10 Rett til informasjon ved inngrep

10.1 Innledning – gjeldende rett

Inngrep i immaterielle rettigheter kan ha et stort omfang, og kan involvere en rekke personer og virksomheter. Hvis rettighetshaveren har oppdaget at varer som gjør inngrep selges hos en detaljist, vil rettighetshaveren ha interesse i å avdekke distribusjonsleddene bak detaljisten, og ikke minst produsenten, med tanke på rettslig forfølging mot disse. Dette kan oppnås dersom detaljisten kan pålegges å gi opplysninger om opprinnelse og distribusjonsnettverk. Tradisjonelle regler om bevisføring og bevissikring tar imidlertid ikke høyde for rettighetshaverens behov i slike situasjoner. Dette er bakgrunnen for at det i direktiv 2004/48/EF er tatt inn særskilte regler om rett til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer og tjenester som utgjør inngrep. Ikke-bindende regler om dette finnes også i TRIPS-avtalen.

I høringsnotatet ble det gitt slik redegjørelse for gjeldende rett:

«I norsk rett finnes ingen bestemmelser som uttrykkelig gir rettighetshaver rett til å kreve opplysninger om opprinnelsen og distribusjonsnettverket til varer eller tjenester som griper inn i en immateriell rettighet.

En rettighetshaver kan imidlertid få tilgang til slike opplysninger i en rettssak om inngrep gjennom de vanlige reglene i tvisteloven om parts- og vitneavhør og fremleggelse av dokumenter og andre realbevis. Før rettssak er reist vil reglene om bevissikring i tvisteloven kapittel 28 gi mulighet til å få tilgang til slike opplysninger. Men disse reglene er ikke utformet med sikte på rettighetshavers behov for å innhente opplysninger om opprinnelsen og distribusjonsnettverket til varer eller tjenester som gjør inngrep i en immateriell rettighet, noe som medfører at mulighetene for å få tilgang til slike opplysninger etter gjeldende rett ikke går så langt som bestemmelsen om rett til informasjon i direktiv 2004/48/EF og reglene i Sverige og Danmark.

Tvisteloven § 21-5 gir en regel om allmenn forklarings- og bevisplikt: Enhver plikter å gi forklaring om faktiske forhold og å gi tilgang til realbevis som kan utgjøre bevis i en rettssak. Dette gjelder både under en sak og før det er reist sak hvis vilkårene for bevissikring etter tvisteloven kapittel 28 er til stede. Parter og vitner har plikt til å snakke sant, jf. tvisteloven § 21-4 første ledd og § 24-8 fjerde ledd.

Plikten til å gi forklaring og tilgang til andre bevis begrenses blant annet av reglene om bevisforbud og bevisfritak i tvisteloven kapittel 22 og andre bevisregler. Parters og vitners møte- og forklaringsplikt er nærmere regulert i henholdsvis tvisteloven kapittel 23 og 24, mens plikten til å utlevere eller på annen måte gi tilgang til realbevis (dokumenter og andre gjenstander) – den såkalte prosessuelle edisjonsplikten – er behandlet felles for parter og andre i kapittel 26.

Brudd på sannhetsplikten kan medføre straff, jf. straffeloven §§ 163 og 166 om straffansvar for parter og vitner for falsk forklaring og falske opplysninger som gis retten til bruk som bevis.

Dersom et vitne uteblir etter innkalling til rettsmøter, kan det hentes med tvang etter tvisteloven § 24-5 og eventuelt straffes med bøter og ilegges erstatningsansvar etter domstolloven § 205. Et vitne som nekter å forklare seg, kan ilegges straff og erstatningsansvar etter domstolloven § 206.

En part som forsømmer sin møteplikt eller forklaringsplikt etter tvisteloven, kan ilegges straff og erstatningsansvar etter domstolloven §§ 205 og 206, jf. § 210.

Overfor andre enn partene kan rettslig pålegg om å gi tilgang til realbevis tvangsfullbyrdes, jf. tvisteloven § 26-8 første ledd. Det kan også reageres med straff og erstatning etter domstolloven § 209. Der pålegget er rettet mot en part som ikke har fri rådighet over det forhold realbeviset skal belyse, er det også adgang til å beslutte tvangsfullbyrdelse, jf. § 26-8 annet ledd. Hvor § 26-8 annet ledd skal anvendes, gjelder etter domstolloven § 210 dessuten regelen i domstolloven § 209 om straff og erstatningsansvar også overfor parter.

Hvis pålegget er rettet mot en part som har fri rådighet over sakens gjenstand, er det ikke aktuelt med tvangsfullbyrdelse, straff eller erstatningsansvar. Derimot kan manglende oppfyllelse av pålegg om å gi bevistilgang få konsekvenser for vedkommende parts sak. For det første kan forsømmelsen bli tillagt negativ betydning ved bevisvurderingen i medhold av prinsippet om fri bevisvurdering. For det andre kan det utstedes såkalt fristforelegg etter tvisteloven § 16-7 annet ledd, det vil si et pålegg fra retten til en part om å foreta en prosesshandling under trussel om fraværsvirkning hvis fristen fastsatt i forelegget ikke blir overholdt.

Plikten til å gi forklaring og tilgang til realbevis forutsetter at det beviset det er tale om kan være av betydning for avgjørelsen av den sak som foreligger til behandling. Det fremgår av tvisteloven § 21-7 første ledd at partene bare kan føre bevis om faktiske forhold som kan være av betydning for den avgjørelse som skal treffes. Når det gjelder vitnebevis, følger det uttrykkelig av § 24-9 fjerde ledd tredje punktum at spørsmål som ikke angår saken, skal avvises. Denne bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse ved partsavhør, jf. tvisteloven § 23-2 annet ledd fjerde punktum. Videre fremgår det avslutningsvis i definisjonen av realbevis i § 26-1 at beviset må inneholde informasjon som kan ha betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken.

Tvisteloven § 21-7 første ledd innebærer at bevisføring om irrelevante omstendigheter skal nektes. Det skal en del til før et bevis avskjæres som irrelevant. Praksis fra Høyesteretts kjæremålsutvalg knyttet til tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 1, som svarer til § 21-7 første ledd i dagens lov, viser at det ikke er tilstrekkelig for avskjæring at beviset er perifert eller antas å ha liten betydning, jf. Rt. 2002 s. 87 og Rt. 2002 s. 858.

Selv om det er tale om et bevis som ikke er irrelevant etter § 21-7 første ledd, vil det likevel kunne avskjæres etter § 21-7 annet ledd bokstav b om bevis som ikke er egnet til å styrke avgjørelsesgrunnlaget nevneverdig. Denne bestemmelsen går lenger enn hva som tidligere fulgte av tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 2 og 3. Retten vil ofte ikke finne det nødvendig å ta standpunkt til om beviset er fullstendig uten relevans, men nøye seg med å konstatere at det bør nektes etter annet ledd bokstav b. Begrunnelsen for regelen er prosessøkonomisk, idet unødvendig bevisføring forlenger og fordyrer saken.

Etter tvisteloven § 21-8 begrenses videre partenes adgang til å føre bevis ut fra et proporsjonalitetsprinsipp. Paragrafen slår fast som alminnelig regel at bevisføringens omfang skal stå i rimelig forhold til sakens betydning. Bevisets betydning vil være et moment ved denne forholdsmessighetsvurderingen. Det fremgår uttrykkelig av § 21-8 første ledd annet punktum at adgangen til å begrense bevisføringen etter bestemmelsen er et middel til å oppnå tvistelovens formål etter § 1-1. Også § 21-8 innebærer dermed at retten har fått en utvidet avskjæringsadgang sammenlignet med hva den hadde etter tvistemålsloven, slik at prinsippet om at rettssaken skal konsentreres om det den gjelder, er forsterket.

I en rettssak om et immaterialrettsinngrep vil alle bevis som kan klargjøre det aktuelle inngrepet og om vilkårene for de påståtte sanksjoner er oppfylt, være relevante. Opplysninger om distribusjonsnettverket og opprinnelsen til varer som gjør inngrep vil kunne ha relevans for disse spørsmålene. Det er imidlertid klart at en omfattende bevisførsel omkring slike forhold i en sak om et konkret inngrep, kan støte an mot prinsippene i tvisteloven, jf. særlig § 21-7 annet ledd bokstav b og 21-8 første ledd.

Bortsett fra når det gjelder parter med fri rådighet over sakens gjenstand som nekter å legge frem realbevis, vil brudd på plikten til å forklare seg og å gi tilgang til bevis være sanksjonert med straff- og erstatningsansvar, og vil kunne tvangsfullbyrdes når det gjelder fremleggelse av realbevis.

Før det er reist sak, gir reglene om bevissikring utenfor rettssak i tvisteloven kapittel 28 større spillerom med hensyn til hva det kan innhentes bevis om. Disse bestemmelsene vil kunne brukes for å skaffe bevis om hvem som bør saksøkes, f.eks. hvor det er klart at det har skjedd et immaterialrettsinngrep, men det mangler holdepunkter for hvem som har begått det.

Etter tvisteloven § 28-1 kan det ved bevissikring utenfor rettssak foretas rettslig avhør av parter og vitner og gis tilgang til og foretas undersøkelse av realbevis. Krav om bevissikring kan rettes mot alle som kan ha bevis av betydning for en mulig tvist, uavhengig av om de selv vil kunne bli involvert i denne. Bevissikring kan begjæres når beviset kan få betydning i en tvist hvor den som setter fram begjæringen vil kunne bli part eller partshjelper, og det enten er en nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, eller det av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset før sak er reist, jf. tvisteloven § 28-2. Det vil være grunnlag for bevissikring for bevis som kan avklare hvem som skal saksøkes. Når det har skjedd en opphavsrettskrenkelse ved bruk av Internett, vil det f.eks. kunne besluttes bevissikring i form av at en internettleverandør pålegges å gi opplysninger om identiteten bak et internettabonnement som ble brukt ved krenkelsen, jf. Høyesteretts kjennelse 18. juni 2010 inntatt i Rt. 2010 s. 774.

Det forhold at en begjæring om bevissikring bare kan fremmes når beviset kan få betydning i en tvist hvor den som setter frem begjæringen vil kunne bli part eller partshjelper, utgjør en parallell til relevanskravet i tvisteloven § 21-7 første ledd. I en sak om bevissikring vil imidlertid ikke regelen virke begrensende i samme grad som i en rettssak der relevansen må vurderes i forhold til de krav som er reist. På bevissikringsstadiet vil det derimot ofte kunne være tale om å innhente bevis for å finne ut hvem det er grunnlag for å reise krav mot og eventuelt hva slags krav som må reises. Ved immaterialrettsinngrep vil relevanskravet i § 28-2 være oppfylt ved sikring av bevis hos en mulig inngriper ikke bare om forhold som kan avklare omfang og omstendigheter rundt hans eget inngrep, men også om forhold som kan avklare om det er grunnlag for inngrepssøksmål mot andre, f.eks. tidligere distribusjonsledd og produsenter. Proporsjonalitetsreglene i tvisteloven § 21-8 første ledd og § 26-5 tredje ledd kan imidlertid tenkes å begrense muligheten til bevissikring omkring forhold som ikke er egnet til å belyse inngripers eget forhold.

Relevanskravet vil også være oppfylt når begjæringen om bevissikring retter seg mot andre enn en mulig inngriper, f.eks. en transportør eller andre, som kan ha opplysninger om distribusjonsnettverk og opprinnelse for varer som gjør inngrep i en immateriell rettighet. Også her vil imidlertid de alminnelige proporsjonalitetsreglene etter omstendighetene kunne hindre bevissikring.

Etter tvisteloven § 28-3 annet ledd skal den begjæringen direkte retter seg mot, og den som det er nærliggende at en eventuell sak vil bli reist mot, angis som motpart. Hvis bevissikring ønskes for å finne frem til hvem som skal saksøkes, vil det ikke være mulig, og dermed heller ikke nødvendig, å angi som motpart den som det er nærliggende at en eventuell sak vil bli reist mot.

Dersom det er grunn til å frykte at varsel til motparten vil kunne hindre at beviset sikres, kan retten treffe avgjørelse om bevissikring før motparten varsles, jf. tvisteloven § 28-3 fjerde ledd første punktum. For disse tilfellene er det gitt regler om at saken ikke skal gjøres kjent for motparten og allmennheten før bevissikringen er gjennomført, eller mer enn seks måneder er gått siden saken ble avsluttet, jf. § 28-3 fjerde ledd annet punktum, og særregler om erstatning for tap motparten har lidt hvis det viser seg at det ikke var grunnlag for en gjennomført bevissikring, jf. § 28-3 femte ledd.

For gjennomføring av bevissikring gjelder reglene om tilgang til realbevis og bevisopptak i rettssak tilsvarende så langt de passer, jf. tvisteloven § 28-4. Reglene om begrensninger i tilgang til bevis, bl.a. kapittel 22, gjelder også ved bevissikring. Det vil være samme plikt til å avgi forklaring og til å gi tilgang til realbevis under bevissikring som i en rettssak, og samme sanksjoner mot og muligheter til tvangsfullbyrdelse ved brudd på plikten.»

10.2 Internasjonalt regelverk

I høringsnotatet ble det redegjort slik for internasjonalt regelverk:

«TRIPS-avtalen inneholder enkelte bestemmelser som oppstiller krav til WTO-medlemmene når det gjelder regler om bevistilgang og bevissikring i saker om immaterialrettsinngrep.

Etter artikkel 42 skal partene i en sak om immaterialrettsinngrep ha rett til å underbygge sine krav og å legge frem alle relevante bevis i så måte.

Artikkel 43 nr. 1 krever at motparten på visse vilkår skal kunne pålegges å legge frem bevis i en inngrepssak. Artikkel 43 nr. 2 inneholder regler om at domstolen, hvis en part ikke bidrar til å legge frem bevis m.m., skal kunne avgjøre saken på det grunnlag som foreligger.

Artikkel 50 inneholder blant annet regler om bevissikring før sak er reist. Domstolene skal ha anledning til å beslutte bevissikring for bevis som er relevant i forhold til et påstått inngrep, jf. artikkel 50 nr. 1 bokstav b. Slik bevissikring skal kunne besluttes raskt og være effektiv. Etter artikkel 50 nr. 2 skal bevissikring kunne besluttes uten å høre den annen part hvor det må anses hensiktsmessig, f.eks. hvor forsinkelse vil påføre rettighetshaver ureparerbar skade eller hvor det er en påviselig fare for at beviset ellers vil bli ødelagt. Artikkel 50 inneholder for øvrig blant annet bestemmelser om opphør av bevissikringstiltak og om erstatning til den tiltaket rettet seg mot når det i ettertid viser seg at det ikke var grunnlag for bevissikringen.

Artikkel 34 inneholder en særlig bevisbyrderegel i sak om mulig inngrep i en patentert fremgangsmåte for å fremstille et produkt.

Artikkel 47 inneholder en bestemmelse om at medlemsstatene kan gi bestemmelser om at inngriper kan pålegges å gi informasjon for å identifisere andre involverte i virksomheten, herunder distribusjonsnettverket for varer og tjenester som gjør inngrep. Denne bestemmelsen forplikter imidlertid ikke statene til å gi slike regler. Den slår bare fast at de kan gjøre det («may«).

Direktiv 2004/48/EF artikkel 6 inneholder bestemmelser om at en part etter begjæring kan pålegges å fremlegge bevis. Denne bestemmelsen er i hovedsak lik TRIPS-avtalen artikkel 43.

Artikkel 7 inneholder regler om bevissikring som er ganske like reglene i TRIPS-avtalen artikkel 50. Direktivet artikkel 8 inneholder regler om rett til informasjon om opprinnelsen og distribusjonsnettverket for varer og tjenester som krenker en immateriell rettighet. Etter artikkel 8 nr. 1 skal retten i forbindelse med en sak om inngrep i immaterielle rettigheter kunne pålegge inngriper eller en tredjeperson å gi opplysninger om opprinnelsen og distribusjonsnettverket for varer og tjenester som gjør inngrep. Slikt pålegg kan gis dersom rettighetshaver fremsetter en begrunnet og forholdsmessig begjæring om det.

Det er klart at direktivet krever at det må kunne gis slikt informasjonspålegg i en pågående sak om inngrep. Det er derimot usikkert om det også krever at det må kunne gis slikt pålegg før det er reist sak.

Opplysninger som er omfattet av artikkel 8 vil ikke alltid ha betydning for avgjørelsen av den verserende inngrepssaken. Det vil være i strid med artikkel 8 å avvise en begjæring om informasjonspålegg under henvisning til at opplysningene ikke har betydning for den verserende saken.

Kravet i artikkel 8 nr. 1 om at begjæringen må være begrunnet og forholdsmessig, innebærer at rettighetshaveren må ha en berettiget interesse i å få tilgang til informasjonen, og at begrunnelsen for et informasjonspålegg må oppveie de ulempene et pålegg vil innebære for den som rammes av det eller for andre motstående interesser. Det følger av artikkel 3 at rettsmidlene og sanksjonene i direktivet blant annet skal være effektive, rettferdige og rimelige samt stå i et rimelig forhold til inngrepet og ha avskrekkende virkning. Om en begjæring skal tas til følge, må dermed bero på en interesseavveining der begrunnelsen for pålegget veies mot de ulemper pålegget kan medføre. Ved denne vurderingen må det også tas hensyn til den aktuelle sakens særtrekk, herunder inngripers skyldgrad, jf. fortalen punkt 17. Alvoret i den krenkende parts virksomhet står dermed sentralt i vurderingen, og opplysningsplikten antas å være særlig aktuell i saker som gjelder storstilte forsettlige inngrep.

Etter artikkel 8 nr. 1 kan pålegg gis overfor inngriper. Bokstav a til d inneholder en oppregning av hvilke andre som skal kunne pålegges å gi informasjon. Bokstav a omfatter den som er funnet i besittelse av varer som gjør inngrep «on a commercial scale». Hva som ligger i «commercial scale» utdypes i fortalen punkt 14. Her fremgår det at det siktes til handlinger som utføres med henblikk på direkte eller indirekte økonomisk eller kommersiell gevinst, og at dette normalt utelukker handlinger utført av sluttforbrukere i god tro. Bokstav a vil f.eks. omfatte en transportør eller forvarer.

Etter bokstav b kan et pålegg rettes mot den som er funnet i ferd med å bruke tjenester som gjør inngrep «on a commercial scale». Bestemmelsen vil f.eks. omfatte bruker av en tjeneste når tjenesten tilbys under et varemerke tjenesteyter ikke har rett til å bruke, eller der tjenesteyter urettmessig bruker en patentert fremgangsmåte.

Bokstav c omfatter den som er funnet i ferd med å yte tjenester som brukes i aktiviteter som innebærer at det gjøres immaterialrettsinngrep. Også i disse tilfelle må tjenesteytelsen skje «on a commercial scale». Bestemmelsen omfatter blant annet transportører og forvarere som i tillegg vil være omfattet av bokstav a. Selv om dette omfattes av ordlyden, innebærer ikke bestemmelsen at medlemsstatene er forpliktet til å gjennomføre direktivet slik at Internettleverandører skal kunne pålegges å gi opplysninger om hvilke abonnenter som er involvert i ulovlig fildeling og andre opphavsrettskrenkelser på Internett, jf. EF-domstolens dom 29. januar 2008 (Sak C-275/06). Det følger imidlertid av dommen at medlemsstatene kan innføre slike regler, siden EU-retten ikke stenger for det. Statene har med andre ord valgfrihet på dette punktet. Tilbydere av annonsetjenester der varer og tjenester som gjør inngrep tilbys, vil være omfattet. Dette gjelder også ved annonsering på Internett.

Etter bokstav d kan et pålegg om informasjon også rettes mot en person som blir utpekt av noen som er omfattet av bokstav a til c som involvert i produksjon eller distribusjon av varer som gjør inngrep eller i ytelsen av tjenester som gjør inngrep.

Etter artikkel 8 nr. 1 kan pålegget gjelde informasjon om varenes eller tjenestenes opprinnelse og distribusjonsnettverk. Artikkel 8 nr. 2 inneholder i bokstav a og b en utdyping av hva slags informasjon dette kan dreie seg om. Bokstav a nevner navn på og adresse til produsenter, distributører, leverandører og andre som tidligere har hatt de inngrepsgjørende varene i sin besittelse eller har levert eller mottatt tjenestene, samt navn på og adresse til tiltenkte grossister og detaljister. Bokstav b omfatter opplysninger om hvor mye som er produsert, levert, mottatt eller bestilt av de aktuelle varene og tjenestene, samt hvilken pris som er oppnådd. Dette innebærer for eksempel at en grossist som har varer som krenker en immateriell rettighet i sin besittelse, kan pålegges å opplyse av hvem varene er kjøpt og til hvem de er solgt, samt antallet og priser som er betalt og oppnådd.

Artikkel 8 nr. 3 bokstav a slår fast at reglene i artikkel 8 ikke innskrenker adgangen til å kreve informasjon etter annen lovgivning som gir en sterkere rett til informasjon enn det som følger av direktivet.

Etter artikkel 8 nr. 3 bokstav b vil det uavhengig av direktivet være opp til prosesslovgivningen i den enkelte stat å bestemme hvordan informasjon mottatt etter et informasjonspålegg skal kunne brukes i sivile rettssaker og straffesaker.

Direktivet påvirker etter nr. 3 bokstav c heller ikke lovgivningen om ansvar for misbruk av retten til informasjon. Hvis f.eks. noen i kraft av regler om rett til informasjon får hånd om forretningshemmeligheter og misbruker disse, vil ansvar for dette kunne reguleres i nasjonal rett uten at direktivet gir noen føringer.

Etter nr. 3 bokstav d er ikke direktivet til hinder for at den pålegget retter seg mot, kan nekte å gi informasjon som vil avsløre at vedkommende selv eller nære slektninger er involvert i en virksomhet som gjør immaterialrettsinngrep. Denne bestemmelsen har sin bakgrunn dels i vernet mot selvinkriminering som er en del av artikkel 6 nr. 1 i den europeiske menneskerettskonvensjon og dels i at det finnes bestemmelser i lovgivningen i landene innen EU som verner mot å gi opplysninger som kan bidra til å pådra en selv eller nære slektninger straffansvar. Slike bestemmelser vil i mange tilfeller kunne gjøre et betydelig innhogg i retten til informasjon.

Nr. 3 bokstav e slår fast at retten til informasjon ikke påvirker regler om kildevern eller om behandling av personopplysninger.»

10.3 Regelverket i Sverige og Danmark

I høringsnotatet ble det redegjort slik for regelverket i Sverige og Danmark:

«Hovedtrekkene i svensk lovgivning om bevistilgang og parts- og vitneavhør er ganske like den norske lovgivningen, og i hovedsak gjelder de samme begrensninger. I saker om immaterialrettsinngrep er det i Sverige et spesielt institutt kalt inntrångsundersökning. Dette er regulert ved i hovedsak likelydende bestemmelser i den enkelte lov om immaterielle rettigheter (se 41 a til 41 h §§ varumärkeslagen (9 kap. 5 til 13 §§ i varumärkeslagen 2010), 56 a til 56 h §§ upphovsrättslagen, 59 a til 59 h §§ patentlagen, 37 a til 37 h §§ mönsterskyddslagen, 20 a til 20 h §§ firmalagen, 12 a til 12 h §§ kretsmönsterlagen og 9 kap. 7 a til 7 h §§ i växtförädlarrättslagen). Inntrångsundersökning er en form for sivilrettslig husransaking. Etter disse bestemmelsene kan det besluttes at det skal gjøres en undersøkelse hos den som mistenkes for et inngrep eller for å ha medvirket til et inngrep. Inntrångsundersökning kan bare brukes for å avdekke om den mistenkte har begått inngrep og omfanget av dette, ikke for å avsløre opprinnelse og distribusjonsnettverk. Reglene om inntrångsundersökning i Sverige utgjør en viss parallell til de generelle reglene om bevissikring i tvisteloven kapittel 28.

Ved gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF ble det i Sverige lagt til grunn at gjeldende bestemmelser ikke var tilstrekkelige, og at det måtte innføres nye regler for å gjennomføre direktivet artikkel 8 om rett til informasjon. Bestemmelser om rett til informasjon som ligger ganske tett opp til direktivet artikkel 8, er nå tatt inn i de ulike lovene om immaterielle rettigheter (37 c til 37 g §§ varumärkeslagen (9 kap. 1 til 5 §§ varumärkeslagen 2010), 53 c til 53 g §§ upphovsrättslagen, 57 c til 57 g §§ patentlagen, 35 c til 35 g §§ mönsterskyddslagen, 18 b til 18 f §§ firmalagen, 9 c til 9 g §§ kretsmönsterlagen og 9 kap. 5 a til 5 e §§ växtförädlarrättslagen). Bakgrunnen for at det ble valgt en løsning med likelydende bestemmelser i de ulike lovene, er at det er tale om prosessuelle regler som bare skal gjelde innenfor immaterialretten.

Retten til informasjon i svensk rett gjelder uavhengig av om det pågår noen rettssak om immaterialrettsinngrep eller ikke.

Et grunnleggende vilkår for å kunne gi et informasjonspålegg er at rettighetshaveren har påvist «sannolika skäl» for at noen har gjort et inngrep. Det kreves ikke noen identifisering av vedkommende. Poenget med retten til informasjon er jo nettopp å finne frem til ukjente inngripere. Retten til informasjon gjelder uten hensyn til om inngrepet har skjedd i god eller ond tro.

Pålegg om å gi informasjonen kan bare gis dersom den antas å lette oppklaringen av et inngrep eller en overtredelse som gjelder de aktuelle varer eller tjenester. Det er ikke noe krav at informasjonen kan antas å lette utredningen av akkurat det inngrepet som grunngir begjæringen om informasjonspålegg. Poenget vil tvert imot være å avdekke andre mulige inngrep. Det kreves heller ikke at informasjonen er beregnet på å anvendes som bevis i en kommende rettssak. Hensikten kan for eksempel være å identifisere andre involverte for å begjære pålegg om at også disse skal gi informasjon.

Etter de svenske reglene omfatter plikten til å gi informasjon også medvirkere. En medvirkningshandling behøver ikke nødvendigvis å være omfattet av de handlinger som er nevnt i direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav a til d. For øvrig svarer angivelsen av de ulike personkategoriene som et informasjonspålegg kan rettes mot, til direktivet. Også eksemplifiseringen av hva slags opplysninger et pålegg kan omfatte tilsvarer i hovedtrekk direktivet.

Etter de svenske bestemmelsene kan et informasjonspålegg gis også når det ikke har skjedd noe inngrep, men kun et forsøk eller forberedelse til inngrep. Det er sanksjonert med tvangsmulkt ikke å etterkomme et informasjonspålegg.

Det gjelder et forholdsmessighetsprinsipp, slik at et informasjonspålegg bare kan gis når grunnene som tilsier at et slikt pålegg bør gis, veier tyngre enn ulempene for den som pålegges å gi informasjon og andre motstående interesser. Det kan ikke gis pålegg om å gi informasjon som kan avsløre at den som gir informasjonen eller dennes nærstående som definert i 36 kap. 3 § rättegångsbalken, har begått en straffbar handling.

En begjæring om informasjonspålegg fremmes for den domstol som har en inngrepssak til behandling eller som et slikt inngrepssøksmål vil høre under. Beslutningen vedrørende begjæringen om informasjonspålegg kan angripes særskilt når den treffes i en pågående inngrepssak.

For andre som pålegges å gi informasjon enn inngripere og medvirkere, er det gitt regler om at rettighetshaver skal yte rimelig erstatning for kostnader og uleilighet de er påført som følge av informasjonspålegget.

Også hovedtrekkene i dansk lovgivning om bevistilgang og parts- og vitneavhør er ganske like den norske lovgivningen, og i hovedsak gjelder de samme begrensninger. Etter dansk rett vil det f.eks. ikke være anledning til å føre bevis som ikke har betydning for den konkrete saken. Den danske retsplejeloven kapittel 57 a inneholder bestemmelser om bevissikring ved inngrep i immaterialrettigheter mv. Disse reglene gir adgang til å foreta undersøkelser hos noen som kan mistenkes for inngrep for å sikre bevis. Reglene er ganske like de svenske reglene om inntrångsundersökning. De kan bare brukes for å sikre bevis omkring det konkrete inngrepet som mistanken knytter seg til. I Norge ivaretas dette av de generelle reglene om bevissikring i tvisteloven kapittel 28.

Ved gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF i Danmark ble det på samme måte som i Sverige lagt til grunn at gjeldende bestemmelser ikke var tilstrekkelige. Det ble derfor tilføyd et nytt kapittel 29 a i retsplejeloven om opplysningsplikt ved inngrep i immaterialrettigheter mv. som er utformet tett opp til direktivet artikkel 8. I Danmark fant man det hensiktsmessig å gjennomføre reglene i retsplejeloven fordi reglene har en tilknytning til reglene om bevis og bevissikring, og fordi det ellers ville være nødvendig med ensartede regler i lovene om immaterielle rettigheter.

I motsetning til i Sverige gjelder retten til informasjon i Danmark kun i en verserende sak om inngrep. Det kan dermed ikke fremmes begjæring om informasjonspålegg før det er reist inngrepssak.

Angivelsen av hvem et pålegg om å gi informasjon kan rettes mot og hva slags informasjon pålegget kan gjelde, er i all hovedsak angitt på samme måte som i direktivet artikkel 8 nr. 1 og 2.

I samsvar med forholdsmessighetsregelen i direktivet kan en begjæring om informasjonpålegg avslås dersom det må antas at utlevering av opplysningene vil påføre motparten eller andre skade eller ulempe som står i misforhold til rettighetshaverens interesse i opplysningene. Det kan f.eks. være tilfelle dersom det er fare for at forretningshemmeligheter kan bli avslørt eller at behandling av begjæringen om informasjonspålegg vil trekke inngrepssaken i langdrag i urimelig grad.

Reglene som gir vitner rett til ikke å forklare seg om visse forhold er gitt tilsvarende anvendelse for retten til informasjon. Det betyr blant annet at et informasjonspålegg ikke kan omfatte opplysninger som kan utsette den som pålegget retter seg mot eller dennes nærmeste for straff, opplysninger som er underlagt taushetsplikt m.m.

Dersom en part eller en tredjeperson nekter å etterkomme et informasjonspålegg, gjelder samme sanksjoner som overfor vitner som nekter å forklare seg uten lovlig grunn. Dette innebærer blant annet at det kan ilegges bøter og at personen kan avhentes av politiet. For en part som unnlater å etterkomme et informasjonspålegg, kan retten i tillegg la det tale mot han ved bevisbedømmelsen.

En begjæring om informasjonspålegg skal angi de opplysninger som ønskes og begrunnelsen for at den begjæringen retter seg mot faller innunder den personkrets som kan pålegges å gi opplysninger. Motparten og den begjæringen retter seg mot skal ha anledning til å uttale seg før begjæringen avgjøres. Noen ganger vil motparten også være den begjæringen retter seg mot, men ofte ikke, f.eks. hvis det i inngrepssaken ønskes informasjonspålegg mot en transportør eller forvarer. Når begjæringen er rettet mot tredjeperson, kan en mulig innvending fra motparten være at opplysningene som pålegget gjelder er irrelevante i den pågående saken og at det derfor vil være uforholdsmessig overfor ham å bruke tid på å behandle begjæringen i inngrepssaken.

Det er opp til retten å fastsette hvordan et informasjonspålegg skal etterkommes. Dette kan f.eks. skje ved innsendelse av en skriftlig erklæring eller ved at den forpliktede møter i retten og avgir forklaring. Tredjemann kan kreve sine utgifter ved å etterkomme pålegget betalt på forhånd av rettighetshaver, eller kreve at det stilles sikkerhet. For saksomkostninger i forbindelse med behandlingen av en begjæring om informasjonspålegg gjelder de vanlige saksomkostningsreglene i retsplejeloven.»

10.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å ta inn et nytt kapittel i tvisteloven om rett til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer og tjenester som utgjør inngrep i immaterialrettigheter:

«De gjeldende regler om bevisføring, bevistilgang og bevissikring i tvisteloven gir rettighetshaver gode muligheter for å underbygge sine krav i forbindelse med et konkret inngrep. Særlig der det dreier seg om mer omfattende og systematiske inngrep vil imidlertid rettighetshaver ha behov for å avdekke opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer eller tjenester som gjør inngrep. Tvistelovens regler om bevisføring og bevistilgang i en pågående rettssak vil ofte ikke være tilstrekkelige for at rettighetshaver skal få tilgang til slike opplysninger som ledd i bevisførselen i en sak om inngrep.

Før sak er reist gir tvistelovens regler om bevissikring større spillerom. Bevissikring etter disse reglene er ikke begrenset til kun å gjelde bevis for et konkret inngrep som det er mistanke om slik som de svenske og danske reglene om inntrångsundersökning og bevissikring. Reglene om bevissikring i tvisteloven er imidlertid først og fremst utformet med sikte på andre situasjoner enn der det ønskes tilgang til opplysninger om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer eller tjenester som gjør inngrep i immaterialrettigheter.

For å sikre rettighetshaverne gode rammevilkår for å avdekke og forfølge inngrep foreslår departementet at det innføres egne bestemmelser om rett til informasjon ved inngrep i immaterialrettigheter i hovedsak etter mønster av direktiv 2004/48/EF.

Det foreslås at reglene gis som et nytt kapittel i tvisteloven om rett til informasjon ved inngrep i immaterialrettigheter. Tematisk passer bestemmelsene inn i tvisteloven. Tvisteloven inneholder dessuten allerede enkelte særlige bestemmelser for bestemte sakstyper.

Reglene om rett til informasjon bør ikke bare gjelde industrielle rettigheter, men alle immaterielle rettigheter som er vernet etter norsk lovgivning.

Tilgang til opplysninger om identiteten til innehaver av et internettabonnement som er brukt ved ulovlig fildeling og andre krenkelser av rettigheter etter åndsverkloven som har skjedd ved bruk av Internett, reguleres av reglene om bevissikring i tvisteloven kapittel 28. Reglene om rett til informasjon i forslaget her skal ikke kunne påberopes overfor Internettleverandører for å få ut opplysninger om hvilke abonnenter som har vært involvert i ulovlig fildeling og andre opphavsrettskrenkelser som skjer ved bruk av Internett. Opphavsrettskrenkelser som er knyttet til fysiske objekter, for eksempel DVDer, vil derimot være omfattet av reglene om rett til informasjon. Det vil også kunne kreves informasjon fra annonsører når det annonseres for materiale som krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven.

Krav om rett til informasjon bør kunne fremsettes både i forbindelse med en sak om inngrep og før det er reist sak. Det er ikke ønskelig at retten til informasjon i stor grad skal gå på tvers av de grunnleggende prinsipper i tvisteloven om forholdsmessighet og effektiv saksavvikling. Adgangen til å begjære opplysninger om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer og tjenester som gjør inngrep som ikke har betydning for avgjørelsen av den pågående saken, bør derfor være undergitt begrensninger som sikrer at disse prinsippene ivaretas. Dette foreslås ivaretatt gjennom et forholdsmessighetskrav, jf. nedenfor, og regler som begrenser kretsen av hvilke personer et informasjonspålegg kan begjæres overfor under hovedforhandlingen m.m. Som et motstykke bør rettighetshaver kunne fremsette en begjæring om informasjon uavhengig av en pågående sak om inngrep.

Informasjon bør kunne kreves fra inngriper og de personkategorier som er nevnt i artikkel 8 nr. 1 i direktiv 2004/48/EF. På samme måte som i Sverige foreslås det at reglene også skal omfatte medvirkere, og at retten til informasjon også skal gjelde når det foreligger et straffbart forsøk på inngrep i en immaterialrettighet. Etter direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav a til c kreves det at personene som pålegges å gi informasjon må ha hatt befatning med de inngrepsgjørende varene og tjenestene «on a commercial scale». Ifølge fortalen punkt 14 omfatter dette handlinger utført med sikte på direkte eller indirekte økonomisk eller kommersiell fordel. Dette omfatter nok mer enn det som faller innunder en vanlig språklig forståelse av begrepet næringsvirksomhet. I lovgivningen om industrielle rettigheter må imidlertid begrepet næringsvirksomhet og tilsvarende begreper forstås ut fra formålene bak denne lovgivningen, slik at begrepet har en videre betydning enn normalt. Departementet foreslår derfor å bruke begrepet næringsvirksomhet og forutsetter at dette skal forstås på samme måte som «on a commercial scale» i direktivet.

Angivelsen av hva slags informasjon som kan kreves, bør utformes i tråd med artikkel 8 nr. 2 i direktiv 2004/48/EF.

Retten til informasjon bør gjelde når det er rimelig grunn til å tro at det er gjort inngrep i en immaterialrettighet. Det bør være et vilkår for at noen skal kunne pålegges å gi opplysninger, at opplysningene kan antas å lette håndhevingen av et inngrep. I tråd med direktiv 2004/48/EF bør det gjelde et forholdsmessighetskrav, slik at det bare kan gis pålegg om å gi opplysninger der rettighetshaverens interesse i å få opplysningene veier tyngre enn ulempene for den som pålegget retter seg mot og andre motstående interesser.

Plikten til å gi opplysninger bør i hovedsak begrenses på samme måte som plikten til å avgi forklaring eller gi tilgang til realbevis i en rettssak. Flere av reglene om bevisforbud og bevisfritak i tvisteloven bør derfor gjelde tilsvarende for plikten til å gi informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk for inngrepsgjørende varer og tjenester. Blant annet bør ingen ha plikt til å gi opplysninger om noe som kan utsette vedkommende selv eller hans nærmeste for straff m.m.

Opplysningene bør kunne gis ved at den som plikten påhviler avgir forklaring eller gir tilgang til realbevis etter de vanlige reglene i tvisteloven. I mange tilfeller vil dette imidlertid være en lite hensiktsmessig fremgangsmåte. Det foreslås derfor at retten skal ha anledning til å bestemme at opplysningene skal gis ved at det utarbeides en særskilt skriftlig erklæring.

Når det kreves informasjon fra andre enn motparten i en pågående sak eller før det reist sak, er det rimelig at rettighetshaver som hovedregel dekker kostnadene denne påføres. Det foreslås derfor særskilte bestemmelser om sakskostnader.»

10.5 Høringen

Advokatforeningen, Business Software Alliance Norge (BSA), Konkurransetilsynet, Norsk Biotekforum, Norske Patentingeniørers Forening (NPF), Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse (NIR), Norsk forening for Industriens Patentingeniører (NIP), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), SIMONSEN Advokatfirma DA (på vegne av IFPI Norge, Motion Picture Association og Norsk Videogramforening), Toll- og avgiftsdirektoratet og TV 2 støtter forslaget om å innføre regler om rett til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer og tjenester som utgjør inngrep i immaterialrettigheter. Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen støtter forslaget om nye regler om rett til informasjon om inngrep, som representerer en viktig nyvinning. Riktignok omfatter gjeldende regler om bevistilgang og bevissikring muligheter for tilgang til opplysninger før og under en inngrepssak, men det er behov for lovgivning som treffer bedre enn dagens regler der det dreier seg om rettighetskrenkelser av større omfang. Etter det Advokatforeningen forstår, vil endringene først og fremst bidra til å lette oppklaringen av et inngrep, og gi bedre muligheter enn det som finnes i dag når det gjelder å avdekke andre mulige inngrep eller inngripere.

Det er helt sentralt både for muligheten til å avdekke brudd på og håndheve de rettigheter lovgiver har tillagt en rettighetshaver at rettighetshaver har rimelige muligheter for å føre og sikre bevis for inngrep. …»

NIR uttaler:

«Foreningen er enig i at det er tungtveiende hensyn som tilsier at norske prosessuelle bestemmelser om tilgang til bevis på immaterialrettens område går like langt som den tilsvarende reguleringen som gjelder i det indre marked. Det faktum at Norge formelt sett ikke er bundet av direktivet endrer ikke dette. For å unngå spekulasjon i lovvalg, er det på immaterialrettens område en viktig forutsetning at vår lovgivning er på høyde med regelverket i andre europeiske land. Dette gjelder særlig retten til informasjon om opprinnelsen og distribusjonsnettverket for varer og tjenester som krenker en immaterialrettighet. I forbindelse med gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF har Sverige innført nye regler om rett til informasjon om inngrep, mens dansk rett i stor grad er lik norsk lovgivning.

Som departementet påpeker, gir ikke våre regler en uttrykkelig rett for rettighetshaver til å kreve opplysninger om opprinnelsen og distribusjonsnettverket for varer og tjenester som krenker en immateriell rettighet. Retten til slike opplysninger kan slik vi ser det være svært viktig for en rettighetshaver. Både for å klargjøre om det faktisk foreligger et inngrep, samt å sikre dokumentasjon for et eventuelt inngrep. Poenget med å lovfeste en rett til informasjon er også slik vi ser det å gjøre det lettere for rettighetshaveren å finne frem til ukjente inngripere.

Det er også etter foreningens syn viktig at reglene gir en rettighetshaver mulighet til å avdekke andre mulige inngrep enn det inngrepet en konkret begjæring gjelder.»

NHO uttaler:

«NHO mener dette er et meget godt forslag. Det vil gi rettighetshaver verdifull informasjon, som kan sette en mer effektiv stopper for de større og mer organiserte rettskrenkelsene. Det er liten hjelp i å ta en liten distributør så lenge produsent og importør fortsetter sin virksomhet via andre distribusjonskanaler.»

NIR, SIMONSEN Advokatfirma DA (på vegne av IFPI Norge, Motion Picture Association og Norsk Videogramforening) og TV 2 støtter forslaget om at retten til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk både skal gjelde i en pågående inngrepssak og uavhengig av en pågående sak.

Hovedorganisasjonen Virke mener at en smidig og effektiv sivilrettslig håndheving krever at rettighetshaverne har rimelige muligheter for å føre og sikre bevis for inngrep, men er skeptisk til forslaget om at retten til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk også skal gjelde før det er reist inngrepssak.

NIR er enig i at begrepet «næringsvirksomhet», som ble brukt i høringsforslaget, er dekkende for begrepet «on a commercial scale», som brukes i direktiv 2004/48/EF. Advokatforeningen er av samme oppfatning, men mener at det bør tas inn en henvisning til punkt 14 i direktivets fortale, der det fremgår at «on a commercial scale» omfatter handlinger som tar sikte på en direkte eller indirekte økonomisk eller kommersiell fordel.

SIMONSEN Advokatfirma DA (på vegne av IFPI Norge, Motion Picture Association og Norsk Videogramforening) mener derimot at begrepet «næringsvirksomhet» i høringsnotatet er brukt i en annen og mer omfattende betydning enn vanlig, og at dette kan skape uklarhet. Det anmodes derfor om at det vurderes å presisere uttrykkelig i lovteksten at «næringsvirksomhet» i denne sammenheng omfatter handlinger som tar sikte på en direkte eller indirekte økonomisk eller kommersiell fordel.

Advokatforeningen, Norsk Biotekforum, NIR og TV 2 fremhever viktigheten av at det må være et krav om forholdsmessighet for at det skal kunne gis pålegg om å gi informasjon. Advokatforeningen uttaler:

«Samtidig reiser nye regler om bevistilgang sentrale spørsmål om rettssikkerhet, personvern, vern mot selvinkriminering m.v. Etter Advokatforeningens oppfatning er de fleste prinsipielle innvendinger langt på vei løst gjennom forslaget til ny § 28 A-2 om krav til forholdsmessighet og tilsvarende anvendelse av reglene om bevisforbud og bevisfritak. Det vil være opp til domstolene å foreta den konkrete avveining av hensyn i hver enkelt sak.»

Norsk Biotekforum uttaler:

«Slik forslaget peker på, er det viktig at det gjelder et krav til forholdsmessighet. Retten til informasjon må ikke kunne anvendes slik at konkurrenter skal kunne begjære tilgang til forretningshemmeligheter uten at det foreligger en reell mistanke om inngrep. Typen av, og detaljrikdommen i informasjonen som skal kunne kreves utlevert, må stå i forhold til graden av mistanke om inngrep og byrde ved å skulle utlevere informasjonen.»

Konkurransetilsynet tar opp kravet til forholdsmessighet, og særlig forholdet til vernet om forretningshemmeligheter:

«Konkurransetilsynet vil imidlertid peke på at en utvidet rett til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer og tjenester, kan føre til at foretak i større grad enn tidligere blir tvunget til å utlevere forretningshemmeligheter, også i tilfeller der det er tvilsomt at det foreligger et immaterielt inngrep. Tilsynet viser særlig til at det er foreslått et senket beviskrav i § 28A-1 og dessuten til de angitte føringer i forhold til forholdsmessighetsvurderingen i § 28A-2. På denne bakgrunn ber Konkurransetilsynet om at departementet foretar en nærmere drøftelse av forholdet mellom de foreslåtte bestemmelsene § 28A-1 og § 28A-2. Etter tilsynets oppfatning er det naturlig at avveiingen mellom rettighetshavers og inngripers interesse påvirkes av graden av tvil knyttet til om det foreligger et inngrep.

Tilsynet bemerker videre at forholdsmessighetskravet i § 28A-2 kan forventes å få særskilt betydning i forhold til utlevering av forretningshemmeligheter. Faren er at økt tilgang på slik detaljert og sensitiv informasjon om konkurrentene kan påvirke hvordan selskapene opptrer på markedet, og dermed påvirke konkurransen negativt. Tilsynet påpeker derfor at eventuelle konkurranseforhold mellom den som begjærer tilgang til informasjonen og motparten bør tillegges vekt ved vurderingen. Det bør også vektlegges om informasjonen er egnet til å medføre skade for næringsvirksomheten til foretak som konkurrerer på markedet med de konkurransemidlene som er forenlig mcd sunn konkurranse.

Konkurransetilsynet gjør oppmerksom på at begge de ovennevnte forhold også er drøftet i den svenske proposisjonen (Prop.2008109:67) ved implementeringen av direktiv 2004/48/EF i den svenske lovgivningen.

Vurderingen etter det gjeldende bevisfritaket i tvisteloven § 22-10 har stor likhet med den forholdsmessighetsvurderingen som foreslås inntatt i § 28A-2 første ledd. Forholdet til tvisteloven § 22-10 er imidlertid ikke uttrykkelig behandlet av departementet. Konkurransetilsynet ber derfor om at departementet foretar en nærmere vurdering av forholdet mellom den nye bestemmelsen § 28A-2 og tvisteloven § 22-10.»

Norsk Biotekforum, NIR og SIMONSEN Advokatfirma DA (på vegne av IFPI Norge, Motion Picture Association og Norsk Videogramforening) mener at det bør gis nærmere regler om plikt til å dokumentere opplysninger som er omfattet av et pålegg om å gi informasjon. NIR uttaler:

«Foreningen mener imidlertid at forslaget også burde ha omfattet regler om dokumentasjonsplikt vedrørende den informasjon som skal kunne kreves fremlagt. Slik forslagets ordlyd er utformet, omfatter den informasjonspålegg. Riktignok tillegges retten i forslaget til ny § 28A-4 (3) i tvisteloven kompetanse til å bestemme hvordan informasjonspålegget skal etterkommes, og det fremgår av annet punktum at det å gi tilgang til realbevis kan være en måte å gjøre det på. Foreningen mener likevel at et klarere grunnlag for pålegg om fremleggelse av realbevis ville vært ønskelig.»

NIR og TV 2 støtter at retten til informasjon ikke bare skal gjelde ved inngrep i industrielle rettigheter, men ved inngrep i alle typer immaterialrettigheter.

Advokatforeningen og NIR mener at reglene om rett til informasjon også bør gjelde ved overtredelse av visse bestemmelser i markedsføringsloven.

Advokat Mass Anders Hus mener at reglene om rett til informasjon bare bør gjelde for uoriginale varer:

«Dersom dette skal gjelde ved spørsmål om det er lovlig parallellimport etter varemerkelovens § 6, vil dette i realiteten innebære en mulighet til å få stengt ned distribusjon utenfor de selektive distribusjonskanalene. En avsløring av hvor varene er kjøpt, vil innebære at varemerkeeier får kunnskap om hvem i kjeden som har brutt den selektive distribusjonskjeden. Dette vil være i strid med prinsippet om fri flyt av varer innenfor EØS, og være svært skadelig for både parallellimportør og forbruker.

En slik mulighet til å få hentet ut informasjon om tidligere salgsledd, vil etter vår vurdering innebære at parallellimport av kjente varemerker vil bli utradert. Dette da varemerkeeier, ved hjelp av midlertidige forføyninger og bevissikring, vil kunne skaffe seg kunnskap om utro salgsledd. Disse distributørene/agentene vil deretter miste muligheten til å kjøpe varemerke.

En slik utvikling vil kunne avstedkomme reaksjoner fra EU, som da vil se på om vilkårene for å opprettholde selektive distribusjonsnettverk er til stede. Vi antar derfor at varemerkeeier også er tjent med å sikre at lovlig parallellimport faktisk vil være mulig i fremtiden, slik at deres egne selektive kanaler ikke vil stride mot prinsippet om fri flyt av varer innenfor EØS-området.»

SIMONSEN Advokatfirma DA (på vegne av IFPI Norge, Motion Picture Association og Norsk Videogramforening) ber om at det klargjøres at reglene om rett til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk ikke innskrenker adgangen til å kreve informasjon etter andre regler som gir rettighetshaverne en sterkere stilling.

10.6 Departementets vurderinger

Forslaget om å innføre et nytt kapittel i tvisteloven om rett til informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varer eller tjenester som utgjør inngrep i immaterialrettigheter har fått bred oppslutning under høringen. Departementet går inn for at forslaget følges opp.

Slike regler vil gjøre det enklere for rettighetshaverne å avdekke og forfølge inngrep. Det antas at regler om rett til informasjon særlig vil ha betydning for avdekking og forfølging av de forskjellige leddene som er involvert i omfattende og systematiske rettighetsinngrep. Forslaget vil sikre at de prosessuelle rammevilkårene ved forfølging av inngrep vil være minst like gode i Norge som det som følger av direktiv 2004/48/EF.

Departementet fastholder at informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk både bør kunne kreves i forbindelse med et søksmål om inngrep og i en egen sak uavhengig av et slikt søksmål. Dersom retten til informasjon bare skal kunne gjøres gjeldende i forbindelse med inngrepssøksmål, vil dette i praksis redusere nytten av dette virkemiddelet i vesentlig grad.

På samme måte som direktiv 2004/48/EF gjelder retten til informasjon etter forslaget i proposisjonen også overfor den som ikke selv har gjort inngrep, f.eks. en transportør. I situasjoner hvor det er grunn til å tro at det har skjedd inngrep, men hvor det ikke er holdepunkter for hvem som har begått inngrepet, vil reglene om rett til informasjon kunne brukes til å klarlegge hvem den eller de ansvarlige er. Hvis retten til informasjon bare skal kunne påberopes i forbindelse med et inngrepssøksmål, vil den ikke være noe egnet virkemiddel i slike situasjoner. Når det foreligger holdepunkter for hvem som står bak et inngrep, er det heller ikke alltid ønskelig for rettighetshaveren å reise inngrepssøksmål mot vedkommende. Det kan være at inngrepet er så ubetydelig at rettighetshaveren heller ønsker å fremskaffe informasjon om varenes opprinnelse og distribusjonsnettverk for å avdekke eventuelle andre og mer omfattende inngrep og hvem som står bak disse.

Informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk kan dessuten være uten betydning eller ha liten betydning for avgjørelsen av et inngrepssøksmål. Når informasjon kreves i forbindelse med et søksmål om inngrep, kan dette derfor støte an mot målsetningen om forholdsmessighet og om effektiv og rask saksavvikling i tvisteloven. I forslaget ivaretas dette gjennom et krav om forholdsmessighet og andre begrensninger i adgangen til å kreve informasjon i forbindelse med et inngrepssøksmål. Disse begrensningene i adgangen til å gjøre retten til informasjon gjeldende i et inngrepssøksmål, tilsier imidlertid at det også bør være adgang til å kreve informasjon i en egen sak uavhengig av et søksmål om inngrep.

Etter forslaget kan det kreves informasjon både fra personer som selv har gjort inngrep og fra personer som ikke har gjort inngrep, men som på nærmere bestemte måter har hatt befatning med varer eller tjenester som gjør inngrep. For den sistnevnte kategorien kunne det etter forslaget i høringsnotatet bare kreves informasjon hvis befatningen med varene eller tjenestene hadde skjedd «som ledd i næringsvirksomhet». Dette innebærer at informasjon ikke kan kreves fra noen som har vært i befatning med varer eller tjenester som gjør inngrep i forbindelse med private formål.

Etter direktiv 2004/48/EF artikkel 8 nr. 1 bokstav a til c kan den som har hatt befatning med varer og tjenester uten selv å ha gjort eller medvirket til inngrep bare pålegges å gi informasjon når vedkommende har handlet «on a commercial scale». Etter punkt 14 i direktivets fortale omfatter «on a commercial scale» handlinger utført med sikte på direkte eller indirekte økonomisk eller kommersiell fordel. Departementet fastholder at formuleringen «som ledd i næringsvirksomhet» bør brukes i de aktuelle bestemmelsene i forslaget. Begrepet næringsvirksomhet og lignende begreper kan ha noe ulik betydning avhengig av i hvilken sammenheng de brukes. I en immaterialrettslig sammenheng må de tolkes i lys av formålet bak lovgivningen om immaterielle rettigheter. Det kan da ikke kreves at det må dreie seg om virksomhet av et visst omfang eller at virksomheten må strekke seg over en lengre tidsperiode. Det sentrale vil derimot nettopp være å avgrense mot handlinger som ikke tar sikte på økonomisk eller kommersiell fordel, f.eks. anskaffelse og bruk av varer til private formål. Departementet forutsetter at «som ledd i næringsvirksomhet» vil være sammenfallende med «on a commercial scale» i direktivet, og ser ikke grunn til å presisere dette nærmere i lovteksten.

Departementet fastholder forslagene om at det skal gjelde et krav om forholdsmessighet, og om at flere av unntakene fra plikten til å avgi forklaring og gi tilgang til realbevis i tvisteloven skal gjelde tilsvarende når det kreves informasjon. Dette er nærmere omtalt i merknadene til bestemmelsene i lovforslaget.

Flere høringsinstanser mener at det bør gis nærmere regler om plikt til å dokumentere informasjonen som blir pålagt gitt. Departementet bemerker at det legges opp til at informasjonen skal gis gjennom at det avgis forklaring, gis tilgang til realbevis eller at det utarbeides en særskilt skriftlig erklæring. Meningen er at disse alternativene skal kunne kombineres, f.eks. ved at det gis pålegg om fremleggelse av dokumenter som det refereres til i en forklaring. Forslaget er justert for å få dette klarere frem. Virksomhet som går ut på storstilte og systematiske rettighetsinngrep, vil imidlertid ofte kjennetegnes ved at det finnes lite formell dokumentasjon for transaksjoner mv. Det kan ikke gis pålegg om å utarbeide eller frembringe dokumentasjon som ikke finnes, eller som den begjæringen er rettet mot ikke har hånd om og ikke kan skaffe til veie. En særskilt skriftlig erklæring skal eventuelt tre i stedet for en muntlig forklaring, og ikke tjene som dokumentasjon for noe som kommer frem i en muntlig forklaring.

Departementet går inn for å følge opp forslaget om at retten til informasjon skal gjelde ved inngrep i industrielle rettigheter og rettigheter etter åndsverkloven, samt ved inngrep i visse geografiske betegnelser. Når det gjelder rettigheter etter åndsverkloven, gir imidlertid ikke forslaget rett til å kreve at internettleverandører skal gi tilgang til opplysninger om identiteten til innehavere av internettabonnementer som har vært brukt ved ulovlig fildeling og andre krenkelser av åndsverkloven som er skjedd ved bruk av Internett. Slike opplysninger kan imidlertid kreves etter reglene om bevissikring utenfor rettssak i tvisteloven kapittel 28. Kulturdepartementet har i Prop. 65 L (2012-2013) Endringer i åndsverkloven (tiltak mot krenkelser av opphavsrett m.m. på Internett) foreslått at tilgang til slike abonnementsopplysninger i stedet skal reguleres i særskilte regler i åndsverkloven. Ved krenkelser av åndsverkloven vil forslaget i proposisjonen her bare gjelde når krenkelsene er knyttet til fysiske objekter, f.eks. DVDer. Det er ikke behov for å ta inn en uttrykkelig bestemmelse om dette i lovforslaget. Departementet kan heller ikke se at det er behov for å ta inn uttrykkelige bestemmelser i forslaget som presiserer at reglene om rett til informasjon ikke innskrenker rettighetshavernes adgang til å kreve informasjon etter andre regler som gir dem en sterkere stilling. Forslaget tar ikke sikte på å begrense rekkevidden av andre regler, og det inneholder ikke noe som kan tolkes i den retning.

Advokatforeningen og NIR har tatt til orde for at reglene om rett til informasjon bør ha et større anvendelsesområde enn foreslått i høringsnotatet, slik at de også bør gjelde ved visse andre overtredelser av markedsføringsloven enn bestemmelsene som verner om geografiske betegnelser. Departementet bemerker at reglene om rett til informasjon i direktiv 2004/48/EF ikke omfatter andre overtredelser av markedsføringsloven enn bestemmelsene som beskytter geografiske betegnelser. Vernet etter markedsføringsloven § 25 (god forretningsskikk), § 26 (villedende forretningsmetoder), § 28 (bedriftshemmeligheter) og § 29 (tekniske hjelpemidler) har en ganske annen karakter enn vernet etter lovgivningen om immaterialrettigheter. Dette gjelder imidlertid ikke for markedsføringsloven § 30 om etterligning av annens produkt m.m. I Danmark omfatter bestemmelsene om rett til informasjon også overtredelser av markedsføringsloven ved ulovlig produktetterligning. Departementet går på denne bakgrunn inn for at reglene om rett til informasjon skal gjelde tilsvarende ved overtredelser av markedsføringsloven § 30. Etterligning av annens produkt eller andre frembringelser som ikke omfattes av markedsføringsloven § 30, kan etter omstendighetene rammes av forbudet i markedsføringsloven §§ 25 eller 26. Reglene om rett til informasjon bør derfor også gjelde tilsvarende ved overtredelser av markedsføringsloven §§ 25 eller 26 som består i etterligning av annens produkt og andre frembringelser.

Departementet er ikke enig med advokat Mass Anders Hus i at reglene om rett til informasjon ikke bør gjelde for originale varer. Omsetning mv. av originale varer innenfor EØS-området utgjør inngrep dersom varene ikke er brakt i omsetning innenfor EØS av rettighetshaveren eller med dennes samtykke. Rettighetshaveren bør ha de samme virkemidlene til rådighet i slike tilfeller som ved andre inngrep. Når originale varer er brakt i omsetning innenfor EØS-området av rettighetshaveren eller med dennes samtykke, vil ikke videre omsetning mv. av varene innenfor EØS utgjøre inngrep. I slike tilfeller vil det dermed heller ikke kunne kreves informasjon om opprinnelse og distribusjonsnettverk for varene etter forslaget, fordi det forutsetter at det er rimelig grunn til å tro at det er gjort inngrep. I en inngrepssak må eventuell tvil om varene er brakt i omsetning innenfor EØS av rettighetshaveren eller med dennes samtykke løses på grunnlag av nasjonale bevisregler. Det innebærer at det i utgangspunktet er den som omsetter varer som vil ha bevisbyrden ved tvil om varene er brakt i omsetning innenfor EØS-området av rettighetshaveren eller med dennes samtykke. Det følger imidlertid av EF-domstolens dom 8. april 2003 (sak 244/00 Van Doren) at bevisbyrden må legges på rettighetshaveren når den som omsetter varer godtgjør at det vil være en reell fare for oppdeling av nasjonale markeder dersom bevisbyrden legges på han. Dette gjelder særlig når det dreier seg om varer som rettighetshaveren omsetter gjennom et eksklusivt distribusjonsnettverk. Tilsvarende løsninger av bevisbyrdespørsmålet må også legges til grunn ved vurderingen av om det er rimelig grunn til å tro at det er gjort inngrep etter forslaget til regler om rett til informasjon.