4 Bakgrunnsinformasjon
4.1 Innledning
Utredningen bygger på et omfattende bakgrunnsmateriale av faktisk og rettslig karakter innenfor en rekke forskjellige temaer. Departementet gjennomgår i kapitlet her kortfattet utvalgets redegjørelse innenfor det enkelte tema, og knytter samtidig enkelte kommentarer og vurderinger til utvalgets redegjørelse.
4.2 Hensyn som taler for og mot strafferegulering
Utvalget har i utredningen kapittel 3 redegjort for en rekke hensyn og argumenter av forskjellig karakter som taler for og mot strafferegulering av smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare. Prinsippene for kriminalisering i norsk rett (skadefølgeprinsippet mv.) og argumenter knyttet til folkehelsen og individbeskyttelse er behandlet. Utvalget viser til at en straffetrussel vedrørende smitteoverføring og smittefare har som formål å bidra til å forebygge smittespredning, og at bestemmelsene kan sees som et supplement til smittevernloven og de forebyggende tiltak som kan iverksettes i medhold av denne. Videre har utvalget redegjort for hensyn som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om det bør benyttes særskilte straffebud eller alminnelige straffebestemmelser, og om straffereguleringen bare bør ramme smitteoverføring eller også smittefare.
Utvalget har sett nærmere på hensyn knyttet til smittedes og ikke-smittedes frihet og ansvar, herunder eventuelle negative følger av en strafferegulering. Utvalget viser blant annet til at avkriminalisering vil kunne ha en symboleffekt som kan tenkes å bidra til redusert stigma for den aktuelle gruppen, men at det også må vurderes om avkriminalisering vil gi andre, uønskede signaler, for eksempel at handlingene ikke lenger anses som uakseptable eller like alvorlige som tidligere, se utredningen punkt 3.7 side 50. Utvalget viser videre til at det kan gjøre seg gjeldende forskjellige oppfatninger om den smittede parten har et særlig ansvar for å forebygge smitte fordi han eller hun har kunnskap om egen smittestatus, eller om begge partene bør anses for å ha likt ansvar, se utredningen punkt 3.8 side 52.
Utvalget behandler også hensyn knyttet til den alminnelige rettsfølelsen og viser til at det kan hevdes at det for mange vil føles støtende dersom det ikke skulle være straffbart å påføre et annet menneske en alvorlig smittsom sykdom, i hvert fall i de groveste tilfellene.
4.3 Gjeldende rett og rettspraksis
Utvalget har redegjort for smittevernlovgivningen (kapittel 4), straffelovgivningen (kapittel 5) og andre relevante lover (kapittel 6). Redegjørelsen i det følgende konsentreres om straffeloven §§ 237 (smitteoverføring) og 238 (grov smitteoverføring).
Straffeloven §§ 237 og 238 ble vedtatt ved lov 19. juni 2009 nr. 74 og satt i kraft 1. oktober 2015 ved lov 19. juni 2015 om ikraftsetting av straffeloven 2005. Straffeloven §§ 237 og 238 viderefører med enkelte endringer rettstilstanden etter straffeloven 1902 § 155. En nærmere redegjørelse for forholdet mellom gjeldende rett og den tidligere bestemmelsen i straffeloven 1902 § 155 gis i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 4.8 side 115 flg. Som departementet kommer tilbake til, er mye av den rettspraksis som foreligger om straffeloven 1902 § 155 fremdeles relevant.
Straffeloven § 237 fastsetter straffansvar for den som overfører smitte eller utsetter en annen person for fare for å bli smittet av en allmennfarlig smittsom sykdom. Straffen er bot eller fengsel inntil 3 år, men maksimalt 1 år ved uaktsom overtredelse. Grove overtredelser av § 237 straffes med fengsel inntil 6 år, jf. straffeloven § 238. Ved avgjørelsen av om overtredelsen er grov skal det særlig legges vekt på om den har medført allmenn utbredelse av sykdommen eller fare for slik utbredelse, eller tap av liv eller betydelig skade på kropp eller helse. Uaktsomme overtredelser straffes med fengsel inntil 3 år.
Departementet viser for øvrig til utvalgets redegjørelse for straffeloven §§ 237 og 238 i utredningen punkt 5.3 side 117 flg. Samme sted har utvalget redegjort for bakgrunnen for vedtakelsen av bestemmelsene, herunder merknadene fra justiskomiteen under stortingsbehandlingen.
Utvalget har i sitt arbeid funnet et tyvetalls saker fra domstolene hvor det er avsagt dom i en eller flere instanser på grunnlag av tiltale etter straffeloven 1902 § 155 alene eller sammen med andre forhold. Utvalget har redegjort for de samlede hovedtrekkene i sakene og i detalj for de faktiske og rettslige omstendigheter i den enkelte sak, se utredningen punkt 5.2.2.15 til 5.2.2.17 side 94 flg.
Sakene gjelder i all hovedsak tiltale for smitteoverføring eller smittefare ved seksuell omgang. De fleste sakene gjelder hivsmitte, mens noen saker gjelder hepatitt B eller hepatitt C, da sammen med andre lovbrudd av betydning. De fleste av sakene gjelder partner av motsatt kjønn, og gjerningspersonen er i de fleste av tilfellene en mann. Mange av dommene gjelder gjentatte overtredelser ved at den smitteførende personen har hatt ubeskyttet seksuell omgang med fornærmede mer enn én gang, ikke sjelden en rekke ganger, og i en del tilfeller jevnlig over flere år.
Utmålt straff i saker som kun omfatter domfellelse etter straffeloven 1902 § 155, eller hvor de øvrige andre forhold har hatt liten betydning for straffutmålingen, varierer fra betinget fengsel i 90 dager til 5 års ubetinget fengsel.
Etter at utvalget overleverte utredningen har det tilkommet noe ny rettspraksis, men uten at disse sakene endrer hovedtrekkene i oppsummeringen av rettspraksis over. Departementet omtaler her kort to av disse sakene.
I en dom fra Stavanger tingrett 22. juni 2015 (15-066571MED-STAV) var en person tiltalt etter straffeloven 1902 § 155 for blant annet å ha utsatt en annen person for smittefare for hiv. Tiltalte var under medisinsk behandling og ble som følge av de lave virusverdiene frifunnet for dette tiltalepunktet. Dommen er rettskraftig. Det vises til en nærmere omtale av avgjørelsen under i punkt 8.6 om betydningen av smitteverntiltak.
I en dom fra Sør-Gudbrandsdal tingrett 12. september 2014 (TSGUD-2014-71791) ble tiltalte dømt for overtredelse av straffeloven 1902 § 155 etter å ha hatt ubeskyttet samleie mens han var smitteførende med klamydia. Dommen er rettskraftig. Etter det departementet kjenner til er dette eneste tilfelle av idømt straffansvar for denne sykdommen.
Departementet viser ellers til omtalen av gjeldende rett under de enkelte spørsmål i proposisjonen.
4.4 Utenlandsk rett
Utvalget har redegjort for rettstilstanden i en rekke land for så vidt gjelder straff for smitteoverføring og smittespredning, se utredningen kapittel 7 side 151 flg. Redegjørelsen omfatter Danmark, Sverige, Nederland, Storbritannia, Sveits, Finland, Island, Frankrike og Tyskland, i tillegg til opplysninger om rettstilstanden i enkelte andre land.
Redegjørelsen viser at de fleste land i Europa har straffebestemmelser som i noen utstrekning kan anvendes ved overføring og fare for overføring av smittsomme sykdommer. Det samme gjelder land i Sentral-Asia, og delstater/provinser/territorier i USA, Canada og Australia.
Samlet sett viser utvalgets gjennomgåelse at domfellelsene i andre land, slik som i Norge, i første rekker gjelder smitteoverføring og smittefare for hiv, og at det er få domfellelser knyttet til andre smittsomme sykdommer. Den rettslige betydningen av informasjon om smittestatus og samtykke varierer fra land til land. Rettstilstanden med hensyn til kondombruk synes uavklart i noen land, men utvalget har ikke funnet eksempler på domfellelser der kondom har vært brukt gjennom hele samleiet. Skyldkravet varierer i de enkelte landene, og det samme gjelder straffenivået. Departementet viser ellers til utvalgets oppsummering av utenlandsk rett i utredningen punkt 7.11 side 168 flg.
For så vidt gjelder rettstilstanden i Sverige, viser utvalget til at Högsta domstolen (HD) i 2004 behandlet en sak der en hivpositiv mann hadde hatt ubeskyttet seksuell omgang med ti andre menn. Ved spørsmålet om de objektive vilkårene for straff var oppfylt, la retten til grunn at handlingene medførte smittefare til tross for at den statistiske sannsynligheten for smitte var liten blant annet som følge av at tiltalte var under medisinsk behandling og hadde lave virusnivåer.
Departementet tilføyer her at det etter utredningen ble overlevert, har tilkommet svensk underrettspraksis som fraviker den omtalte HD-avgjørelsen fra 2004. I Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 29. oktober 2013 (sak B 2152-13) kom retten til at det ikke forelå tilstrekkelig smittefare for hiv som følge av at tiltalte var under medisinsk behandling. Retten uttalte at det var grunn til å fravike høyesterettsavgjørelsen under henvisning til at erfaring med medisinering mot hiv og vitenskapelige studier de senere år, har ført til at forutsetningene for å kunne bedømme smitterisiko når den hivsmittede gjennomgår medisinsk behandling, er vesentlig bedre. Saken ble anket, men HD tok ikke saken til behandling under henvisning til avgjørelsen fra 2004. Etter departementets forståelse innebærer dette at HD-avgjørelsen fra 2004 fremdeles er veiledende for rettstilstanden i Sverige.
Når det gjelder rettstilstanden i Danmark, uttaler utvalget at det er uavklart om det vil bli tatt initiativ til lovendringer etter at forskriften gitt i medhold av straffeloven § 252, stk. 2 ble opphevet i 2011 med den konsekvens at ingen sykdommer lenger er omfattet av straffebestemmelsen om smittefare, se utredningen punkt 7.11 side 168. Departementet har ved brev fra det danske Justitsministeriet 26. februar 2016 fått opplyst at det ikke pågår overveielser om på ny å kriminalisere overføring av hivsmitte i Danmark.
4.5 Internasjonale forpliktelser mv.
Utvalget har redegjort utførlig for de internasjonale kildene på området, herunder anbefalinger, uttalelser, erklæringer og andre kilder fra De forente nasjoner (FN), Europarådet og EU, se utredningen kapittel 8 side 171 flg. Redegjørelsen omfatter dels kilder av folkerettslig bindende karakter, og dels kilder av ikke-bindende art.
Departementet kan i likhet med utvalget ikke se at det foreligger folkerettslig bindende forpliktelser som er til hinder for at det i norsk rett gis eller videreføres straffebestemmelser om smitteoverføring og smittespredning. Departementet understreker at Norges folkerettslige forpliktelser etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og andre bindende folkerettslige instrumenter vil gjelde på dette området som ellers.
De fleste internasjonale kildene av ikke-bindende karakter med betydning for de spørsmål som behandles i utredningen og i proposisjonen her, gjelder hiv og aids. Kildene har hovedsakelig bakgrunn fra arbeider i regi av forskjellige FN-organer, men det er relevante kilder også fra andre internasjonale organisasjoner som Europarådet og EU. Departementet konsentrerer seg i det følgende om arbeidet til UNAIDS – FNs aidsprogram. Når det gjelder de øvrige internasjonale kildene, vises det til utvalgets redegjørelse.
Utvalget har redegjort nærmere for UNAIDS’ arbeid i utredningen punkt 8.3.5 side 183 flg. Det vises til at Norge deltar i arbeidet til UNAIDS og yter store økonomiske bidrag til organisasjonen. Flere av høringsinstansene har vist til UNAIDS’ anbefalinger på området, se blant annet høringsuttalelsene fra Utenriksdepartementet og NORAD.
UNAIDS har utgitt en rekke publikasjoner om hiv/aids, blant annet dokumentet «Policy Brief – Criminalization of HIV Transmission» (2008). Der oppfordrer UNAIDS nasjonalstatene til å begrense strafforfølgningen av hivsmitte til tilfeller av smitteoverføring som har skjedd med hensikt. Anbefalingene ble videreført i dokumentet «Ending overly broad criminalisation of HIV non-disclosure, exposure and transmission: Critical scientific, medical and legal considerations» (2013), som ble publisert etter at utvalget overleverte utredningen. Her gjentas anbefalingene om at nasjonal straffelovgivning bør begrenses til å omfatte tilfeller av smitteoverføring med hensikt, det vil si der en person er kjent med egen smittestatus og handler i den hensikt å overføre smitte, og smitteoverføring faktisk skjer.
I UNAIDS’ strategi for 2016 til 2021 gis det uttrykk for at nasjonale straffereguleringer overser at medisinsk behandling av hiv vesentlig reduserer smittefaren («Overly broad criminalization of HIV exposure, non-disclosure and transmission ignores the fact that HIV treatment sharply lowers the risk of HIV transmission.»)
Utenriksdepartementet viser i sin høringsuttalelse til at UNAIDS mener at smittefarlig atferd i seg selv ikke bør være straffbelagt, da det ikke kan påvises noen skade i å være utsatt for smittefare. UNAIDS mener at straff kun skal kunne anvendes der smitte er overført med hensikt. Videre uttaler Utenriksdepartementet at UNAIDS er kritisk til at det stilles krav om smittevernveiledning før straffriende samtykke kan gis. Samtidig ser UNAIDS positivt på utvalgets forslag om at bruk av kondom vil frita for straff samt at enkeltstående tilfeller av smittefarlig atferd ikke vil rammes.
4.6 Medisinsk og samfunnsvitenskapelig kunnskapsgrunnlag mv.
Utvalget har redegjort for det medisinske og samfunnsvitenskapelige kunnskapsgrunnlaget på området, se utredningen kapittel 9 side 199 flg. Redegjørelsen omfatter en rekke av de sykdommene som er oppført på listen i forskrift om allmennfarlige smittsomme sykdommer, og enkelte sykdommer som ikke står på listen. I tillegg er det utarbeidet en redegjørelse for hiv som et eget vedlegg, se vedlegg 1 til utredningen. I vedlegget redegjøres det for blant annet smittemåtene og medisinsk behandling for hivsmitte.
Utvalget viser til at antall nye hivdiagnoser i Norge det siste tiåret årlig har ligget mellom 200 og 300, hvilket er betydelig høyere enn i 1990-årene. Dette skyldes i hovedsak et økt antall personer som er smittet før ankomst til Norge, og økning i smitte blant menn som har sex med menn. Departementet tilføyer at det ifølge statistikk fra Folkehelseinstituttet i 2016 ble diagnostisert 220 nye hivsmittede i Norge, nær uforandret fra 221 diagnostiserte i 2015. Det vises ellers til statistikken på Folkehelseinstituttets hjemmesider.
Videre har utvalget redegjort for relevant nasjonal og internasjonal vitenskapelig dokumentasjon for virkningene av strafferegulering av smitteoverføring og smittefare, se utredningen punkt 9.3 side 206 flg. Mandatet og utvalgets redegjørelse er på dette punkt særlig knyttet til hiv. Utvalget redegjør for vitenskapelige studier og undersøkelser på området, herunder blant annet en dansk og norsk levekårsundersøkelse fra henholdsvis 2008 og 2009 hvor det strafferettslige aspektet ved hivsmitte er behandlet, se utredningen punkt 9.3.2 side 207–208.
Om de vitenskapelige kildene på området uttaler utvalget at det ikke har funnet god dokumentasjon av effekten av strafferegulering, verken med hensyn til å bidra til smitteforebygging eller utilsiktede virkninger som kunne ha motsatt effekt, se utredningen punkt 11.2.1.2 side 247. Utvalget uttaler videre at få eller ingen studier på en fullgod måte har «dokumentert direkte sammenhenger mellom strafferegulering og hivpositives opplevelse av diskriminering/stigmatisering eller sammenhenger mellom strafferegulering og villighet til test eller hivnegatives valg av beskyttelsesstrategier», se utredningen punkt 9.3.2 side 207.
Utvalget uttaler videre: «Fra et vitenskapelig siktepunkt er det særlig problematisk at teorier om straffereguleringens negative effekter ikke kan la seg empirisk tilbakevise. Det er klart at en del hivpositive opplever det gjeldende lovverket som belastende. Samtidig letes det i den foreliggende litteraturen ikke etter alternative eller utfyllende forklaringer på hvorfor hivpositive kan oppleve diskriminering. Det samme gjelder teorien om manglende villighet til å la seg teste for hiv og hivnegative personers manglende kondombruk», se utredningen punkt 9.3.2 side 207.
Det er videre redegjort for det nasjonale smittevernarbeidet, herunder seksualundervisning og annen primærforebygging, samt sekundærforebygging for å hindre videre spredning etter at en person allerede er smittet, se utredningen punkt 9.4 side 218 flg.
Utvalget har innhentet og omtalt synspunkter og erfaringer fra berørte personer og nasjonale og internasjonale interesseorganisasjoner, se utredningen kapittel 10 side 227 flg. Synpunktene her gjelder i all hovedsak hiv og seksuell smitte. Utvalget viser til at flere instanser hevder at straffetrusselen ikke bidrar til målet om smitteforebygging, men tvert imot har en kontraproduktiv effekt. Det hevdes at straffetrusselen kan medføre at personer som kan være smittet unnlater å la seg teste ut fra en tanke om at de uten kjennskap til eventuell positiv smittestatus, vil unngå strafforfølgning, se utredningen punkt 10.5 side 235–236. En rekke av de synspunkter som utvalget har vist til på dette punkt, fremkommer også i høringsuttalelsene. Høringsuttalelsene omtales nærmere under ved behandlingen av de enkelte spørsmål.