5 Tiltak for å hindre inngrep m.m.

5.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det redegjort slik for gjeldende rett:

«Når det foreligger inngrep i en industriell rettighet, gir alle lovene på området retten adgang til å beslutte ulike tiltak for å hindre fremtidige inngrep, f.eks. inndragning eller ødeleggelse av gjenstander, jf. patentloven § 59, kretsmønsterloven § 8, planteforedlerloven § 24, designloven § 41 og varemerkeloven § 59. Formålet er å hindre nye inngrep i rettigheten. Sanksjonen har dermed samme formål som en forbudsdom, jf. pkt. 4, og fungerer som et supplement til en slik dom ved at tiltakene som besluttes rent faktisk vanskeliggjør nye inngrep.

Bestemmelsene om tiltak for å hindre nye inngrep er noe ulikt utformet i de forskjellige lovene.

Etter patentloven § 59 første ledd kan retten, i den utstrekning det finnes rimelig, pålegge at et patentbeskyttet produkt som er tilvirket uten patenthaverens samtykke, skal endres på nærmere angitt måte, tilintetgjøres, inndras eller utleveres til rettighetshaver mot vederlag. Slike tiltak – bortsett fra utlevering til rettighetshaver – kan også rette seg mot andre gjenstander hvis anvendelse ville innebære patentinngrep. Dette omfatter apparater, redskap mv., som kan brukes ved urettmessig tilvirking av patentbeskyttede gjenstander. Angivelsen av de forskjellige tiltakene som kan besluttes er uttømmende, slik at retten ikke har anledning til å pålegge andre tiltak enn de som er nevnt. Innenfor rammene av saksøkers påstand vil det være opp til rettens skjønn å bestemme om det skal gis pålegg om tiltak, og i tilfelle hvilke tiltak det skal gis pålegg om. Valget må treffes på grunnlag av en forholdsmessighetsvurdering.

For produkter som gjør inngrep i et patent, kan tiltak etter patentloven § 59 første ledd også besluttes overfor noen som ikke selv har begått et patentinngrep. Dette gjelder imidlertid ikke overfor noen som har ervervet et produkt i god tro, dvs. at vedkommende ikke kjente til og heller ikke burde kjent til at produktet gjorde inngrep, jf. patentloven § 59 annet ledd. Tiltak etter patentloven § 59 første ledd kan dermed f.eks. ikke besluttes overfor den som i god tro til privat bruk har ervervet et produkt som gjør inngrep i et patent. Derimot vil tiltak etter § 59 første ledd alltid kunne besluttes overfor den som i god tro har ervervet et slikt produkt og selv begått patentinngrep, f.eks. ved å selge produktet videre eller på annen måte utnytte det i næringsøyemed. Overfor den som har begått inngrep vil altså tiltak etter § 59 første ledd kunne besluttes uavhengig av om vedkommende kan bebreides.

Etter patentloven § 59 tredje ledd kan retten, i stedet for å gi pålegg om tiltak etter § 59 første ledd, bestemme at inngriperen eller annen som er i besittelse av de patentbeskyttede gjenstander, kan råde over disse i patentets gyldighetstid eller en del av denne mot vederlag og på passende vilkår for øvrig. Adgangen til å velge dette alternativet er imidlertid snever. Retten kan bare velge denne løsningen når helt særlige grunner foreligger. Dette har karakter av å være en slags tvangslisensordning. Bakgrunnen for bestemmelsen er at tiltak etter første ledd kan virke urimelige hvis de medfører at verdifulle maskiner eller andre gjenstander ødelegges eller blir stående uvirksomme i patenttiden. På samme måte som for tiltak etter § 59 første ledd, kan tredje ledd brukes overfor alle som har gjort inngrep uavhengig av om de har utvist skyld.

Adgangen til å åpne for bruk mot vederlag etter tredje ledd omfatter bare gjenstander som er beskyttet ved patent, ikke gjenstander som ikke i seg selv er patentbeskyttet, men som kan brukes til å gjøre patentinngrep.

Bestemmelsen om inndragning i kretsmønsterloven § 8 avviker en del fra bestemmelsen i patentloven § 59. Etter kretsmønsterloven § 8 første ledd kan eksemplarer av et kretsmønster som gjør inngrep i en kretsmønsterrett inndras til fordel for rettighetshaver fra den som har gjort inngrepet. På samme måte som etter patentloven kan dette skje uavhengig av om inngriper kan bebreides. Etter § 8 tredje ledd kan det i stedet for inndragning bestemmes at slike eksemplarer skal tilintetgjøres eller endres på nærmere angitt måte. Inndragning vil være det mest naturlige alternativet når de aktuelle eksemplarene av kretsmønsteret ikke er føyd inn i et produkt, mens tilintetgjørelse vil være mest nærliggende hvis slik sammenføying har skjedd.

Etter kretsmønsterloven § 8 annet ledd kan inndragning også skje fra den som ikke selv har gjort inngrep i kretsmønsterretten, men som har ervervet eksemplarer som vedkommende visste eller burde vite var fremstilt, utnyttet ervervsmessig eller importert i strid med kretsmønsterretten. Tilfeller hvor erverver var i god tro reguleres av kretsmønsterloven § 7.

Både ved inndragning etter § 8 første og annet ledd kan det etter fjerde ledd bestemmes at rettighetshaver skal betale et rimelig vederlag for de inndratte eksemplarer.

Reglene om inndragning i kretsmønsterloven § 8 må ses i sammenheng med reglene i § 7 om rett til utnytting av kretsmønstre som griper inn i kretsmønsterretten. Kretsmønsterloven § 7 inneholder en bestemmelse om utnyttelsesrett som ligner på patentloven § 59 tredje ledd, men som går lenger. På samme måte som patentloven § 59 tredje ledd etablerer kretsmønsterloven § 7 en ordning som har noen av de samme karaktertrekk som en tvangslisens. I den utstrekning det foreligger utnyttelsesrett etter kretsmønsterloven § 7, vil ikke kretsmønstrene kunne inndras eller bli besluttet tilintetgjort eller ødelagt etter kretsmønsterloven § 8.

Etter § 7 første ledd har den som i aktsom god tro har ervervet en integrert krets som er fremstilt, utnyttet ervervsmessig eller importert i strid med en kretsmønsterrett, rett til å importere og utnytte kretsen ervervsmessig. Importen og utnyttelsen vil i slike tilfeller ikke representere noe inngrep og kan dermed skje uten at rettighetshaver kan iverksette sanksjoner. Dersom ervervet skjedde i god tro, men erververen senere blir eller bør bli oppmerksom på at den integrerte kretsen gjør inngrep, vil vedkommende fortsatt ha rett til å importere og utnytte den integrerte kretsen ervervsmessig, men slik at import og utnyttelse etter at vedkommende ikke lenger er i god tro, skal skje på rimelige vilkår som avtales mellom partene, jf. kretsmønsterloven § 7 første ledd annet punktum. Kommer ikke partene til enighet, kan hver av partene kreve at vilkårene skal fastsettes etter regler gitt av Kongen (nemnd oppnevnt av Justisdepartementet, jf. forskrift 20. desember 1991 nr. 0836 om nemndbehandling av tvister om vilkår for godtroende erververs rett til å utnytte integrerte kretser som er fremstilt, utnyttet ervervsmessig eller importert i strid med lov om vern av kretsmønstre for integrerte kretser).

Mens kretsmønsterloven § 7 første ledd gjelder integrerte kretser, gjelder § 7 annet ledd også kretsmønstre i andre former enn som integrerte kretser. Etter annet ledd kan dessuten en godtroende erverver, i motsetning til etter første ledd, ha rett til å fremstille nye kretsmønstre eller integrerte kretser.

Etter § 7 annet ledd første punktum kan retten, når særlige grunner foreligger, bestemme at den som i aktsom god tro har ervervet et kretsmønster som er fremstilt, utnyttet ervervsmessig eller importert i strid med kretsmønsterretten, skal ha rett til å importere det, utnytte det ervervsmessig og ettergjøre det på rimelige vilkår som fastsettes av retten. I disse tilfellene har altså ikke erverver noen automatisk rett til å utnytte kretsmønsteret. Kravet om særlige grunner medfører tvert imot at denne bestemmelsen representerer et unntak. Videre vil rett til utnyttelse i disse tilfellene i praksis alltid være betinget av at erververen betaler rettighetshaver vederlag for utnyttelsen. Retten kan i disse tilfellene bestemme at erververen bare skal ha rett til å råde over kretsmønsteret på enkelte av måtene nevnt i annet ledd første punktum, og at retten bare skal vare en del av kretsmønsterets vernetid, jf. § 7 annet ledd annet punktum.

Etter kretsmønsterloven § 7 tredje ledd åpnes det for at også en uaktsom erverver kan få adgang til å råde over et kretsmønster som er fremstilt, utnyttet ervervsmessig eller importert i strid med kretsmønsterretten. Dette er imidlertid et meget snevert unntak. Retten kan bare tillate dette når helt særlige grunner foreligger. Hvis det åpnes for utnyttelse i disse tilfellene må erververen betale vederlag og erstatning etter kretsmønsterloven § 6 og for øvrig oppfylle de vilkår retten setter. Dersom erververen har utvist grov uaktsomhet eller forsett med hensyn til at kretsmønsteret gjorde inngrep, er adgang til å råde over kretsmønsteret utelukket, jf. kretsmønsterloven § 7 tredje ledd annet punktum.

Etter planteforedlerloven § 24 første ledd kan retten når det har skjedd inngrep i den utstrekning det er rimelig bestemme at plantematerialet som inngrepet gjelder, skal utleveres til den forurettede mot vederlag eller tilintetgjøres. Etter § 24 annet ledd kan ikke utlevering eller tilintetgjørelse pålegges overfor den som har ervervet plantematerialet i aktsom god tro og ikke selv har begått inngrep. Utlevering eller tilintetgjørelse kan imidlertid også ved inngrep i planteforedlerretter rette seg mot en inngriper som ikke kan bebreides.

Designloven § 41 er ganske lik patentloven § 59. På samme måte som etter patentloven kan tiltak etter designloven § 41 første ledd første punktum rette seg mot produkter som gjør inngrep i designretten og mot gjenstander som utelukkende kan brukes til designinngrep. En forskjell fra patentloven er at det etter designloven kreves at gjenstander som ikke selv gjør inngrep «utelukkende» må kunne brukes til å gjøre designinngrep for at tiltak skal kunne besluttes. Den tilsvarende bestemmelsen i patentloven omfatter også situasjoner der de aktuelle gjenstandene også kan brukes til andre formål. Det må ha skjedd et designinngrep for at tiltak skal kunne besluttes. Tiltakene kan gå ut på at produktene som gjør inngrep eller gjenstandene som utelukkende kan brukes til designinngrep, endres på en bestemt måte, ødelegges eller tas i forvaring for resten av beskyttelsestiden, jf. designloven § 41 første ledd første punktum. Alternativet forvaring finnes ikke i patentloven. På den annen side er ikke alternativet inndragning som finnes i patentloven, med i designloven. For produkter som gjør inngrep, kan det på samme måte som etter patentloven bestemmes at de skal utleveres til rettighetshaver mot vederlag, jf. designloven § 41 første ledd annet punktum.

På samme måte som etter patentloven, kretsmønsterloven og planteforedlerloven, kan ikke tiltak besluttes overfor noen som ikke selv har begått designinngrep og som i god tro har ervervet produkter som gjør inngrep, gjenstander som utelukkende kan brukes til å gjøre designinngrep eller rettigheter i slike produkter eller gjenstander, jf. designloven § 41 annet ledd. Overfor den som har gjort inngrep kan, som i de andre lovene, tiltak besluttes uavhengig av om vedkommende kan bebreides.

Ved varemerkeinngrep kan retten etter varemerkeloven § 59 første ledd første punktum bestemme at varemerker skal endres eller fjernes fra varer. Hvis merket ikke kan endres eller fjernes, kan retten etter første ledd annet punktum bestemme at varen skal endres på en bestemt måte, ødelegges eller overdras til den forurettede mot fradrag i et eventuelt vederlags- og erstatningskrav etter § 58. Etter § 59 annet ledd kan retten også beslutte andre tiltak enn de som er nevnt i første ledd. Dette kan f.eks. omfatte pålegg til inngriperen om å slette eller overdra til den forurettede domenenavn brukt i strid med varemerkeretten eller pålegg om at varer som gjør inngrep skal tilbakekalles eller fjernes fra handelen. Til tross for at utformingen av bestemmelsen kan tyde på noe annet, vil det også etter varemerkeloven § 59 være opp til retten å velge hvilke tiltak som skal besluttes, på grunnlag av en forholdsmessighetsvurdering. Tiltak etter varemerkeloven § 59 vil også kunne besluttes overfor inngripere som ikke kan bebreides. Selv om dette ikke er uttrykkelig regulert, må det antas at det heller ikke vil være anledning til å beslutte tiltak overfor en som i god tro har ervervet produkter som gjør inngrep og ikke selv har begått varemerkeinngrep.

Som berørt flere steder ovenfor er det etter alle lovene opp til rettens skjønn å avgjøre om det skal besluttes tiltak for å hindre nye inngrep og eventuelt hvilke tiltak som skal velges i det enkelte tilfelle. Ved vurderingen må retten blant annet legge vekt på hvor stor faren for nye inngrep er, hvor stor den eventuelle skaden kan bli og på hvor klanderverdig den saksøkte har opptrådt. Det må også tas hensyn til hvilke økonomiske og praktiske forutsetninger den saksøkte har for å iverksette de ulike tiltakene. Tiltakene må være forholdsmessige sammenholdt med det inngrepet som er begått og faren for nye inngrep. Ødeleggelse av varer bør normalt bare besluttes hvis ikke andre tiltak kan anses tilstrekkelige til å hindre nye inngrep.»

5.2 Internasjonalt regelverk

I høringsnotatet ble det redegjort slik for internasjonalt regelverk:

«TRIPS-avtalen artikkel 46 inneholder bestemmelser om andre tiltak ved immaterialrettsinngrep. Bestemmelsen omfatter tiltak både overfor varer som gjør inngrep i en immateriell rettighet og overfor materialer og hjelpemidler som hovedsakelig har vært brukt til produksjon av slike varer.

For å motvirke inngrep skal medlemmene sørge for at domstolene kan beslutte at varer som gjør inngrep skal fjernes fra handelen eller ødelegges. For materialer og hjelpemidler er det tilstrekkelig at domstolene kan beslutte at de skal fjernes fra handelen. Både for varer og materialer og hjelpemidler skal tiltak kunne besluttes uten at den som rammes får noen form for kompensasjon.

Ved avgjørelsen av om slike tiltak skal besluttes, skal det foretas en vurdering av forholdsmessigheten mellom alvorlighetsgraden av inngrepet og de aktuelle tiltakene. Tredjemanns interesser skal også inngå i forholdsmessighetsvurderingen.

For varer som gjør inngrep i en varemerkerett skal ren fjerning av varemerket fra varen ikke anses som et tilstrekkelig effektivt tiltak, bortsett fra i helt særegne tilfelle. Etter TRIPS-avtalen kan derfor fjerning av varemerker ikke være det eneste eller det primære tiltaket ved varemerkeinngrep.

Direktiv 2004/48/EF artikkel 10 om forebyggende tiltak fastslår at medlemsstatene skal sørge for at domstolene, etter begjæring fra den krenkede, kan gi pålegg om passende tiltak for varer som gjør inngrep i en immateriell rettighet, og, i tilfeller hvor det må anses som hensiktsmessig, for materialer og redskaper som hovedsakelig er brukt ved produksjonen av slike varer. Slike tiltak skal ikke påvirke (redusere) erstatningen til rettighetshaver eller være betinget av at rettighetshaver skal betale kompensasjon til den tiltakene retter seg mot. Eventuelle tiltak skal gjennomføres for inngripers kostnad, med mindre særlige grunner taler for en annen løsning, jf. artikkel 10 nr. 2.

I artikkel 10 nr. 1 bokstav a til c er det gitt en opplisting av hvilke tiltak som domstolene skal ha adgang til beslutte. Dette omfatter tilbakekallelse fra handelen, fjerning fra handelen eller ødeleggelse. Som et minimum må domstolene kunne velge mellom disse tiltakene. Nasjonal rett kan i tillegg åpne for andre tiltak, som f.eks. overføring av domenenavn til rettighetshaver.

Inngriperen må bære omkostningene ved tilbakekall fra handelen. En som har tilvirket en vare som krenker en immaterialrett og deretter f.eks. solgt varene til en grossist – som ennå ikke har solgt dem videre – kan dermed pålegges å tilbakekalle varene fra grossisten. Inngriperen kan i en slik situasjon pålegges å gjøre det som rimelig kan forventes av ham for at hans tilbakekall skal få effekt, f.eks. å tilbakebetale det vederlaget som grossisten har betalt for varene. Endelig fjerning fra markedet er hentet fra TRIPS-avtalen artikkel 46. Dette omfatter at varen utleveres til rettighetshaveren eller inndras.

Etter artikkel 10 nr. 3 skal det når det tas stilling til et krav om forebyggende tiltak, skje en forholdsmessighetsvurdering mellom krenkelsens omfang og tiltakene som pålegges, samt interessene til tredjepart. Det fremgår av punkt 24 i direktivets fortale at hensynet til forbrukere og privatpersoner som har handlet i god tro vil være tungtveiende tredjepartsinteresser.

Direktivet artikkel 10 omfatter også tiltak overfor tredjemenn som ikke selv har begått immaterialrettsinngrep. Etter de norske lovene kan imidlertid ikke tiltak besluttes overfor godtroende tredjemenn som ikke selv har begått inngrep. Noe uttrykkelig unntak for denne situasjonen fremgår ikke av direktivet, men i praksis vil forholdsmessighetsvurderingen etter direktivet føre til samme resultat.

Etter direktivet artikkel 12 har medlemsstatene en adgang, men ingen plikt, til å åpne for at den som er i besittelse av produkter som gjør inngrep eller gjenstander som kan brukes til å gjøre inngrep, gis adgang til å bruke disse mot å betale en kompensasjon til rettighetshaver. Dette har karakter av en slags tvangslisens. I den utstrekning denne løsningen velges kan det ikke nedlegges forbud mot fortsatt inngrep eller besluttes forebyggende tiltak for de produkter og gjenstander dette gjelder. Etter direktivet artikkel 12 kan medlemsstatene la en slik kompensasjonsordning omfatte saker der det anses hensiktsmessig. Det er videre en forutsetning for å åpne for bruk mot kompensasjon at inngriper eller den som er i besittelse av produktene eller gjenstandene, ikke har handlet forsettlig eller uaktsomt, og at et forbud mot fortsatt inngrep og forebyggende tiltak ville representere en uforholdsmessig ulempe for ham, samtidig som rettighetshavers interesser må anses tilfredsstillende ivaretatt gjennom en økonomisk kompensasjon. Etter patentloven § 59 tredje ledd og kretsmønsterloven § 7 tredje ledd er det til forskjell fra direktivet anledning til å tillate bruk mot kompensasjon også i uaktsomhetstilfellene. Etter punkt 25 i direktivets fortale bør det ikke åpnes for bruk mot kompensasjon hvis varene eller tjenestene strider mot annen lovgivning enn den som gjelder immaterielle rettigheter eller vil kunne skade forbrukere.

Etter direktivet artikkel 15 skal medlemsstatene sikre at domstolene kan beslutte at inngripers skal bekoste hensiktsmessige tiltak for å formidle informasjon om avgjørelsen i inngrepssaken, herunder formidling og publisering av avgjørelsen i sin helhet eller deler av den. Medlemsstatene kan også fastsette andre hensiktsmessige videreformidlingstiltak, f.eks. annonsering. Direktivet artikkel 15 gjelder bare realitetsavgjørelsen.»

5.3 Regelverket i Sverige og Danmark

I høringsnotatet ble det redegjort slik for regelverket i Sverige og Danmark:

«I Sverige inneholder samtlige immaterialrettslige lover bestemmelser om tiltak for å forhindre nye inngrep (såkalte korrigeringstiltak), det vil si tiltak mot produkter som gjør inngrep i en immaterialrettighet og mot hjelpemidler som har blitt anvendt eller er tilsiktet anvendt ved et immaterialrettsinngrep, se 41 § varumärkeslagen ( 8 kap. 7 § i varumärkeslagen 2010), 55 § upphovsrättslagen, 59 § patentlagen, 37 § mönsterskyddslagen, 20 § firmalagen (slik den lyder fra 1. juli 2011), 12 § kretsmönsterlagen og 9. kap. 7 § växtförädlarrättslagen. I forbindelse med gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF i Sverige ble det foretatt en del endringer som medfører at bestemmelsene i hovedsak er utformet likt i de forskjellige lovene.

Når det gjelder muligheten til å gripe inn mot hjelpemidler, var reglene i upphovsrättslagen og kretsmönsterlagen tidligere begrenset til hjelpemidler som utelukkende kunne brukes til å begå inngrep. I de andre lovene fantes ingen slik begrensning. På bakgrunn av forholdet til artikkel 10 i direktiv 2004/48/EF ble upphovsrättslagen og kretsmönsterlagen endret på dette punktet slik at det nå er mulig å gripe inn mot andre hjelpemidler enn de som utelukkende kan brukes til å begå inngrep.

Etter svensk rett er det etter samtlige lover en forutsetning for å pålegge tiltak for å hindre nye inngrep at det har skjedd et inngrep, eller et forsøk eller forberedelse til inngrep. Alle de svenske lovene nevner uttrykkelig tilbakekallelse fra markedet, endring eller ødeleggelse som mulige tiltak. Patentlagen og mönsterskyddslagen nevner i tillegg det alternativ at produktene eller hjelpemidlene kan tas i forvaring resten av vernetiden. Det fremgår videre av alle lovene at oppregningen av hvilke tiltak som kan besluttes ikke er uttømmende.

På bakgrunn av at artikkel 10 i direktiv 2004/48/EF bestemmer at den som pålegges tiltak ikke skal få noen kompensasjon, åpner ikke lenger de svenske lovene for at produkter og hjelpemidler kan utleveres til rettighetshaver mot vederlag. Det er i stedet presisert i alle lovene at det ikke kan bestemmes at rettighetshaveren skal betale kompensasjon til den tiltaket retter seg mot. Det er imidlertid ikke noe i veien for at retten beslutter at varen skal utleveres til rettighetshaveren uten vederlag.

Etter alle lovene kan tiltak bare kan pålegges i den utstrekning det er rimelig. Dette innebærer at det skal gjøres en avveining mellom ulike motstående interesser, der alle relevante omstendigheter skal tas i betraktning, jf. artikkel 10 nr. 3 i direktiv 2004/48/EF.

De svenske lovene, med unntak av varumärkeslagen og firmalagen, fastslo tidligere på samme måte som de norske lovene (ikke varemerkeloven) at tiltak ikke kunne besluttes mot godtroende erververe som ikke selv har begått inngrep. Artikkel 10 i direktiv 2004/48/EF inneholder ikke noe tilsvarende. Av hensyn til direktivet ble disse reglene i varumärkeslagen og firmalagen strøket. Det ble imidlertid i denne forbindelse lagt til grunn at det ville følge av rimelighetskravet at det normalt ikke ville være aktuelt å reagere med tiltak overfor en godtroende forbruker.

Etter varumärkeslagen og firmalagen var hovedregelen før gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF at de kjennetegn som ulovlig fantes på for eksempel varer og forpakninger skulle fjernes eller endres. Disse tiltakene hadde dermed fortrinnsrett fremfor tiltak som for eksempel ødeleggelse av varen, som først kunne pålegges dersom det ikke var mulig å fjerne eller endre kjennetegnene. På grunn av forholdet til direktiv 2004/48/EF artikkel 10 og TRIPS-avtalen 46 ble disse bestemmelsene i varumärkeslagen og firmalagen sløyfet. Dette innebærer at mer inngripende tiltak kan pålegges også i tilfeller der det i og for seg er mulig bare å fjerne eller endre kjennetegn som forekommer ulovlig på for eksempel varer og forpakninger.

Det fremgår nå av samtlige lover at tiltakene skal bekostes av saksøkte hvis det ikke finnes særlige grunner mot dette. Særlige grunner kan for eksempel foreligge når saken føres mot en erverver i god tro som ikke selv har begått inngrep.

56 § upphovsrättslagen, 59 § patentlagen, 37 § mönsterskyddslagen og 9. kap. 7 § växtförädlarrättslagen inneholder alle bestemmelser om at besitteren av ulovlige eksemplarer i visse tilfeller kan få rettens tillatelse til å råde over eksemplarene mot rimelig vederlag og på rimelige vilkår for øvrig. Dette vil på samme måte som etter norsk rett være et alternativ til forebyggende tiltak. Det er en forutsetning for å velge dette alternativet at besitter har handlet i god tro. Tidligere gjaldt det ikke en slik begrensning. Begrensingen er innført for å bringe svensk rett i samsvar med artikkel 12 i direktiv 2004/48/EF.

10 § kretsmönsterlagen inneholder også en bestemmelse om råderett for en som besitter et kretsmønster som gjør inngrep, men den er utformet slik at det ikke kreves noen domstolsbeslutning. Den som har ervervet et eksemplar av et beskyttet kretsmønster i strid med kretsmönsterlagen uten å kjenne til eller ha rimelig grunn til å anta at kretsmønsteret er beskyttet, har en mer allmenn rett til å fortsette å utnytte eksemplaret kommersielt også etter at vedkommende har fått kunnskap om at kretsmønsteret er beskyttet. Det skal imidlertid betales et rimelig vederlag for utnyttelsen. Bestemmelsen bygger på artikkel 5 nr. 6 i direktiv 87/54/EØF som ble ansett som en særbestemmelse som går foran direktiv 2004/48/EF, jf. sistnevnte direktiv artikkel 2 nr. 2. Det ble på denne bakgrunn ikke ansett nødvendig med noen lovendring for så vidt gjaldt reguleringen i kretsmönsterlagen.

I forbindelse med gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF ble det i alle de svenske lovene tatt inn bestemmelser om at inngriper kan pålegges å bekoste tiltak for å spre informasjon om avgjørelsen i en inngrepssak, se 53 h § upphovsrättslagen, 37 h § varumärkeslagen (8 kap. 8 § i varumärkeslagen 2010), 57 h § patentlagen, 35 h § mönsterskyddslagen, 18 g § firmalagen, 9 h § kretsmönsterlagen og 5 f § växtförädlarrättslagen.

Ved gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF fikk bestemmelsene i de danske immaterialrettslovene om tiltak for å hindre nye inngrep, i hovedsak lik utforming. Utformingen ligger tett opp til ordlyden i direktivet artikkel 10, se chipsloven § 15, designloven § 38, plantenyhedsloven § 26 b, varemærkeloven § 44, patentloven § 59, fødevareloven § 19 b og ophavsretsloven § 84.

I samtlige lover nevnes tilbakekallelse fra handelen, endelig fjerning fra handelen, tilintetgjørelse, utlevering til rettighetshaver og endring (for varemerkeinngrep at varemerker fjernes fra varer) som mulige tiltak. Når det gjelder alternativet utlevering, er de tidligere reglene om at utlevering skulle skje mot vederlag fjernet. Det presiseres nå i tråd med direktivet i stedet at tiltak skal gjennomføres uten kompensasjon til den som rammes.

Det fremgår i alle lovene at opplistingen ikke er uttømmende. Tiltak kan besluttes både for varer som gjør inngrep og for materialer, redskaper m.m. som hovedsakelig har blitt brukt til å produsere slike varer. Det er presisert at tiltakene skal gjennomføres for inngripers regning, med mindre særlige grunner taler imot det. Det er også presisert at fastsettelse av tiltak for å forebygge inngrep ikke berører rettighetshavers rett til erstatning for inngrepet.

Ved fastsettelsen av tiltak skal det i tråd med direktivet gjennomføres en forholdsmessighetsvurdering der det skal tas hensyn til inngrepets alvorlighetsgrad, de tiltakene det er aktuelt å pålegge og tredjeparts interesser.

Patentloven og designloven inneholdt tidligere bestemmelser om at tiltak ikke kunne besluttes overfor noen som i god tro uten selv å ha begått inngrep hadde ervervet en gjenstand gjør inngrep. Disse bestemmelsene ble sløyfet ved gjennomføringen av direktivet, samtidig som det ble presisert at det under forholdsmessighetsvurderingen fortsatt ville være mulig å ta hensyn til forbrukere og privatpersoner som har handlet i god tro.

I patentloven, designloven, chipsloven og plantenyhedsloven er det bestemmelser som gir retten mulighet til, som et alternativ til forebyggende tiltak, å gi inngriperen – mot et rimelig vederlag – adgang til å råde over de krenkende produkter eller andre gjenstander som gjennom sin anvendelse innebærer inngrep. Dette gjelder imidlertid bare dersom inngriperen verken har handlet forsettlig eller uaktsomt, eventuelle forebyggende tiltak ville representere en uforholdsmessig ulempe for inngriper og et rimelig vederlag må anses tilstrekkelig for å kompensere rettighetshaver, jf. direktivet artikkel 12.

I forbindelse med gjennomføringen av direktiv 2004/48/EF ble det i alle de danske lovene tatt inn bestemmelser om at inngriper kan pålegges å bekoste tiltak for å spre informasjon om avgjørelsen i en inngrepssak, se chipsloven § 15 a, designloven § 39 a, plantenyhedsloven § 26 c varemærkeloven § 44 a, patentloven § 60 a, fødevareloven § 19 c og ophavsretsloven § 84 a.»

5.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått omfattende endringer i bestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern som regulerer tiltak for å hindre inngrep. Det ble også foreslått nye regler om at retten kan bestemme at informasjon om dommen i en sak om inngrep skal formidles på en passende måte for inngriperens regning. I høringsnotatet ble det redegjort slik for forslaget:

«I dag er reglene om [tiltak for å hindre inngrep] i lovgivningen om det industrielle rettsvern utformet ganske ulikt. Etter departementets syn bør reglene om tiltak for å hindre nye inngrep utformes likt i samtlige lover, med mindre særlige hensyn tilsier avvik.

På en del punkter er rettighetshavers stilling når det gjelder forebyggende tiltak, sterkere etter direktiv 2004/48/EF og svensk og dansk rett enn etter gjeldende norsk rett. Selv om Norge ikke er bundet av direktivet, bør Norge som en del av det indre markedet i EØS ha minst like sterke håndhevingsmuligheter også på dette punktet som i våre naboland og minimumsnivået i EU for øvrig. Departementet foreslår derfor at bestemmelsene om tiltak for å hindre inngrep, endres i alle lovene om det industrielle rettsvern slik at rettighetshavers stilling styrkes.

Etter forslaget presiseres det i alle lovene at forebyggende tiltak kan rette seg mot produkter som gjør inngrep og i tillegg materialer og hjelpemidler som er brukt eller tilsiktet brukt til å fremstille slike produkter. Det er bare patent- og designloven som i dag inneholder slike bestemmelser. Ingen av de andre lovene inneholder bestemmelser om at tiltakene også kan gjelde hjelpemidler som kan brukes ved inngrep.

Videre foreslås det at det tas inn en likelydende opplisting av aktuelle forebyggende tiltak i alle lovene. Opplistingen omfatter tilbakekallelse fra handelen, definitiv fjerning fra handelen, ødeleggelse eller utlevering til rettighetshaver. Opplistingen bør ikke være uttømmende, slik at det også vil være anledning til å pålegge andre hensiktsmessige tiltak.

Etter forslaget vil det være anledning til å beslutte tiltak også når det ikke ennå har skjedd noe inngrep, men hvor det foreligger et straffbart forsøk på inngrep. Dette representerer en utvidelse i forhold til gjeldende rett hvor tiltak bare kan besluttes når det har skjedd et inngrep.

I alle lovene foreslås det presisert at tiltak bare kan besluttes i den utstrekning det finnes rimelig. Noe slikt vilkår fremgår i dag ikke av kretsmønsterloven, designloven og varemerkeloven. Avgjørelsen av om det er rimelig å pålegge tiltak og valget mellom mulige tiltak bør fattes ut fra en forholdsmessighetsvurdering der hensyn skal tas til inngrepets alvorlighet, virkningene av tiltakene og tredjeparts interesser. Dette er langt på vei en videreføring av gjeldende rett, men det kan være nyttig at dette sentrale prinsippet fremgår av lovtekstene. Det forutsettes at rimelighetsvilkåret, med den tilhørende forholdsmessighetsvurderingen, vil innebære at forebyggende tiltak ikke kan rettes mot produkter som er anskaffet av privatpersoner til forbruksformål.

Det foreslås videre presisert at forebyggende tiltak ikke skal være betinget av at rettighetshaver yter kompensasjon til den tiltaket retter seg mot. I motsetning til etter gjeldende rett bør dette også gjelde der produkter eller gjenstander utleveres til rettighetshaver.

Bortsett fra etter varemerkeloven vil pålegg om forebyggende tiltak etter gjeldende rett ikke påvirke rettighetshavers rett til vederlag og erstatning. Forebyggende tiltak bør etter departementets syn aldri påvirke rettighetshavers rett til vederlag eller erstatning. Dette foreslås presisert i alle lovene.

Videre foreslås det at det tas inn bestemmelser i alle lovene som fastslår at tiltak skal gjennomføres for den som tiltakene retter seg mot sin regning, hvis ikke særlige grunner taler mot det. Bortsett fra ved utlevering til rettighetshaver vil det også etter gjeldende rett være den tiltaket retter seg mot som må bære kostnadene forbundet ved det.

Etter gjeldende rett kan ikke tiltak rette seg mot noen som ikke selv har gjort inngrep og som har opptrådt i god tro. Denne begrensningen bør etter departementets syn ikke videreføres. Det bør være en åpning for å anvende forebyggende tiltak mot næringsdrivende som har ervervet produkter som gjør inngrep i god tro. Derimot vil det følge av rimelighetskravet, jf. ovenfor, at det fortsatt ikke skal være anledning til å rette forebyggende tiltak mot privatpersoner som har ervervet produkter som gjør inngrep til forbruksformål.

Departementet foreslår at bestemmelsen i patentloven om at retten i stedet for forebyggende tiltak kan gi tillatelse til å råde over produkter som gjør patentinngrep mot vederlag og på rimelige vilkår videreføres, men slik at det presiseres at denne løsningen bare kan velges når den som har produktene i sin besittelse har opptrådt i god tro. Tilsvarende bestemmelser er foreslått tatt inn i planteforedlerloven og designloven, som ikke inneholder slike regler i dag. Departementet kan derimot ikke se at det er behov for regler som åpner for bruk mot vederlag i varemerkeloven.

Bestemmelsen i kretsmønsterloven § 7 første ledd gir en godtroende erverver rett til å utnytte en integrert krets som gjør inngrep i en kretsmønsterrett så lenge vedkommende er i god tro. Etter at vedkommende ikke lenger er i god tro, er det fortsatt en utnyttelsesrett, men mot vederlag. Bestemmelsen samsvarer med EØS-avtalen vedlegg XVII nr. 1 (direktiv 87/54/EØF) om rettslig vern av halvlederprodukters kretsmønstre artikkel 5 nr. 6. Bestemmelsen foreslås videreført med enkelte språklige justeringer. Dessuten foreslås det at ordningen med en nemndsordning for fastsettelse av vederlaget en erverver som ikke lenger er i god tro skal betale for fortsatt utnyttelse, ikke videreføres, men at det blir opp til domstolene å fastsette dette. Følgelig foreslås det også at forskrift 20. desember 1991 nr. 836 om nemndbehandling av tvister om vilkår for godtroende erververs rett til å utnytte integrerte kretser som er fremstilt, utnyttet ervervsmessig eller importert i strid med lov om vern av kretsmønstre for integrerte kretser, oppheves.

Kretsmønsterloven § 7 annet ledd, som åpner for at den som i aktsom god tro har ervervet et eksemplar av et kretsmønster som gjør inngrep i en mønsterrett kan gis rett til å utnytte eksemplaret mot vederlag, svarer til bestemmelsen i patentloven § 59 tredje ledd. Bestemmelsen foreslås videreført med enkelte justeringer, slik at utformingen av bestemmelsene om dette i patent-, kretsmønster-, planteforedler- og designloven blir samsvarende. Departementet foreslår til slutt at bestemmelsen i kretsmønsterloven § 7 tredje ledd om at også en uaktsom erverver i visse særlige tilfeller kan gis utnyttelsesrett, ikke videreføres.

I tillegg til de forebyggende tiltak som er omhandlet ovenfor, foreslår departementet at det i alle lovene om det industrielle rettsvern tas inn en ny paragraf om at retten i en dom i en sak om inngrep kan bestemme at informasjon om dommen skal formidles på en passende måte for inngripers regning. Slike regler finnes i svensk og dansk rett og i direktiv 2004/48/EF. Dette vil i en del tilfelle være et nyttig supplement til andre forebyggende tiltak. Det foreslås at reglene om slik formidling også skal gjelde ved strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkning til inngrep og ved straffbart forsøk på inngrep.»

5.5 Høringen

Advokatforeningen, Business Software Alliances Norge (BSA), Norsk Biotekforum, Norsk forening for Industriens Patentingeniører (NIP), Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse (NIR), Norsk Hydro ASA, Norske Patentingeniørers Forening (NPF), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), professor Erik Monsen med tilslutning fra NTNU (Senter for Entreprenørskap og Institutt for industriell økonomi og teknologiledelse) og TV 2 AS støtter fullt ut eller i hovedsak forslaget i høringsnotatet om tiltak for å hindre inngrep. Ingen høringsinstanser har uttalt seg mot forslaget. Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen støtter departementets forslag om adgang til å beslutte forebyggende tiltak, og er enig i at adgangen bør være den samme i samtlige lover om immaterielle rettigheter.

Den foreslåtte eksemplifiseringen – tilbakekall, fjerning, destruksjon og utlevering til rettighetshaver – dekker antagelig de mest praktiske tiltakene og bør av informasjonshensyn inntas i lovteksten. Lovutvalget støtter også at det skal være adgang til å beslutte forebyggende tiltak ved straffbart forsøk på inngrep, og at tiltak kan rettes både mot produkter, materialer og hjelpemidler som er brukt eller tilsiktet brukt.»

Advokatforeningen uttaler følgende i tilknytning til forslaget om at forebyggende tiltak også skal kunne rettes mot en tredjeperson som ikke selv har gjort inngrep og som har opptrådt i god tro:

«Advokatforeningen er under tvil enig i at den nåværende begrensningen i forhold til tredjemenn som ikke har gjort inngrep og som har opptrådt i god tro, kan oppheves. Det viktigste argumentet for en slik løsning er at de norske lovbestemmelsene bringes i samsvar med direktivets ordning. Det vil imidlertid virke svært hardt overfor en godtroende tredjemann, som for eksempel har kjøpt et produkt som viser seg å krenke et patent at vedkommende får en dom mot seg der produktet kalles tilbake eller skal destrueres, for saksøktes regning. Hensynet til tredjemann må derfor tillegges vesentlig vekt.

Som det fremgår av høringsnotatet på s. 30 er det forutsatt at den forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas etter annet ledd, der det skal tas hensyn til inngrepets alvorlighet, virkningene av tiltaket og tredjeparts interesser, normalt vil lede til at tiltak ikke vil bli besluttet overfor tredjemenn som ikke har gjort inngrep og som er i aktsom god tro. Dette, og departementets uttrykkelige forutsetning om at rimelighetsvilkåret og forholdsmessighetsvurderingen vil innebære at forebyggende tiltak ikke kan rettes mot produkter som er anskaffet av privatpersoner til forbruksformål, bør fremgå av merknadene til bestemmelsen dersom den nåværende ordningen endres.»

Advokatforeningen, NIR og professor Erik Monsen med tilslutning fra NTNU (Senter for Entreprenørskap og Institutt for industriell økonomi og teknologiledelse) uttaler seg om forslaget om at det ved inngrep etter patent-, design- og planteforedlerloven skal kunne gis tillatelse til utnyttelse mot rimelig vederlag og på passende vilkår for øvrig, i stedet for at det besluttes forebyggende tiltak. Disse støtter forslaget, men har enkelte merknader.

Professor Erik Monsen med tilslutning fra NTNU (Senter for Entreprenørskap og Institutt for industriell økonomi og teknologiledelse) mener at det ikke er en god regel at tillatelse til utnyttelse mot vederlag bare kan gis til den som har handlet i god tro:

«Jeg gir min tilslutning til disse forslagene, med én reservasjon: Forslaget bygger på at anvendelse av hjemlene for rett til bruk mot vederlag er betinget av aktsom god tro på inngripers side. Dette er etter min mening ingen god regel. De hensyn som et krav om aktsom god tro skal ivareta, kan på formålstjenlig måte bli ivaretatt på annen måte. Preventive hensyn kan bli tilstrekkelig ivaretatt ved utmåling av vederlaget. I denne sammenheng kan det vises til Høyesteretts dom 16.2.2011 (HR-2011-369). For øvrig vil anvendelse av hjemlene uansett måtte bero på en skjønnsmessig vurdering. Ved å sløyfe krav om aktsom god tro vil regelen bedre legge til rette for konkret og hensiktsmessig ivaretakelse av forholdsmessighetshensyn og samfunnsøkonomiske hensyn, som nødvendigvis utgjør sentrale deler av begrunnelsen for en regel om rett til bruk mot vederlag.»

Advokatforeningen er også skeptisk til forslaget om at tillatelse bare skal kunne gis til den som har opptrådt i god tro:

«Advokatforeningen er imidlertid noe skeptisk til kriteriet om at ordningen kun kan velges dersom besitteren har vært i aktsom god tro. Det vil i enkelte tilfeller kunne sperre for tvangslisens for eksempel dersom en kjøper er blitt orientert på forhånd om at produktet medfører et patentinngrep.»

NIR uttrykker derimot støtte til dette punktet i forslaget:

«Forslaget bygger på at anvendelse av hjemlene for rett til bruk mot vederlag er betinget av aktsom god tro på inngripers side. Det kan reises spørsmål om dette er en god regel.

Direktivet oppstiller imidlertid krav om aktsom god tro på inngripers side, og etter Foreningens syn veier hensynet til rettsenhet tyngre enn behovet for å åpne for unntak i tilfelle hvor inngriperen ikke har vært i aktsom god tro. Foreningen er således enig i at man bør følge direktivets løsning.»

NIR mener at regelen om at det kan gis tillatelse til utnyttelse mot vederlag mv., i stedet for forebyggende tiltak, også bør få anvendelse ved spørsmål om å nedlegge forbud, jf. punkt 4 i proposisjonen.

Advokatforeningen mener det bør presiseres at reglene om at det kan gis tillatelse til utnyttelse mot vederlag mv. også får anvendelse i saker om midlertidige forføyninger.

NIP, NIR, Norsk Hydro ASA, NPF og TV 2 støtter forslaget om å ta inn bestemmelser i lovgivningen om det industrielle rettsvern som gir adgang til å pålegge inngriperen å dekke kostnadene ved formidling av informasjon om dommen i en inngrepssak. NIR uttaler:

«Inngriper skal etter forslaget kunne pålegges å bekoste tiltak for å informere om dom i sak om immaterialrettsinngrep. Dette er et godt forslag som foreningen støtter. Foreningen påpeker at enkelte av de samme hensyn som ligger til grunn for forslaget om å innføre en slik regel, nemlig å avbøte skadevirkninger av inngrepet kunne tilsi at en vurderte å innføre en tilsvarende mulighet for å pålegge en rettighetshaver å bekoste tiltak for å spre informasjon om opphevelsen eller omgjøringen av en tidligere avsagt fellende inngrepsdom.»

Advokatforeningen stiller spørsmål ved behovet for en slik regel:

«Det kan stilles spørsmålstegn ved behovet for denne typen tiltak. Mange immaterialrettssaker har offentlig interesse, og en del av dem gjelder også parter med relativt betydelige ressurser, og det vil i mange tilfeller være relativt enkelt å få medieomtale av resultatet av en inngrepsdom. I slike tilfeller er det neppe nødvendig med en slik regel.

Dertil kommer at rettighetshaver allerede i dag kan kreve dekket utgifter til nødvendige opprettende tiltak. I den grad informasjon om domsresultatet ikke er saklig begrunnet i markedssituasjonen, er det mindre grunn til å la inngriper bekoste slike tiltak. Dersom det likevel innføres en slik regel, bør det overveies å la regelen gå begge veier, idet den som feilaktig er blitt anklaget for en krenkelse kan ha behov for å gjenopprette tilliten i markedet gjennom annonsering av det frifinnende domsresultat.»

5.6 Departementets vurderinger

Forslaget i høringsnotatet om bestemmelser om tiltak for å hindre inngrep har fått bred støtte under høringen. Departementet følger i hovedsak opp forslaget.

Tiltak rettet mot produkter som utgjør inngrep, og mot materialer og hjelpemidler som hovedsakelig er brukt eller tilsiktet brukt til å fremstille slike produkter, kan være et viktig virkemiddel både for å hindre nye inngrep og at inngrep i det hele tatt skjer. Samtidig vil den som pålegges slike tiltak kunne bli hardt rammet. Etter forslaget kan tiltak bare pålegges i den utstrekning det finnes rimelig. Det innebærer at avgjørelsen av om tiltak skal pålegges og valget mellom ulike tiltak må skje ut fra en forholdsmessighetsvurdering. Dette sikrer en rimelig avveining av interessene til rettighetshaveren og interessene til den tiltaket skal rette seg mot, og eventuelle andre kryssende interesser.

Etter forslaget i høringsnotatet skulle forebyggende tiltak kunne besluttes også før et inngrep har skjedd, dersom det foreligger et straffbart forsøk på inngrep. Når det gjelder forbud, har departementet kommet til at adgangen til å nedlegge forbud ved forestående inngrep vil bli for snever hvis det kreves at det må foreligge straffbart forsøk, jf. punkt 4.6. Dette stiller seg på samme måte for adgangen til å beslutte forebyggende tiltak ved forestående inngrep. Etter forslaget i proposisjonen kan forbud mot forestående inngrep nedlegges når noen har gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre en inngrepshandling. Det samme gjelder dersom noen på annen måte har opptrådt på en måte som gjør at det er særlig grunn til å frykte at vedkommende vil gjennomføre en inngrepshandling. Departementet går inn for at det i slike situasjoner også bør kunne gis pålegg om forebyggende tiltak mot forestående inngrep. Forbud og forebyggende tiltak har som formål å hindre at inngrep blir gjentatt eller begått første gang. Dette tilsier at adgangen til å nedlegge forbud og å gi pålegg om forebyggende tiltak ved forestående inngrep, bør reguleres likt.

Departementet opprettholder forslaget om at forebyggende tiltak også skal kunne rettes mot den som ikke selv har gjort inngrep, og som har opptrådt i god tro. I utgangspunktet kan derfor forebyggende tiltak rettes mot alle som har produkter som utgjør inngrep og materialer og hjelpemidler som hovedsakelig er brukt til eller tilsiktet brukt til å fremstille slike produkter i sin besittelse. I bestemmelsene om tiltak for å hindre inngrep er det dermed ikke behov for noen særskilt regulering av medvirkeres stilling.

Departementet legger imidlertid til grunn at kravet om forholdsmessighet i mange tilfeller vil være til hinder for at det besluttes forebyggende tiltak som vil ramme noen som ikke selv har gjort inngrep, og som har opptrådt i god tro. Forholdsmessighetskravet vil være absolutt til hinder for å beslutte forebyggende tiltak som rammer den som har anskaffet produkter som gjør inngrep til private formål.

Forslaget om at det ved inngrep etter patent-, design- og planteforedlerloven, i stedet for å beslutte forebyggende tiltak, kan gis tillatelse til utnyttelse mot rimelig vederlag og på passende vilkår for øvrig, opprettholdes. Departementet er enig med de høringsinstansene som har tatt til orde for at adgangen til å gi tillatelse til utnyttelse også bør gjelde ved spørsmålet om det skal nedlegges forbud mot inngrep, jf. punkt 4.6. I forslaget i proposisjonen er bestemmelsene om tillatelse til utnyttelse skilt ut i egne paragrafer, samtidig som det er presisert at en slik tillatelse både stenger for at det nedlegges forbud mot inngrep, og for at det gis pålegg om forebyggende tiltak. Bestemmelsene om tillatelse til utnyttelse er også ellers justert noe sammenlignet med forslaget i høringsnotatet. Etter forslaget i høringsnotatet kunne det bare gis tillatelse til utnyttelse av produkter som gjør inngrep. Adgangen til å gi tillatelse bør imidlertid også gjelde når rettighetens gjenstand er noe annet enn et produkt, for eksempel en fremgangsmåte. Etter forslaget i proposisjonen kan det gis tillatelse til utnyttelse av oppfinnelsen, et eksemplar av et kretsmønster, plantesorten eller designen.

Forslaget om at tillatelse til utnyttelse bare kan gis til den som har opptrådt i god tro, opprettholdes. Departementet legger avgjørende vekt på hensynet til at de norske reglene ikke bør skille seg fra reglene som gjelder i EU. Artikkel 12 i direktiv 2004/48 åpner kun for at tillatelse til utnyttelse gis til den som har opptrådt i aktsom god tro.

Når det gjelder forholdet til reglene om midlertidige forføyninger, viser departementet til at tvisteloven § 34-3 første ledd regulerer hva en midlertidig forføyning kan gå ut på. Denne bestemmelsen gir et vidt spillerom. Den vil også omfatte slike tiltak som kan besluttes etter bestemmelsene om forebyggende tiltak. Det er opp til retten å bestemme hva forføyningen skal gå ut på, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd annet punktum. Retten kan ved valg av forføyning ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å tilfredsstille behovet for midlertidig sikring i den aktuelle sak. Den må dessuten holde seg innenfor rammene som følger av tvisteloven § 34-1 og § 34-3 første ledd. Det vil ikke være anledning til å velge irreversible forføyninger, som f.eks. ødeleggelse eller utlevering til rettighetshaveren av produkter eller materiale og hjelpemidler, selv om slike tiltak kan besluttes som forebyggende tiltak i en endelig dom i saken.

I en sak om midlertidig forføyning kan ikke retten gi inngriperen tillatelse til utnyttelse av rettighetens gjenstand mot vederlag etter de foreslåtte bestemmelsene om dette. Dette gjelder også for de gjeldende reglene om tillatelse til utnyttelse mot vederlag i patentloven og kretsmønsterloven. Slik tillatelse kan bare gis i sak som behandles i søksmåls former. At vilkårene for å gi tillatelse til utnyttelse er oppfylt, vil imidlertid kunne få betydning på annen måte i en sak om midlertidig forføyning. Etter omstendighetene vil dette kunne føre til at kravet om midlertidig forføyning må avslås som åpenbart uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Selv om kravet ikke kan forkastes som åpenbart uforholdsmessig, vil det at saken ligger slik an at vilkårene for å gi tillatelse til utnyttelse er til stede, kunne gi grunnlag for at det besluttes mindre inngripende forføyninger eller at det treffes beslutning om at saksøkte kan avverge ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen ved å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkeren, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd sjette punktum.

Departementet legger etter dette til grunn at de gjeldende reglene om midlertidige forføyninger gir en tilfredsstillende regulering av adgangen til å fastsette midlertidige forebyggende tiltak.

Forslaget om bestemmelser som gir adgang til å pålegge inngriperen å dekke kostnadene ved formidling av informasjon om dommen i en fellende inngrepssak, følges opp. Departementet understreker at forslaget ikke er ment slik at rettighetshaveren skal ha krav på å få dekket slike kostnader i enhver sak om inngrep. Det vil bare være aktuelt å pålegge inngriperen å dekke slike kostnader når formidling av dommen fremstår som et rimelig tiltak for å avbøte følgene av inngrepet og å forebygge nye inngrep.

Pålegg om kostnadsdekning bør også kunne gis overfor medvirkere og ved forestående inngrep. Når det gjelder forestående inngrep, er forslaget justert sammenlignet med høringsnotatet. Adgangen til å gi pålegg om kostnadsdekning ved forestående inngrep er foreslått regulert på samme måte som adgangen til å beslutte forbud og forebyggende tiltak i slike situasjoner, jf. ovenfor.

Departementet kan ikke se at det er grunn til utvide forslaget slik at det gis adgang til å pålegge rettighetshaveren å dekke omkostninger ved formidling av en dom i en sak der noen frifinnes for inngrep, eller i tilfeller der en fellende dom oppheves eller endres. Reglene i artikkel 15 i direktiv 2004/48 krever bare at det skal kunne gis slikt pålegg overfor inngriperen i fellende saker. Direktivet er riktignok ikke til hinder for at medlemsstatene i EU innfører regler om at også rettighetshaveren kan pålegges å dekke formidlingskostnader i saker som ender med frifinnelse eller at en fellende dom oppheves eller omgjøres. Reglene i Danmark og Sverige som gjennomfører direktivet gjelder imidlertid kun overfor inngriperen i fellende saker. Formidling av dommen i en fellende inngrepssak kan i en del tilfeller være et nyttig supplement til andre forebyggende og avbøtende tiltak. Det er vanskelig å se behov som tilsier at det også bør være anledning til å pålegge rettighetshaveren å dekke kostnadene ved formidling av frifinnende dommer.