9 Midlertidig forføyning – grensekontroll

9.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det redegjort slik for gjeldende rett:

«Midlertidig forføyning for å [sikre] immaterialrettigheter behandles etter de vanlige reglene om midlertidige forføyninger i tvisteloven kapittel 34 jf. kapittel 32. I tvisteloven § 34-7 og tolloven kapittel 15 er det særregler om tilbakeholdelse av varer når inn- eller utførsel av varer under tollbehandling vil utgjøre inngrep i en immaterialrettighet.

Ved pågående eller forestående immaterialrettsinngrep vil rettighetshaver kunne få nedlagt midlertidig forbud mot inngrep i medhold av reglene om midlertidig forføyning. Etter tvisteloven § 34-1 første ledd kan midlertidig forføyning besluttes når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgingen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort (bokstav a), eller når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for (bokstav b). Ved inngrep i immaterialrettigheter vil begge alternativene kunne gi grunnlag for midlertidig forføyning.

Etter tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum kan midlertidig forføyning som hovedregel bare besluttes når kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. For at midlertidig forføyning skal kunne besluttes ved inngrep i immaterialrettigheter, må det dermed foreligge sannsynlighetsovervekt for at saksøker har en slik rettighet og at saksøkte gjør eller vil gjøre inngrep i retten. Etter § 34-2 annet ledd kan midlertidig forføyning besluttes selv om kravet ikke er sannsynliggjort når det er fare ved opphold. Sikringsgrunnen må imidlertid sannsynliggjøres også i disse tilfellene.

Midlertidig forføyning til sikring av en immaterialrettighet vil som regel gå ut på at saksøkte forbys å gjenta eller å gjøre visse handlinger som representerer et inngrep i rettigheten, jf. tvisteloven § 34-3 første ledd. Forføyningen kan også gå ut på at gjenstander som gjør inngrep tas ut av saksøktes besittelse og tas i forvaring eller bestyrelse, jf. tvisteloven § 34-3 første ledd. Retten bestemmer hvor lenge en forføyning skal vare og når den skal tre i kraft, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd fjerde punktum. Det er ganske vanlig at det bestemmes at en forføyning skal vare frem til det foreligger endelig avgjørelse i et søksmål om inngrepet. Dersom det ikke allerede er reist søksmål om kravet, kan det bli satt frist for saksøkeren for å reise søksmål, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd.

Som hovedregel treffes avgjørelsen i sak om midlertidig forføyning etter at partene har vært innkalt til muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-7 første ledd. Dersom det er fare ved opphold, kan midlertidig forføyning besluttes uten muntlig forhandling og uten at motparten høres på annen måte, jf. tvisteloven § 32-7 annet ledd. Når det er fare ved opphold, er det heller ikke nødvendig å sannsynliggjøre kravet, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd. Hvis midlertidig forføyning er besluttet uten muntlig forhandling, kan partene og enhver annen som rammes, kreve etterfølgende muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-8 første ledd.

For varer som gjør inngrep i en immaterialrettighet, vil det være en fordel for rettighetshaver om de kan stoppes på grensen når de er under tollbehandling. Dette er bakgrunnen for reglene i tvisteloven § 34-7 og tolloven kapittel 15.

Etter tvisteloven § 34-7 første ledd første punktum kan retten som midlertidig forføyning mot mottakeren eller dennes representant beslutte at tollmyndighetene skal holde varer tilbake fra frigjøring, når innførsel eller utførsel av varene vil utgjøre et inngrep i en immaterialrettighet. Det er tilstrekkelig for å beslutte slik midlertidig forføyning at innførsel eller utførsel vil representere et inngrep. Det er ikke nødvendig å sannsynliggjøre noen sikringsgrunn. Tidligere gjaldt den tilsvarende bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven bare ved innførsel. Adgangen til å beslutte midlertidig forføyning om tilbakehold hos tollmyndighetene ble utvidet til også å gjelde ved utførsel i 2007. Ved transitt kan det derimot ikke besluttes midlertidig forføyning.

Forføyninger etter tvisteloven § 34-7 går ut på at tollmyndighetene skal holde varer som er under inn- eller utførsel tilbake fra frigjøring. Når det besluttes slik midlertidig forføyning, skal tollmyndighetene søke å avdekke varer som omfattes av forføyningen under tollbehandlingen, jf. tolloven § 15-2 annet ledd. I forføyningen skal det angis hvilke varer som skal holdes tilbake og hvor lenge tollmyndighetene skal søke å avdekke slike varer, jf. tolloven § 15-2 første ledd.

Det kan besluttes midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-7 selv om mottakeren eller dennes representant er ukjent, jf. første ledd annet punktum. Forføyningen besluttes i så fall uten innkalling til muntlig forhandling, og det fastsettes ingen søksmålsfrist, jf. tvisteloven § 34-7 første ledd tredje punktum.

Praktisk sett vil det begrense effektiviteten av reglene i tvisteloven § 34-7 at rettighetshaver ikke vil få kunnskap om at varer som gjør inngrep er i ferd med å bli innført eller utført, slik at han ikke har noen foranledning til å begjære midlertidig forføyning. For å avhjelpe dette ble tolloven 1966 endret i 2007. De relevante bestemmelsene finnes nå i § 15-1 i tolloven 2007. Etter tolloven § 15-1 første ledd første punktum kan tollmyndighetene uten hinder av taushetsplikt varsle rettighetshaveren dersom det foreligger begrunnet mistanke om at innførsel eller utførsel av varer under tollbehandling vil utgjøre inngrep i en immaterialrettighet. Tollmyndighetene kan holde varene tilbake i inntil fem virkedager regnet fra da varslet ble gitt, jf. § 15-1 første ledd annet punktum. Tollmyndighetene avdekker en rekke varer hvor det er begrunnet mistanke om immaterialrettsinngrep i forbindelse med tollbehandlingen. Når rettighetshaver varsles, vil han få en foranledning til å begjære midlertidig forføyning og vil ha fem virkedager på seg til å få en forføyning på plass slik at varene holdes tilbake ut over dette.»

9.2 Internasjonalt regelverk

I høringsnotatet ble det redegjort slik for internasjonalt regelverk:

«Etter TRIPS-avtalen artikkel 50 skal det raskt kunne besluttes foreløpige tiltak for å hindre at immaterialrettsinngrep skjer, særlig at varer som gjør inngrep kommer inn i handelen. Slike tiltak skal kunne besluttes uten at motparten høres hvor det må anses påkrevd, f.eks. hvis det er sannsynlig at forsinkelse vil påføre rettighetshaver ureparerbar skade.

TRIPS-avtalen artikkel 51 til 60 inneholder bestemmelser om grensekontroll. Etter TRIPS-avtalen artikkel 51 skal rettighetshaver ved import av varer som på nærmere angitt måte krenker opphavsrett eller varemerkerett kunne kreve at de holdes tilbake av tollmyndighetene. Forpliktelsene etter TRIPS-avtalen på dette området omfatter ikke eksport eller andre immaterialrettigheter.

Direktiv 2004/48/EF inneholder bestemmelser om midlertidig sikring i artikkel 9. Medlemsstatene er forpliktet til å ha ordninger som gjør at det kan besluttes midlertidige forføyninger for å hindre forestående inngrep eller stoppe et pågående inngrep. Slike forføyninger skal i saker hvor det er påkrevd kunne besluttes uten at motparten høres. Artikkelen inneholder også bestemmelser om arrest for å sikre pengekrav som følge av inngrepet (erstatning).

Direktiv 2004/48/EF inneholder ingen bestemmelser om grensekontroll. Dette er imidlertid regulert i forordning 2003/1383/EF om tolltiltak mot varer som mistenkes å gjøre inngrep i visse immaterialrettigheter og foranstaltninger for slike varer når det er konstatert inngrep. Forordningen er ikke EØS-relevant og følgelig ikke innlemmet i EØS-avtalen.

Forordningen gjelder ved visse inngrep i varemerker og opphavsrett, patentinngrep, inngrep i planteforedlerretter og geografiske indikasjoner. Den gjelder ved import, eksport og re-eksport. Ved mistanke om at varer som er under tollbehandling gjør inngrep, kan tollmyndighetene holde varene tilbake i inntil tre virkedager og samtidig varsle rettighetshaver. Rettighetshaver kan da overfor tollmyndighetene begjære mer langvarig tilbakeholdelse. Tollmyndighetene kan på grunnlag av en slik begjæring beslutte at tollmyndighetene i en periode på inntil et år skal holde tilbake nærmere angitte varer. Forordningen inneholder også bestemmelser om forenklete prosedyrer for ødeleggelse av varer som mistenkes å gjøre inngrep m.m.»

9.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at reglene om grensekontroll skulle utvides til å også omfatte innførsel eller utførsel av varer som vil utgjøre inngrep i foretaksnavn og andre forretningskjennetegn, betegnelser som er beskyttet etter forskrift 5. juli 2002 nr. 698 om beskyttelse av opprinnelsesbetegnelser, geografiske betegnelser og betegnelser for tradisjonelt særpreg på næringsmidler, samt geografiske betegnelser som er beskyttet etter markedsføringsloven §§ 26 eller 31. Det ble ellers ikke foreslått endringer. I høringsnotatet er det redegjort slik for bakgrunnen for dette:

«Gjeldende regler om midlertidige forføyninger og grensekontroll oppfyller med god margin kravene i TRIPS-avtalen. Reglene om midlertidig forføyning er videre fullt på høyde med kravene direktiv 2004/48/EF stiller til EU-landene.

Etter at reglene om grensekontroll i tolloven og tvisteloven ble styrket i 2007 og tollmyndighetene har fått økte bevilgninger til dette formål, har omfanget av tilbakeholdelser økt betydelig. Departementet har inntrykk av at reglene nå fungerer tilfredsstillende, slik at det ikke er grunn til endringer utover å bringe avgrensningen av immaterialrettigheter i reglene om grensekontroll i samsvar med den som er foreslått innført i reglene om rett til informasjon i tvisteloven, jf. pkt. 10.5. Avgrensningen som er foreslått der omfatter noen flere rettigheter enn de som er omfattet av reglene om grensekontroll, og det er ikke grunn til at det skal være forskjellige avgrensninger.»

9.4 Høringen

Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse (NIR) med tilslutning fra Norske Patentingeniørers Forening (NPF) mener at det er behov for å avklare noen spørsmål om anvendelsen av de alminnelige reglene om midlertidige forføyninger ved inngrep i industrielle rettigheter:

«I forlengelsen av disse synspunkter på departementets vurdering av reglene om midlertidige forføyninger og grensekontroll, vil Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse gi uttrykk for at de alminnelige reglene om midlertidige forføyninger er vel så viktige som de særskilte reglene om grensekontroll og at det er behov for en avklaring av hvilke krav som skal stilles til aktuell interesse for at det skal besluttes midlertidig forføyning i saker som gjelder immaterialrettigheter. Rettspraksis har ikke gitt noen tilfredsstillende avklaring. Se også ovenfor under pkt 3 om det tilsvarende problem i sammenheng med forslaget om forbud mot fortsatt inngrep.

Anvendelsen av bestemmelsene i henholdsvis tvisteloven § 34-1 (1) litra a) og litra b) i saker vedrørende immaterialrettskrenkelser er i praksis varierende og til liten veiledning. Foreningen mener at det burde avklares at en kjennelse for midlertidig forføyning i en immaterialrettssak som begrunnes med at «saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort», som er vilkåret i litra a), ikke innebærer en foregrepet fullbyrdelse av rettighetshaverens krav, og derfor ikke vil være i strid med forbudet mot slik fullbyrdelse.

Et ytterligere spørsmål som ikke er nærmere avklart i rettspraksis, og som det foreliggende reformarbeid kunne gått inn på, er om midlertidig forføyning skal kunne vedtas til sikring av krav der registrerbar immaterialrettighet ennå ikke er registrert eller meddelt. Dette kan f eks gjelde en patent-, varemerke- eller designsøknad som er under behandling. Det er uomtvistet at søkeren har et erstatningsrettslig vern, betinget av at søknaden leder til henholdsvis meddelelse av patent eller registrering av varemerke eller design. Spørsmålet om det kan besluttes midlertidig forføyning i søknadsfasen er derimot ikke helt avklart i norsk rett, se for patentenes vedkommende Are Stenvik, Patentrett, 2.utg, 2006, på side 447.»

Advokatforeningen mener at reglene om grensekontroll fungerer tilfredsstillende. Foreningen ser ikke behov for endringer ut over at reglenes anvendelsesområde bør utvides til å omfatte visse overtredelser av markedsføringsloven.

Business Software Alliances Norge (BSA) og NIR med tilslutning fra NPF mener at det ikke er tilstrekkelig at tollmyndighetene kan holde tilbake varer som mistenkes å utgjøre inngrep i bare fem virkedager i tilfeller hvor det ikke foreligger en midlertidig forføyning. De mener at perioden bør forlenges til ti virkedager. NIR uttaler:

«Foreningen mener at det burde vært vurdert å endre tolloven § 15-1 første ledd annet punktum slik at tollmyndighetene gis rett til å holde tilbake varer som mistenkes å utgjøre inngrep i en immaterialrettighet i inntil 10 virkedager, og ikke 5 som bestemmelsen nå lyder. Det viser seg i praksis at 5 virkedager fra varsel om tilbakeholdelse gis er svært kort tid for mange rettighetshaver til å reagere. Særlig vil dette gjelde utenlandske rettighetshavere, der både varslets mottagelse av korrekt rettssubjekt og rette vedkommende lett vil kunne skje med en viss forsinkelse, og tiden som kreves for å kontakte advokat i Norge, fremskaffe de nødvendige fullmakter, dokumentasjon vedrørende rettighetsforhold, oversette dokumenter med mer, kan lede til at fristen utløper og varene frigis før rettighetshaver har kunnet rekke å ivareta sine rettigheter ved midlertidig forføyning.»

Advokat Mass Anders Hus og Advokat Kjetil Vågen er ikke enige i at reglene om grensekontroll fungerer tilfredsstillende. De mener at det er en fare for at reglene begrenser lovlig parallellimport, og tar til orde for at tilbakeholdelse på grunnlag av varemerkeinngrep bare bør kunne besluttes for uoriginale produkter som selges under beskyttede varemerker. Advokat Hus uttaler:

«Det er viktig at reglene om midlertidig forføyning ikke innebærer at parallellimport blir stoppet og/eller at tidligere handelsledd i medhold av norske bestemmelser blir kjent. Vi vil derfor sterkt anbefale at man med «inngrep i en immateriellrettighet» i medhold av tvisteloven § 34-7 (1) må innskrenke dette til kun å omfatte produkter som er uoriginale/ulovlig etterligninger av registrerte varemerker. Derfor bør ikke tollmyndighetene lenger gis hjemmel til å beslutte tilbakehold av varer fra frigjøring, ved andre enn slike brudd på varemerkeloven. Dette da det vil gi varemerkeeier et pressmiddel, for å forhindre lovlig parallellimport til ugunst for forbruker og det frie marked, om tollmyndighetenes praksis med å holde tilbake originale parallellimporterte varer fra frigjøring opprettholdes.»

Legemiddelindustriforeningen (LMI), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) med tilslutning fra NTNU (Senter for Entreprenørskap og Institutt for industriell økonomi og teknologiledelse) og Toll- og avgiftsdirektoratet mener at det bør gjøres mer omfattende endringer i reglene om grensekontroll enn det som ble foreslått i høringsnotatet. LMI, NHO og Toll- og avgiftsdirektoratet tar til orde for at kompetansen til å beslutte tilbakeholdelse bør legges til tollmyndighetene (slik at det ikke er nødvendig å gå til retten for å få en midlertidig forføyning). De tar også til orde for at tilbakeholdte varer bør kunne ødelegges uten at det trenger å foreligge en rettsavgjørelse eller et uttrykkelig samtykke fra vareeieren. NHO uttaler:

• «• I henhold til dagens regelverk må rettighetshaver skaffe en midlertidig forføyning for tilbakehold av varer som krenker immaterialrettigheter og som er beslaglagt av tollmyndighetene. Rettighetshaver har kort tid på seg til å skaffe forføyningen, og prosessen krever tid og penger. EU har et forenklet system for anmodninger om tollmyndighetenes bistand, der domstolene ikke involveres for selve anmodningen. Tollmyndighetene behandler selv anmodninger fra rettighetshavere, noe som innebærer en forenkling og kostnadsbesparelse for de private partene. NHO ber departementet vurdere å innføre et slikt system, etter modell fra EU.

• • Etter dagens regelverk kreves eksplisitt samtykke fra vareeier for destruksjon av tilbakeholdte varer, alternativt rettslig beslutning. Toll- og avgiftsdirektoratet ønsker, etter EU-modell, å kunne innhente samtykke fra vareeier etter en forenklet prosedyre, typisk samtykke gitt ved passivitet. Systemet åpner for destruksjon selv om det ikke er fastslått immaterialrettskrenkelse. NHO støtter forslaget, som løser saker der vareeier ikke er å få tak i eller ikke ønsker å samarbeide.»

NHO og Toll- og avgiftsdirektoratet mener dessuten at reglene om grensekontroll også bør gjelde for varer som er under transitt. Toll- og avgiftsdirektoratet uttaler:

«Departementet nevner at etter gjeldende rett kan ikke midlertidig forføyning besluttes ved transitt. Vi mener at det bør innføres regler som gir tollmyndighetene adgang til å holde tilbake varer som er i transitt og som mistenkes å krenke immaterielle rettigheter. Dette er i overensstemmelse med uttalelser fra EU-domstolen i samband med Nederlands praksis med transittforsendelser. I dag er det ingen risiko forbundet med å benytte Norge som transittland for varer bestemt for markedet i EU, noe som kan gjøre det attraktivt for den som handler med varer som krenker immaterielle rettigheter å benytte Norge som transittland på vei til EU.»

9.5 Departementets vurderinger

Når det gjelder de alminnelige reglene om midlertidige førføyninger, viser departementet til at det etter forslaget i proposisjonen er regulert i hvilke tilfeller det kan nedlegges forbud som fullbyrdelsesdom mot forestående inngrep i industrielle rettigheter, jf. punkt 4.6. Departementet legger til grunn at forbud mot forestående inngrep i hvert fall kan besluttes som midlertidig forføyning i samme utstrekning som slikt forbud kan besluttes ved dom. Forslaget som regulerer adgangen til å beslutte forbud mot forestående inngrep ved fullbyrdelsesdom klargjør dermed også i hvilke tilfeller slikt forbud kan nedlegges ved midlertidig forføyning. Ved forestående inngrep vil det ofte haste med å få på plass et forbud. Forbud i form av en midlertidig forføyning vil derfor som regel være det mest tjenlige virkemiddelet i disse tilfellene.

Når det begjæres midlertidig forføyning ved inngrep, og ved forestående inngrep i industrielle rettigheter, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i sikringsgrunnen i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Kravet som begjæres sikret vil være selve den industrielle rettigheten, f.eks. et patent eller en designrett. Begjæringen vil gå ut på at det skal iverksettes tiltak for å sikre at rettigheten blir respektert. Det kan f.eks. gjelde nedleggelse av forbud mot visse handlemåter som utgjør inngrep i rettigheten og beslagleggelse av gjenstander som utgjør inngrep. Slike tiltak er noe annet enn kravet som skal sikres. Vilkåret om at en forføyning som besluttes i medhold av sikringsgrunnen i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a ikke kan innebære en foregrepet fullbyrdelse av kravet, er dermed ikke til hinder for at det besluttes forføyninger som går ut på slike tiltak ved inngrep og forestående inngrep i industrielle rettigheter, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalg kjennelse 11. september 2003 (Rt. 2003 s. 1165).

Departementet legger til grunn at det som regel vil foreligge sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a når det er sannsynliggjort at inngrep pågår eller har funnet sted. Ved forestående inngrep vil det i hvert fall foreligge sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a dersom vilkårene for å fastsette forbud mot forestående inngrep ved fullbyrdelsesdom er oppfylt. Også sikringsgrunnen i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b kan etter omstendighetene gi grunnlag for å beslutte midlertidig forføyning ved inngrep og forestående inngrep i industrielle rettigheter.

Etter forslaget i proposisjonen kan alle de sivilrettslige sanksjonene ved inngrep i industrielle rettigheter også gjøres gjeldende på søknadsstadiet. Forbud mot inngrep i form av en fullbyrdelsesdom vil dermed kunne nedlegges på søknadsstadiet dersom retten finner det sannsynlig at søknaden vil føre frem. I slike tilfeller kan det også nedlegges forbud på søknadsstadiet i form av en midlertidig forføyning. På grunn av tidsmomentet, og at det som regel vil være hensiktsmessig å se an utfallet av søknadsbehandlingen før det reises søksmål, vil det som oftest være mest praktisk at et forbud på søknadsstadiet etableres som en midlertidig forføyning.

Departementet finner det på denne bakgrunn ikke nødvendig å foreslå endringer i de alminnelige reglene om midlertidige forføyninger.

Høringen har ikke i vesentlig grad rokket ved inntrykket av at de gjeldende reglene om grensekontroll i hovedsak er tilfredsstillende. Departementet går imidlertid inn for enkelte justeringer og presiseringer.

Det ble i høringsnotatet foreslått en utvidelse ved at tilbakehold av varer også skulle kunne besluttes ved innførsel eller utførsel av varer som vil utgjøre inngrep i foretaksnavn og andre forretningskjennetegn, betegnelser som er beskyttet etter forskrift 5. juli 2002 nr. 698 om beskyttelse av opprinnelsesbetegnelser, geografiske betegnelser og betegnelser for tradisjonelt særpreg på næringsmidler, samt geografiske betegnelser som er beskyttet etter markedsføringsloven §§ 26 eller 31. Dette forslaget opprettholdes, men med en justering slik at tilbakehold også skal kunne besluttes for varer som griper inn i geografiske betegnelser som er beskyttet etter markedsføringsloven § 25. Departementet går dessuten inn for at muligheten til å beslutte tilbakeholdelse bør gjelde tilsvarende for varer som krenker markedsføringsloven § 30, og for varer som krenker markedsføringsloven §§ 25 og 26, når krenkelsen består i etterligning av annens produkt eller andre frembringelser. Andre krenkelser av markedsføringsloven bør derimot fortsatt ikke gi grunnlag for å holde varer tilbake etter reglene om grensekontroll.

Departementet er ikke enig med advokatene Mass Anders Hus og Kjetil Vågen når de tar til orde for at reglene om grensekontroll ikke bør omfatte tilfeller der originale varer innføres eller utføres i strid med konsumpsjonsreglene. Selv om det dreier seg om originale varer, vil inn- eller utførsel av varene utgjøre et inngrep når varene ikke er brakt i omsetning innenfor EØS-området av rettighetshaveren eller med dennes samtykke. Rettighetshaveren bør ha de samme håndhevingsmidlene til rådighet i disse tilfellene som ved andre inngrep. Når originale varer er brakt i omsetning innenfor EØS-området av rettighetshaveren eller med dennes samtykke, vil ikke inn- eller utførsel av varene til eller fra Norge utgjøre inngrep. I slike tilfeller vil det dermed heller ikke være grunnlag for å holde tilbake varene etter reglene om grensekontroll. En kjennelse om midlertidig forføyning må, uansett hvordan den er formulert, tolkes i lys av tvisteloven § 34-7. Det vil dermed ikke være grunnlag for å holde tilbake varer i medhold av en midlertidig forføyning når inn- eller utførsel av varene ikke vil utgjøre inngrep. Ved vurderingen av om det foreligger inngrep må eventuell tvil om varer er brakt i omsetning innenfor EØS av rettighetshaveren eller med dennes samtykke løses på grunnlag av nasjonale bevisregler. Det innebærer at det i utgangspunktet er den som omsetter varer som vil ha bevisbyrden ved tvil om varene er brakt i omsetning innenfor EØS-området av rettighetshaveren eller med dennes samtykke. Det følger imidlertid av EF-domstolens dom 8. april 2003 (sak 244/00 Van Doren) at bevisbyrden må legges på rettighetshaveren når den som omsetter varer godtgjør at det vil være en reell fare for oppdeling av nasjonale markeder dersom bevisbyrden legges på han. Dette gjelder særlig når det dreier seg om varer som rettighetshaveren omsetter gjennom et eksklusivt distribusjonsnettverk. Tilsvarende løsninger av bevisbyrdespørsmålet må også legges til grunn ved vurderingen av om varer kan holdes tilbake etter reglene om grensekontroll i tvisteloven og tolloven.

Departementet er enig med BSA og NIR når de har pekt på at det kan bli for knapt når tollmyndighetene bare kan holde tilbake varer under inn- og utførsel som mistenkes å utgjøre inngrep inntil fem virkedager i tilfeller hvor det ikke foreligger en midlertidig forføyning. Departementet går inn for at tolloven § 15-1 første ledd endres, slik at varer kan holdes tilbake inntil ti virkedager i disse tilfellene. Det foreslås videre at det tas inn bestemmelser i tolloven om hvilke opplysninger tollmyndighetene skal gi til rettighetshaveren når varer holdes tilbake etter tolloven § 15-1, eller på grunnlag av en midlertidig forføyning.

Ved tilbakeholdelse av varer vil rettighetshaveren ha behov for å undersøke varene for å avklare om de gjør inngrep. Etter tolloven § 15-3 annet ledd annet punktum kan retten etter begjæring bestemme at en part (dvs. rettighetshaveren, mottakeren eller dennes representant) skal ha adgang til å undersøke tilbakeholdte varer hos tollmyndighetene. Det bør gjennomgående gis adgang til å undersøke tilbakeholdte varer. Dette vil normalt dreie seg om kurante beslutninger som det er lite hensiktsmessig at retten behandler. Departementet foreslår derfor at tolloven endres slik at kompetansen til å bestemme at partene skal ha anledning til å undersøke tilbakeholdte varer legges til tollmyndighetene. Videre bør det presiseres i tolloven at tollmyndighetene kan bestemme at slike undersøkelser skal skje ved at eksemplarer av tilbakeholdte varer overlates til rettighetshaveren for en nærmere angitt periode. Muligheten til å gi adgang til slike undersøkelser bør gjelde både for varer som holdes tilbake på grunnlag av en midlertidig forføyning, og for varer som holdes tilbake etter tolloven § 15-1.

I dag er både rettighetshaveren og mottakeren ansvarlig for skyldig lagerleie når varer blir holdt tilbake, jf. tolloven § 15-4 første ledd annet punktum. Departementet går inn for at loven endres, slik at bare rettighetshaveren er ansvarlig for kostnadene til lagerleie i tidsrommet varer holdes tilbake etter tolloven § 15-1 første ledd, eller på grunnlag av en midlertidig forføyning. Det er ikke rimelig at mottakeren holdes ansvarlig for slike kostnader hvis tilbakeholdet faller bort uten at det samtidig er bindende avklart at varene utgjør inngrep. Rettighetshaveren har rett til erstatning for kostnadene til lagerleie fra mottakeren (inngriperen) dersom det blir fastslått ved dom at tilbakeholdte varer utgjør inngrep. Det foreslås videre at det presiseres i tolloven at varer som har vært holdt tilbake ikke kan tvangsselges etter at tilbakeholdet har falt bort, hvis det er fastslått ved dom eller følger av en bindende avtale mellom rettighetshaveren og mottakeren eller dennes representant at varene utgjør inngrep.

Departementet foreslår også at det presiseres i tolloven at tollmyndighetene kan besørge ødeleggelse av tilbakeholdte varer, eller andre tiltak som gjelder varene, når dette følger av dom eller når mottakeren eller dennes representant har samtykket til det. Dette er i samsvar med den praksis som følges i dag, men det vil virke klargjørende at dette fremgår uttrykkelig av loven. Det følger av forslaget i proposisjonen at ødeleggelse og andre tiltak for å hindre inngrep som hovedregel skal gjennomføres for inngriperens regning. Det kan imidlertid være vanskelig å oppnå dekning fra inngriperen. Når saken løses ved avtale mellom rettighetshaveren og inngriperen, kan det videre være uklart hva som er avtalt om ansvaret for kostnader til ødeleggelse av varer eller andre tiltak som gjelder varene. For at det ikke skal være noen tvil om hvem som er ansvarlig overfor tollmyndighetene, og for å sikre at tollmyndighetene ikke blir sittende med regningen, foreslås det at det presiseres i tolloven at rettighetshaveren er ansvarlig overfor tollmyndighetene for kostnader de påføres i forbindelse med ødeleggelse av varer eller andre tiltak. Dette forslaget regulerer kun ansvaret i forholdet mellom tollmyndighetene og rettighetshaveren. Om rettighetshaveren kan snu seg rundt og kreve at inngriperen dekker kostnadene avhenger av hva som er bestemt i dom eller avtale.

Når det gjelder endringsforslagene Legemiddelindustriforeningen, NHO og Toll- og avgiftsdirektoratet har tatt til orde for, finner ikke departementet grunn til å følge opp disse nå.

I EU er grensekontroll regulert i rådsforordning 1383/ 2003/EF om inngripen fra tollmyndighetene overfor varer som mistenkes å krenke visse immaterialrettigheter og om tiltak som skal treffes overfor slike varer. Forordningen er ikke en del av EØS-avtalen fordi EØS EFTA-statene ikke er en del av tollunionen som EU utgjør. EU-kommisjonen la i 2011 frem et forslag til en ny forordning som skal erstatte forordning 1383/2003 (COM(2011)285). Det legges her opp til en del endringer som vil styrke grensekontrollen i EU. Heller ikke en eventuell ny forordning vil bli en del av EØS-avtalen.

Etter forordning 1383/2003 kan tollmyndighetene i EU holde tilbake varer i tre virkedager på grunnlag av at de mistenker at varene utgjør inngrep. Etter begjæring fra rettighetshaveren kan tollmyndighetene beslutte at varene skal holdes tilbake ut over denne perioden. I Norge er det domstolene som beslutter tilbakehold i form av midlertidig forføyning ut over perioden (fem virkedager) som tollmyndighetene kan holde varer tilbake på grunnlag av mistanke om at de utgjør inngrep. Så lenge den norske ordningen fungerer bra, er det for tiden ikke grunn til å endre den.

I tilfeller hvor det ikke foreligger en midlertidig forføyning kan tollmyndighetene i Norge, på samme måte som i EU, på eget initiativ varsle rettighetshaveren og holde varer tilbake i en kort periode når det er mistanke om at inn- eller utførsel av varene vil gjøre inngrep i en immaterialrettighet. Rettighetshaverne kan også anmode tollmyndighetene om at de skal søke å avdekke varer som gjør inngrep, og eventuelt holde varene tilbake og varsle rettighetshaveren. Gjennom en slik anmodning og opplysningene som følger den, kan rettighetshaveren legge til rette for at tollmyndighetene blir i stand til å gjennomføre mer treffsikre kontroller for å avdekke varer som gjør inngrep.

Ønsker rettighetshaveren at varene skal tilbakeholdes ut over den perioden tollmyndighetene kan holde de tilbake av eget tiltak, må han begjære midlertidig forføyning hos tingretten. Siden det alltid vil være fare ved opphold i disse tilfellene, vil midlertidig forføyning gjennomgående bli besluttet uten at begjæringen forelegges for saksøkte og uten at det avholdes muntlige forhandlinger. Dette innebærer at det går raskt å få på plass en midlertidig forføyning i disse tilfellene. Det er eventuelt opp til saksøkte å begjære etterfølgende muntlige forhandlinger hvis han er uenig i forføyningen. Ved en etterfølgende muntlig forhandling vil det være full kontradiksjon.

Rettighetshaveren kan også begjære en midlertidig forføyning hos tingretten som ikke retter seg mot et konkret varepareparti, men som gjelder for en bestemt periode, typisk ett år. En slik generell forføyning innebærer at tollmyndighetene, i den perioden forføyningen gjelder, skal søke å avdekke og holde tilbake slike varer som forføyningen retter seg mot. For at en slik forføyning skal kunne besluttes vil det være tilstrekkelig å sannsynliggjøre at det i Norge tilbys eller finner sted omsetning av varer som utgjør inngrep og som har sin opprinnelse utenfor Norge. Rettighetshaveren trenger altså ikke å sannsynliggjøre innførsel av konkrete varepartier. Når forføyningen retter seg generelt mot inn- og utførsel av en viss kategori av varer, vil mottakeren eller dennes representant nødvendigvis være ukjent. Slike forføyninger besluttes dermed uten muntlige forhandlinger og uten at begjæringen forelegges for noen. Saksbehandlingen er følgelig rask, enkel og lite kostnadskrevende for rettighetshaveren. Når tollmyndighetene avdekker varer som er omfattet av forføyningen, skal de holdes tilbake uten at det er nødvendig at rettighetshaveren foretar seg noe. Dersom mottakeren eller dennes representant er uenig i tilbakeholdet, vil det eventuelt være opp til disse å be om muntlige forhandlinger for retten. Når forføyningsperioden løper ut, kan rettighetshaveren begjære at retten fornyer forføyningen. En begjæring om fornyelse behandles etter samme enkle prosedyre som beskrevet ovenfor. Så lenge vilkårene for å beslutte en forføyning er oppfylt, er det ikke noen begrensninger i hvor mange ganger en forføyning kan fornyes.

Når varer holdes tilbake etter tolloven § 15-1 første ledd eller på grunnlag av en midlertidig forføyning, kan varene ødelegges enten hvis mottakeren av varene uttrykkelig samtykker til dette, eller hvis et slikt tiltak blir besluttet ved dom i en inngrepssak. Etter forordning 1383/2003 artikkel 11 kan medlemsstatene i EU innføre en forenklet prosedyre der tollmyndighetene kan sørge for ødeleggelse av varer som er holdt tilbake, selv om det ikke foreligger et uttrykkelig samtykke til det fra mottakeren eller er avgjort at de aktuelle varene utgjør inngrep. Etter den forenklede prosedyren skal tollmyndighetene sørge for ødeleggelse hvis rettighetshaveren, innenfor en nærmere angitt frist, skriftlig informerer om at tilbakeholdte varer utgjør inngrep. Rettighetshaveren må samtidig legge frem samtykke til ødeleggelse fra mottakeren eller dennes representant, som etter prosedyren skal anses for å ha samtykket til ødeleggelse hvis han ikke uttrykkelig har motsatt seg det innen den angitte fristen. Ødeleggelse skjer i slike tilfeller på rettighetshavers regning og risiko. Etter forordningen er det opp til den enkelte medlemsstat om en slik forenklet prosedyre skal innføres. Det er ikke alle stater i EU som har innført adgang til ødeleggelse i tilfeller der mottakeren eller dennes representant ikke uttrykkelig har motsatt seg dette. I Sverige er det f.eks. ikke adgang til ødeleggelse på dette grunnlaget, mens Danmark og Finland har en slik ordning. I forslaget til forordning som skal erstatte forordning 1383/2003, er det foreslått at det ikke lenger skal være opp til medlemsstatene å velge om det skal innføres en forenklet prosedyre for ødeleggelse av tilbakeholdte varer, men at dette skal være obligatorisk.

Departementet mener at det for tiden ikke bør innføres regler om at tilbakeholdte varer skal kunne ødelegges i andre tilfeller enn når mottakeren eller dennes representant uttrykkelig har samtykket til det eller hvor det følger av dom. Med slike regler vil risikoen for at varer ødelegges i tilfeller hvor det ikke er grunnlag for det kunne være større enn med dagens ordning. Samtidig vil det, i tilfeller der det er på det rene at varene utgjør inngrep, som regel være kurant å innhente et uttrykkelig samtykke til ødeleggelse fra mottakeren eller dennes representant. Disse vil ha en interesse i å unngå at rettighetshaveren må gå veien om retten for å få dom for ødeleggelse i slike tilfeller, fordi det da vil kunne påløpe ekstra kostnader for dem. Dersom mottakeren eller dennes representant ikke er mulig å få tak i eller forholder seg passiv, kan rettighetshaveren få en fraværsdom for at varene skal ødelegges. Hvis saksøkte er helt passiv og ikke engang gir tilsvar, vil en fraværsdom kunne komme på plass etter en rask og lite kostnadskrevende skriftlig saksbehandling.

Varer som mistenkes å utgjøre inngrep i immaterialrettigheter kan samtidig ha andre uheldige egenskaper, f.eks. at de utgjør en risiko for brukerne. I slike tilfeller vil det være større grunn til å innføre forenklede prosedyrer for ødeleggelse av varene enn hvor de utelukkende mistenkes å gjøre inngrep i en immaterialrettighet. Tiltak rettet mot varer med farlige eller andre uheldige egenskaper bør imidlertid vurderes uavhengig av om varene også utgjør inngrep i immaterialrettigheter. Det vises i denne forbindelse til forslaget fra Helse- og omsorgsdepartementet om å innføre særlige regler om beslagleggelse og ødeleggelse av falske og ulovlige legemidler og å oppheve adgangen til å privatimportere reseptpliktige legemidler, jf. Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat 4. september 2012 og punkt 12.4 i proposisjonen.

Selv om departementet ikke går inn for dette nå, utelukker ikke det at det i fremtiden kan være aktuelt å overføre den kompetansen til å beslutte tilbakehold som i dag ligger hos domstolene til tollmyndighetene. Departementet utelukker heller ikke at det i fremtiden kan være aktuelt å innføre en adgang til ødeleggelse av varer som er holdt tilbake på grunnlag av mistanke om immaterialrettsinngrep, selv om det ikke foreligger dom eller et uttrykkelig samtykke til ødeleggelse fra mottakeren. Eventuelle forslag i den retning må imidlertid først utredes nærmere, og bør uansett vurderes i lys av hvordan EU følger opp forslaget til ny forordning som skal erstatte forordning 1383/2003.

Etter gjeldende regler om grensekontroll kan tilbakehold bare besluttes for varer som er under inn- eller utførsel til eller fra Norge. Varer som er i transitt i Norge, det vil si varer som befinner seg i norsk tollområde på vei fra en fremmed stat til enn annen slik stat, kan ikke holdes tilbake etter reglene om grensekontroll. Grunnen til det er at en vare som er i transitt i Norge ikke kan utgjøre inngrep i en norsk immaterialrettighet. Immaterialrettigheter er territorielt avgrenset. Dersom varer i transitt kunne holdes tilbake etter reglene om grensekontroll, ville det i realiteten utvidet den territoriale avgrensningen av immaterialrettighetene. Dette kunne i mange tilfeller hindret legitim handel mellom stater hvor inn- og utførsel av varer ikke utgjør inngrep. Det følger av EU-domstolens (førsteinstansens) dom 1. desember 2011 (i forente saker C-466/09 og C-495/09) at heller ikke tollmyndighetene i EU kan holde tilbake varer som er under transitt gjennom EU. Det fremgår av dommen at forordning 1383/2003, på samme måte som de norske reglene, bare gir grunnlag for tilbakehold av varer som griper inn i en immaterialrettighet i EU. Det fremgår imidlertid av dommen at forordning 1383/2003 kan gi grunnlag for tilbakehold av varer som (tilsynelatende) er i transitt hvis det sannsynliggjøres at det likevel er tilsiktet at varene skal bringes i omsetning i EU. I slike tilfeller, hvor realiteten er at varene ikke er i transitt, men er ment for innførsel, vil varene også kunne holdes tilbake etter de norske reglene om grensekontroll. Departementet kan etter dette ikke se at det er vesentlige forskjeller mellom de norske reglene om grensekontroll og forordning 1383/2003 når det gjelder adgangen til å holde tilbake varer som er i transitt.