7 Straff

7.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det redegjort slik for gjeldende rett:

«Inngrep i alle typer industrielle rettigheter er straffbart, jf. patentloven § 57, kretsmønsterloven § 9, planteforedlerloven § 22, designloven § 44 og varemerkeloven § 61.

Etter patentloven § 57 første ledd, varemerkeloven § 61 første ledd første punktum, designloven § 44 første ledd og planteforedlerloven § 22 første ledd er skyldkravet forsett. Etter kretsmønsterloven § 9 første ledd rammes også grovt uaktsomme inngrep. Etter alle lovene er også medvirkning straffbart.

I planteforedlerloven § 22 annet ledd er det gitt en bestemmelse om at forsettlige eller grovt uaktsomme krenkelser av reglene om anvendelse av sortsnavn i § 20, eller medvirkning til dette, straffes med bøter.

Etter patentloven § 57 første ledd, planteforedlerloven § 22 første ledd og designloven § 44 første ledd er strafferammen ved inngrep bøter eller fengsel inntil tre måneder. Patentloven, designloven og planteforedlerloven inneholder ikke bestemmelser om utvidet strafferamme ved skjerpende forhold.

Den ordinære strafferammen etter kretsmønsterloven § 9 første ledd og varemerkeloven § 61 første ledd første punktum er også bøter eller fengsel inntil tre måneder. Etter kretsmønsterloven § 9 annet ledd første punktum utvides imidlertid strafferammen til bøter eller fengsel inntil 3 år hvis det foreligger særlig skjerpende forhold. Ved vurderingen av om det foreligger særlig skjerpende forhold, skal det først og fremst legges vekt på den skade som er påført rettighetshaveren og andre, den vinning som overtrederen har hatt, og omfanget av overtredelsen for øvrig, jf. § 9 annet ledd annet punktum. Etter varemerkeloven § 61 første ledd annet punktum utvides strafferammen til bøter eller fengsel inntil ett år hvis det var tilsiktet en betydelig og åpenbart rettsstridig vinning ved inngrepet.

Forsøk på inngrep i patent, planteforedlerrett og designrett er ikke straffbart, jf. straffeloven § 49 annet ledd jf. § 2 første ledd annet punktum. Forsøk på inngrep i kretsmønsterrett er derimot straffbart på grunn av at strafferammen er fengsel inntil tre år ved særlig skjerpende forhold. Forsøk på varemerkeinngrep vil være straffbart hvis det foreligger slike skjerpende forhold som nevnt i varemerkeloven § 61 første ledd annet punktum.

Ved inngrep i registrerte rettigheter kan ikke straff idømmes for inngrep som har skjedd før registreringen, jf. patentloven § 60 første ledd tredje punktum, planteforedlerloven § 25, designloven § 42 og varemerkeloven § 61 annet ledd.

I tillegg til bøter og fengsel kan strafferettslig inndragning idømmes etter de alminnelige reglene om dette i straffeloven §§ 34 og 35. Disse bestemmelsene hjemler inndragning av utbyttet ved en straffbar handling, samt av ting som er frembrakt eller har vært gjenstand for en straffbar handling eller som har vært brukt eller er bestemt til å brukes ved en slik handling.

Dersom inngrepet er gjort av noen som handlet på vegne av et foretak, kan foretaket straffes med bøter etter straffeloven § 48 a. Dette gjelder selv om ingen enkeltperson kan straffes for inngrepet.

Både for fysiske og juridiske personer kan det etter omstendighetene være aktuelt å idømme rettighetstap i form av fradømmelse av retten til å utøve en virksomhet eller forbud mot å utøve den i visse former, jf. straffeloven §§ 29 og 48 a tredje ledd.

Etter patentloven § 57 annet ledd, planteforedlerloven § 22 tredje ledd og designloven § 44 annet ledd finner offentlig påtale bare sted etter begjæring fra den fornærmede. Det anses altså ikke som en offentlig oppgave å forfølge disse krenkelsene av eget tiltak. Etter kretsmønsterloven § 9 tredje ledd og varemerkeloven § 61 tredje ledd finner offentlig påtale bare sted hvis den fornærmede begjærer det eller allmenne hensyn krever det. Ved inngrep i fellesmerke anses bare merkehaveren som fornærmet.

Bestemmelsene om straff i åndsverkloven § 54 avviker en del fra straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielle rettigheter. Etter åndsverkloven § 54 første ledd er det tilstrekkelig med uaktsomhet for å idømme straff for en rekke overtredelser av åndsverkloven. Ved overtredelse av åndsverkloven § 12 fjerde ledd kreves det forsett for at straff skal kunne idømmes etter § 54 første ledd, jf. § 54 annet ledd. Også medvirkning til overtredelser som er omhandlet i åndsverkloven § 54 første og annet ledd er straffbart, jf. åndsverkloven § 54 tredje ledd. Det samme gjelder forsøk på slike overtredelser, jf. åndsverkloven § 54 femte ledd.

Den ordinære strafferammen etter åndsverkloven er bøter eller fengsel i inntil 3 måneder, jf. åndsverkloven § 54 første ledd. Dersom overtredelsen er forsettlig, og det foreligger særlig skjerpende forhold, utvides strafferammen til bøter eller fengsel inntil tre år, jf. åndsverkloven § 54 fjerde ledd første punktum. Ved vurderingen av om særlig skjerpende forhold foreligger, skal det etter fjerde ledd annet punktum først og fremst legges vekt på den skade som er påført rettighetshaveren og andre, den vinning som overtrederen har hatt, og omfanget av overtredelsen for øvrig. I tilfeller hvor den utvidete strafferammen kommer inn, er påtalen ubetinget offentlig, jf. åndsverkloven § 54 syvende ledd første punktum. I andre tilfeller kreves det påtalebegjæring fra fornærmede eller at påtale finnes påkrevd av allmenne hensyn, jf. § 54 syvende ledd annet punktum.»

7.2 Internasjonalt regelverk

I høringsnotatet ble det redegjort slik for internasjonalt regelverk:

«Etter TRIPS-avtalen artikkel 61 er WTO-medlemmene forpliktet til å straffesanksjonere visse forsettlige varemerkeinngrep og opphavsrettsinngrep når inngrepene har et kvalifisert omfang («commercial scale«). Slike inngrep skal kunne straffes med bøter eller fengsel som skal virke tilstrekkelig avskrekkende på linje med det som gjelder for andre forbrytelser av samme grovhet. I forbindelse med straffeforfølgingen skal det i saker hvor det må anses hensiktsmessig også være mulig å beslutte beslagleggelse, inndragning og ødeleggelse av varer som gjør inngrep og av materialer og hjelpemidler som hovedsakelig har vært brukt i forbindelse med inngrepet.

TRIPS-avtalen oppstiller minimumsforpliktelser. Det er derfor opp til medlemmene om de vil straffesanksjonere andre inngrep enn de er forpliktet til etter TRIPS-avtalen 61. Dette er også uttrykkelig presisert i artikkel 61.

Direktiv 2004/48/EF inneholder ingen forpliktelser til å straffesanksjonere inngrep i immaterielle rettigheter. I et forslag 30. januar 2003 (COM(2003) 46 final) til det som senere ble direktiv 2004/48/EF lå det inne bestemmelser som forpliktet medlemslandene til å straffesanksjonere inngrep i alle typer immaterielle rettigheter med fengsel. Disse forslagene fikk imidlertid ikke tilstrekkelig tilslutning i den videre prosessen i EU.

I 2005 fremmet EU-kommisjonen et forslag til direktiv og rammebeslutning om strafferettslige tiltak for å håndheve immaterielle rettigheter (COM(2005) 276 final). Dette forslaget ble i 2006 erstattet av et direktivforslag om samme tema (COM(2006) 168 final).

Forslaget fra 2006 omfatter alle typer immaterielle rettigheter som er regulert i EU-retten eller i nasjonal lovgivning. Etter forslaget skulle medlemsstatene ha plikt til å straffesanksjonere forsettlige inngrep i immaterielle rettigheter gjort i kommersiell sammenheng. Også medvirkning, forsøk og oppfordring til slike inngrep skulle være straffbare. Fysiske personer skulle kunne straffes med fengsel, mens straffen for juridiske personer skulle være bøter og inndragning av gjenstander og utbytte. Også andre strafferettslige sanksjoner som inndragning m.m. skulle kunne brukes både overfor fysiske og juridiske personer når det måtte anses passende.

Etter forslaget ble det krevd at den maksimale fengselsstraffen for inngrep minst skulle være fire år for inngrep utført av en kriminell organisasjon eller hvis det var knyttet en helse- eller sikkerhetsrisiko til inngrepene. For juridiske personer skulle maksimumsbøtene i disse kvalifiserte tilfellene være minst 300 000 Euro og i ordinære tilfeller minst 100 000 Euro.

Det kom en rekke innvendinger til forslagene under den videre prosessen i EU, blant annet ble det tatt til orde for at patenter burde holdes utenom forslaget. Forslaget oppnådde ikke tilstrekkelig tilslutning, og EU-kommisjonen trakk det tilbake høsten 2010.

Pr. i dag er dermed status at EU-retten ikke forplikter medlemsstatene til å straffesanksjonere inngrep i immaterielle rettigheter.»

7.3 Regelverket i Sverige og Danmark

I høringsnotatet ble det redegjort slik for regelverket i Sverige og Danmark:

«Etter samtlige svenske lover kan den som forsettlig eller ved grov uaktsomhet gjør inngrep i en immateriell rettighet dømmes til bøter eller fengsel i inntil to år, jf. 37 § varumärkeslagen (8 kap. 1 § varumärkeslagen 2010), 53 og 57 §§ upphovsrättslagen, 57 § patentlagen, 35 § mönsterskyddslagen, 18 § firmalagen, 9 § kretsmönsterlagen og 9 kap. 1 § växtförädlarrättslagen. Forsøk på og forberedelse til slike inngrep er straffbare etter 23 kap. brottsbalken. Medvirkning er straffbart etter de alminnelige bestemmelsene i 23 kap. 4 § brottsbalken.

Ved inngrep i registrerte rettigheter kan ikke straff idømmes for inngrep som har skjedd før registreringen, jf. 39 § varumärkeslagen (8 kap. 5 § varumärkeslagen 2010), 60 § patentlagen, 38 § mönsterskyddslagen, 18 § firmalagen og 9 kap. 9 § växtförädlarrättslagen.

Alle lovene inneholder bestemmelser om strafferettslig inndragning av gjenstander og utbytte, jf. 37 a § varumärkeslagen (8 kap. 2 § varumärkeslagen 2010), 53 a § upphovsrättslagen, 57 a § patentlagen, 35 a § mönsterskyddslagen, 18 a § firmalagen, 9 a § kretsmönsterlagen og 9 kap. 1 a § växtförädlarrättslagen.

Etter 9 § kretsmönsterlagen finner offentlig påtale bare sted hvis den fornærmede ber om det eller det kreves av allmenne hensyn. Påtalereglene etter 59 § upphovsrättslagen er forskjellige for ulike overtredelser. For noen overtredelser av loven finner offentlig påtale sted bare når det kreves av allmenne hensyn, mens det for andre overtredelser enten kreves at fornærmede ber om det eller at det er påkrevd av allmenne hensyn. Etter de øvrige lovene kreves det både at fornærmede ber om offentlig påtale og at det finnes påkrevd av allmenne hensyn.

I Danmark er straffebestemmelsene i designloven (§ 36), varemærkeloven (§ 42), patentloven (§ 57) og brugsmodelloven (§ 54) likt utformet. Straffebestemmelsene ble skjerpet betydelig fra 1. januar 2009.

Den alminnelige regel er at forsettlige og grovt uaktsomme inngrep kan straffes med bøter. Er inngrepet begått forsettlig og under skjerpende omstendigheter er strafferammen fengsel inntil ett år og seks måneder. Skjerpende omstendigheter anses å foreligge hvis det ved inngrepet tilsiktes en betydelig og åpenbart rettstridig vinning.

Når inngrepene er forsettlige og av særlig grov karakter, kan de straffes etter § 299 b i den danske straffeloven. For at slike inngrep skal kunne straffes etter straffeloven § 299 b, kreves det enten at hensikten med inngrepet er å skaffe seg selv eller andre en uberettiget vinning eller at det foreligger andre særlig skjerpende omstendigheter. Strafferammen etter straffeloven § 299 b er fengsel inntil seks år.

Ordinære inngrep som bare kan straffes med bøter er kun undergitt privat påtale, det vil si at de aldri forfølges av det offentlige. Forsettlige inngrep hvor det foreligger skjerpende omstendigheter (hvor strafferammen er fengsel inntil ett år og seks måneder) kan påtales av det offentlige etter fornærmedes begjæring eller hvis det er påkrevd av allmenne hensyn. De grove tilfellene som er omfattet av straffeloven § 299 b er undergitt ubetinget offentlig påtale.»

7.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at straffebestemmelsene i lovene om industrielt rettsvern skulle utformes likt. Det ble foreslått en betydelig skjerping av strafferammene. Etter forslaget skulle den alminnelige strafferammen være bøter eller fengsel inntil ett år. For inngrep begått under særlig skjerpende omstendigheter ble det foreslått en utvidet strafferamme på bøter eller fengsel inntil tre år. Det ble videre foreslått at grov uaktsomhet skulle innføres som skyldform ved siden av forsett i alle lovene. Etter forslaget skulle påtale bare skje etter fornærmedes begjæring, eller hvis det kreves av allmenne hensyn. I høringsnotatet er det redegjort slik for forslaget:

«Departementet mener at bestemmelsene om straff i lovene om det industrielle rettsvern bør skjerpes. Slik strafferammene er nå reflekterer de ikke i tilstrekkelig grad straffverdigheten ved slike inngrep. I Sverige og Danmark er maksimumsstrafferammene vesentlig høyere enn hos oss. At en stor del av produktene som gjør inngrep omsettes i regi av virksomheter som hovedsakelig er basert på å gjøre inngrep i industrielle rettigheter, taler også for at straffebestemmelsene bør skjerpes. I dag er bestemmelsene om straff noe forskjellige i de ulike lovene. Departementet kan ikke se noen grunn til dette, og går inn for at bestemmelsene om straff utformes likt i alle lovene.

I dag er skyldkravet forsett, bortsett fra i kretsmønsterloven der også grovt uaktsomme inngrep kan straffes. Departementet foreslår at grov uaktsomhet innføres som skyldgrad i alle lovene. I en del situasjoner, f.eks. hvor virksomheten er organisert og flere har samarbeidet, vil det være vanskelig å føre tilstrekkelig bevis for forsett for alle involverte. For at straffebestemmelsene skal bli tilstrekkelig effektive, bør de også ramme grov uaktsomhet. Dette er ordningen gjennomgående i Sverige.

På samme måte som i dag bør også medvirkning til inngrep rammes.

Det foreslås at den alminnelige strafferammen i alle lovene bør være bøter eller fengsel inntil ett år. Dette innebærer at forsøk på inngrep vil være straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49 jf. § 2 første ledd og straffeloven 2005 § 16. I dag er kun forsøk på inngrep straffbart når det gjelder kretsmønster og visse varemerkeinngrep.

Dersom inngrepet er begått under særlig skjerpende omstendigheter, bør strafferammen utvides til bøter eller fengsel inntil tre år. Det foreslås tatt inn en opplisting i loven av momenter det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om særlig skjerpende omstendigheter foreligger.

For alle lovene foreslås det at påtale bare skal skje etter fornærmedes begjæring eller hvis det kreves av allmenne hensyn. Alternativet allmenne hensyn er nytt i patentloven, planteforedlerloven og designloven.»

7.5 Høringen

Riksadvokaten og ØKOKRIM støtter at straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern utformes likt.

Norsk Biotekforum, Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse (NIR), Norske Patentingeniørers Forening (NPF), Riksadvokaten, TV 2 og ØKOKRIM støtter forslaget om å skjerpe strafferammene i lovene om industrielt rettsvern. Riksadvokaten uttaler:

«Riksadvokaten støtter forslaget om skjerpet straff for krenkelse av industrielle rettigheter. Straffskjerpelsene vil harmonere bedre med straffetrusselen for(andre) vinningslovbrudd og skadeverk, og dessuten gi større grad av nordisk rettsenhet.»

Business Software Alliance (BSA), Legemiddelindustriforeningen (LMI), Norsk forening for Industriens Patentingeniører (NIP), Norsk Hydro,Norwegian Anti Counterfeit Group (NACG), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Toll- og avgiftsdirektoratet er også enige i at strafferammene bør skjerpes, men mener at de bør skjerpes mer enn det som ble foreslått i høringsnotatet. NHO uttaler:

«NHO støtter også at strafferammene heves. Ved den heving av strafferammen som foreslås vil også forsøk på overtredelse være straffbart (i medhold av straffeloven § 49 jf § 2), noe som er bra. Likevel vil Norge fremdeles ha en for lav strafferamme. I Danmark er strafferammen seks år, og NHO har tidligere gitt uttrykk for at dette er et riktig nivå. Det vil innebære at strafferammen blir den samme som for grovt tyveri, noe som kan være en nærliggende sammenligning for de grove overtredelsene, som for eksempel piratkopiering.

NHO mener det er avgjørende at strafferammene skjerpes markant for de mest alvorlige krenkelsene, for å demme opp om denne raskt voksende kriminalitetsformen. Dette er også viktig for å vise omverdenen at antipiratarbeidet prioriteres, slik at Norge ikke påføres ytterligere omdømmetap på området.»

Toll- og avgiftsdirektoratet uttaler:

«Direktoratet er enig med departementet i at strafferammene bør utvides. Vi mener imidlertid at man bør gå lengre enn forslaget om en alminnelig strafferamme med bøter eller fengsel inntil ett år og fengsel inntil tre år hvor inngrepet er begått under særlig skjerpende omstendigheter. Det er nærliggende å sammenligne med Danmark hvor strafferammen er fengsel inntil seks år, hvor hensikten med inngrepet er å skaffe seg selv eller andre en uberettiget vinning eller det foreligger andre særlig skjerpende omstendigheter. Selv om vi i Norge i noen grad vil kunne bruke straffelovens § 60 a om organisert kriminalitet i slike tilfeller, vil en bestemmelse tilsvarende den danske kunne ha et videre anvendelsesgrunnlag og dermed sørge for en mer effektiv håndheving av regelverket.

Å innføre en tilsvarende strafferamme i Norge vil også sende et signal om hvor alvorlig myndighetene tar krenkelser av immaterielle rettigheter. I dag er situasjonen dessuten den at anmeldelser av overtredelser ofte blir henlagt av politiet. En høyere strafferamme kan medføre at flere saker blir prioritert etterforsket og pådømt. Det er en kjensgjerning at saker der de særskilte etterforskningsmidlene kan benyttes, blir høyere prioritert. En høyere strafferamme vil også bedre reflektere samfunnets syn på piratvarevirksomheten. Selv om piratvaresalg kan fremstå som tilforlatelig, med relativt små og uskyldige selgere og fattige produsenter, så er virkeligheten ofte en helt annen. Informasjon og statistikk fra EUROPOL, INTERPOL og ICE (US- Immigration and Customs Enforcement) viser at større og større andeler av denne handelen er styrt av organisert kriminalitet. Det er en av de raskest voksende former for organisert kriminalitet de seneste årene. Et av de største beslagene i Europa besto av over 6 millioner par med Nike sko. Dette er langt over årsforbruket i mange land, og krever en velfungerende organisasjon for transport, distribusjon og håndtering av pengestrømmene.

Piratvarehandelen går dessuten parallelt med annen virksomhet slik som narkotika, sigaretter og lignende kriminell virksomhet. Piratvarene peker seg foreløpig ut med lave utgifter, svært liten risiko for sanksjoner og ofte høy fortjeneste. Falsk Viagra har i følge produsenten langt høyere fortjeneste enn heroin. Tapet for samfunnet i tapte toll og avgifter, tapte arbeidsplasser, tapte skatteinntekter og økte sosiale utgifter er enormt. I tillegg utgjør piratvarene en trussel mot helse, miljø og sikkerhet. Alt fra barnemat, medisiner, sprøytemidler til reservedeler til fly blir produsert og omsatt ulovlig. Som nevnt finner det engelske analyseselskapet Frontier i sin rapport om piratvarenes innvirkning på samfunnet at piratvarer er skyld i inntil 3000 dødsfall i G20 landene årlig (rapporten er bl.a. basert på en OECD-analyse om piratvaremarkedet i Europa).

Selv om deler av denne kriminelle virksomheten vil kunne rammes av andre lovbestemmelser, mener direktoratet at det er viktig å øke strafferammene også hva gjelder rene brudd på immaterielle rettigheter. Det er viktig at det ikke finnes «smutthull» i regelverket som hindrer en effektiv sanksjonering. Ved å øke strafferammen til seks år vil det gis et kraftig signal om at samfunnet tar denne form for kriminalitet på alvor.»

NHO og ØKOKRIM støtter forslaget om å innføre grov uaktsomhet som skyldkrav ved siden av forsett i alle lovene.

Riksadvokaten stiller spørsmål ved om det er grunn til å la grovt uaktsomme overtredelser være omfattet:

«Etter forslagene til nye straffebestemmelser er skyldkravet forsett eller grov uaktsomhet, i motsetning til det gjennomgående forsettskravet etter gjeldende rett (med unntak for kretsmønsterloven). Så vidt en kan se er utvidelsen av straffansvaret på dette punkt ikke reelt begrunnet på annen måte enn ved en henvisning til effektivitetsbetraktninger knyttet til ønsket om å ramme sakålt skjult forsett (foruten en henvisning til ordningen i svensk rett.) Dette står i en viss spenning til de prinsipielle utgangspunkter som er lagt til grunn i forarbeidene til straffeloven 2005. I NOU 2002: 4 side 88-89 uttaler Straffelovkommisjonen:

«Det er et hovedsynspunkt i kommisjonen at bruken av straff bør begrenses til det nødvendige. Uaktsomme overtredelser som ikke anses straffverdige, bør derfor som det klare utgangspunkt ikke kriminaliseres. Dersom det i et slikt tilfelle ikke lar seg gjøre å føre bevis for forsett, kan man hevde at det nettopp er fordi det med betryggende grad av sikkerhet ikke lar seg fastslå at det er foretatt en straffverdig handling. Straff i et slikt tilfelle kan virke urimelig, og kriminalisering av uaktsomhet for å ramme «skjult forsett» vil fortone seg som en senking av det beviskravet som er satt til vern for borgerne på strafferettens område.

Eventuelle avvik fra kommisjonens prinsipielle utgangspunkt må etter dette vurderes ut fra en konkret avveining mellom det urimelige i å straffe atferd som i seg selv ikke vurderes av lovgiver som straffverdig, og behovet for kontroll med en aktuell type lovovertredelse. …

I de tilfellene hvor både forsettlig og uaktsom atferd er straffverdig, er det rimeligvis ingenting prinsipielt i veien for å kriminalisere uaktsomhet. Manglende kriminalisering kan i slike tilfeller ette omstendighetene snarere være en mangel ved lovgivningen. …»

I Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 113-114 uttaler Justisdepartementet at kommisjonens forslag om å la forsett gjelde som skyldform for hele straffelovgivningen hvis ikke annet er bestemt i det enkelte straffebud, er i samsvar med departementets grunnsyn om å være varsom med bruken av straff. Det heter videre bl.a.:

«… En ny generell bestemmelse om skyldformen vil derfor særlig ha betydning når det i fremtiden gis nye straffebud. Da må man vurdere om det skal gjøres unntak fra hovedregelen. Mange overtredelser av spesiallovgivningen vil være straffverdige også når gjerningspersonen bare har vært uaktsom. I andre tilfeller bør uaktsomhet kunne straffes fordi det er nødvendig for at straffebudet skal ha en tilstrekkelig effektiv virkning… . Det sentrale ved forslaget slik departementet ser det, er at det leder til en bedre gjennomtenkning av hva som bør være skyldformen ved utformingen av nye straffebestemmelser. …»

På denne bakgrunn bør det vurderes nærmere om grovt uaktsom overtredelse av de aktuelle straffebestemmelsene er straffverdig, og hvis så ikke er tilfellet, om kontrollhensyn likevel tilsier straffansvar for grov uaktsomhet. Riksadvokaten har ingen sterke synspunkter på disse spørsmålene, men det bemerkes at forsett kan synes å være et sterkt karakterisende trekk ved immaterialrettsbrudd. For det kunstneriske rettsvern kan dette kanskje sies å være speilet allerede i selve rettighetsvernets oppbygning, idet såkalte dobbeltfrembringelser ikke bare er rettmessige, men endog kan gi et selvstendig åndsvern for kunstneren. For det industrielle rettsvern stiller dette seg selvsagt helt annerledes, men også på dette området er formentlig straffverdigheten i alle fall markant høyere for forsettlige enn for (grovt) uaktsomme overtredelser. Det ligger dessuten nær å anta at overtredelser som virkelig ikke er begått forsettlig, både er mindre vanlig og gjennomgående vel heller ikke vil ha samme omfang og skadevirkninger som forsettlige lovbrudd.»

Advokatforeningen mener at grovt uaktsomme inngrep ikke bør rammes av straffebestemmelsen i patentloven:

«Norge er ikke internasjonalt forpliktet til å opprettholde, enn si innføre, skjerpede bestemmelser om straff i patentloven. Etter det Advokatforeningen kjenner til, er det ingen domfellelser under de eksisterende straffebestemmelser i patentloven.

Etter Advokatforeningens syn er det i første rekke sivilrettslige søksmål som er egnet og hensiktsmessig for å håndheve patenthavers enerett. Straff på patentrettens område reiser dessuten særlige og vanskelige spørsmål knyttet til faktisk villfarelse og rettsvillfarelse.

Vanligvis vil det forventes at næringsdrivende undersøker patentregistrene for å kartlegge om en teknologi fritt kan utnyttes. Det er sjelden at en inngrepssak verserer uten at den anførte inngriper ikke har vært klar over patentet eller de tekniske sidene ved sitt eget produkt eller fremgangsmåte. Like fullt kan utfall av inngrepssaker være tvilsomme, idet det gjerne reises spørsmål om patentets gyldighet og verneomfang. Ofte er dommer avsagt under dissens, og dissensen knytter seg typisk til vurderingen av patentets oppfinnelseshøyde, eller tolkningstvil knyttet til kravenes utformning sett i forhold til kjent teknikk og inngrepsgjenstanden. Inngriper kan ha gjort nøye overveielser rundt dette, og har i regelen også innhentet så vel advokatråd som teknisk faglige råd. Inngreps- og gyldighetsspørsmålet kan være vanskelig å avgjøre. Selv etter at Biomardommen (Rt. 2008 s. 1555) stadfestet Swingballdommen (Rt. 1975 s. 603) om at domstolen skal være varsom ved overprøving av Patentstyrets vurderinger av nyhet og oppfinnelseshøyde, har omtrent halvparten av alle etterfølgende rettssaker om overprøving ledet til at patentet ble kjent ugyldig.

En feil vurdering av patentets gyldighet eller verneomfang, vil i regelen være en rettsvillfarelse og ikke en faktisk villfarelse. En rettslig villfarelse vil tradisjonelt ikke anses som unnskyldelig. Så lenge inngriperen kjenner patentet og sin egen teknikk, og inngrepshandlingen er gjort med hensikt, vil forholdet derfor kunne tilfredsstille straffvilkårene. Desto mer slik når det nå fremmes forslag om at også grovt uaktsomme patentinngrep skal kunne straffsanksjoneres, samt at medvirkning også kan straffes. Advokatforeningen finner dette betenkelig på patentrettens område ut fra rettssikkerhetshensyn.

Selv om Advokatforeningen ønsker effektive håndhevingsregler mot patentinngrep velkommen, vil det kunne være betenkelig å innføre regler som medfører at patenters gyldighet og beskyttelsesomfang sjelden utfordres. Det er i samfunnets, næringslivets og forbrukers interesse at patenter som ikke tilfredsstiller patenterbarhetsvilkårene overprøves, samt at produkter og fremgangsmåter som går klar av patentkravene faktisk utbys. Det vil være ressurskrevende, samt lede til tidsspille, dersom en konkurrent først må få avgjort med endelig virkning at et patent ikke er gyldig, eller få en endelig negativ fastsettelsesdom for at en handling ikke er et inngrep, før produksjon, markedsføring og salg kan iverksettes uten trussel om straff.

En utvidelse av straffebestemmelsen i patentloven § 57 til også å omfatte grovt uaktsomme inngrep eller medvirkning til å begå inngrep, reiser også betenkeligheter i forhold til å få opplyst saken, kfr. bevisfritak etter tvisteloven § 22-9 første ledd (i) ved selvinkriminering. Patenthavers primære interesse og mulighet for håndheving vil være i form av krav om forbud og erstatning. Denne primære interessen må gjennomføres ved sivile søksmål der utviklere og andre som er ansatt eller engasjert av den anførte inngriperen bør kunne fremsette en fri forklaring knyttet til den anførte inngrepsgjenstandens beskaffenhet eller fremstillingsmetode, uten at dette kan lede til et strafferettslig medvirkeransvar hos de involverte.

Advokatforeningen støtter derfor ikke forslaget om å utvide straffebestemmelsene i patentloven.»

Norsk Hydro støtter forslaget om at påtale skal kunne skje etter fornærmedes begjæring eller hvis det kreves av allmenne hensyn.

ØKOKRIM slutter seg til forslagene om forsøks- og medvirkningsansvar.

NHO og Riksadvokaten slutter seg til at forsøk gjøres straffbart.

LMI mener at det i tillegg til endringene i strafferammene i lovgivningen om industrielt rettsvern, bør vurderes å innføre egne straffebestemmelser om forfalskning av legemidler.

NACG mener at det ikke er tilstrekkelig med en heving av strafferammene. De tar til i tillegg til orde for at saker om inngrep i industrielle rettigheter bør prioriteres høyere hos politiet og påtalemyndigheten, og at det må legges til rette for dette gjennom tilføring av øremerkede ressurser.

ØKOKRIM uttaler følgende om strafforfølging av inngrep i industrielle rettigheter:

«Det heter i høringsnotatet på side 6 at strafforfølgning av inngrep «skjer sjeldent». Det er åpenbart korrekt: Det finnes knapt straffesaker som utelukkende gjelder inngrep (ØKOKRIM har hatt én slik sak). Vi ser to hovedforklaringer på dette. For det første har politiet opp gjennom årene i svært liten grad blitt kjent, gjennom anmeldelser eller på annet vis, med mistanker om straffbare inngrep. For det andre dreier det seg om straffebestemmelser med øvre strafferamme på fengsel i inntil 3 måneder, og den lave strafferammen inviterer som uttrykk for lovgivers syn på alvorlighet, ikke til at politiet skal prioritere slike saker.

Men i en tid hvor immaterielle rettigheter har blitt en stadig viktigere aktivaklasse, er spørsmålet om straffansvar for denne typen lovbrudd er nødvendig og effektivt – herunder den allmenpreventive virkningen av slike straffesaker – interessant.

De siste årenes økte fokus på IPR-relaterte lovbrudd i bl a OECD og Interpol, i andre skandinaviske land og i norsk debatt, viser at omfanget av inngrep har økt betydelig de siste årene. Økningen har skjedd ikke minst mht inngrep begått av virksomheter som driver storstilt og systematisk urettmessig kopiering av andre aktørers produkter og varemerker. Vi anser at det er et klart behov for å endre reglene som foreslått. I tillegg reiser vi spørsmål om det er behov for en øket innsats også i straffesakssporet utover det som signaliseres i høringsnotatet.

I Sverige ga regjeringen i 2005 ulike myndigheter i oppdrag å vurdere tiltak for å effektivisere strafforfølgning av «immaterialrattsliga brott», hvilket førte til at svenske politi- og påtalemyndigheter i dag har spesialiserte og dedikerte fagmiljøer som håndterer slike straffesaker (http://www.aklagare.se/Dokumentsamling/Uppdragochrapporter/Rapporter/Eneffektivare-bekampning-av-immaterialrattslie-brottpdf/). Også i dansk politi- og påtalemyndighet er det i løpet av de siste årene satset på håndtering av denne typen straffesaker, så vidt vi forstår i erkjennelse av at dette er nødvendig i tillegg til styrkede sivilrettslige instrumenter. Det var i 2010 minst 25 politianmeldte IPR-saker i Danmark, og domstolene hadde idømt straff på to års fengsel (ikke rettskraftig), se årsrapport for 2010 fra Statsadvokaten for særlig økonomisk kriminalitet side 7 under overskriften «Varemærkeforfalskning – verdens største kriminalitetsområde?» (http://www.rigsadvokaten.dk/media/dokumenter/SØK_Årsberetning_2010. df).

I ØKOKRIMs Trusselvurdering 2011-2012 er for øvrig piratkopierte produkter og merkevareforfalskning omtalt som en kategori økonomisk kriminalitet som risikomessig er på linje med bl a verdipapirkriminalitet (www.okokrim.no). Kategorien er ny; den har ikke vært særskilt omtalt i tidligere trend- eller trusselrapporter.

Så langt vi forstår, lar denne utviklingen seg ikke enkelt forene med utsagnet i høringsnotatet på side 11 om at «Selv om det foreslås en skjerping av reglene om straff, legges det opp til at sivilrettslig håndheving fortsatt skal være det primære, og at strafferettslig forfølgning bare rent unntaksvis vil være aktuelt. Dette er en konsekvens av at industrielle rettigheter er private økonomiske rettigheter, og at tvistene vil oppstå mellom næringsdrivende.»

Et slikt utsagn i lovforarbeider vil kunne oppfattes som førende for hvilken rolle politi- og påtalemyndighet bør innta. Vi foreslår derfor at departementet i det videre regelutviklingsarbeidet innhenter noe mer informasjon om den faktiske retthåndhevingen i våre naboland.

Videre kan det være grunn til å vurdere i hvilken grad det har betydning for politiets bekjempelse av moderne organisert kriminalitet, at saker om IPR-kriminalitet blir gjenstand for etterforsking slik at kriminelle nettverk kan avdekkes også på denne måten. Vi viser for så vidt til høringsnotatet side 62; «Virksomheter som er basert på omfattende og systematiske rettighetsinngrep vil ofte være useriøse også i andre henseender, og ofte være en del av den svarte økonomien.»»

7.6 Departementets vurderinger

Departementet konstaterer at forslaget om å heve strafferammene i lovgivningen om industrielt rettsvern – til fengsel inntil ett år og inntil tre år ved særlig skjerpende omstendigheter – har fått bred støtte under høringen. Dette underbygger at gjeldende lovgivning ikke i tilstrekkelig grad gir uttrykk for straffverdigheten ved inngrep i industrielle rettigheter. Industrielle og andre immaterielle rettigheter og verdier har fått større betydning ved at de utgjør en større andel av bedriftenes verdier enn tidligere. Det er videre mange holdepunkter for at omfattende og systematiske rettighetsinngrep har fått et stort omfang. Dette tilsier at forslaget om skjerpelse av strafferammene bør følges opp.

Flere høringsinstanser har tatt til orde for at strafferammene bør skjerpes mer enn det som ble foreslått i høringsnotatet. Blant disse har flere vist til Danmark, der strafferammen i særlig grove tilfeller er fengsel inntil seks år.

Departementet bemerker at forslaget i høringsnotatet vil innebære en markant skjerpelse av strafferammene sammenlignet med gjeldende rett. Etter gjeldende rett er den ordinære strafferammen i alle lovene om det industrielle rettsvern bøter eller fengsel inntil tre måneder. Etter gjeldende rett er det bare bestemmelser om utvidet strafferamme ved skjerpende omstendigheter i varemerkeloven (bøter eller fengsel inntil ett år) og i kretsmønsterloven (bøter eller fengsel inntil tre år).

I Norden skiller Danmark seg ut med en særlig streng øvre strafferamme. I Finland og Sverige er den øvre strafferammen fengsel inntil to år. Island har en øvre strafferamme på fengsel inntil tre måneder, bortsett fra for designinngrep der den øvre rammen i Island er fengsel inntil ett år. Den øvre strafferammen i Danmark er også høyere enn i Frankrike og Tyskland. I begge disse landene er den ordinære strafferammen fengsel inntil tre år. I Frankrike utvides strafferammen til fengsel inntil fem år hvis inngrepet er begått av en organisert kriminell gruppe. I Tyskland gjelder det en utvidet strafferamme på fengsel inntil fem år hvis inngriperen har handlet «gewerbsmäßig».

Straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern skal reflektere straffverdigheten ved inngrep i slike rettigheter. Produkter som gjør inngrep i industrielle rettigheter kan også samtidig krenke andre interesser, f.eks. hvis de er av dårlig kvalitet eller representerer en helse- eller sikkerhetsrisiko. Slike forhold ved et produkt vil ikke ha noen sammenheng med rettighetsinngrepet, og vil også kunne gjøre seg gjeldende for produkter som ikke krenker industrielle rettigheter. Strafferammene i lovgivningen om industrielt rettsvern bør ikke utformes med sikte på å ta høyde for andre straffverdige sider ved et produkt enn rettighetskrenkelsen. Andre straffverdige sider ved produkter som gjør inngrep, f.eks. at kvaliteten er dårlig eller at de representerer en helse- eller sikkerhetsrisiko, må eventuelt fanges opp av straffebestemmelser i annen lovgivning. Straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern bør imidlertid utformes slik det kan tillegges vekt i skjerpende retning ved straffutmålingen dersom rettighetshaverens omdømme har blitt skadet som en følge av inngrepet, f.eks. fordi inngriperen har omsatt produkter av dårlig kvalitet som feilaktig har blitt assosiert med rettighetshaveren i omsetningskretsen.

Forslaget i høringsnotatet må ses i sammenheng med bestemmelsen i straffeloven § 60 a om forhøyelse av maksimumsstraffen for straffbare handlinger som er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Det er mye som tyder på at omfattende og systematiske inngrep i industrielle rettigheter ofte skjer som ledd i organisert virksomhet hvor flere personer er involvert, og hvor disse ofte også driver med andre former for kriminell aktivitet. Straffeloven § 60 a vil dermed komme til anvendelse i mange saker om inngrep i industrielle rettigheter. Straffeloven § 60 a innebærer at maksimumsstraffen i et straffebud forhøyes til det dobbelte når en straffbar handling er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (en i hovedsak tilsvarende bestemmelse finnes i § 79 bokstav c i straffeloven 2005). Med organisert kriminell gruppe menes etter straffeloven § 60 a annet ledd en organisert gruppe på tre eller flere personer som har som et hovedformål å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst tre år, eller hvor en vesentlig del av virksomheten består i å begå slike handlinger. Så lenge gruppen er omfattet av straffeloven § 60 a, kan straffeloven § 60 a også brukes på andre handlinger som begås som ledd i virksomheten til gruppen, og som har en lavere strafferamme enn fengsel i minst tre år. Når straffeloven § 60 a kommer til anvendelse vil den ordinære og den utvidete strafferammen i høringsforslaget forhøyes til henholdsvis to og seks år.

Departementet fastholder på denne bakgrunn at en ordinær strafferamme på fengsel inntil ett år og inntil tre år ved særlig skjerpende omstendigheter er passende ved inngrep i industrielle rettigheter. Dette vil innebære at strafferammene i Norge vil være strenge i en nordisk sammenheng, og at de heller ikke vil skille seg vesentlig fra det som gjelder i sentraleuropeiske land som Frankrike og Tyskland. Som Riksadvokaten peker på i sin høringsuttalelse vil en slik heving av strafferammene ha som konsekvens at påtalekompetansen vil ligge på statsadvokatnivå, jf. straffeprosessloven § 66 jf. § 67. Departementet er enig med Riksadvokaten i at det vil være en fordel at statsadvokatene involveres i håndhevelsen, slik at det ikke er behov for tilpasninger i påtalereglene.

I høringsnotatet ble det foreslått at grov uaktsomhet skulle innføres som skyldform i alle lovene. I dag er skyldkravet forsett, bortsett fra i kretsmønsterloven der straffebestemmelsen også rammer grovt uaktsomme inngrep. Blant annet på grunn av betenkelighetene som Advokatforeningen og Riksadvokaten har tatt opp i sine høringsuttalelser, har departementet kommet til at forslaget ikke bør følges opp.

Departementet viser til at straffesanksjonen først og fremst skal ramme grove inngrep begått som ledd i virksomhet der et vesentlig trekk er omfattende og systematiske rettighetsinngrep. Det vil være et kjennetegn ved slik virksomhet at de involverte har utvist forsett. Et krav om forsett vil dermed ikke vanskeliggjøre strafforfølging av slike inngrep i vesentlig grad. Forsettlige overtredelser vil også på dette området være vesentlig mer straffverdige enn grovt uaktsomme overtredelser.

På den annen side skjer en rekke inngrep i forbindelse med utøvelse av vanlig næringsvirksomhet, f.eks. ved at noen kommer i skade for å gjøre inngrep i et patent eller varemerke ved en ellers lojal utvikling av nye produkter eller varemerker. Straff er ikke en hensiktsmessig sanksjon i slike situasjoner, hvor det heller ikke vil foreligge forsett. Advokatforeningen peker i sin høringsuttalelse på at det nokså ofte kan være tvil om et patents gyldighet og beskyttelsesomfang, og at det er ønskelig av hensyn til en effektiv konkurranse at næringsaktører ikke blir for tilbakeholdne med å sette nye produkter mv. på markedet av frykt for å pådra seg straffansvar ved patentinngrep. Etter departementets syn har tilsvarende vurderinger også gyldighet for andre industrielle rettigheter. Rettighetshavernes interesser ved slike inngrep vil ivaretas fullt ut gjennom sivilrettslige sanksjoner.

I Norden er det kun i Sverige at grovt uaktsomme inngrep gjennomgående er straffbare. I Danmark kan grovt uaktsomme inngrep bare straffes med bøter og er kun undergitt privat påtale. De strengere straffebestemmelsene rammer bare forsettlige inngrep. I Finland og Island rammes gjennomgående bare forsettlige inngrep. Det samme gjelder i sentraleuropeiske land som Frankrike og Tyskland.

Departementet er på denne bakgrunn kommet til at forslaget om å innføre grov uaktsomhet som skyldform ikke bør følges opp, men at straffebestemmelsene i alle lovene, herunder kretsmønsterloven, bare bør ramme forsettlige inngrep.

Departementet går inn for å følge opp forslagene i høringsnotatet om forsøks- og medvirkningsansvar og påtale.

I straffeloven 2005 er straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern endret for å tilpasse bestemmelsene til opplegget i den nye straffeloven. Endringene trer i kraft samtidig med straffeloven 2005. Disse endringene må justeres i samsvar med de endringer i straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern som foreslås i proposisjonen her. Lovforslaget inneholder forslag til slike endringer i straffeloven 2005.

Spørsmålet om det bør innføre egne straffebestemmelser om forfalskning av legemidler, som LMI tar opp i sin høringsuttalelse, omtales i punkt 12.4.

Særlig på bakgrunn av høringsuttalelsene fra NACG og ØKOKRIM vil departementet presisere hvordan det ser på strafforfølging av inngrep i industrielle rettigheter.

Det er i praksis store forskjeller på omstendighetene rundt ulike inngrep og dermed i straffverdigheten. Som påpekt ovenfor i tilknytning til drøftelsen av skyldkravet, bør det skilles mellom inngrep begått som ledd i virksomhet der et vesentlig trekk er omfattende og systematiske rettighetsinngrep, og inngrep som skjer i forbindelse med utøvelse av vanlig næringsvirksomhet. Det er kun for den førstnevnte kategorien at strafforfølging vil være en egnet og ønskelig sanksjon. En stor del av inngrepene som faktisk finner sted skjer under slike omstendigheter at strafforfølging ikke er ønskelig, og ofte heller ikke vil være noe alternativ på grunn av kravet om forsett. For slike inngrep vil de sivilrettslige sanksjonene være enerådende.

Når departementet nå går inn for en markant utvidelse av strafferammene ved inngrep, er dette både et utslag av et strengere syn på straffverdigheten, og for å ta høyde for at det foreligger klare indikasjoner på at omfanget av omfattende og systematiske rettighetsinngrep har økt. Departementet legger til grunn at hevingen av strafferammene som foreslås i proposisjonen her, på samme måte som når strafferammene heves på andre områder, vil gi et signal til politiet og påtalemyndigheten om at inngrep i industrielle rettigheter bør prioriteres høyere enn tidligere.

Departementet ser for seg at en heving av strafferammene sammen med kriminalitetsutviklingen på dette området, vil medføre økt innsats fra politiet og påtalemyndigheten når det gjelder omfattende og systematiske inngrep i industrielle rettigheter. Piratkopiering og varemerkeforfalskning er for første gang tatt med som en egen kategori i ØKOKRIMs trusselvurdering for 2011–2012. Dette indikerer at politi- og påtalemyndighet allerede er blitt mer oppmerksomme på dette kriminalitetsområdet. På grunnlag av grensekontrollen vil tollmyndighetene sitte med mye informasjon om innførsel og utførsel av varer som gjør rettighetsinngrep. Et godt samarbeid mellom politi- og påtalemyndigheten og tollmyndighetene vil være viktig for en effektiv og målrettet strafforfølging på dette området.