6 Kapitalreglene

6.1 Kravet til minste aksjekapital i aksjeselskaper

6.1.1 Gjeldende rett

Aksjeselskaper skal ha en aksjekapital på minst 30 000 kroner. Dette følger av aksjeloven § 3-1 første ledd.

Kravet til minste aksjekapital ble i 2012 redusert fra 100 000 kroner. Bakgrunnen for dette var Gudmund Knudsens forslag i utredningen Forenkling og modernisering av aksjeloven (2011) (Knudsen-utredningen). Forslaget ble fulgt opp av Justis- og politidepartementet i Prop. 148 L (2010–2011). Begrunnelsen var blant annet et ønske om å tilpasse norsk regelverk til utviklingen på EU-nivå. Det ble vist til at kravet til minste aksjekapital i norsk rett var høyt i europeisk sammenheng, og at dette trolig var grunnen til den store økningen i antall registreringer av norskregistrerte utenlandske foretak (NUF).

Minstekravet til aksjekapital ble ikke satt lavere enn 30 000 kroner fordi man ønsket en «seriøsitetssperre» som kunne hindre useriøse og lite gjennomtenkte stiftelser av aksjeselskap. Terskelen ble skjønnsmessig fastsatt, på bakgrunn av en sammenligning med kravet til minste aksjekapital i de øvrige nordiske landene.

6.1.2 EU/EØS-rett

Utvalget viser i punkt 7.2.3 til behandlingen av kapitalreglene i EU/EØS-landene i Knudsen-utredningen. I lys av dette nøyer utvalget seg med å fremheve hva som er endret siden utredningen ble overlevert.

Utvalget viser blant annet til at kravet til minste aksjekapital i Danmark i realiteten er redusert til én dansk krone. Dette skyldes at det er åpnet for stiftelse av såkalte «iværksætterselskaber». For disse stilles det imidlertid krav om at selskapet skal avsette 25 prosent av eventuelt overskudd i en særlig reserve inntil summen av denne og aksjekapitalen til sammen utgjør 50 000 kroner. Det er heller ikke adgang til å utdele utbytte før denne summen er nådd. Dette har sammenheng med at 50 000 danske kroner er minstekravet til aksjekapital for ordinære «anpartsselskaber», som tilsvarer norske aksjeselskaper.

I tillegg til dette har utvalget i tabell 7.1 på side 63 i utredningen inntatt en oversikt over krav til minste aksjekapital i ulike land. Kravene varierer fra null til 35 000 euro.

6.1.3 Utvalgets forslag

Utvalgets vurdering av om kravet til minste aksjekapital bør økes eller reduseres fremgår av utredningen punkt 7.2.4. Etter å ha konkludert i punkt 7.2.4.1 med at kravet ikke bør økes, foreslår utvalget i punkt 7.2.4.2 at kravet reduseres til én krone.

Utvalget kan ikke se noen grunn til å øke dagens krav til minste aksjekapital i aksjeselskaper. Utvalget fremhever i denne forbindelse at 65 prosent av aksjeselskapene som ble stiftet i 2015, ble stiftet med en aksjekapital på 30 000 kroner. Dette må etter utvalgets syn forstås som at muligheten til å stifte aksjeselskap med en minimumskapital som er lavere enn det tidligere minstekravet på 100 000 kroner har vært ønsket av næringslivet. I tillegg viser utvalget til at antall registrerte NUF har gått ned siden kravet til minste aksjekapital ble redusert til 30 000 kroner. Etter utvalgets vurdering har nedgangen sammenheng med at reduksjon av kapitalkravet til 30 000 kroner har gjort aksjeloven mer konkurransedyktig.

Ved vurderingen av om kravet til minste aksjekapital bør reduseres ytterligere, påpeker utvalget at dagens minstekrav på 30 000 kroner ikke har betydning for aksjeselskapenes kreditorer. Utvalget har heller ikke kjennskap til at kravet har betydning i kampen mot økonomisk kriminalitet. I denne forbindelse uttaler utvalget at også erfaringer fra Danmark støtter opp om synspunktene:

«Det danske Erhvervs- og Vækstministeriet utga i mai 2016 en undersøkelse av erfaringene med «iværksætterselskaber». Undersøkelsen var basert på informasjon om 14.299 «iværksætterselskaber» for regnskapsåret 2014. Rapporten konkluderer blant annet med at de foreliggende data ikke indikerer at selskapene i særlig grad anvendes ved økonomisk uansvarlig drift.»

Utvalget fremhever at det ikke nødvendigvis er noen sammenheng mellom aksjekapitalens størrelse og selskapets egenkapital. I tilknytning til dette skriver utvalget at egenkapitalen kan være både høyere og lavere enn aksjekapitalen. At et aksjeselskap har en aksjekapital på 30 000 kroner sier ingenting om størrelsen på egenkapitalen, eller kapitalen selskapet trenger for å drive den virksomheten det gjør. Det sentrale er at selskapet i henhold til aksjeloven § 3-4 skal ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Etter utvalgets oppfatning er selskapets reelle egenkapital derfor klart viktigere enn den formelle aksjekapitalen.

Etter utvalgets syn virker hovedargumentet for å opprettholde dagens krav til minste aksjekapital i aksjeselskaper å være ønsket om en form for «seriøsitetssperre», og at det bør være en viss «inngangsbillett» til aksjeselskapsformen. Utvalget kan ikke se at dagens minstekrav har noen reell funksjon for å ivareta dette ønsket. Om dette skriver utvalget at de aller fleste som ønsker å stifte et aksjeselskap, vil kunne skaffe 30 000 kroner. Dette gjelder etter utvalgets syn også useriøse aktører. Om minstekravet til aksjekapital skulle utgjøre noen seriøsitetssperre, måtte kravet etter utvalgets syn være klart høyere enn 30 000 kroner.

Utvalget skriver at useriøse aktører bør stoppes gjennom annen regulering, som for eksempel regler om konkurskarantene. I tillegg uttaler utvalget at forslaget om å redusere minstekravet til én krone, og ikke null kroner, vil forutsette at det opprettes en bankkonto. Dette vil etter utvalgets syn i seg selv innebære en seriøsitetssperre.

En ytterligere reduksjon av kravet til minste aksjekapital vil etter utvalgets syn heller ikke innebære noen risiko for at det knyttes negative assosiasjoner til aksjeselskapsformen:

«Det norske aksjeselskapet er en gjennomregulert selskapsform med et kvalitetsstempel. Behovet for kapitalbeskyttelse i norske aksjeselskaper ivaretas blant annet gjennom kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet, styrets handleplikt, reglene om den bundne egenkapitalen, samt av styreansvaret, jf. aksjeloven § 3-4, § 3-5, § 3-6 og § 17-1.»

Etter utvalgets syn vil en reduksjon av minstekravet til aksjekapital til én krone heller ikke føre til flere ufunderte selskapsstiftelser. Utvalget skriver at det ikke er gratis å etablere et aksjeselskap, og viser til at stiftelse av aksjeselskap forutsetter dekning av stiftelsesomkostningene, herunder at det må betales et gebyr på 5 570 eller 6 797 kroner for henholdsvis elektronisk registrering og registrering på papir i Foretaksregisteret.

6.1.4 Høringsinstansens syn

Høringsinstansene deler i liten grad utvalgets vurdering. Av de høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, er de fleste samstemte om at dagens minstekrav til aksjekapital bør beholdes. Dette synspunktet er av enkelte begrunnet med at det ikke synes å være noe behov for å senke kravet ytterligere, blant annet fordi dagens minstekrav i praksis ikke oppleves som noen etableringshindring. Andre høringsinstanser uttrykker at minstekravet på 30 000 kroner faktisk utgjør en seriøsitetssperre som hindrer uønskede og useriøse aktører i å etablere aksjeselskap. Det er kun Hovedorganisasjonen Virke (Virke) som støtter utvalgets forslag om å redusere minstekravet til aksjekapital til én krone. Virke fremhever at de opplever at reduksjonen av minstekravet til aksjekapital fra 100 000 kroner til 30 000 kroner har hatt positive virkninger, blant annet ved reduksjonen i antall registrerte NUF. Etter Virkes syn har reduksjonen gjort norsk aksjelovgivning konkurransedyktig i europeisk sammenheng. Virke kan ikke se at den foreslåtte reduksjonen vil få betydning for verken kreditorer eller ansatte, og støtter derfor forslaget om å redusere kravet for minste aksjekapital til én krone.

Advokatfirmaet Thommessen AS stiller spørsmål ved om utvalget mener en reduksjon av kravet til minste aksjekapital i seg selv vil innebære økt verdiskaping og flere arbeidsplasser:

«Siden det er uklart om en reduksjon av aksjekapitalkravet til kr 1 har noen positive effekter og det i alle fall ikke kan utelukkes at det har negative konsekvenser, mener vi at dagens krav bør videreføres. I tillegg kommer at minstekravet til aksjekapital ble redusert fra kr 100 000 til kr 30 000 for kort tiden siden, og i det minste burde man la denne endringer få virke i noe lengre tid før spørsmålet ble gjenstand for fornyet vurdering.»

Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA er enig i utvalgets syn om at minstekravet til aksjekapital har begrenset betydning for selskapets kreditorer, men mener likevel at dagens minstekrav bør opprettholdes:

«Hvis det er avgjørende for en stifter å kunne etablere seg med beløp lavere enn kr. 30 000, vil det ofte være grunn til å spørre seg om det er grunnlag for etablering av selskapet i det hele tatt.»

Advokatfirmaet skriver at en ytterligere reduksjon av kravet til minste aksjekapital vil føre til flere ufunderte stiftelser og at den allerede eksisterende overrepresentasjonen i konkursstatistikker for aksjeselskaper med lav aksjekapital, vil øke.

Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) er enig med utvalget i at aksjekapitalen har liten eller ingen betydning for et aksjeselskaps kreditorer. Foreningen er også enig med utvalget i at dagens minstekrav til aksjekapital neppe hindrer ufunderte selskapsetableringer eller etablering av useriøse selskaper. Foreningen viser likevel til at oppslag i pressen «kan tyde på en sammenheng mellom ufunderte selskapsetableringer og lav aksjekapital», og ber departementet se nærmere på dette ved vurderingen av om kravet til minste aksjekapital skal reduseres ytterligere.

Brækhus Dege Advokatfirma DA uttaler at de ikke opplever dagens minstekrav som noen reell etableringshindring.

Brønnøysundregistrene stiller spørsmål ved utvalgets premiss om at en aksjekapital på én krone forutsetter at det opprettes en bankkonto:

«Når utvalget nå foreslår at kun innskudd ved stiftelse på over kr 100 000 må bekreftes innbetalt, vil det ikke være nødvendig å opprette bankkonto før selskapet er registrert. Av totalt 27 918 nyregistrerte aksjeselskap i 2016, er det 4276 av de som har en aksjekapital på over kr 100 000. Dette viser at etter de foreslåtte endringene, vil en stor del av de selskap som etableres ikke trenge å opprette bankkonto i forbindelse med bekreftelse på innbetalt aksjekapital. Det er heller ikke nødvendig med bankkonto før registrering for betaling av registreringsgebyret til Foretaksregisteret. Den «seriøsitetssperren» som utvalget viser til knyttet til opprettelse av bankkonto, er dermed ikke reell etter vår vurdering.»

Byggenæringens Landsforening mener dagens minstekrav til aksjekapital bør beholdes:

«I bransjer i vår landsforening er det store problemer med aktører som ikke har til hensikt å følge lover og regler. Byggenæringen taper anseelse på dette og konkurransen fra de useriøse vil øke. Offentlig myndigheter, kunder og leverandører taper når de useriøse utkonkurrerer de seriøse bedriftene.

Det er uomtvistelig at reduksjon av aksjekapitalkravet senker terskelen for å etablere aksjeselskap. Risikoen for at useriøse aktører bruker aksjeselskapsformen vil i så fall øke. I dag opplever kundene aksjeselskap som et kvalitetsstempel. Vi er sikre på at dette vil skade tilliten til aksjeselskapsformen. Det vil være negativt for hele norsk næringsliv.»

Finans Norge påpeker at deres erfaring tilsier at dagens minstekrav ikke oppleves som noe etableringshinder, og at det for øvrig ikke har skapt problemer av noen art. På denne bakgrunn mener Finans Norge at det ikke er behov for å redusere kravet ytterligere.

Landsorganisasjonen i Norge (LO) kan ikke se noen vektige grunner til å redusere dagens minstekrav. LO påpeker i den forbindelse at de ser en «farefor at langt flere useriøse aktører vil etablere aksjeselskap» dersom kravet reduseres som foreslått.

Norsk Øko-forum er enig med utvalget i at andre tiltak enn minstekrav til aksjekapitalen kan være av større betydning i kampen mot økonomisk kriminalitet og for å ivareta selskapskreditorenes interesse. Norsk Øko-forum mener likevel at en reduksjon som foreslått vil kunne medføre at flere useriøse aktører stifter aksjeselskap. I likhet med Brønnøysundregistrene stiller også Norsk Øko-forum spørsmål ved utvalgets uttalelser om at det må opprettes en bankkonto ved stiftelse av aksjeselskap.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) anbefaler ikke en reduksjon av minstekravet til aksjekapital. NHO påpeker at det er usikkert hvilke effekter en ytterligere reduksjon vil ha, og maner derfor til forsiktighet. NHO skriver at kravet til minste aksjekapital uansett vil reduseres over tid som følge av inflasjon. I tillegg uttaler NHO at selv om kravet til 30 000 kroner trolig ikke utgjør noen hindring for systematiske eller notoriske kriminelle som ønsker å benytte aksjeselskapsformen, vil det utvilsomt utgjøre en viss terskel, som kan hindre uønskede selskapsetableringer.

Universitetet i Oslo (UiO) tar ikke endelig stilling til forslaget om å redusere minstekravet til aksjekapital, men stiller likevel spørsmål ved om forslaget er hensiktsmessig. Blant annet påpeker UiO risikoen for at en reduksjon vil medføre at flere benytter aksjeselskapsformen fremfor andre foretaksformer som i realiteten er bedre egnet for det aktuelle formålet:

«Kombinasjonen av å fjerne minstekravet til aksjekapital, oppmykning av utbyttereglene (som foretatt i 2013), muligheten til å velge bort revisjon, fjerning av gyldighetsregelen i § 3-8 (…) og mindre behov for rådgivere ved kapitalforhøyelser kan føre til at det blir enklere for mindre profesjonelle aktører å trå feil vedrørende aksjelovens andre regler (for eksempel kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet, styrets handleplikt, reglene om den bundne egenkapitalen og styreansvar). Dette kan medføre store konsekvenser for enkeltpersoner som kan bli «ufrivillige lovbrytere».»

For øvrig er UiO enig med utvalget i at minstekravet til aksjekapital ikke har noen betydning for selskapets kreditorer, og at det er den reelle egenkapitalen som vil være avgjørende. UiO er også enig med utvalget i at dagens minstekrav ikke er egnet til å hindre aktører som har uærlige hensikter, eller som driver på en uforsvarlig måte, tilgang til aksjeselskapsformen. Videre slutter UiO seg til utvalgets syn om at den foreslåtte reduksjonen ikke vil medføre svekket tiltro til den norske aksjeselskapsformen.

Wikborg Rein Advokatfirma AS stiller spørsmål ved om forslaget er tilstrekkelig vurdert av utvalget. I denne forbindelse skriver advokatfirmaet at det savner opplysninger om at dagens krav i praksis oppleves som en byrde. I tillegg påpeker de at dagens krav om minste aksjekapital trolig fungerer som en seriøsitetssperre.

ØKOKRIM fraråder en ytterligere reduksjon av minstekravet til aksjekapital, blant annet fordi dagens minstekrav fungerer som en seriøsitetssperre. I tillegg vil forslaget etter ØKOKRIMs syn ha betydelige negative konsekvenser:

«Det man tidligere har ansett som høyrisikomomenter for NUF, vil nå også gjelde for norske aksjeselskaper. Etter vår oppfatning vil dette bidra til å redusere norske aksjeselskapers seriøsitetsstempel. Dette er ikke en ønskelig utvikling, heller ikke for verdiskapningen i samfunnet.»

6.1.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår ikke å endre minstekravet til aksjekapital i aksjeloven § 3-1.

Ved vurderingen av om minstekravet bør settes ytterligere ned, må det ses hen til hvilke positive og negative effekter en eventuell reduksjon vil kunne få. Utvalget har i sin tilnærming til problemstillingen tatt flere forhold i betraktning, for deretter å vurdere om disse kan begrunne å opprettholde dagens minstekrav. Etter utvalgets syn kan verken hensynet til å opprettholde en seriøsitetssperre, aksjeselskapsformens anseelse eller selskapenes ansatte begrunne å beholde kravet på 30 000 kroner. Fravær av negative effekter av en eventuell reduksjon av minstekravet er etter departementets vurdering i seg selv ikke tilstrekkelig til å foreslå en nedsettelse til én krone. Som flere høringsinstanser har påpekt, har utvalget i liten grad vist til positive effekter ved å redusere kravet til minste aksjekapital. Dersom det ikke kan sannsynliggjøres at en reduksjon av minstekravet vil medføre positive effekter, er det ikke grunn til å foreslå dette.

Departementet er enig med utvalget i at dagens minstekrav på 30 000 kroner har liten eller ingen betydning for aksjeselskapenes kreditorer. Dette støttes også av en rekke av høringsinstansene. Blant annet i lys av at utgifter ved stiftelsen etter aksjeloven § 2-5 kan dekkes av aksjeinnskuddet, kan selskapet ha svært få eller ingen midler igjen kort tid etter stiftelsen. At minstekravet til aksjekapital på 30 000 kroner har liten eller ingen betydning for selskapenes kreditorer, er imidlertid ikke i seg selv grunn til å i realiteten fjerne kravet om aksjekapital fullstendig.

Departementet er også enig med utvalget i at dagens minstekrav er så lavt at det trolig ikke innebærer en hindring for mange som ønsker å stifte et aksjeselskap. Dette gjelder også useriøse aktører. På bakgrunn av de mange høringsinnspillene om dette, virker det likevel klart at dagens minstekrav har en viss effekt. Det kan ikke utelukkes at terskelen har en preventiv effekt for å hindre uønskede etableringer av aksjeselskaper. Dette gjelder både for etableringer som gjøres av aktører med ulovlige hensikter, og for lite gjennomtenkte etableringer. Som UiO påpeker, har minstekravet i tillegg den effekt at det hindrer aktører i å etablere aksjeselskap for virksomhet som er bedre egnet for andre foretaksformer. Departementet er også enig med UiO i at en reduksjon som foreslått vil kunne medføre flere «ufrivillige lovbrytere» ved at flere uprofesjonelle aktører vil velge aksjeselskapsformen og trå feil vedrørende lovens regler.

Utvalget har pekt på at gebyret for registrering i Foretaksregisteret utgjør en kostnad for stifterne som reelt, slik departementet forstår utvalget, innebærer en seriøsitetssperre. Til dette bemerkes at betaling av registreringsgebyrene ikke er en forutsetning for å få selskapet registrert. Unnlates betaling, vil Brønnøysundregistrene være en ordinær kreditor for selskapet. Etter departementets syn er ikke kostnaden gebyret utgjør et relevant argument verken i retning av å opprettholde dagens krav, eller for å redusere kravet.

Utvalget har vist til at minstekravet til aksjekapital i enkelte andre land er lavere enn i Norge. I flere land er kravet én euro. At andre til dels sammenlignbare land har et lavere krav til minste aksjekapital enn Norge, er i seg selv heller ikke et tilstrekkelig argument for å redusere kravet i norsk lovgivning. Et slikt synspunkt måtte i så fall begrunnes med at et ikke uvesentlig antall aktører velger å etablere seg i andre land enn i Norge. Departementet har ikke grunnlag for å anta at dette er tilfellet.

Til utvalgets henvisning til det danske Erhvervs- og Vækstministeriets rapport om «iværksætterselskaber» fra 2016, bemerkes at slike selskaper nettopp ikke er selskaper uten aksjekapital, og at det stilles krav om at kapital skal spares opp i selskapet over tid. Departementet kan ikke se at rapportens konklusjon om at selskapene ikke i særlig grad anvendes ved økonomisk uansvarlig drift, er relevant i vurderingen av å fjerne kravet til aksjekapital.

Departementet kan etter dette ikke se at det foreligger noen klare holdepunkter for at en ytterligere reduksjon av minstekravet til aksjekapital vil ha positive virkninger. I lys av de høringsinnspillene departementet har mottatt, virker det tvert imot som om en slik reduksjon vil kunne ha flere negative effekter. Tatt i betraktning at det heller ikke synes å være etterspurt fra næringslivet, foreslår departementet derfor at dagens minstekrav til aksjekapital på 30 000 kroner beholdes.

6.2 Styrets handleplikt ved tap av egenkapital

6.2.1 Innledning

I mandatet ble utvalget bedt om å vurdere om aksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum bør endres eller oppheves. Bestemmelsen oppstiller en handleplikt for styret i de tilfellene der det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Vurdering av den tilsvarende regelen i allmennaksjeloven var ikke en del av mandatet.

I utredningen kapittel 11 foreslås flere endringer i både aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-5, blant annet om handlepliktens innhold. I denne proposisjonen behandles kun to av utvalgets forslag til endringer av bestemmelsene. Det ene er utvalgets forslag om å oppheve regelen om styrets handleplikt der egenkapitalen antas å ha blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen i aksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum. Det andre er utvalgets forslag om å endre regelen i allmennaksjeloven § 3-5 første ledd femte punktum, slik at fristen for styrets plikt til å innkalle til generalforsamling i tilfellene nevnt ovenfor, endres fra «senest innen seks måneder» til «innen rimelig tid».

Utvalgets øvrige forslag til endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-5 krever en nærmere gjennomgang.

6.2.2 Gjeldende rett

Det følger av aksjeloven § 3-4 at et aksjeselskap til enhver tid skal ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Regelen skal ifølge forarbeidene gi selskapets ledelse«en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak», se Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 68 og Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 51. Det er den reelle, og ikke den balanseførte egenkapitalen, som skal legges til grunn for vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig etter aksjeloven § 3-4, se blant annet Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 52.

Etter aksjeloven § 3-5 har styret en handleplikt dersom selskapets egenkapital er lavere enn det som er forsvarlig ut fra «risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». I disse tilfellene skal styret «straks» behandle saken. Dette er et utslag av styrets forvaltningsansvar for selskapet, se aksjeloven § 6-12. Dersom styret selv er i stand til å iverksette tiltak for å bedre selskapets økonomiske stilling, har det både rett og plikt til å gjøre dette. Om styret på egenhånd ikke er i stand til å sørge for at egenkapitalen igjen blir forsvarlig, skal det innkalle til generalforsamling «innen rimeligtid» for å gi generalforsamlingen en «redegjørelse for selskapets økonomiske stilling». Dersom egenkapitalen ikke oppfyller kravet i aksjeloven § 3-4 til forsvarlig egenkapital, skal styret i tillegg foreslå tiltak for å rette på dette.

Etter aksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum, har styret også en handleplikt dersom det må antas at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. I disse tilfellene skal styret innkalle til generalforsamling uavhengig av om egenkapitalen må anses som forsvarlig. Dersom selskapets egenkapital er forsvarlig, er styrets handleplikt i slike tilfeller imidlertid begrenset til å gi generalforsamlingen en orientering om forholdet og en mulighet til å vurdere selskapets virksomhet, jf. Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 20 til 21. Styret har ikke en særskilt plikt etter denne bestemmelsen til å foreslå tiltak for å bedre selskapets økonomi dersom egenkapitalen anses forsvarlig. Hvorvidt slik plikt kan utledes av styrets generelle forvaltningsansvar, vurderes ikke nærmere her.

Regelen om handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen er i forarbeidene begrunnet med et behov for å supplere den skjønnsmessige regelen om handleplikt der egenkapitalen ikke lenger er forsvarlig, med en pliktregel som i større grad knyttes til objektive kriterier. Dette er ment å gi økt beskyttelse av kreditorenes interesser.

I Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 74, ble det fremholdt at en regel knyttet til aksjekapitalens størrelse ville være i samsvar med svensk, dansk og relevant EF-rett. I mangel av mer egnede kriterier la Justis- og politidepartementet til grunn at dette var det «mest hensiktsmessige alternativet dersom man ønsker et generelt og tilnærmet objektivt kriterium». I proposisjonen ga departementet samtidig uttrykk for at en regel knyttet til tap av aksjekapitalen ville innebære at særlige rettsvirkninger bestemmes av forhold som sier lite om selskapets reelle kapitalsituasjon eller økonomiske stilling for øvrig. På denne bakgrunn var departementet i tvil om det i det hele tatt var hensiktsmessig å utforme en regel om handleplikt der selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Departementet kom imidlertid til at hensynet til kreditorene tilsa at det skulle oppstilles en slik regel.

Allmennaksjeloven har med ett unntak tilsvarende bestemmelser i §§ 3-4 og 3-5. Etter allmennaksjeloven § 3-5 første ledd femte punktum er styrets frist for å innkalle til generalforsamling seks måneder hvis det må antas at egenkapitalen er blitt mindre enn halve aksjekapitalen.

For allmennaksjeselskaper har regelen i § 3-5 om styrets handleplikt sin bakgrunn i EUs annet selskapsdirektiv (direktiv 77/91/EØF) artikkel 17, nå direktiv 2012/30/EU artikkel 19. Bestemmelsen lyder:

• «1. I tilfælde af betydelige tab på den tegnede kapital skal generalforsamlingen indkaldes inden for en frist, som fastsættes i medlemsstaternes lovgivninger, for at undersøge, om selskabet skal opløses, eller om andre foranstaltninger skal træffes.

• 2. Lovgivningen i en medlemsstat kan ikke fastsætte størrelsen af det tab, der anses som betydeligt i henhold til stk. 1, til mere end halvdelen af den tegnede kapital.»

Både i svensk og dansk rett er det fastsatt regler om styrets handleplikt i tilfeller der selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Det vises til utredningen punkt 11.3.2 og 11.3.3.

6.2.3 Forslaget i utredningen

I utredningen punkt 11.4.2 foreslås det å oppheve aksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum.

Etter utvalgets vurdering er det ikke hensiktsmessig at handleplikten er knyttet til tap av halve aksjekapitalen når minstekravet til aksjekapital er 30 000 kroner eller lavere. Utvalget skriver at det for selskaper med aksjekapital ned mot, eller på nivå med, aksjelovens minimumskrav, vil handleplikten inntre «så snart at regelen blir vanskelig å forholde seg til». Utvalget viser til at styret uansett til enhver tid skal holde seg orientert om selskapets egenkapitalsituasjon.

Etter utvalgets syn er aksjekapitalen en uegnet målestokk for når handleplikten bør utløses. Det fremheves at størrelsen på selskapets aksjekapital bestemmes av hvor mye aksjeeierne har valgt å innbetale. Det er etter utvalgets syn ikke noen nødvendig sammenheng mellom dette og selskapets økonomiske stilling. I forlengelsen av dette påpeker utvalget at det heller ikke behøver å være noen sammenheng mellom aksjekapital og bokført egenkapital eller reell egenkapital. Det vil etter utvalgets syn uansett være egenkapitalen, og ikke aksjekapitalen, som er relevant for selskapets overlevelsesevne. Utvalget mener derfor at halvparten av aksjekapitalen fremstår som et tilfeldig kriterium for å utløse handleplikt for styret.

Etter utvalgets oppfatning bør styrets handleplikt kun gjelde ved tap av egenkapital som medfører at denne er lavere enn forsvarlig. Utvalget viser til at dette for øvrig er i tråd med at det er selskapets reelle egenkapital og ikke aksjekapitalen som har betydning som kreditorbeskyttelse.

Når det gjelder allmennaksjeselskaper, skriver utvalget i utredningen punkt 11.5 at det av hensyn til Norges EØS-forpliktelser ikke er adgang til å oppheve den tilsvarende bestemmelsen i allmennaksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum. Utvalget skriver imidlertid at det ifølge EUs annet selskapsdirektiv ikke lenger er obligatorisk å innkalle generalforsamlingen innen seks måneder, jf. direktiv 2012/30/EU artikkel 19. Utvalget foreslår derfor at allmennaksjeloven § 3-5 første ledd femte punktum endres slik at generalforsamlingen skal innkalles innen rimelig tid også i disse tilfellene.

6.2.4 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen, Den norske Revisorforening, NHO, Regnskap Norge og Wikborg Rein Advokatfirma AS støtter forslaget i utredningen om å oppheve aksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum. Ingen av høringsinstansene har kommentert forslaget om å endre allmennaksjeloven § 3-5 første ledd femte punktum.

LO stiller spørsmål ved utvalgets vurdering om at aksjekapitalen er en uegnet målestokk for når styrets handleplikt skal utløses:

«Egenkapitalen i et selskap er ikke en entydig størrelse. Egenkapitalen er i seg selv gjenstand for løpende måling (jfr. IFRS-Internasjonale regnskapsstandarder). Formålet med handleplikten er å reagere når egenkapitalen ikke er forsvarlig, og under enhver omstendighet når egenkapitalen er lavere enn halve aksjekapitalen.»

Norsk Øko-forum påpeker at selv om aksjekapitalen ikke er sammenfallende med selskapets egenkapital, er det en konkret tallstørrelse som styret må forholde seg til.

6.2.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å oppheve regelen i aksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum om styrets handleplikt i tilfeller der det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen.

Ved vurderingen av om det er behov for en regel om handleplikt basert på forholdet mellom egenkapitalen og aksjekapitalen, må det ses hen til hvilken beskyttelse regelen gir selskapskreditorene og aksjeeierne, ut over det som allerede følger av regelen om handleplikt ved uforsvarlig lav egenkapital.

Den skjønnsmessige regelen om handleplikt ved uforsvarlig lav egenkapital samsvarer godt med kravet til forsvarlig egenkapital i aksjeloven § 3-4. Dette både fordi styrets handleplikt inntrer dersom det må antas at selskapets egenkapital ikke er forsvarlig, og fordi styret skal foreslå tiltak som retter på dette. Tilsvarende samsvar er det ikke for regelen om handleplikt der egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Etter sistnevnte regel inntrer styrets handleplikt uavhengig av om selskapets egenkapital er forsvarlig eller ikke. Styret har heller ikke plikt til å foreslå tiltak overfor generalforsamlingen dersom selskapets egenkapital vurderes som forsvarlig. Dette kan illustreres ved at kravet om handling der selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen i en del tilfeller, kan oppfylles ved å sette ned aksjekapitalen. At forpliktelsen oppfylles kun ved å svekke egenkapitalen var neppe hensikten med regelen.

At selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen vil imidlertid ofte sammenfalle med at egenkapitalen ikke lenger er forsvarlig. I så fall vil styrets handleplikt allerede følge av den generelle regelen om handleplikt.

I tilfeller der selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen, plikter styret å innkalle til generalforsamling. Styrets handleplikt er imidlertid begrenset til å gi generalforsamlingen en orientering om forholdet, og en mulighet til å vurdere selskapets virksomhet. En slik orientering vil i de færreste tilfeller være kjent for kreditorene, og generalforsamlingen har som organ ingen særskilt handleplikt. All den tid styret ikke har plikt til å foreslå tiltak for å bedre selskapets økonomi, kan departementet vanskelig se at dette gir kreditorene eller aksjeeierne noen særlig tilleggsbeskyttelse, ut over det som allerede følger av regelen om handleplikt når egenkapitalen er blitt lavere enn forsvarlig.

Det sentrale for kreditorene og aksjeeierne er at selskapet har en forsvarlig egenkapital, og at det iverksettes nødvendige tiltak når dette ikke er tilfellet. For selskaper med en aksjekapital ned mot lovens minstekrav på 30 000 kroner er det ikke nødvendigvis hensiktsmessig for styret og aksjeeierne å måtte holde generalforsamling kun fordi det må antas at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Dette kan innebære uforholdsmessige administrative og økonomiske byrder for selskapet. Dersom selskapets egenkapital i utgangspunktet er forsvarlig, vil utgifter knyttet til å holde generalforsamling kunne medføre at selskapets egenkapital blir uforsvarlig lav.

Det kan reises spørsmål om hvorvidt regelen i § 3-5 første ledd annet punktum om handleplikt ved egenkapital som er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen kan bidra til at styret lettere kan oppdage om selskapets egenkapital er lavere enn forsvarlig. At egenkapitalen er mindre enn halvparten av aksjekapitalen vil kunne indikere at selskapet har økonomiske problemer, men dette vil imidlertid ikke nødvendigvis være tilfellet. Departementet slutter seg her til uttalelsene om dette i Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 74. I tilknytning til dette er det også grunn til å påpeke at styret har plikt til å holde seg løpende orientert om selskapets økonomiske stilling.

Det kan likevel være hensiktsmessig for styret å ha en konkret tallstørrelse å forholde seg til. Samtidig må kravet til hva som forsvarlig egenkapital vurderes ut fra risikoen ved, og omfanget av, virksomheten i selskapet. Å knytte styrets handleplikt til en konkret tallstørrelse, kan etter departementets vurdering bli en «sovepute» for styret, ved at det fokuseres på aksjekapitalen fremfor en fortløpende vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig. Dette kan medføre at styret agerer for sent til skade for selskapet, dets aksjeeiere, kreditorer mv. Det understrekes at endringen som foreslås ikke er ment å lempe på styrets plikt til å foreta en slik vurdering. Endringen er snarere tenkt å innebære en tydeliggjøring av den løpende forpliktelsen styret har etter hovedregelen i § 3-5.

I tillegg stilles det i aksjeloven bare krav om at aksjekapitalen skal være på minst 30 000 kroner. Det stilles ikke krav om at aksjekapitalen ved stiftelsen eller senere må være på et nivå som hensyntar risikoen ved og omfanget av selskapets virksomhet. Disse hensynene er søkt ivaretatt ved kravet til forsvarlig egenkapital. Som utvalget påpeker kan det være mer tilfeldig hvilken aksjekapital selskapet har. Aksjekapitalen er derfor ikke egnet som målestokk for selskapets kapitalbehov og vurderingen av hvorvidt kravet til forsvarlig egenkapital er oppfylt.

På denne bakgrunn foreslår departementet å oppheve aksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum.

Departementet er enig med utvalget i at direktiv 2012/30/EU artikkel 19 gjør det nødvendig å beholde bestemmelsen i allmennaksjeloven § 3-5 første ledd annet punktum, om styrets handleplikt der egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen.

Departementet støtter imidlertid ikke utvalgets forslag om å endre innkallingsfristen i allmennaksjeloven § 3-5 første ledd femte punktum fra «senest innen seks måneder» til «innen rimelig tid». Utvalget begrunner forslaget med at det ifølge annet selskapsdirektiv (direktiv 2012/30/EU) artikkel 19 ikke lenger er obligatorisk å innkalle generalforsamlingen innen seks måneder. Slik departementet forstår utvalget mener det at tidligere annet selskapsdirektiv (direktiv 77/91/EØF) artikkel 17 oppstilte en slik regel, alternativt at direktiv 2012/30/EU er blitt endret. Departementet deler ikke denne oppfatningen.

Direktiv 2012/30/EU artikkel 19 har samme ordlyd som direktiv 77/91/EØF artikkel 17. Begge artiklene oppstiller krav om at det ved betydelige tap av den tegnede kapital skal innkalles til generalforsamling innen en tidsfrist fastsatt i medlemsstatenes lovgivning. Departementet antar at «innen rimelig tid» ikke vil oppfylle kravet om tidsfrist i direktiv 2012/30/EU artikkel 19. Det foreslås derfor ikke å endre allmennaksjeloven § 3-5 første ledd femte punktum.