8 Merknader til lovbestemmelsen

8.1 Generelt

Lovbestemmelsen slår fast hvilke rettigheter en arbeidstaker har med hensyn til fastsettelse og endringer i lønns- og arbeidsvilkår som følge av foreldrepermisjon.

Formålet med lovbestemmelsen er å gjøre diskrimineringsvernet mer effektivt, for å hindre at arbeidstakere får svekket posisjon, svakere lønnsutvikling eller endrede vilkår i arbeidsforholdet som følge av foreldrepermisjon.

Rettighetene er utledet av forbudet mot kjønnsdiskriminering. De må derfor fortolkes i lys av forbudet mot direkte og indirekte diskriminering i likestillingsloven § 3. Rettighetene i lovforslagets første ledd er en presisering av enkelte aspekter ved det generelle diskrimineringsforbudet.

Bestemmelsen lovfester gjeldende rett. Når bestemmelsen skal fortolkes, er det derfor relevant å se på tidligere praksis, særlig fra EU-domstolen og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, knyttet til forbudet mot kjønnsdiskriminering i likestillingsloven § 3.

Dette innebærer samtidig at rettighetene ikke rekker lenger enn det som kan utledes av § 3. Dersom det oppstår tvil om rekkevidden av rettighetene, vil derfor diskrimineringsforbudet i § 3 andre og fjerde ledd være en sentral tolkningsfaktor.

Bestemmelsen utdyper enkelte aspekter av det generelle diskrimineringsforbudet i § 3. Bestemmelsen angir ikke uttømmende alle rettigheter og plikter ved permisjon i et ansettelsesforhold. Bestemmelsen regulerer bare enkelte lønns- og arbeidsvilkår. Også andre former for forskjellsbehandling på grunn av permisjon kan være i strid med § 3, for eksempel ved fordeling av arbeidsoppgaver i forkant av permisjon eller forbigåelse ved forfremmelser. Slike former for forskjellsbehandling skal, som i dag, vurderes etter det generelle forbudet i § 3. Hvorvidt en påberoper seg § 3 eller § 4a i en konflikt, er derfor ikke avgjørende.

Rettighetene gjelder både for mannlige og kvinnelige arbeidstakere.

Bestemmelsen gjelder alle typer handlinger og beslutninger knyttet til fastsettelse eller endring av lønns- og arbeidsvilkår. På samme måte som i § 3 omfatter dette faktiske handlinger og all annen utøvelse av arbeidsgivers styringsrett, så vel som individuelle avtaler og tariffavtaler.

Hvem som skal følge bestemmelsen (pliktsubjektet) er definert på samme måte som i § 3. Som hovedregel vil det være arbeidsgiver, men det kan også være partene i en tariffavtale.

Bestemmelsen håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda på linje med andre regler i likestillingsloven, jf. likestillingsloven § 9 og diskrimineringsombudsloven.

Reglene om delt bevisbyrde og erstatnings- og oppreisningsansvar i § 16 og § 17 gjelder tilsvarende.

8.2 Til første ledd

Bokstav a) Rett til samme eller tilsvarende stilling

Rettighetene i første ledd gjelder ved foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for andre permisjoner etter arbeidsmiljøloven § 12-2 til § 12-8, se kommentarene til tredje ledd.

Bestemmelsen slår fast at en arbeidstaker har rett til å komme tilbake til samme eller tilsvarende stilling etter foreldrepermisjon.

Arbeidstakeren skal i utgangspunktet få tilbake samme stilling. Med samme stilling menes at arbeidstakeren får tilbake de samme arbeidsoppgavene, samme stillingsbetegnelse, samme lønn, samme kontorplass osv. som før permisjonen startet.

Bestemmelsen er ikke til hinder for at arbeidsgiver gjør visse endringer på grunn av fraværet. Eksempel: Av hensyn til kontinuitet i kundebehandling eller prosjektarbeid kan ikke en arbeidstaker kreve å få tilbake akkurat de samme arbeidsoppgavene som før permisjonen.

Arbeidstaker skal da få en tilsvarende stilling. Med dette menes at endringene i arbeidsvilkårene ikke skal stille vedkommende dårligere enn før permisjonen. Vilkårene skal ikke være mindre gunstige. Arbeidsoppgavene skal være likeverdige med de oppgavene vedkommende hadde før permisjonen, både når det gjelder innhold og ansvar. Dette betyr samme lønn, stillingstittel, nivå i organisasjonen og type oppgaver.

Adgangen til å gjøre endringer i arbeidsforholdet må vurderes etter § 3 fjerde ledd. Det kan dermed bare gjøres endringer hvis dette er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende for arbeidstakeren. Dette setter grenser for arbeidsgiveres adgang til å gi arbeidstakeren en tilsvarende stilling i stedet for samme stilling, og for hvor store endringer som er tillatt.

Momenter i vurderingen er for det første hvor lang permisjon det er tale om og hvor store endringer det er gjort i arbeidsoppgaver osv. Jo kortere permisjon, desto mindre endringer er tillatt. Tilsvarende vil det være slik at jo større endringer som gjøres i arbeidsforholdet, desto mer tungtveiende grunner må arbeidsgiveren ha for at endringene skal være lovlige.

Arbeidsgivers rett til å gjøre endringer er for det andre betinget av for eksempel hensynet til kontinuitet overfor pasienter, klienter, kunder eller elever. Det kan være problematisk dersom det i slike tilfeller må gjøres et skifte, ikke bare én gang når arbeidstakeren går ut i permisjon, men også én gang til når arbeidstakeren kommer tilbake. Virksomheten kan ha fått andre kunder eller klienter enn den hadde før arbeidstakeren gikk ut i permisjon. Virksomheten kan også ha avsluttet eller satt i gang nye prosjekter.

Det følger imidlertid av likestillingsloven § 3 fjerde ledd at det skal mye til for at slike behov skal kunne legitimere endringer i arbeidsforholdet som følge av permisjonen.

Bestemmelsen gjelder bare endringer av arbeidsvilkår som har sammenheng med foreldrepermisjonen, se bestemmelsens andre ledd.

Bokstav b) Rett til å nyte godt av alminnelige forbedringer i lønns- og arbeidsvilkårene

Bestemmelsen slår fast at en arbeidstaker som har permisjon skal nyte godt av eventuell lønnsvekst og andre nye alminnelige fordeler som følger stillingen som sådan og som arbeidstakeren ville fått dersom hun eller han ikke hadde vært i permisjon.

Dette gjelder for eksempel hvis alle ansatte går opp et lønnstrinn, hvis alle får samme (prosentvise) tillegg eller hvis alle får en bonus uavhengig av innsats. Det samme gjelder endringer i lønnsvilkår i tariffavtale.

Dette skal imidlertid ikke gi rett til å kreve høyere lønn selv om andre i tilsvarende stilling får lønnsforhøyelse, dersom denne lønnsforhøyelsen er begrunnet i kompetanse eller innsats. En permisjonstaker har uansett rett til å fremme lønnskrav og til å bli vurdert i de lokale forhandlingene. Se kommentarene til bokstav c).

Bokstav c) Rett til å fremme lønnskrav og rett til lønnsvurdering

Bestemmelsen slår fast at en permisjonstaker både har rett til å fremme krav og til å bli vurdert under lokale lønnsforhandlinger på samme måte som de øvrige arbeidstakerne i virksomheten.

Arbeidsgiver har derfor ikke adgang til å se bort fra et lønnskrav fordi arbeidstakeren er eller har vært i permisjon. Arbeidstakere skal ikke utelukkes fra forhandlingene på grunn av foreldrepermisjon.

Arbeidstakeren har krav på en konkret vurdering av sitt lønnskrav.

Arbeidstakeren skal vurderes på samme måte som de øvrige ansatte i lønnsforhandlingene, jf. likestillingsloven § 3 og § 5. Dette betyr at arbeidsgivere i utgangspunktet ikke skal legge vekt på permisjonen, eller på andre måter la fraværet diskvalifisere arbeidstakeren. Selve fraværet kan ikke trekkes direkte inn i lønnsvurderingen. Det følger av likestillingsloven § 5 jf. § 3 at arbeidsgiver kan ha plikt til å justere lønnsnivået til en arbeidstaker som tjener mindre enn andre i virksomheten som utfører arbeid av lik verdi.

Ut fra en konkret vurdering vil imidlertid arbeidsgiver kunne legge vekt på innsats, erfaring og opparbeidet kompetanse i lønnsfastsettelsen, dersom det er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende for arbeidstakeren, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Det skal svært mye til for å kunne legge vekt på fravær under permisjon. Arbeidsgiver kan ikke legge vekt på permisjonsfravær i vurderingen av for eksempel ansiennitet eller av kompetanse som ikke er betinget av arbeid utført i perioden. Arbeidsgiver skal også påse at en arbeidstaker som har vært i permisjon ikke sakker urimelig mye akterut i lønnsutviklingen.

8.3 Til andre ledd

Det følger av andre ledd at rettighetene i første ledd bare skal sette grenser for arbeidsgiveres adgang til å foreta omdisponeringer, omplassering osv. som er en følge av foreldrepermisjonen. Dette gjelder både handlinger som er direkte begrunnet i permisjonen og handlinger som mer indirekte er en følge av permisjonen, som for eksempel hvis det i lønnsvurderingen bare legges vekt på arbeidsinnsatsen det siste året.

Rettighetene skal ikke være til hinder for at arbeidsgiver gjør andre endringer innenfor rammene av en arbeidsavtale. Forutsetningen er at disse endringene ikke er en følge av permisjonen og at de ville blitt gjennomført uansett.

Arbeidsgivere har altså styringsrett med hensyn til omorganiseringer, omfordeling av arbeidsoppgaver osv. Men endringene må være begrunnet i forhold som er uavhengige av foreldrepermisjonen. Rettigheter for arbeidstakere, eller begrensninger i arbeidsgivers styringsrett, kan imidlertid i slike tilfeller følge av andre regler i lov eller avtale.

Hvis det er gjort endringer som får virkning for alle eller flere i virksomheten, er det en klar indikasjon på at endringene ikke har sammenheng med permisjonen, jf. bevisbyrdereglene i § 16.

8.4 Til tredje ledd

Rettighetene i første ledd gjelder ved foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5.

Det følger av tredje ledd at rettighetene også gjelder ved svangerskapspermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-2, omsorgspermisjon etter § 12-3 og fødselspermisjon etter § 12-4. Tilsvarende gjelder reglene i prinsippet også annen permisjon der arbeidstakeren ikke er borte fra arbeidet på full tid i en periode, men kun noen dager i uken eller noen timer om dagen. Dette gjelder delvis permisjon etter § 12-6 og ammefri etter § 12-8. Bestemmelsen kan ikke påberopes ved andre permisjoner hjemlet i arbeidsmiljøloven eller avtaler, som for eksempel utdanningspermisjon. Hvilke rettigheter arbeidstakeren har i tilknytning til slike permisjoner, må avgjøres på bakgrunn av ansettelsesavtale, tariffavtaler og arbeidsrettslige regler.