12 Andre spørsmål

12.1 Endring av straffeloven 1902 § 262 og straffeloven 2005 § 203 om uberettiget tilgang til fjernsynssignaler mv.

Etter straffeloven 1902 § 262 første ledd er fremstilling, innførsel, salg, utleie og andre nærmere angitte former for befatning med dekodingsinnretninger i vinnings hensikt straffbart når formålet er å skaffe noen uautorisert tilgang til en vernet tjeneste. Strafferammen etter første ledd er bøter eller fengsel inntil ett år.

Etter § 262 tredje ledd omfatter dekodingsinnretning «ethvert hjelpemiddel, enten dette er teknisk utstyr eller programvare, som er utformet eller tilpasset, alene eller sammen med andre hjelpemidler, for å gi tilgang i forståelig form til en vernet tjeneste». Vernet tjeneste omfatter etter § 262 fjerde ledd fjernsyns- og radiosignaler, og tjenester som teleformidles elektronisk på forespørsel fra den enkelte tjenestemottaker, når tilgang i forståelig form er avhengig av tillatelse fra tjenesteyter og ytes mot betaling. Vernet tjeneste omfatter også selve tilgangskontrollen til slike tjenester, når den må regnes som en egen tjeneste.

§ 262 annet ledd rammer den som ved bruk av dekodingsinnretning påfører den berettigede tap eller skaffer seg selv eller andre en vinning ved å få uautorisert tilgang til en vernet tjeneste. Strafferammen etter annet ledd er bøter eller fengsel inntil seks måneder.

Straffeloven 1902 § 262 er i all hovedsak videreført i straffeloven 2005 § 203. Etter straffeloven 2005 § 203 er imidlertid strafferammen ved både bruk og andre former for befatning med dekodingsinnretning, bøter eller fengsel inntil ett år.

Straffeloven 1902 § 262 og straffeloven 2005 § 203 ble ikke behandlet i høringsnotatet.

I høringen har Canal Digital, Kabel Norge, RiksTV, STOP – Nordic Content Protection og Telenor Broadcast tatt til orde for at det bør innføres en utvidet strafferamme i straffeloven 1902 § 262 på bøter eller fengsel inntil tre år ved særlig skjerpende omstendigheter, slik at strafferammen blir lik den som ble foreslått for industrielle rettigheter. Disse høringsinstansene tar dessuten til orde for at påtalen etter straffeloven 1902 § 262 bør være ubetinget offentlig. Telenor Broadcast uttaler:

«Straffeloven § 262 fungerer som et rettsvern for betal-tv-bransjen i Norge. Tv-distributører betaler store beløp for å hindre angrep mot sin virksomhet, i form av investeringer i tekniske installasjoner, bidrag til bransjeorganisasjonen STOP mv. Illegal kortdeling rettet mot for eksempel Canal Digital vil ofte være knyttet til organisert virksomhet; kriminaliteten er grenseoverskridende, økonomisk motivert og deles over internett. Dersom man øker rettsvernet for andre industrielle rettigheter i Norge, men samtidig utelater det for betal-tv-aktørene, vil de kriminelle kunne spekulere i hvor straffen er lavest. Videre har kortdeling lav oppdagelsesrisiko og inntektspotensialet er meget stort. Det er derfor meget viktig at straffenivået og rettsvernet er likt uavhengig av type industriell rettighet. Når departementet her foreslår å øke strafferammen ved særlig skjerpende omstendigheter med inntil 3 års fengsel, bør derfor endringen også gjelde straffeloven § 262.

….

De hensyn som Justisdepartementet angir som begrunnelse for å skjerpe straffenivået ved overtredelser av varemerkelov m.v. har tilsvarende relevans for en endring i § 262, av samme årsak. Med mulighet for økonomisk inntekt på flere titalls millioner på eksempelvis kortdeling vil ett års strafferamme, ikke offentlig påtale m.v., ikke gi tilstrekkelig preventiv effekt mot «bakmennene». Tilsvarende synspunkt gjør seg gjeldende der departementet sammenlikner med straffenivået for overtredelse av åndsverksloven ved særdeles skjerpende omstendigheter (kapittel 7), men uten at kortdelingsproblematikken tas opp.»

Kabel Norge og Telenor Broadcast tar også til orde for at straffeprosessloven § 216 b bør endres slik at kommunikasjonskontroll skal kunne besluttes ved skjellig grunn til mistanke om overtredelse av straffeloven 1902 § 262.

Departementet er enig i at strafferammen etter straffeloven 1902 § 262 bør være den samme som i straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern. Straffeloven 1902 § 262 verner interesser som har klare fellestrekk med interessene som ivaretas av denne lovgivningen. Dette tilsier at strafferammene ikke bør være forskjellige. Departementet foreslår derfor at det tas inn en bestemmelse i straffeloven 1902 § 262 som utvider strafferammen til bøter eller fengsel inntil tre år ved særlig skjerpende omstendigheter. En tilsvarende endring bør gjøres i straffeloven 2005 § 203. Samtidig foreslås det at straffeloven 1902 § 262 endres slik at den i hovedsak blir lik straffeloven 2005 § 203. Dette innebærer at den ordinære strafferammen både ved bruk og andre former for befatning med dekodingsinnretninger vil være bøter eller fengsel inntil ett år.

Departementet ser derimot ikke grunn til å foreslå at påtalen skal være ubetinget offentlig ved overtredelse av straffeloven 1902 § 262 og straffeloven 2005 § 203. Etter forslaget i proposisjonen er ikke overtredelser av straffebestemmelsene i lovgivningen om industrielt rettsvern undergitt ubetinget offentlig påtale. Samme ordning bør gjelde for overtredelser av straffeloven 1902 § 262 og straffeloven 2005 § 203.

Det foreslås heller ikke endringer i straffeprosessloven § 216 b. Det faller utenfor rammene for proposisjonen her å foreslå endringer i straffeprosessloven

12.2 Bevisbyrden i saker om inngrep i fremgangsmåtepatenter

Ved patent på en fremgangsmåte for fremstilling av et produkt, vil patenthaverens enerett også omfatte produkter som er fremstilt gjennom den patentbeskyttede fremgangsmåten, jf. patentloven § 3 første ledd nr. 3. Patentloven inneholder ingen regler om hvem som har bevisbyrden i en inngrepssak når det gjelder spørsmålet om et produkt er fremstilt gjennom en patentbeskyttet fremgangsmåte. Bevisbyrdespørsmålet må løses ut fra alminnelige prinsipper for bevisvurdering, jf. tvisteloven § 21- 2 første ledd. Etter disse vil bevisbyrden etter omstendighetene ligge hos saksøkte (den påståtte inngriperen), jf. NU 1963: 6 s. 341-342 og Ot.prp. nr. 73 (1995–1996) s. 9-10 (punkt 7.4.)

Høringsnotat inneholdt ingen forslag som gjaldt bevisbyrden ved spørsmålet om et produkt er fremstilt gjennom en patentbeskyttet fremgangsmåte.

I høringen har advokat Are Stenvik tatt til orde for at det tas inn en ny bestemmelse om dette i patentloven:

«Det er etter min oppfatning riktig, som de nordiske komiteene antok i 1963, at alminnelige regler om bevisbyrde som regel medfører at den som er saksøkt for å ha krenket et fremgangsmåtepatent, pålegges bevisbyrden for at patentets fremgangsmåte ikke er benyttet. Det er den som har benyttet fremgangsmåten, dvs. saksøkte, som har mulighet til å fremskaffe bevis, og det er derfor han som bør pålegges bevisføringsplikten. Rettighetshaveren har normalt ikke mulighet til å fremskaffe direkte bevis, men må i stedet basere seg på analyseresultater av det fremstilte produktet, sakkyndige vurderinger mv. Slike indirekte bevis vil ofte være kostbare og tidkrevende å fremskaffe, og denne form for bevisførsel vil gjerne føre til at sakenes omfang, og dermed saksomkostningene, øker betydelig.

Hvis alminnelige bevisbyrderegler hadde vært praktisert slik som de nordiske komiteene forutsatte, hadde situasjonen vært tilfredsstillende. I praksis finnes imidlertid eksempler på at saksøkte nekter å fremlegge dokumentasjon, eller fremlegger ufullstendig eller sladdet dokumentasjon, uten at dette tillegges bevismessig skadevirkning for vedkommende. En slik praksis innebærer en alvorlig svekkelse av fremgangsmåtepatentenes verdi.

En regel om omvendt bevisbyrde er ikke uforenlig med vernet for bedriftshemmeligheter. Konfidensialitet kan sikres ved at rettsforhandlingene holdes for lukkede dører, og ved at de tilstedeværende pålegges taushetsplikt.

Mot denne bakgrunn foreslås inntatt i patentloven en bestemmelse tilsvarende den danske patentlovens § 64 a:

§ 64 a. Hvis et patents genstand er en fremgangsmåde til fremstilling af et nyt produkt, betragtes samme produkt, når det er fremstillet af en anden person end patenthaveren, som fremstillet ved den patenterede fremgangsmåde, medmindre det modsatte bevises.

Stk. 2. I forbindelse med bevisførselen for det modsatte skal sagsøgtes berettigede interesse i at beskyttes sine fabrikations- og forretningshemmeligheder tilgodeses.»

Departementet legger til grunn at det også etter norsk rett vil følge av de alminnelige prinsipper for bevisvurdering, jf. tvisteloven § 21- 2 første ledd, at bevisbyrden i slike tilfeller som omfattes av § 64 a i den danske patentloven ofte må pålegges saksøkte. Bevisbyrden må således åpenbart legges på saksøkte i tilfeller der det på fremstillingstidspunktet ikke fantes andre kjente fremgangsmåter for fremstilling av det aktuelle produktet enn slike som gjør inngrep i den patentbeskyttede fremgangsmåten, jf. NU 1963: 3 s. 342. Det samme gjelder hvis det fantes andre kjente fremgangsmåter, men hvor disse er dårligere enn den patentbeskyttede fremgangsmåten. Hvis det fantes andre noenlunde likeverdige fremgangsmåter for å fremstille produktet, som ikke gjør inngrep i den patentbeskyttede fremgangsmåten, vil det derimot ikke være grunnlag for at bevisbyrden legges på saksøkte.

De alminnelige prinsippene for bevisvurdering synes allerede å gi rimelige løsninger når det gjelder bevisbyrden i saker om inngrep i patent på fremgangsmåter for fremstilling av et produkt. Departementet kan derfor ikke se at det er et påtrengende behov for å gi særskilte bestemmelser i patentloven om bevisbyrden i slike saker. Det utelukkes imidlertid ikke at det kan være grunn til å klargjøre hva de alminnelige prinsippene for bevisvurdering innebærer på dette området gjennom en særskilt bestemmelse i patentloven. Et forslag i den retning bør imidlertid ikke fremmes før spørsmålet har blitt utredet nærmere og det har vært på høring. Departementet vil eventuelt komme tilbake til spørsmålet på et senere tidspunkt.

12.3 Ugyldighet som innsigelse i inngrepssaker

Den som saksøkes for inngrep i en registrert rettighet kan til sitt forsvar gjøre gjeldende at rettigheten er ugyldig, eller at den kan slettes hvis det gjelder en designrett eller varemerkerett. I sivile saker om patentinngrep, designinngrep og varemerkeinngrep, kan frifinnelse bare bygges på at rettigheten er ugyldig, eller at den kan slettes, hvis det først er avsagt rettskraftig dom for ugyldighet eller sletting, eller hvis Patentstyret har truffet endelig avgjørelse om dette, jf. patentloven § 61, designloven § 43 og varemerkeloven § 60. I Høyesteretts kjennelse 3. mai 2004, inntatt i Rt. 2004 s. 763, ble det lagt til grunn at patentloven § 61 ikke er til hinder for prejudisiell prøving av gyldigheten av et patent i en sak om midlertidig forføyning. Det samme må legges til grunn for designloven § 43 og varemerkeloven § 60, både når det gjelder prøving av gyldighet og av om rettigheten kan slettes. Også i en straffesak om inngrep kan retten prejudisielt prøve gyldigheten av en rettighet og spørsmålet om en rettighet kan slettes.

Hvis saksøkte i et sivilt søksmål om inngrep ønsker å forsvare seg med at rettigheten er ugyldig eller at den kan slettes, må dette gjøres ved å fremsette krav om ugyldighet eller sletting mot saksøkeren, jf. tvisteloven § 15-1 annet ledd jf. første ledd. Ved avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet vil det samlede utfall av kravet om ugyldighet eller sletting og saksøkerens krav i anledning det påståtte inngrepet være avgjørende ved vurderingen av om saken er vunnet etter tvisteloven § 20-2 annet ledd. Dersom kravet om ugyldighet ikke fører frem, vil det kunne medføre at saksøkte ikke kan anses å ha vunnet saken, og derfor ikke kan kreve at saksøkeren dekker hans sakskostnader, selv om han frifinnes for inngrep på annet grunnlag (f.eks. at de handlinger han har begått ikke griper inn i rettigheten). Hvis frifinnelse kunne vært bygget på at rettigheten er ugyldig eller kan slettes uten at det er avsagt dom for det, hadde det ikke vært nødvendig å fremme en ugyldighets- eller slettelsesinnsigelse som et krav. Utfallet av en ugyldighets- eller slettelsesinnsigelse som ikke fremmes som krav, vil ikke ha betydning ved vurderingen av om saken er vunnet etter tvisteloven § 20-2 annet ledd. Dersom det ikke var nødvendig å fremsette slike innsigelser som krav, ville dermed den som ble frifunnet for inngrep anses å ha vunnet saken etter tvisteloven § 20-2 annet ledd, uavhengig av om innsigelsen førte frem

I høringsnotatet ble det ikke foreslått endringer i patentloven § 61, designloven § 43 eller varemerkeloven § 60.

I høringen har Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse tatt til orde for at det bør åpnes for at ugyldighet kan gjøres gjeldende som innsigelse i et inngrepssøksmål uten at det er nødvendig å fremme innsigelsen som et krav:

«Problemet med [gjeldende] ordning er at dersom en slik innsigelse fremsettes i defensivt øyemed, og på foranledning av at saksøkeren forfekter en bred tolkning av sin immaterialrett – en ekstensiv tolkning av f eks et patentkrav – så vil saksøkte kunne rammes svært hardt av sakskostnadsreglene. Disse vil nemlig kunne lede til at saksøkte må erstatte saksøker hans sakskostnader dersom ugyldigkjennelseskravet ikke fører frem, selv om saksøker taper kravet vedrørende inngrepet fordi retten kom til at den ekstensive tolking saksøker hevdet var uriktig. Ved dagens ordning får det ingen konsekvenser for saksøker at han hevdet en for bred tolkning som foranlediget at ugyldigkjennelseskravet ble fremsatt. En regelendring i retning av at ugyldighet tillates gjort gjeldende som innsigelse – og ikke som et særskilt krav – i patentsaker, eventuelt også i saker om varemerker og design, ville avhjelpe dette. Dersom retten kom til at innsigelsen skal føre frem, kunne den avsi dom for ugyldighet. I motsatt fall ville domsslutningen ikke omfatte noe punkt om ugyldighet. Dagens sakskostnadsregler i tvisteloven kapittel 20 åpner på visse vilkår for at retten kan frita en part for erstatningsansvar og ta hensyn til at en part har fått medhold av betydning uten å vinne saken, men dette skaper ikke den nødvendige forutsigbarhet. For det tilfelle at saksøkeren ikke skulle være rettighetshaver, men en lisenstaker, vil hensynet til rettighetshaveren kunne ivaretas ved at han prosessvarsles og gis mulighet til å intervenere i saken.»

Departementet er enig i at det er grunn til å vurdere endringer i ordningen som følger av patentloven § 61, designloven § 43 og varemerkeloven § 60. Spørsmålet bør imidlertid utredes nærmere og sendes på høring før det tas stilling til om et eventuelt endringsforslag skal fremmes for Stortinget. Departementet tar sikte på å komme tilbake til spørsmålet på et senere tidspunkt.

12.4 Særskilte tiltak mot falske legemidler eller andre falske produkter

I høringsnotatet ble det ikke foreslått noen særskilte tiltak mot falske legemidler eller andre falske produkter. Med falske produkter siktes det til produkter som er noe annet enn det de utgir seg for i innpakning eller markedsføring, f.eks. et produkt som utgir seg for å være et bestemt legemiddel, men ikke inneholder virkestoffet i det aktuelle legemiddelet. Falske produkter vil nokså gjennomgående være mindreverdige og ofte representere en risiko for brukerne. Falske produkter kan også krenke immaterialrettigheter, f.eks. hvis de markedsføres under tegn som krenker et varemerke, men det vil ikke alltid være tilfellet.

I høringen har Legemiddelindustriforeningen tatt til orde for at det innføres særskilte tiltak for å bekjempe innførsel og omsetning av falske legemidler. Foreningen går inn for at innførsel og omsetning av falske legemidler bør straffes likt med innførsel og omsetning av narkotika eller doping, at det innføres et totalforbud mot privatpersoners import av reseptbelagte legemidler og at falske legemidler og andre legemidler som importeres i strid med legemiddelverket skal kunne beslaglegges og ødelegges av tollmyndighetene.

Departementet bemerker at håndhevingsreglene i lovgivningen om industrielt rettsvern skal ivareta rettighetshaverens interesser ved inngrep i industrielle rettigheter. Dersom varer som gjør inngrep i en industriell rettighet samtidig er falske (i den betydning dette begrepet er brukt ovenfor), vil omsetning mv. av varene også kunne krenke andre interesser enn rettighetshaverens. Å særskilt verne om slike andre interesser faller utenom rammene for lovgivningen om industrielt rettsvern, og bør søkes ivaretatt gjennom andre virkemidler. Siden falske produkter ikke nødvendigvis trenger å krenke industrielle rettigheter, bør tiltak mot slike produkter vurderes uavhengig av om de gjør inngrep i slike rettigheter. På denne bakgrunn inneholder ikke proposisjonen forslag om særskilte tiltak mot falske legemidler eller andre falske produkter. Det vises til at Helse- og omsorgsdepartementet arbeider med tiltak rettet mot falske legemidler. Et forslag om å innføre regler om beslagleggelse og ødeleggelse av falske og ulovlige legemidler, og å oppheve adgangen til å privatimportere reseptpliktige legemidler har vært på høring, jf. Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat 4. september 2012. Det arbeides nå med å fremme en sak for Stortinget i løpet av vårsesjonen 2013. Helse- og omsorgsdepartementet vurderer også om Norge skal slutte seg til Europarådets konvensjon om forfalskning av legemidler og lignende handlinger som medfører fare for folkehelsen. Som et ledd i dette arbeidet vurderer Helse- og omsorgsdepartementet om det er behov for endringer i eksisterende straffebestemmelser, eller å innføre nye straffebestemmelser som rammer befatning med falske legemidler

12.5 Rettelse av en inkurie i varemerkeloven § 14

Etter varemerkeloven § 14 annet ledd bokstav a kan et varemerke ikke registreres hvis det utelukkende, eller bare med uvesentlige endringer eller tillegg, består av tegn eller angivelser som angir varens eller tjenestens art, beskaffenhet, mengde, formål, verdi eller geografiske opprinnelse, tiden for fremstillingen av varen eller prestasjonen av tjenesten, eller andre egenskaper ved varen eller tjenesten. Det følger imidlertid av varemerkeloven § 14 fjerde ledd at § 14 annet ledd bokstav a ikke er til hinder for at et tegn som i næringsvirksomhet brukes for å angi den geografiske opprinnelsen for en vare eller tjeneste, registreres som fellesmerke.

Varemerkeloven § 14 fjerde ledd bygger på artikkel 15 nr. 2 i direktiv 2008/98/EF om innbyrdes tilnærmelse av medlemsstatenes lovgivning om varemerker (varemerkedirektivet). Artikkel 15 nr. 2 i varemerkedirektivet åpner for at tegn som angir den geografiske opprinnelsen for varer eller tjenester kan registreres som fellesmerker uten hinder av artikkel 3 nr. 1 bokstav c i direktivet. Sistnevnte bestemmelse svarer til varemerkeloven § 14 annet ledd bokstav a. Etter ordlyden i varemerkeloven § 14 fjerde ledd åpnes det imidlertid også for at tegn som angir den geografiske opprinnelsen for varer eller tjenester kan registreres som fellesmerker uten hinder av § 14 annet ledd bokstav b. § 14 annet ledd bokstav b omfatter tegn og angivelser som i alminnelig språkbruk eller etter lojal og etablert forretningsskikk utgjør sedvanlige betegnelser for varen eller tjenesten. § 14 annet ledd bokstav b svarer til artikkel 3 nr. 1 bokstav d i varemerkedirektivet. Varemerkedirektivet åpner ikke for at tegn som angir den geografiske opprinnelsen for varer eller tjenester og samtidig omfattes av artikkel 3 nr. 1 bokstav d, kan registreres som fellesmerker. Slike tegn bør åpenbart heller ikke kunne registreres som fellesmerker. Det beror derfor på en inkurie når henvisningen i varemerkeloven § 14 fjerde ledd også omfatter annet ledd bokstav b. Departementet foreslår at dette rettes opp slik at henvisningen bare omfatter annet ledd bokstav a.