers lønns- og arbeidsvilkår er utdypet av ombudet og nemnda. EU-domstolen har også noen avgjørelser om dette. Se punkt 4.4 der det gjøres rede for noen saker. Vi har ingen norsk domstolspraksis på området. Dette skyldes antakelig at mange arbeidstakere nøler med å gå til sak mot sin arbeidsgiver som de fortsatt skal ha et tilknytningsforhold til. Slike spørsmål kan imidlertid komme opp som et element i en oppsigelsessak, der oppsigelsen hevdes å være en konsekvens av forutgående endringer i arbeidsoppgaver osv. i tilknytning til permisjonen.

I praksis er det som regel ikke diskrimineringsforbudets materielle innhold, men bevisspørsmålet som er det vanskeligste. I de fleste av nemndas og ombudets avgjørelser om diskriminering av gravide eller permisjonstakere er bevisspørsmålet det springende punktet. En arbeidsgiver vil sjelden si rett ut at det er graviditeten eller permisjonen som er begrunnelsen for forskjellsbehandlingen. Dette kan skyldes at den reelle begrunnelsen med hensikt skjules, eller at arbeidsgiver ikke er seg bevisst sine motiver.

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med loven, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at handlingen ikke er ulovlig, jf. reglene om delt bevisbyrde i likestillingsloven § 16.

En arbeidstaker som er blitt utsatt for diskriminering kan kreve oppreisning og erstatning etter likestillingsloven § 17. Det er bare domstolene som kan pålegge erstatning og oppreisning. Erstatning og oppreisning kan kreves uavhengig av om arbeidsgiver kan bebreides; det er med andre ord ikke noe krav om skyld (det vil si objektivt ansvar).

Erstatningen og oppreisningen fastsettes til det beløp som er rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig. Arbeidstaker skal, som et minimum, få dekket sitt økonomiske tap.

4.2 EU-retten

Likestillingsloven skal fortolkes i samsvar med EU-retten. Tre direktiver, som er en del av EØS-avtalen og dermed gjelder som norsk lov, er relevante her:

• Likebehandlingsdirektivet (2006/54/EF)

• Svangerskapsdirektivet (92/85/EØF)

• Foreldrepermisjonsdirektivet (2010/18/EU)

Disse EU-direktivene er minimumsdirektiver. Det er derfor ikke noe i veien for at norsk rett gir arbeidstakere bedre rettigheter enn direktivene krever.

4.2.1 Likebehandlingsdirektivet

Likebehandlingsdirektivet har som formål å sikre menn og kvinner likebehandling og like muligheter i arbeidslivet. Ifølge EU-domstolens faste praksis er negativ forskjellsbehandling av kvinner på grunn av fødselspermisjon direkte kjønnsdiskriminering. Det gjelder ingen unntak fra dette forbudet. Med fødselspermisjon siktes det her til permisjon etter svangerskapsdirektivet (se punkt 4.2.2).

Det er tatt inn en bestemmelse i artikkel 15 som presiserer diskrimineringsvernet:

”Ei kvinne som har fødselspermisjon, skal ved slutten av permisjonsperioden ha rett til å vende tilbake til den same stillinga eller ei tilsvarande stilling på vilkår som ikkje er mindre gunstige for henne, og ha rett til å nyte godt av alle betringar av arbeidsvilkåra som ho ville hatt rett til under fråværet sitt.”

4.2.2 Svangerskapsdirektivet

Svangerskapsdirektivet er et arbeidsmiljødirektiv som tar sikte på å bedre arbeidsforholdene for kvinner som er gravide, nettopp har født barn eller ammer.

Staten skal sikre rett til minst 14 ukers betalt permisjon i forbindelse med fødsel for å beskytte morens fysiske tilstand og det særlige forholdet mellom mor og barn. Kommisjonen har foreslått å øke den betalte permisjonen fra 14 til 18 uker, jf. KOM (2008) 0637. Artikkel 10 forbyr oppsigelse på grunn av graviditet eller fødselspermisjon. Artikkel 11 regulerer opprettholdelse av rettigheter knyttet til arbeidsavtalen.

Under fødselspermisjon skal rettigheter som arbeidstakeren har i sin arbeidsavtale ivaretas, jf. artikkel 11 nr. 2 a). Dette gjelder ikke lønn. Det står imidlertid også at arbeidstakeren skal opprettholde lønnen og/eller ha rett til en passende ytelse.

EU-kommisjonen har foreslått et tillegg i artikkel 11 om at arbeidstakere som har hatt permisjon skal

”sikres ret til at vende tilbage til det samme eller et tilsvarende arbejde med betingelser og vilkår, som ikke er mindre gunstige, og til at nyde godt af enhver forbedring i arbejdsvilkårene, som de ville have været berettiget til under deres fravær.” (KOM (2008) 0637)

EU-parlamentets komité for kvinners rettigheter og likestilling har foreslått endringer som går lengre enn kommisjonens forslag. Saken ligger fremdeles i Rådet, som ikke har tatt stilling til Kommisjonens og komiteens forslag. Rådet og parlamentet synes å stå langt fra hverandre i denne saken, og det er usikkert hva som blir resultatet av denne lovgivningsprosessen.

4.2.3 Foreldrepermisjonsdirektivet

Foreldrepermisjonsdirektivet iverksetter rammeavtalen om foreldrepermisjon som er inngått mellom de europeiske tverrfaglige parter.

Rammeavtalens § 5 nr. 1-4 har regler om arbeidstakeres rettigheter og ikke-diskriminering ved uttak av foreldrepermisjon:

”1. Ved orlovens ophør har arbejdstagerne ret til at vende tilbage til den samme stilling, eller, hvis dette ikke er muligt, til en tilsvarende eller lignende stilling i overensstemmelse med deres ansættelseskontrakt eller ansættelsesforhold.

2. Erhvervede rettigheder eller rettigheder, som arbejdstageren er i færd med at erhverve på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden, opretholdes uændret, indtil forældreorloven ophører. Ved orlovens ophør gælder disse rettigheder med eventuelle ændringer som følge af national ret, kollektive overenskomster og/eller gældende praksis.

3. Medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter fastsætter, hvorledes der skal forholdes med ansættelseskontrakten eller ansættelsesforholdet under orlovsperioden.

4. For at sikre, at arbejdstagerne kan udøve deres ret til forældreorlov, træffer medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter de foranstaltninger, der er nødvendige for at beskytte arbejdstagerne mod mindre gunstig behandling eller afskedigelse som følge af ansøgning om forældreorlov eller som følge af selve orloven, i overensstemmelse med national ret, kollektive overenskomster og/eller gældende praksis.”

Med ”rettigheter som arbeidstakeren har opparbeidet eller er i ferd med å opparbeide” menes enhver rettighet eller fordel i penger eller naturalier som arbeidstakeren direkte eller indirekte som følge av arbeidsforholdet kan gjøre krav på overfor arbeidsgiveren, jf. EU-domstolen i sak C-116/8.

4.3 Sammenhengen med arbeidsmiljølovens oppsigelsesvern

En arbeidstaker som har hatt permisjon har rett til å komme tilbake til jobben. Vedkommende er etter arbeidsmiljøloven beskyttet mot usaklig oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 og § 15-9. En oppsigelse på grunn av permisjon vil være usaklig. Det samme gjelder vesentlige endringer i arbeidsforholdet som må sidestilles med en slik oppsigelse. Ansettelsesavtalen setter rammene for hva som regnes som vesentlige endringer.

Arbeidsgiver har i utgangspunktet styringsrett innenfor rammene av ansettelsesavtalen. Forbudet mot kjønnsdiskriminering i likestillingsloven § 3 begrenser imidlertid arbeidsgivers styringsrett med hensyn til hvilke endringer som kan gjøres også innenfor disse rammene; det vil i denne sammenhengen si hva slags lønn, arbeidsoppgaver og andre arbeidsvilkår arbeidstakeren har rett til å komme tilbake til.

4.4 Likestillings- og diskrimineringsnemnda og EU-domstolens praksis

4.4.1 Oversikt over praksis med hensyn til graviditetsdiskriminering

For sammenhengens skyld gis det her en beskrivelse av diskrimineringsforbudet og hvordan det praktiseres når det gjelder ansettelser og oppsigelser, i tillegg til lønns- og arbeidsvilkår.

Ansettelser og oppsigelser

Det er et absolutt forbud mot å forbigå kvinner ved ansettelser eller å si opp kvinner på grunn av graviditet og fødsel (fødselspermisjon). I praksis er det også et tilnærmet absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon ved ansettelser og oppsigelser.

Ut fra uttalelser i forarbeidene til likestillingsloven og praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda og domstolene som er eldre enn EU-domstolens avgjørelser, kan det se ut som om det skal være en viss åpning for å legge vekt på foreldrepermisjon ved ansettelser i midlertidige stillinger. Disse uttalelsene og avgjørelsene gir ikke et dekkende bilde av gjeldende rett på dette området i dag, men må leses i lys av det skjerpede diskrimineringsvernet som EU-domstolen har lagt til grunn, som også gjelder i midlertidige stillinger.

EU-domstolen kom i Dekker-saken, C-177-88, til at det er et absolutt forbud mot diskriminering på grunn av graviditet, fødsel og fødselspermisjon. Det samme ble lagt til grunn i Tele Danmark-saken, C-109/00, der det var tale om en midlertidig stilling der arbeidssøkeren ville ha permisjon i hele eller deler av ansettelsesperioden.

Det må også ses hen til at etter at likestillingslovens diskrimineringsvern ble skjerpet i 2002 (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001)), har nemnda ikke i en eneste sak kommet til at foreldrepermisjon var en legitim begrunnelse for forskjellsbehandling i forbindelse med ansettelser og oppsigelser, jf. for eksempel sakene 7/2002, 3/2005 og 8/2006 der nemnda kom til at forskjellsbehandlingen var diskriminerende.

Lønns- og arbeidsvilkår

Forbudet er derimot mer betinget når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår der arbeidstakeren har eller har hatt permisjon. Nemnda og EU-domstolen har behandlet flere saker på dette området. I disse sakene har nemnda veid de ulike interessene i saken opp mot hverandre og i noen tilfeller kommet til at forskjellsbehandlingen var lovlig etter § 3 fjerde ledd.

Forbudet er likevel veldig strengt også når det gjelder endringer i ansettelsesforholdet. Det skal svært mye til for at forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon anses som tillatt.

I det følgende refereres enkelte saker fra EU-domstolen og nemnda som gjelder lønns- og arbeidsvilkår der arbeidstakeren har eller har hatt permisjon. Dette er kun illustrerende eksempler som viser hva slags rettigheter EU-domstolen og nemnda har utledet av diskrimineringsvernet. I punkt 4.5 gis det en oppsummering av disse rettighetene.

4.4.2 Hvilken betydning har EU-domstolens avgjørelser når det gjelder foreldrepermisjon?

EU-domstolens praksis om forskjellsbehandling på grunn av permisjon, gjelder stort sett forskjellsbehandling av kvinner på grunn av fødselspermisjon. I flere av sakene har det vært tale om lengre permisjoner enn de minimum foreskrevne 14 ukene etter svangerskapsdirektivet. EU-domstolen har lagt til grunn at det er tale om direkte diskriminering av kvinner og dermed et absolutt forbud. Dette reiser spørsmål om hvilken betydning domstolens avgjørelser har i norsk rett når det gjelder foreldrepermisjon.

EU-domstolens praksis må leses i lys av at EU-retten på dette området kun angir minstekrav til norsk rett. Denne praksisen må videre leses i lys av at de norske permisjonsordningene er annerledes enn det dommene og direktivene legger opp til. I Norge har vi lang permisjon, som i stor grad kan deles mellom foreldrene. Vi har også rett til foreldrepenger i ett år. Den europeiske tradisjonen er kortere permisjoner som i større grad er forbeholdt mødrene. Arbeidstakerne har som regel ikke rett til lønn eller andre ytelser ved lengre permisjoner.

EU-direktivene og EU-domstolen bygger på et skarpt skille mellom: 1) permisjon som skal beskytte arbeidstakere som er gravide, som nettopp har født og som ammer, og 2) lengre permisjon som er begrunnet i andre hensyn som barnets behov for omsorg fra sine foreldre samt foreldrenes behov for å ta seg av sine barn selv. Forskjellsbehandling på grunn av førstnevnte permisjoner skal etter EU-retten regnes som direkte kjønnsdiskriminering og være underlagt et absolutt forbud. Dette gjelder også hvis permisjonen er lengre enn fjorten uker, hvis formålet med den forlengede permisjonen er å beskytte kvinnens fysiske tilstand og det særlige forholdet til hennes barn (jf. EU-domstolens avgjørelsen i Sass C-284/02 referert i punkt 4.4.4). Forskjellsbehandling på grunn av permisjon begrunnet i andre hensyn kan derimot være indirekte diskriminering, men har ikke det samme sterke vernet.

Norsk praksis som gir arbeidstakere et sterkere vern enn det som kreves etter EU-retten har relevans ved fortolkningen av likestillingsloven. Blant annet legges det i norsk rett til grunn et meget sterkt vern også for permisjon utover mors svangerskaps- og fødselspermisjon. EU-domstolens praksis som ikke gir like gode rettigheter som det som er lagt til grunn etter norsk rett, kan ikke tillegges avgjørende vekt.

4.4.3 Samme eller tilsvarende stilling

Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i flere saker tatt stilling til om det kan gjøres endringer i arbeidsoppgaver, stillingskategori osv. som følge av permisjon.

Nemndas sak 4/1995 om endrede arbeidsoppgaver

Saken gjaldt en lærer på en ungdomsskole som ved endt permisjon ikke fikk tilbake funksjonen som klassestyrer for sin tidligere klasse. Hun gikk ut i permisjon på sommeren, og kom tilbake til jobb i april året etter. Hun gikk da først inn som vikar for en annen klasse, uten å være klassestyrer. Fra høsten samme år ble hun klassestyrer for en ny klasse. Hennes vikar fortsatte som klassestyrer for den klassen hun hadde hatt før permisjonen.

Spørsmålet for nemnda var om dette var forskjellsbehandling som rammer kvinner på en urimelig måte.

Nemnda la vekt på at skolens ledelse hvert år må vurdere den totale lærersituasjonen i forhold til de enkelte klasser og elevenes behov. Ikke minst gjelder dette nødvendige endringer som følge av lengre fravær for enkelte lærere.

Nemnda uttalte at man må akseptere at arbeidstakerens fravær i denne saken var inkludert i arbeidsgiverens totalvurdering. Nemnda kunne ikke overprøve skolens faglige vurdering av fordeler og ulemper for elevene og deres læresituasjon. Nemnda viste til at avgjørelsen var basert på en slik faglig vurdering, og kunne ikke se at det var blitt lagt vekt på usaklige momenter. Videre ble det vist til at de nye arbeidsoppgavene hun fikk fra høsten av, var likeverdige med de oppgaver hun tidligere hadde.

Nemnda kom derfor til at det ikke var urimelig at hun ikke fikk tilbake klassestyrerfunksjonen for samme klasse. Denne avgjørelsen må leses i lys av at likestillingsloven ble endret i 2002. Urimelighetsvurderingen ble da erstattet av et krav til interesseavveining. Vurderingstemaene etter gjeldende lov er de samme, men kravene til arbeidsgivers begrunnelse er innskjerpet.

Nemndas sak 22/2006 om endrede arbeidsoppgaver

Nemnda vurderte i denne saken om endrede arbeidsoppgaver etter ett års permisjon var i strid med likestillingsloven. Klageren hadde før permisjonen arbeidet med regnskap, samt sentralbord- og resepsjonstjeneste. Da hun kom tilbake beholdt hun lønnen, men var fratatt en stor del av regnskapsoppgavene.

Det var enighet om at oppgavene hun hadde før permisjonen var mer varierte og ga et større potensial for å utvikle og vedlikeholde hennes regnskapsmessige kompetanse. Regnskapsoppgavene hun mistet var overført til hennes vikar. Arbeidsgiver anførte at hennes arbeidsoppgaver hadde et dynamisk innhold og at de opprinnelige oppgavene kun midlertidig var lagt til hennes stilling. Endringene hadde sammenheng med omorganisering og økt omsetning.

Nemnda uttalte at det i utgangspunktet ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å omorganisere arbeidsplassen og omplassere arbeidstakerne innenfor de rammer som arbeidsavtalen setter. Omorganiseringene kan berøre arbeidstakere som er i arbeid så vel som arbeidstakere i permisjon.

Styringsretten begrenses imidlertid ifølge nemnda av diskrimineringsforbudet. Nemnda viste til EUs likebehandlingsdirektiv og foreldrepermisjonsdirektiv, og uttalte at:

”Utgangspunktet etter likestillingsloven er at arbeidstakere som har vært i permisjon har krav på å få komme tilbake til en stilling med samme lønn og på samme nivå som tidligere. Arbeidsoppgavene skal i hovedsak være likeverdige med de arbeidsoppgavene vedkommende hadde før permisjonen, både når det gjelder innhold og ansvar. Arbeidstaker har imidlertid ikke et ubetinget krav på nøyaktig samme stilling.”

Etter en konkret vurdering av den framlagte dokumentasjonen og partenes forklaringer i møtet, kom nemnda til at endringene stilte arbeidstakeren dårligere enn før permisjonen.

Spørsmålet var deretter hvordan arbeidsgiver ville vurdert saken dersom arbeidstakeren ikke hadde vært i permisjon. Etter nemndas vurdering hadde ikke arbeidsgiver i tilstrekkelig grad godtgjort at alle arbeidstakere hadde vært utsatt for tilsvarende endringer i løpet av den tiden hun hadde vært i permisjon. Nemnda la til grunn at endringene skyldtes permisjonen.

Nemnda uttalte at det skal svært mye til for at forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon skal anses som tillatt. Det er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen har en tilstrekkelig tungtveiende saklig grunn. Nemnda viste til forarbeidene og uttalte at hensynet til likestilling skal tillegges særlig vekt i interesseavveiningen.

Arbeidsgiver anførte at den nye fordelingen av arbeidsoppgaver var foretatt ut fra rasjonelle og driftsmessige vurderinger. Dette var ifølge nemnda i utgangspunktet saklige grunner. Videre anførte arbeidsgiver at det ville medføre strukturelle endringer i selskapet å gi arbeidstakeren sine gamle arbeidsoppgaver tilbake. Det ble imidlertid ikke utdypet hvilke ulemper eller kostnader dette ville få.

Nemnda kom til at arbeidsgiver ikke hadde sannsynliggjort at de hadde tilstrekkelig tungtveiende grunner til å endre arbeidsoppgavene som følge av permisjonen. Nemnda konkluderte med at endringene i arbeidsoppgavene var i strid med likestillingsloven.

4.4.4 Nye fordeler

Et annet spørsmål er om en permisjonstaker også skal nyte godt av eventuell lønnsvekst og andre nye fordeler som følger stillingen som sådan og som hun ville fått dersom hun ikke hadde tatt permisjon.

EU-domstolen (Gillespie C-342/93) om lønnsforhøyelse under permisjon

Denne saken gjaldt en rekke kvinner som fikk lønn fra arbeidsgiver under fødselspermisjon på tolv uker. Lønnen var bestemt i tariffavtale. Mens de hadde permisjon førte forhandlinger frem til lønnsforhøyelser med tilbakevirkende kraft. Siden deres lønn under permisjonen ble beregnet på grunnlag av gjennomsnittet av de to siste månedslønningene før permisjonen, fikk de ikke nyte godt av lønnsforhøyelsen.

EU-domstolen uttalte at alle utbetalinger fra arbeidsgiveren til arbeidstakeren i tilknytning til ansettelsesforholdet (og som skal sikre hennes inntekt) måtte regnes som lønn i svangerskapsdirektivets og likelønnsdirektivets forstand. Dette gjelder uavhengig av om arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver for arbeidsgiver i den aktuelle perioden.

En kvinnelig arbeidstaker som har svangerskaps- og fødselspermisjon skal ifølge domstolen nyte godt av en lønnsforhøyelse som er skjedd under permisjonen. Det er tale om diskriminering så lenge hun ville fått lønnsforhøyelsen hvis hun ikke hadde fått barn.

EU-domstolen (Sass C-284/02) om ansiennitetsberegning

Domstolen uttalte i denne saken at hvis en tariffavtale bruker ansettelsestid som grunnlag for høyere lønn, er det i strid med likebehandlingsdirektivet dersom svangerskaps- og fødselspermisjon ikke innregnes.

Det at permisjonen er lenger enn de fjorten ukene svangerskapsdirektivet krever, er ikke til hinder for at det er tale om en svangerskaps- og fødselspermisjon i direktivets forstand. Rettighetene i forbindelse med ansettelsesavtalen må sikres i samsvar med direktivets artikkel 11. Det avgjørende er om formålet med den forlengede permisjonen er å beskytte kvinnens fysiske tilstand og det særlige forholdet til hennes barn. Det er opp til staten å vurdere om den aktuelle permisjonsordningen oppfyller dette formålet, men likevel slik at verken spørsmålet om permisjonen er obligatorisk eller om kvinnen mottar lønn skal være avgjørende.

EU-domstolen (C-116/8) om sluttvederlag

EU-domstolen uttalte i i denne saken at sluttvederlag til en arbeidstaker som har foreldrepermisjon i form av redusert arbeidstid, ikke kan beregnes på grunnlag av den tilsvarende reduserte lønnen på oppsigelsestidspunktet. Hvis en arbeidstaker i foreldrepermisjon mister krav på sluttvederlag, vil det være en forringelse av de rettigheter hun hadde da permisjonen tok til. Dette er dermed direkte i strid med formålet med direktivet om foreldrepermisjon.

Nemndas sak 7/1998 om tariffestet kompensasjon ved virksomhetsoverdragelse

Nemnda kom i denne saken til at en kvinne var blitt diskriminert i strid med likestillingsloven fordi hun ikke fikk utbetalt skifttilleggskompensasjon etter en virksomhetsoverdragelse. Tillegget var tariffestet og ment som en kompensasjon for overførte arbeidstakere som hadde en gunstigere skifttilleggsavtale enn i den virksomheten de ble overført til. Kun arbeidstakere som hadde vært i arbeid de siste tolv månedene forut for overføringen var berettiget til kompensasjon etter avtalen. Dette betød at arbeidstakere i fødsels- og foreldrepermisjon, så vel som arbeidstakere med fravær av andre grunner, ikke fikk denne kompensasjonen.

Nemnda uttalte at dette i utgangspunktet var indirekte diskriminering og i strid med likestillingsloven. Flertallet kom til at avtalen virket slik at kvinner ble stilt dårligere enn menn. Flertallet viste til at fravær i forbindelse med svangerskap, fødsel og omsorg for små barn måtte antas å forekomme i langt større grad enn fravær av andre grunner, og at det var flest kvinner som hadde slikt fravær. At avtalen omfattet flest kvinnelige ansatte, endret ikke denne vurderingen. Det var fullt mulig å utforme beregningsgrunnlaget slik at lovbeskyttet permisjonsfravær i forbindelse med svangerskap og fødsel ikke ga så store negative utslag som i dette tilfellet.

Flertallet mente at forskjellsbehandlingen var urimelig og dermed i strid med loven. Det var tale om en ordning av en viss varighet som førte til at de som falt utenfor kom dårligere ut økonomisk. Arbeidstakere med andre typer fravær som også falt utenfor ordningen, som for eksempel utdanningspermisjon og militærtjeneste, var ikke sammenliknbare.

Mindretallet mente at avtalen ikke virket slik at den stilte kvinner dårligere enn menn. Under enhver omstendighet mente mindretallet at avtalen ikke stilte kvinner dårligere på en urimelig måte.

Nemndas sak 22/2006 om generelle lønnstillegg

Saken er også omtalt i punkt 4.4.3 om endrede arbeidsoppgaver. I denne saken hadde arbeidstakeren heller ikke fått noen av de lønnstilleggene de andre arbeidstakerne fikk mens hun var i permisjon. Nemnda påpekte at ansatte i fødsels- og foreldrepermisjon har rett til de samme generelle lønnstilleggene som de andre ansatte.

4.4.5 Lønnskrav og lønnsforhandlinger

Et annet spørsmål er om den som er ute i permisjon har rett til å fremme krav under lokale lønnsforhandlinger på lik linje med de som er i arbeid, og om det i forhandlingene kan legges vekt på at arbeidstakeren er eller har vært fraværende.

Nemndas sak 6/2003 om manglende lønnsforhøyelse etter lokale lønnsforhandlinger

Denne saken gjaldt en arbeidstaker som ikke fikk lønnsforhøyelse etter lokale lønnsforhandlinger på dagsenteret der hun var ansatt. Hun hadde gått ut i fødselspermisjon et halvt år før forhandlingene. I forhandlingene valgte arbeidsgiver å prioritere arbeidstakere som var i arbeid fremfor arbeidstakere i permisjon. Nemnda viste til at gapet mellom de samlede kravene og potten til fordeling hadde tvunget frem en beinhard prioritering.

Nemnda uttalte at det skal svært mye til for at forskjellsbehandling på grunn av permisjon anses som rimelig. Nemnda kunne ikke se at det forelå noen rimelig grunn til at arbeidstakeren ikke skulle få lønnstillegg. Fordi hun hadde arbeidet størstedelen av året, skulle hun ha vært vurdert på linje med sine kollegaer. Det var derfor i strid med likestillingsloven at hun i lønnsforhandlingene ikke ble behandlet på samme måte som de andre ansatte i virksomheten.

Nemndas sak 22/2004 om utelukkelse fra lønnsforhandlinger

Denne saken gjaldt en spesialpsykolog på et stort sykehus som i to år på rad ikke fikk delta i ordinære lønnssamtaler på grunn av sin foreldrepermisjon på ett år. Selv om hun fikk justert sin lønn etter en ekstraordinær lønnssamtale etter permisjonen, mente hun at hennes totale lønnsutvikling hadde vært betraktelig dårligere enn for sammenliknbare kolleger som ikke hadde vært i permisjon.

Arbeidsgiver anførte at hun ble utelukket fra lønnsforhandlingene fordi hennes fravær under permisjonen medførte at det ikke forelå tilstrekkelig vurderingsgrunnlag for eventuell tilleggslønn. Dette var ifølge nemnda indirekte forskjellsbehandling. Spørsmålet var om arbeidsgiver hadde saklige tungtveiende grunner til å utelukke henne på et slikt grunnlag.

Nemnda uttalte at manglende vurderingsgrunnlag som skyldes fravær under fødsels- og foreldrepermisjon, i likhet med annen permisjon, kan være et saklig grunnlag i vurderingen av tilleggslønn i lokale forhandlinger. Vurderingen av hvorvidt det er saklig må tas konkret. Nemnda viste til at arbeidstakeren før den første av de to lønnsforhandlingene hadde arbeidet et helt år. Det var derfor i strid med loven ikke å vurdere henne i forhandlingene. Nemnda kom til motsatt resultat når det gjaldt forhandlingene året etter, fordi hun da hadde vært i permisjon hele den forutgående perioden.

Nemndas sak 31/2005 om svakere resultat i lønnsforhandlinger

I denne saken la nemnda til grunn at det er direkte diskriminerende hvis en kvinne stilles dårligere i lokale lønnsforhandlinger på grunn av graviditet og permisjon. Saken gjaldt en rådgiver hos namsmannen i en kommune. Hun hadde vært sykmeldt på grunn av svangerskapsplager i forkant av permisjonen. I lønnsforhandlingene samme høst hadde hennes organisasjon fremmet krav der hun sammen med fire andre mannlige rådgivere var oppført som høyt prioritert. Hun var den eneste av de fem som ikke fikk lønnsopprykk. Fra å ligge i toppskiktet blant disse fem, lå hun nå lavest av dem lønnsmessig. Dette harmonerte ikke med de faglige tilbakemeldingene hun hadde fått relativt kort tid tilbake.

Nemnda la til grunn at det kan være indirekte diskriminerende hvis en arbeidstaker stilles dårligere i lønnsforhandlinger på grunn av foreldrepermisjon. Nemnda delte seg imidlertid i bevisspørsmålet. Mindretallet mente at graviditeten og permisjonen ikke hadde vært noe direkte tema under lønnsoppgjøret. Flertallet kom til at det var nærliggende å se utfallet av lønnsoppgjøret ”i sammenheng med den forestående fødselspermisjonen og graviditeten som nødvendigvis har virket inn på hennes arbeidsprestasjon”. Arbeidsgiver klarte ikke å bevise at det var andre forhold som hadde påvirket utfallet. Flertallet kom derfor til at arbeidsgiver hadde handlet i strid med likestillingsloven.

4.4.6 Bonus

Bonus regnes som en del av arbeidstakerens lønn etter likestillingsloven § 5. Avkortet bonus på grunn av permisjon kan være i strid med likestillingsloven.

EU-domstolen (Lewen C-333/97) om julegratiale

I denne saken uttalte EU-domstolen at det var i strid med retten til likelønn at en arbeidsgiver ved utbetaling av julegratiale trakk fra for perioder hvor mødre hadde svangerskaps- og fødselspermisjon etter svangerskapsdirektivet artikkel 8. Gratialet kunne derimot etter EU-retten avkortes forholdsmessig for fravær i forbindelse med foreldrepermisjon på grunn av barnepass.

Nemndas sak 2/1998 om resultatorientert bonus

Saken gjaldt en salgskonsulent som mente hun var blitt diskriminert fordi hun ikke fikk samme bonus som de andre salgskonsulentene i virksomheten.

Ifølge nemnda var spørsmålet hvorvidt kriteriene for bonusen faktisk virket kjønnsdiskriminerende, og om kvinner eventuelt ble urimelig dårlig stilt sammenliknet med menn.

Nemnda kom til at resultatorientert bonus må kunne begrenses til de som har vært i arbeid i størstedelen av perioden eller reduseres forholdsmessig ut fra permisjonstiden.

Nemnda uttalte at resultatorienterte lønnssystemer, som bonus knyttet til innsats og oppnådde resultater, i utgangspunktet ikke var i strid med likestillingsloven. Nemnda kom i denne saken til at det ikke var urimelig å avgrense bonusen til de som faktisk hadde vært i arbeid fordi bonusen ikke var premiering av tidligere arbeid, men tvert imot skulle stimulere innsatsen i den aktuelle perioden.

Vernet mot graviditetsdiskriminering har i ettertid blitt skjerpet. Denne avgjørelsen må leses i lys av dette.

4.5 Oppsummering: Rettigheter som utledes fra diskrimineringsvernet når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår

I det følgende gis det en oppsummering av hvilke rettigheter knyttet til lønns- og arbeidsvilkår ved foreldrepermisjon som utledes fra forbudet mot kjønnsdiskriminering etter likestillingsloven og EU-retten.

Samme eller tilsvarende stilling

En arbeidstaker som kommer tilbake fra fødsels- og foreldrepermisjon har som hovedregel rett til samme stilling. Med dette menes samme lønn, tittel, arbeidsoppgaver og øvrige arbeidsvilkår som før permisjonen.

Arbeidsgiver kan eventuelt gi arbeidstakeren en tilsvarende stilling. Med ”tilsvarende stilling” menes at det gjøres endringer i form av ny kontorplass, overflytning til en annen avdeling, overføring av arbeidsoppgaver osv. som er likeverdige med arbeidsvilkårene før permisjonen. Dette er formulert i likebehandlingsdirektivet og svangerskapsdirektivet som at de nye arbeidsvilkårene ikke må være mindre gunstige for arbeidstakeren.

Arbeidstakere har uansett alltid rett til å beholde samme lønn som de hadde før permisjonen. Dette følger av praksis så vel som EUs likebehandlingsdirektiv og foreldrepermisjonsdirektiv.

Det kan imidlertid bare gjøres endringer i stillingen hvis dette er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende for arbeidstakeren, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Dette setter grenser for arbeidsgiverens adgang til å gjøre endringer, og for hvor store endringer som er tillatt. I foreldrepermisjonsdirektivet er dette formulert slik at tilsvarende stilling bare kan gis dersom det ikke er mulig å vende tilbake til samme stilling.

Likestillingsloven setter bare grenser for arbeidsgivers adgang til å foreta omdisponeringer på grunn av foreldrepermisjonen. Vernet i permisjonstiden gjelder altså ikke for endringer av arbeidsvilkårene som ikke har sammenheng med permisjonen.

Nye fordeler som følger stillingen

En arbeidstaker som har hatt foreldrepermisjon skal også nyte godt av eventuell lønnsvekst og andre nye fordeler som følger i stillingen og som arbeidstakeren ville fått om hun eller han ikke hadde tatt permisjon. Dette står uttrykkelig i EUs likebehandlingsdirektiv artikkel 15. For eksempel skal arbeidstakeren på samme måte som øvrige ansatte få nyte godt av generelle tillegg etter sentrale forhandlinger, alminnelige lønnsjusteringer i virksomheten eller oppgradering av stillingskategorien til en høyere lønnsklasse.

Lønnskrav og lønnsforhandlinger

En arbeidstaker har videre rett til å fremme lønnskrav og rett til å bli vurdert i lønnsforhandlingene. Arbeidstakerens lønnskrav skal vurderes i samsvar med likestillingsloven § 5 jf. § 3. Det følger av disse bestemmelsene at det kan være indirekte diskriminering å legge vekt på fraværet under foreldrepermisjonen.

Bonus

Bonus som tilfaller alle arbeidstakere som en del av de ordinære ytelsene fra arbeidsgiver, slik som for eksempel julegratiale, skal også utbetales til arbeidstakere i permisjon. Slik bonus skal tilfalle alle arbeidstakere, selv om den utbetales under permisjonen og selv om de ikke har vært i arbeid i perioden. Arbeidsgiver kan derimot, i samsvar med likestillingsloven § 3 fjerde ledd, ha adgang til å legge vekt på fraværet når det gjelder bonus som knyttes til den enkelte arbeidstakers oppnådde resultater.

Virkningstidspunkt

Antakelig må det også legges til grunn at endringer i lønn og lønnsbetingelser skal gjelde i permisjonstiden for arbeidstakere som får lønn under permisjon. Virkningstidspunktet skal være det samme som om de hadde vært i arbeid. Dette følger av at ansettelsesforholdet består under permisjonen.