8 Smitteoverføring mellom personer

8.1 Hvilke sykdommer bør rammes?

8.1.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 237 rammer smitte og fare for smitte av en «allmennfarlig smittsom sykdom». Sykdomsvilkåret er ikke nærmere definert i straffeloven. Ved tolkningen må det sees hen til definisjonen av «allmennfarlig smittsom sykdom» i smittevernloven § 1-3 og til forskrift 1. januar 1995 nr. 100 om allmennfarlige smittsomme sykdommer, der det er fastsatt en liste over sykdommer som skal regnes som allmennfarlige smittsomme sykdommer, jf. spesialmerknadene til § 237 i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 16.4 side 414. Listen omfatter blant annet hiv, ulike former for hepatitt, hemoragisk feber, miltbrann, gonore og klamydia.

Straffeloven 1902 § 155 har i rettspraksis hovedsakelig fått anvendelse ved overføring eller fare for overføring av hivsmitte. Bestemmelsen er i enkelte saker også anvendt i forbindelse med hepatitt B og hepatitt C. Videre foreligger det en domfellelse som gjelder klamydia. Departementet viser til redegjørelsen for gjeldende rett og rettspraksis over i punkt 4.3.

8.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å erstatte vilkåret «allmennfarlig smittsom sykdom» med et vilkår om at sykdommen «medfører betydelig skade på kropp eller helse». Dette vilkåret er definert i straffeloven § 11. Etter utvalgets vurdering harmonerer definisjonen i straffeloven § 11 bedre med hva som skal til for at en sykdom bør omfattes av straffebudet om smitteoverføring mellom mennesker, se utredningen punkt 11.2.2.3 side 254. Ved denne definisjonen knyttes straffebudet ikke lenger opp mot smittevernloven og listen over sykdommer i forskriften om allmennfarlige smittsomme sykdommer.

Utvalgets forslag innebærer formelt sett en delvis avkriminalisering, ettersom enkelte av de sykdommene som finnes på listen i forskrift om allmennfarlige sykdommer ikke lenger vil omfattes. Utvalget begrunner dette med at straff som reaksjon mot smitteoverføring bør være forbeholdt de alvorlige sykdommene, se utredningen punkt 11.2.2.3 side 253.

Vurderingen av om en sykdom «medfører betydelig skade på kropp eller helse» bør etter utvalgets syn foretas på generelt grunnlag, og ikke ut fra følgene for den enkelte som blir smittet. Vurderingstemaet er om sykdommen i alminnelighet kan sies å være livsfarlig, langvarig eller ha andre følger som nevnt i definisjonen i straffeloven § 11, se utredningen punkt 11.2.2.3 side 254.

Videre mener utvalget at det ved vurderingen i en viss utstrekning må tas i betraktning allment tilgjengelig behandling på den aktuelle tiden. Det er etter utvalgets syn ikke grunn til å strafforfølge sykdommer som ville ha et relativt langvarig, men ufarlig forløp uten behandling, dersom sykdommen lett kan helbredes, se utredningen punkt 11.2.2.3 side 254. Sykdommer som innebærer livsfare, bør omfattes uansett om det finnes virksom behandling mot sykdommen, dersom sykdommen ubehandlet vil føre til døden. Andre konsekvenser enn livsfare, for eksempel infertilitet, vil kunne være å anse som «betydelig skade på kropp eller helse», men det må foretas en helhetsvurdering av om den aktuelle sykdommen omfattes av straffebudet, blant annet ut fra behandlingsmulighetene og hvor vanlig en slik følge er av sykdommen, se spesialmerknadene til § 237 i utredningen kapittel 13 side 293.

Utvalget har vurdert muligheten for, men ikke funnet å anbefale at det gis en egen liste som regner opp sykdommene det er straffbart å overføre. Etter utvalgets syn bør bestemmelsen være dynamisk, slik at det ikke er nødvendig å endre loven for å ta hensyn til endrede forhold hva gjelder sykdommer og behandlingsmuligheter. I dette ligger blant annet at straffebudet i fremtiden vil kunne ramme sykdommer som foreløpig ikke eksisterer eller ikke er kjent, se utredningen punkt 11.2.2.3 side 254.

Utvalget har ikke foretatt noen uttømmende vurdering av hvilke sykdommer som per i dag bør omfattes av straffebudet. Eksempler på sykdommer utvalget mener bør omfattes av straffebudet i dagens situasjon, er hivinfeksjon og ulike former for hepatitt. Andre seksuelt overførbare infeksjoner kan vanligvis kureres relativt enkelt ved legemiddelbehandling, og utvalget mener derfor disse sykdommene ikke bør omfattes av straffebudet, se utredningen punkt 11.2.2.3 side 254. Utvalget viser til at verken klamydia, gonore eller syfilis vil omfattes, blant annet som følge av at de kan kureres med antibiotika, se utredningen punkt 9.2.6 side 206–207.

Utvalget uttaler at hivinfeksjon fortsatt er en alvorlig sykdom, og at det å være hivpositiv ofte vil medføre plager eller uønskede helseeffekter, enten som følge av selve infeksjonen eller legemiddelbehandlingen. Utvalget påpeker at det kan være en belastning i seg selv å leve med en kronisk sykdom og å være avhengig av daglig legemiddelinntak livet ut. I tillegg kommer resistensproblematikk, kostnadene ved behandlingen m.m., se utredningen punkt 11.2.1.2 side 248.

8.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har generelt vært positive til utvalgets forslag. Det har ikke vært innvendinger mot forslaget om å fjerne koblingen mellom sykdomsvilkåret og definisjonen i smittevernloven og listen i forskriften om allmennfarlige smittsomme sykdommer.

Helsedirektoratet og HivNorge viser til at det ved utvalgets forslag oppnås et nødvendig skille mellom smittevern og straff. Legeforeningen mener likevel at ordlyden bør endres noe for å klargjøre at det dreier seg om et kvalifisert krav til sykdommen, og ikke bare til skadefølgen. HivNorge skriver at man har god tro på at den foreslåtte utformingen på sikt vil føre til at hiv ikke er en sykdom som faller inn under bestemmelsen som følge av pågående forskning og nye behandlingsformer.

Riksadvokaten legger til grunn at de sykdommene som i dag i praksis strafforfølges omfattes av den foreslåtte avgrensningen.

Folkehelseinstituttet mener det er uheldig at utvalget unnlater å diskutere seksuelt overførbare infeksjoner som herpes genitalis, mykoplasma genitalium og andre mer sjeldent forekommende sykdommer som smitter seksuelt.

8.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at vilkåret «allmennfarlig smittsom sykdom» i straffeloven § 237 erstattes med et vilkår om at sykdommen «medfører betydelig skade på kropp eller helse», jf. straffeloven § 11. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at bestemmelsen kun bør ramme alvorlige smittsomme sykdommer, og at dette oppnås ved den foreslåtte avgrensningen. Videre ligger det fordeler i å ha en dynamisk straffebestemmelse som ikke er knyttet opp mot en liste av spesifikke sykdommer. Departementet viser til at forslaget generelt har fått støtte av høringsinstansene.

Begrepet «betydelig skade på kropp og helse» er definert i straffeloven § 11. Bare smittsomme sykdommer som er av en slik karakter at de medfører slike konsekvenser som nevnt i § 11 vil rammes av straffebudet. Alternativene «livsfarlig eller langvarig sykdom» vil være sentrale, men de andre alternativene i ordlyden vil også kunne være aktuelle.

Departementet er enig med utvalget i at vurderingen av om en sykdom oppfyller lovens vilkår må foretas på generelt grunnlag, og ikke ut fra de subjektive forutsetningene eller følgene for den smittede. Spørsmålet er om sykdommen i alminnelighet kan sies å være livsfarlig, langvarig eller ha andre følger som nevnt i definisjonen i straffeloven § 11.

Departementet viser ellers til omtalen av sykdomsvilkåret i spesialmerknadene under i punkt 12.

8.2 Bør straffebudet ramme smittefarlig atferd?

8.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 237 rammer både faktisk smitteoverføring og det å utsette en annen person for fare for å bli smittet. Gjennomgåelsen av rettspraksis om straffeloven 1902 § 155 viser at farealternativet har fått anvendelse i et betydelig antall av sakene, se nærmere om rettspraksis foran i punkt 4.3.

8.2.2 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall (9 av 12 medlemmer) foreslår å videreføre gjeldende rett om at straffansvaret ikke bare skal omfatte smitteoverføring, men også smittefarlig atferd. En straffebestemmelse som kun retter seg mot faktisk smitteoverføring vil etter flertallets syn ikke ha tilstrekkelig forebyggende virkning, og vil i mindre grad stimulere til iverksettelse av forsvarlige smitteverntiltak, se utredningen punkt 11.2.2.4 side 255.

Flertallet har også lagt noe vekt på bevishensyn. Selv om den fornærmede er smittet, vil det kunne være vanskelig å bevise at det er gjerningspersonen som har overført smitten. Videre vil det være vanskeligere å konstatere forsett om smitteoverføring enn forsett om smittefare. Effektivitetshensyn i strafforfølgningen tilsier derfor etter flertallets syn at bestemmelsen også rammer det å utsette noen for smittefare, se utredningen punkt 11.2.2.4 side 255.

Flertallet mener likevel at straffansvaret bør begrenses til nærmere avgrensede særlig kvalifiserte tilfeller av smittefarlig atferd. Departementet viser til den nærmere redegjørelsen for utvalgets forslag på dette punkt under i punkt 8.3.

Et mindretall (2 av 12 medlemmer) mener at det å utsette noen for fare for smitteoverføring ikke bør være straffbelagt. Mindretallet mener et straffebud rettet mot smittefare vil ramme handlinger der smittefaren i realiteten ikke har utgjort en konkret risiko, se utredningen punkt 11.2.2.4 side 256. Mindretallet viser også til en rekke andre hensyn som tilsier avkriminalisering av smittefare. Blant annet uttaler mindretallet at avkriminalisering vil være et viktig signal til en gruppe som opplever seg stigmatisert og et tydelig signal til alle som har ubeskyttet sex om at de har selvstendig ansvar for egen seksuell helse, se utredningen punkt 11.2.2.4 side 256–257.

Et annet mindretall (1 av 12 medlemmer) mener at straff bare skal kunne ilegges etter de generelle reglene om kroppsskade, og kun dersom handlingen ble utført i den hensikt å smitte og resulterte i at smitte faktisk ble overført.

8.2.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har vært delt i synet på om straffebudet også bør omfatte det å utsette noen for smittefare. Riksadvokaten, Advokatforeningen, Helsedirektoratet, Helseutvalget for bedre homohelse, Stine Sofies Stiftelse og Legeforeningen støtter flertallets forslag om at straffebudet ikke bare bør omfatte smitteoverføring, men også det å utsette noen for smittefare.

Utenriksdepartementet, Sex og politikk, NORAD, Aksept og HIVNorge støtter mindretallets forslag (2 av 12 medlemmer) om at straffebudet bare skal ramme tilfeller der smitte er overført. Disse høringsinstansene legger vekt på at risikoen for smitte vil avhenge av mange faktorer, både hos den hivpositive og hos partneren, og det er derfor ikke mulig å fastslå den eksakte smitterisikoen ved ulike situasjoner. Videre peker de på at trussel om straff vil kunne hindre effektiv smittevernveiledning, og at straffetrusselen har begrenset effekt i det forebyggende arbeidet. Det fremheves også at begge parter har et ansvar for å praktisere sikker sex, og at en straffetrussel ved smittefare legger ansvaret på den smitteførende. Utenriksdepartementet peker på at hvis Norge opprettholder straff for å utsette noen for smittefare, vil dette innebære at norsk lov avviker fra UNAIDS’ anbefalinger.

Folkehelseinstituttet har avgitt to høringsuttalelser i sakens anledning, henholdsvis i januar 2013 og november 2014. Folkehelseinstituttet uttrykker ikke prinsipiell motstand mot straffansvar for smittefarlig atferd, men mener at smittefaren bør være substansiell og utilbørlig før straff skal kunne bli aktuelt. Folkehelseinstituttet påpeker at for alle de sykdommer som vil kunne rammes av forslaget til § 237, har man i praksis en situasjon der smittsomheten kan variere fra nærmest neglisjerbar til betydelig avhengig av virusnivået hos den smittede. Folkehelseinstituttet mener at straffebudet bør avgrenses til smittefarlig atferd som i praksis representerer en substansiell smittefare for andre og på denne måten skape dynamikk i smittsomhetskravet, slik som ved alvorlighetskravet.

8.2.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets (flertallets) vurdering om at straffebudet bør omfatte både faktisk smitteoverføring og det å utsette noen for fare for å bli smittet.

Departementet mener at et straffebud om det å utsette andre for fare for å bli smittet av en sykdom som medfører betydelig skade på kropp eller helse, ligger innenfor kjernen av skadefølgeprinsippet, slik dette har blitt forstått i norsk strafferettstradisjon. En fullstendig avkriminalisering av det å utsette noen for fare for å bli smittet med slike alvorlige sykdommer, vil føre til at en del tilfeller hvor det er utvist klart klanderverdig atferd vil bli lovlig og straffri. Rettspraksis illustrerer at farealternativet har praktisk betydning idet en rekke av de pådømte sakene gjelder tiltale og domfellelse for å utsette noen for smittefare, se nærmere foran i punkt 4.3. Departementet mener i likhet med utvalgets flertall at en straffebestemmelse som kun retter seg mot faktisk smitteoverføring ikke vil ha tilstrekkelig preventiv virkning. Departementet viser til at gjerningspersonen normalt ikke vil ha kontroll over om handlingen i det enkelte tilfelle leder til at smitte overføres – dette vil avhenge av faktorer utenfor gjerningspersonens kontroll.

Departementet har ved vurderingen også lagt noe vekt på bevishensyn. I praksis vil det i mange tilfeller være vanskelig å ilegge straffansvar for forsettlig overtredelse av en straffebestemmelse som kun rammer tilfeller hvor smitte faktisk overføres. En person som forsettlig har utsatt en annen for smittefare med den konsekvens at vedkommende har blitt smittet, vil da eventuelt måtte straffes for uaktsom overtredelse.

En straffebestemmelse som (også) rammer smittefarlig atferd vil ikke fullt ut samsvare med UNAIDS’ anbefalinger, eller anbefalinger fra andre internasjonale organer som støtter disse anbefalingene. Utenriksdepartementet gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at det etter UNAIDS’ syn ikke kan påvises noen skade i å være utsatt for smittefare. En slik betraktningsmåte er etter departementets syn ikke i tråd med hvordan skadefølgeprinsippet har blitt forstått i norsk rett. Skadefølgeprinsippet omfatter ikke bare faktisk skade, men også fare for skade, se blant annet Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5.2.1 side 89.

Innvendingene fra utvalgets mindretall og høringsinstansene mot å gi straffebudet anvendelse på smittefare, fokuserer på smittefare som oppstår ved seksuell omgang. Selv om straffebudet i rettspraksis i det alt vesentligste har fått anvendelse i tilfeller av smittefare ved seksuell omgang, viser departementet til at straffebudet rammer smittefarlig atferd generelt. Etter departementets vurdering bør ikke de særlige hensynene som kan gjøre seg gjeldende for smittefare ved seksuell omgang tillegges en slik vekt at de alene blir styrende for spørsmålet om avkriminalisering. Samtidig mener departementet at det bør sikres at straffebudets anvendelse på dette særlige livsområdet ikke får et for vidtgående nedslagsfelt. Som departementet redegjør nærmere for under i punkt 8.3, bør de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved smittefarlig seksuell omgang lede til at visse tilfeller av smittefarlig seksuell omgang ikke rammes.

8.3 Særlig om enkeltstående tilfeller av smittefarlig atferd

8.3.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven § 237 er det tilstrekkelig for å pådra straffansvar at gjerningspersonen har utvist smittefarlig atferd ved én enkelt anledning. Rettspraksis viser likevel at det i all hovedsak er grovere tilfeller som forfølges i praksis, slik som tilfeller hvor gjerningspersonen har utsatt én eller flere personer for smittefare ved flere anledninger og gjerne over lengre tid. Departementet viser til omtalen av rettspraksis foran i punkt 4.3.

8.3.2 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall mener at straffansvaret for smittefarlig atferd bør avgrenses slik at det kun omfatter særlige kvalifiserte tilfeller. Det straffebudet etter utvalgets vurdering bør ramme, er tilfeller hvor gjerningspersonen utviser en atferd som preges av at andre utsettes for smittefare, for eksempel ved regelmessig å praktisere ubeskyttet sex, til tross for at gjerningspersonen er kjent med egen smittestatus. Straffebudet bør etter utvalgets vurdering ikke ramme personer som vanligvis praktiserer «sikrere sex», men gjør seg skyldig i en «glipp», se spesialmerknadene til § 237 i utredningen side 295.

Mot denne bakgrunn har utvalget utformet et forslag til gjerningsbeskrivelse som omfatter tre forskjellige situasjoner: Der gjerningspersonen utsetter flere forskjellige personer for smittefare, der gjerningspersonen utsetter én person for smittefare gjentatte ganger og der gjerningspersonen utsetter én annen person (eller flere andre personer) for smittefare ved hensynsløs atferd.

Detaljene i de tre kategoriene er utdypet i utvalgets utkast til spesialmerknader til § 237, se utredningen side 295 flg. For så vidt gjelder de to førstnevnte kategoriene – flere personer og én person ved flere anledninger – mener utvalget at straffansvaret ikke bør få anvendelse ved så få som to til tre tilfeller av smittefarlig atferd. På den annen side mener utvalget det ikke skal kreves så mange som et titalls tilfeller av smittefarlig atferd før straffansvar inntrer.

I tilfeller hvor gjerningspersonen har utvist «hensynsløs atferd» mener utvalget det skal være tilstrekkelig med ett enkeltstående tilfelle av smittefarlig atferd. Utvalget presiserer at hensynsløs atferd innebærer noe mer enn det at gjerningspersonen unnlater å iverksette smitteverntiltak. Som eksempler på relevante momenter ved vurderingen av om vilkåret er oppfylt nevner utvalget ujevnbyrdighet mellom partene i kunnskap, alder og posisjon, og tilfeller der gjerningspersonen benekter å være smitteførende eller selv opplyser å være frisk, med den følge at smitteverntiltak ikke iverksettes. Andre eksempler er tilfeller hvor gjerningspersonen utsetter fornærmede for press, og der fornærmede utsettes for smittefare i forbindelse med et seksuallovbrudd, for eksempel voldtekt.

8.3.3 Høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag om et avgrenset ansvar for smittefarlig atferd har generelt fått støtte blant de høringsinstansene som mener straffansvaret bør utstrekkes til (også) å omfatte smittefarlig atferd. Ingen av disse høringsinstansene har gått imot forslaget. Blant de høringsinstansene som mener straffansvaret kun bør omfatte tilfeller der smitte faktisk er overført, er det enkelte som uttrykker subsidiær støtte til utvalgets forslag. Enkelte av høringsinstansene har kommentarer til selve utformingen av straffebudet.

Advokatforeningen støtter forslaget og uttaler at det er «få betenkeligheter ved i noen kvalifiserte tilfeller å straffebelegge risikoatferd som ikke medfører overføring av smitte, all den tid manglende smitteoverføring skyldes tilfeldige forhold som smittebærer ikke har kontroll over.» Legeforeningen støtter forslaget og mener straffebudets ordlyd bør reflektere at det er «mot de kvalifisert uakseptable handlingene samfunnet kan reagere med straff». Utvalgets forslag får også støtte av Helsedirektoratet, Helseutvalget for bedre homohelse og Stine Sofies Stiftelse.

Folkehelseinstituttet uttaler i sin høringsuttalelse fra januar 2013 at utvalget «i en vanskelig vurdering har funnet en rimelig fornuftig avgrensning selv om dette forslaget kan by på strafferettslige og bevismessige utfordringer.» Samtidig påpeker Folkehelseinstituttet at utvalgets forslag til avgrensning «i miljøer preget av mye tilfeldig og anonym sex kan bli et insitament til å videreføre usikker sex og ikke minst bli en bevismessig- og påtalemessig svært utfordrende situasjon.»

Riksadvokaten peker på at forslaget «formelt sett innebærer en viss avkriminalisering», men at den praktiske realitet neppe endres vesentlig. Videre uttaler Riksadvokaten at gjeldende påtalepraksis viser «at påtalemyndigheten pr. i dag ikke straffeforfølger smittefarlig adferd med mindre det dreier seg om den type tilfeller utvalget, slik vi forstår det, i all hovedsak mener bør omfattes. Det kan da spørres om det er behov for en slik avgrensing som utvalget legger opp til.» Riksadvokaten viser videre til at utvalgets avgrensninger ikke nødvendigvis er egnet til avklaring og at det kan være uklart om et tilfelle som omhandlet i Rt. 2006 s. 1246 vil være straffbart etter utvalgets forslag.

8.3.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering bør straffebudet i utgangspunktet omfatte både faktisk smitteoverføring og det å utsette noen for fare for å bli smittet, se punkt 8.2.4 over. Spørsmålet departementet her skal ta stilling til, er om utstrekningen av farealternativet bør avgrenses på en nærmere bestemt måte og i den forbindelse hvordan straffebudet bør formuleres.

Etter departementets vurdering bør straffebudets någjeldende ordlyd videreføres slik at gjerningsbeskrivelsen også dekker enkeltstående tilfeller av smittefarlig atferd. Utvalgets forslag til gjerningsbeskrivelse går etter departementets syn for langt i å ekskludere enkeltstående, isolert sett straffverdige tilfeller av smittefarlig atferd fra mulig straffansvar. Etter utvalgets forslag til gjerningsbeskrivelse vil straffansvar ved enkeltstående tilfeller av smittefarlig atferd, uansett grad av smittefare og subjektiv skyld, være utelukket med mindre gjerningspersonen i tillegg har utvist hensynsløs atferd. Departementet viser til redegjørelsen for utvalgets forslag foran i punkt 8.3.2.

Straffebudet i straffeloven § 237 skal beskytte samfunnet og enkeltindivider mot overføring og spredning av sykdommer som medfører betydelig skade på kropp eller helse. Etter departementets syn er det ikke i tråd med skadefølgeprinsippet å prinsipielt ekskludere enkeltstående tilfeller av smittefarlig atferd fra et mulig straffansvar. Departementet viser til at om smitte faktisk blir overført i et enkeltstående tilfelle vil kunne bero på forhold utenfor gjerningspersonens kontroll. Straffebudet vil kunne omfatte en rekke sykdommer med varierende grad av smittefare, herunder sykdommer som utgjør en betydelig smitterisiko selv ved en enkelt eksponering. Ved utformingen bør det videre tas hensyn til at straffebudet i fremtiden vil kunne ramme alvorlige sykdommer som ikke eksisterer eller ikke er kjent per i dag og som kan utgjøre en betydelig smittefare ved enkeltstående eksponeringer.

Slik departementet forstår det, har utvalget først og fremst tatt sikte på å formulere en gjerningsbeskrivelse som kun vil ramme de mest straffverdige tilfellene av smittefarlig seksuell omgang. Departementet mener det ved utformingen må legges vekt på at straffebudet også omfatter smittefarlig atferd som skjer på annen måte enn ved seksuell omgang. Departementet går på denne bakgrunn inn for at gjerningsbeskrivelsen utformes slik at ikke enkeltstående tilfeller av smittefarlig utelukkes.

Samtidig er departementet enig med utvalget i at det gjør seg særlige hensyn gjeldende i tilfeller hvor smittefaren er oppstått ved seksuell omgang og at dette bør få betydning for straffansvarets utstrekning. Risikoen for smitte ved seksuelle handlinger beror på en rekke individuelle forhold hos partene, med den følge at det vil kunne være problematisk å fastlegge den konkrete risikoen for smitte i det enkelte tilfelle. Sammenholdt med at den generelle smitterisikoen for hiv og flere andre seksuelt overførbare sykdommer er relativt lav, tilsier dette etter departementets vurdering at det – slik det fremgår nærmere under – bør utvises varsomhet med bruk av straff i tilfeller hvor smittefaren har oppstått ved seksuell omgang og smitte ikke har blitt overført.

Departementet viser her til at utredningen og de faglige innspillene i høringsuttalelsene viser at den konkrete smittefaren for en bestemt sykdom kan variere betydelig blant annet som følge av individuelle forutsetninger hos den smittede. I utredningen fremgår det at risikoen for smitte av hiv ved samleie anslagsvis kan angis til å ligge mellom 0,01 % og 1 % avhengig av kjønn og samleiemåte, se utredningen vedlegg 1 punkt 3.1 side 313. Videre er det store individuelle variasjoner både når det gjelder mottagelighet for smitte og når det gjelder smittsomhet hos en hivpositiv person, se utredningen vedlegg 1 punkt 3.1 side 313. Departementet viser i denne forbindelse også til Folkehelseinstituttets høringsuttalelse fra november 2014 hvor det fremgår at den seksuelle smitterisikoen ved hepatitt C anses å være svært lav. Samme sted uttaler Folkehelseinstituttet at ny kunnskap viser at enkelte personer som er smittet av hepatitt B har så lave virusverdier at de neppe representerer noen seksuell smitterisiko. Generelt er faren for å bli smittet ved et enkelt samleie betydelig større ved hepatitt B enn ved hiv, se spesialmerknadene til § 237 i utredningen side 296.

Etter departementets vurdering er det som utgangspunkt ikke hensiktsmessig å belegge enkeltstående tilfeller av smittefarlig atferd med straff der smittefaren har oppstått ved seksuell omgang og smitte ikke har blitt overført. Departementet mener at straffebudet i disse tilfellene bør tolkes innskrenkende i forhold til det som isolert sett følger av ordlyden, slik at straffebudet ikke rammer enkeltstående tilfeller av en «glipp» der smitte ikke faktisk har blitt overført. Departementet er enig med utvalget i at straffebudet først og fremst bør ramme risikoatferd hvor gjerningspersonen opptrer på en måte som tyder på likegyldighet med hensyn til om andre blir smittet eller ikke.

For at straffebudet skal komme til anvendelse i tilfeller av seksuell omgang hvor smitte ikke har blitt overført, bør det etter departementets syn kreves at gjerningspersonen enten har utvist en atferd som kan karakteriseres som hensynsløs eller at gjerningspersonen har utvist smittefarlig atferd ved gjentatte anledninger overfor en eller flere personer. Innholdsmessig svarer dette til utvalgets forslag, men forskjellen ligger i at departementet ikke går inn for å regulere disse tilfellene særskilt i straffebudets gjerningsbeskrivelse. Videre ligger det en forskjell i at den innskrenkende tolkningen etter departementets vurdering som det klare utgangspunkt kun bør få anvendelse for smittefare ved seksuell omgang på grunn av de særlige hensyn som her gjør seg gjeldende. Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets vurderinger med hensyn til hvilke momenter som kan være relevante ved vurderingen av om gjerningspersonen har opptrådt hensynsløst, og om hvilken atferd som i tilfeller av gjentatt smittefarlig atferd bør rammes. Departementet viser for øvrig til spesialmerknadene til forslaget til straffeloven § 237 under i punkt 12.

Departementet legger til grunn at en slik innskrenkende tolkning av straffebudet neppe av betydning endrer den rettslige realitet. Departementet viser til Riksadvokatens høringsuttalelse om at påtalemyndigheten etter gjeldende praksis ikke strafforfølger smittefarlig atferd, med mindre det dreier seg om den type tilfeller utvalget i all hovedsak har foreslått bør omfattes.

8.4 Enkelte særlige situasjoner

8.4.1 Gjeldende rett

Gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 237 dekker i prinsippet ethvert tilfelle av å overføre smitte eller utsette noen for smittefare. Samtidig er det klart at ikke alle tilfeller som etter en alminnelig språklig forståelse omfattes av ordlyden, bør rammes. Utvalget viser til at det for eksempel må være utelukket å straffe en person som blir utsatt for voldtekt, for smitteoverføring, se utredningen punkt 11.2.2.4 side 257. Temaet er i liten eller ingen grad behandlet i forarbeidene og rettspraksis.

8.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget har i utredningen redegjort for endel forskjelligartede tilfeller som etter en alminnelig språklig forståelse omfattes av ordlyden i straffeloven § 237, men hvor særlige grunner tilsier at tilfellene ikke bør rammes, se utredningen punkt 11.2.25 side 257. Utvalget uttrykker at det i disse tilfellene bør utvises tilbakeholdenhet fra påtalemyndighetens side med å ta ut tiltale.

Utvalget mener påtalemyndigheten bør være sterkt tilbakeholden med å ta ut tiltale ved smitteoverføring fra mor til barn under svangerskap, fødsel eller amming, uansett om smitte er overført eller ikke. Forholdet mellom mor og barn har etter utvalgets vurdering en helt annen karakter enn de tilfeller straffebudet i hovedsak er ment å ramme. Utvalget presiserer at dersom moren lar være å søke helsehjelp til tross for at hun er kjent med sin smittestatus, eller nekter å motta adekvat behandling for å forebygge smitteoverføring til barnet, vil det kunne stille seg annerledes. Utvalget mener det likevel bør utvises forsiktighet med strafforfølgning mot moren også i slike tilfeller, særlig på grunn av konsekvensene for barnet. Det finnes ikke rettspraksis om dette.

Videre mener utvalget at påtalemyndigheten bør være tilbakeholden med å ta ut tiltale der fornærmede allerede er smittet med den aktuelle sykdommen. Utvalget presiserer at den rettslige situasjonen i slike tilfeller vil ha nær sammenheng med det medisinske spørsmål. Når det for eksempel gjelder hiv, kan det skje en såkalt superinfeksjon, som teoretisk kan forverre situasjonen for denne parten, men som vil være vanskelig å dokumentere. Utvalget viser til at rettspraksis ikke er ensartet på dette punktet. Det er i enkelte saker fra rettspraksis lagt til grunn at det kan være tale om utjenlig forsøk, mens det i andre tilfeller er domfelt for fullbyrdet overtredelse. Uansett bør påtalemyndigheten etter utvalgets syn være tilbakeholden med å ta ut tiltale når begge parter allerede var smittet. Såfremt det ikke er tale om vesentlig forverring etc., vil straffverdigheten være liten, i alle fall der begge parter var kjent med den andres smittestatus og det ikke er utvist hensynsløs atferd. Dersom tiltalte på forhånd visste at fornærmede var smittet, kan dette også være av betydning i vurderingen av om det foreligger subjektiv skyld.

En ytterligere gruppe tilfeller der utvalget mener påtalemyndigheten bør vise tilbakeholdenhet med strafforfølgning, er der en sexarbeider smitter en kunde. Etter utvalgets syn bør det vises tilbakeholdenhet med strafforfølgning, slik at ikke sexselgeren straffes under omstendigheter hvor sexkjøperen presser på for at det ikke skal brukes kondom eller lignende. Det finnes ikke rettspraksis om dette.

Videre mener utvalget at påtalemyndigheten bør være tilbakeholden med å strafforfølge smitteoverføring eller smittefare som følge av deling av injeksjonsutstyr blant rusmiddelbrukere. Dette bør etter utvalgets syn gjelde uten hensyn til om det er den smittede som setter injeksjonen etter ønske fra den ikke-smittede eller det er tale om medvirkning i form av overlatelse av sprøyte eller deling eller overlatelse av annet injeksjonsutstyr i forbindelse med at den ikke-smittede selv setter injeksjonen. Det finnes ikke rettspraksis om dette.

8.4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har vært imot utvalgets forslag. Folkehelseinstituttet, Gatejuristen, Helseutvalget for bedre homohelse, HivNorge og Aksept slutter seg uttrykkelig til utvalgets vurderinger på alle punkter. Advokatforeningen støtter at det utvises tilbakeholdenhet med å reise tiltale når begge parter er smittet. Fagrådet – Rusfeltets hovedorganisasjon støtter at det utvises tilbakeholdenhet med å reise tiltale ved bruk av felles injeksjonsutstyr blant rusmiddelbrukere. Prostituertes interesseorganisasjon i Norge (PION) mener at et straffritak for sexarbeidere og injiserende stoffbrukere burde fremgå av selve lovteksten.

HivNorge mener at det i tillegg til utvalgets forslag må gjelde et unntak for straff ved «one night stands», også der smitte overføres. HivNorge begrunner dette med at begge parter ved «one night stands» vil ha et ansvar for at det benyttes beskyttelse. Det er HivNorges klare oppfatning at i disse tilfellene må ansvarsfordelingen være lik.

8.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det bør vises varsomhet med strafforfølgning i de tilfeller utvalget har behandlet, se nærmere foran i punkt 8.4.2. Dette gjelder i) tilfeller hvor det har skjedd smitteoverføring fra mor til barn under svangerskap, fødsel eller amming, ii) tilfeller hvor fornærmede allerede er smittet med den aktuelle sykdommen, iii) tilfeller hvor en sexarbeider smitter en kunde og iv) tilfeller hvor smitteoverføring eller smittefare har skjedd som følge av deling av injeksjonsutstyr blant rusmiddelbrukere.

Departementet mener at det i disse tilfellene bør foreligge særlige grunner for at strafforfølgning skal komme på tale, og slutter seg til utvalgets nærmere vurderinger på de enkelte punkter, se omtalen av utvalgets forslag over i punkt 8.4.2 og utredningen punkt 11.2.2.5 side 257–258. Formelt kan dette innebære en viss ned- eller avkriminalisering, men rettspraksis tyder ikke på at det har vært særlig aktuelt med påtale i de aktuelle tilfellene.

Foran i punkt 8.3.4 ga departementet uttrykk for at straffebudet bør tolkes innskrenkende ved visse tilfeller der smittefaren har oppstått ved seksuell omgang og smitte ikke har blitt overført. HivNorge har i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for at «one night stands» bør unntas fra strafforfølgning også i tilfeller der det har skjedd en smitteoverføring, under synsvinkelen at like tilfeller bør behandles likt. Departementet vil til dette bemerke at det ligger en faktisk forskjell mellom tilfeller hvor smitte har blitt overført og tilfeller hvor smitte ikke har blitt overført, og at dette tilsier at tilfellene rettslig sett bør bedømmes forskjellig. At smitte har blitt overført øker isolert sett straffverdigheten, uavhengig av om årsaken til smitteoverføringen lå utenfor gjerningspersonens kontroll. Departementet viser ellers til vurderingene foran i punkt 8.3.4.

8.5 Skyldkrav

8.5.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 237 rammer forsettlige og uaktsomme overtredelser. Både grov og alminnelig uaktsomhet omfattes, men i praksis har det sjelden blitt dømt for uaktsomme overtredelser.

Når det gjelder innholdet i uaktsomhetsvurderingen, ga departementet visse føringer i forarbeidene til straffeloven § 237 for så vidt gjelder smitte ved seksuell omgang. Departementet uttalte at det ikke skulle være tilstrekkelig «for å bedømmes som uaktsom at man har hatt ubeskyttet sex uten å teste seg. For at man skal kunne bli bedømt som uaktsom, må man ha hatt en konkret foranledning som gjør at det fremstår som klanderverdig ikke å teste seg», se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 4.8.5.2 side 119.

8.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at skyldkravet i § 237 heves, slik at kun forsett og grov uaktsomhet omfattes. Dette innebærer en delvis avkriminalisering ved at alminnelig uaktsomhet ikke lenger vil være straffbart.

Utvalget begrunner forslaget med at det i praksis har vist seg lite aktuelt med straff for uaktsomme overtredelser, og at terskelen for hva som skal straffes bør ligge noe høyere enn alminnelig uaktsomhet når det gjelder smitteoverføring fra person til person. Utvalget mener likevel at grovt uaktsom smitteoverføring og smittefare bør kunne straffes. Dette vil særlig kunne være aktuelt i tilfeller der gjerningspersonen ikke hadde positiv kunnskap om sin smittestatus, men burde ha hatt det. Grov uaktsomhet innebærer et vesentlig avvik fra det som er forsvarlig atferd på det aktuelle livsområdet, og forutsetter dessuten at gjerningspersonen sterkt kan bebreides, jf. straffeloven § 23 andre ledd. Under slike omstendigheter er det etter utvalgets syn ikke urimelig at den smittede straffes til tross for manglende sikker kunnskap om egen smittestatus.

Utvalget har – på bakgrunn av UNAIDS’ anbefalinger – vurdert om bestemmelsens skyldkrav bør avgrenses til tilfeller hvor gjerningspersonen har hatt kunnskap om sin smittestatus og smitteoverføringen har skjedd med hensikt. Utvalgets flertall er av den oppfatning at et skyldkrav som bare rammer handlinger utført i smittehensikt ville innebære en altfor høy terskel. Den smittede parten vil etter utvalgets syn ha et særskilt ansvar for å forebygge smitteoverføring, og særlig når den andre parten ikke en gang er kjent med den konkrete smittefaren. Utvalget mener derfor at den smittede parten i mange tilfeller vil være å bebreide selv om vedkommende på ingen måte har handlet i den hensikt å smitte, eller har ønsket et slikt resultat av en handling som ble foretatt av andre grunner.

Utvalget viser til at det fra flere hold hevdes at strafferegulering kan medføre at personer som mistenker at de kan være hivsmittet, unnlater å bli testet nettopp for å unngå strafforfølgning eller domfellelse. Dette er et argument utvalget ikke finner godt belegg for og derfor ikke legger stor vekt på, se utredningen punkt 11.2.2.6 side 259. Utvalget legger til grunn at med dagens behandlingsmuligheter, også ved hivinfeksjon, vil den som tror seg smittet, ha insentiver for å la seg undersøke av hensyn til eget liv og helse. Ved at også grov uaktsomhet rammes av straffebudet, vil det harmonere med ønsket om ikke å gi insentiv til å unnlate å ta test når det er gode grunner for å la seg teste. Terskelen bør likevel ligge såpass høyt at det bør kreves grov uaktsomhet, ikke bare alminnelig uaktsomhet.

8.5.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttrykt motstand mot å heve skyldkravet til grov uaktsomhet. Advokatforeningen, Aksept, Legeforeningen, HivNorge, Norges Kristne Råd, Olafiaklinikken, Skeiv Ungdom, Stine Sofies Stiftelse og Riksadvokaten støtter forslaget uttrykkelig, men Riksadvokaten uttrykker samtidig noe uro for at avkriminalisering av simpel uaktsom smitteoverføring/-eksponering kan bidra til at flere lar være å teste seg for de mest aktuelle sykdommene – først og fremst hiv.

8.5.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å heve skyldkravet i straffeloven § 237 til grov uaktsomhet, slik at alminnelig uaktsomhet ikke lenger rammes.

Departementet gikk i arbeidet med straffeloven 2005 inn for at man i større grad enn hittil bør begrense seg til å sette straff for grov uaktsomhet når uaktsomhetsansvar skal statueres. Dette innebærer ikke nødvendigvis at grov uaktsomhet skal være den faktiske hovedregelen, men at lovgiver bør tenke seg bedre om i valget mellom grov og simpel uaktsomhet enn det som har vært vanlig, se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 10.3.4 side 115.

Da departementet vurderte hvilket skyldkrav som burde gjelde for den någjeldende straffeloven § 237, konkluderte departementet med at det var nødvendig av effektivitetshensyn at også simpel uaktsomhet rammes, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) 4.8.5.2 side 119. Straffelovkommisjonen hadde på sin side foreslått at det skulle kreves grov uaktsomhet. En forskjell fra vurderingen departementet gjorde da og vurderingen nå, er at departementet i proposisjonen her går inn for å regulere smitteoverføring og smittespredning i separate straffebestemmelser. Etter departementets vurdering er det ikke behov for å operere med samme skyldkrav i de to bestemmelsene. Mens det for smitteoverføring er tilstrekkelig at kun tilfeller av grov uaktsomhet rammes, bør straffansvaret for smittespredning også ramme alminnelig uaktsomhet. Departementet viser til redegjørelsen for skyldkrav og smittespredning under i punkt 9.3.

Departementet har ikke funnet å legge vekt på at en heving av skyldkravet eventuelt kan føre til at flere personer lar være å teste seg for smittefarlige sykdommer. Utvalget har funnet lite forskningsbasert grunnlag for å fastslå sammenhenger mellom strafferegulering og villighet til testing. På den bakgrunn mener departementet at det er best i tråd med den hovedinnretning som er valgt i straffeloven 2005, å begrense straffansvaret til grovt uaktsomme overtredelser.

8.6 Betydningen av smitteverntiltak for straffansvaret

8.6.1 Gjeldende rett

Ordlyden i straffeloven § 237 er taus om betydningen av smitteverntiltak for straffansvaret. Etter gjeldende rett er det likevel klart at smitteverntiltak vil kunne ha betydning for fastleggelsen av om vilkårene for straff er oppfylt. For det første vil smitteverntiltak kunne komme inn ved vurderingen av om den objektive gjerningsbeskrivelsen er overtrådt, og for det andre ved spørsmålet om gjerningspersonen har utvist skyld.

Departementet legger til grunn at den objektive gjerningsbeskrivelsen etter gjeldende rett ikke vil være oppfylt ved forsvarlig bruk av kondom, jf. departementets uttalelser i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 16.4 side 414 og Justiskomiteens uttalelser i Innst. O. nr. 73 (2008–2009) punkt 4.2 side 20. Dette gjelder selv om bruk av kondom, i likhet med flere andre smitteverntiltak, ikke eliminerer smitterisikoen fullstendig.

Tilsvarende forståelse er lagt til grunn i rettspraksis. I Oslo tingretts dom 1. juni 2011 (TOSLO-2011-53549) uttalte retten følgende under henvisning til de forannevnte uttalelsene i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009): «Dersom den som er smitta med HIV, brukar kondom, meiner lovgivar følgjeleg at risikoen for å smitte partnaren er så vidt sterkt redusert, at moglegheita for å overføre smitte ikkje lenger er så nærliggande at det er grunnlag for straffansvar.»

For så vidt gjelder medisinsk behandling av hiv, uttalte departementet i forarbeidene til straffeloven § 237 at dersom en person «er HIV-smittet, men går på medisiner, må det vurderes konkret i det enkelte tilfellet om personen utgjør en smitterisiko i et slikt omfang at lovens vilkår er oppfylt dersom personen har ubeskyttet sex. Bakgrunnen for dette er at det i dag finnes medisiner som betydelig reduserer smittefaren, og det er grunn til å tro at denne utviklingen vil fortsette», se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 16.4 side 414. Dette fikk tilslutning av Justiskomiteen under stortingsbehandlingen, se Innst. O. nr. 73 (2008–2009) punkt 4.2 side 20–21.

Uttalelsene i forarbeidene om medisinsk behandling har blitt fulgt opp i rettspraksis. I Stavanger tingretts dom 22. juni 2016 (15-066571MED-STAV) ble tiltalte frifunnet for den delen av tiltalen som gjaldt å ha utsatt en annen person for smittefare for hiv, jf. straffeloven 1902 § 155. Under henvisning til uttalelsene i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) la tingretten til grunn at det må avgjøres konkret om smittefaren ved ubeskyttet sex er av et slikt omfang at lovens vilkår er oppfylt når en hivsmittet person er under behandling som reduserer smittefaren. Tiltalte gikk på medisinsk behandling, og retten la til grunn at tiltalte ikke hadde detekterbar virus i blodet på gjerningstidspunktet. På denne bakgrunn konkluderte retten med at «graden av risiko for smitteoverføring er utilstrekkelig til at tiltalte kan domfelles for forholdet». Dommen er rettskraftig.

8.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått å innta en egen straffrihetsbestemmelse i straffebudet som kommer til anvendelse der det er iakttatt «forsvarlige smitteverntiltak». Utvalget mener en slik bestemmelse vil tydeliggjøre rettstilstanden for dem som ikke har nærmere kjennskap til rettsområdet. Bestemmelsen skal komme til anvendelse ikke bare ved seksuell smitte, men ved alle aktuelle sykdommer.

Utvalget mener at hva som ved den enkelte sykdom skal kunne anses som forsvarlig smitteverntiltak, må vurderes ut fra råd og anbefalinger fra helsemyndighetene, og særlig Folkehelseinstituttet. Utvalget viser til at anbefalingene vil kunne variere over tid ut fra det til enhver tid gjeldende kunnskapsgrunnlaget og de tilgjengelige medisinske metoder. Videre vil det være en forutsetning at smitteverntiltaket faktisk ble forsvarlig gjennomført i den konkrete situasjonen, for eksempel at kondomet ble benyttet under hele samleiet, se spesialmerknadene til § 237 i utredningen side 301 flg. For at innholdet i unntaksbestemmelsen skal bli forutsigbart, mener utvalget at Folkehelseinstituttet bør pålegges å publisere retningslinjer om hva som skal regnes som forsvarlige smitteverntiltak, se utredningen punkt 11.2.2.7 side 261.

Utvalget har vist til en del konkrete eksempler på hva som skal kunne regnes, og ikke regnes som forsvarlige smitteverntiltak. For det første mener utvalget at ytre, fysiske smittevernmetoder, slik som kondom eller tilsvarende, skal være omfattet. For det andre skal enkelte seksualteknikker også kunne gi grunnlag for straffrihet, for eksempel sex uten penetrasjon, se utredningen punkt 11.2.2.7 side 259 flg.

Utvalget konkluderer med at medisinsk behandling for hivsmitte ikke bør omfattes av bestemmelsen. Etter utvalgets syn foreligger det for disse tilfellene ikke tilstrekkelig vitenskapelig dokumentasjon til å fastslå smittefarens størrelse presist ved seksuell omgang. Utvalget peker på at virusmengden i kroppsvæsker ikke nødvendigvis følger virusmengden i blodet, og at virusmengden vil kunne variere over tid og øke for eksempel hvis behandlingen ikke følges med daglig inntak av de foreskrevne legemidlene, og ved forekomst av andre seksuelt overførbare infeksjoner, se utredningen punkt 11.2.2.7 side 260.

Betydningen av medisinsk behandling som medfører redusert smittefare må derfor etter utvalgets syn vurderes under spørsmålet om det foreligger fare for smitteoverføring. Om dette skriver utvalget at kunnskapen om smitterisiko hos den enkelte behandlede hivpositive på et gitt tidspunkt, foreløpig er for usikker til at gjerningsbeskrivelsen i straffebestemmelsen på dette grunnlaget ikke kan anses oppfylt. Departementet forstår dette slik at medisinsk behandling for hivsmitte, etter utvalgets syn, verken vil utgjøre et forsvarlig smitteverntiltak eller være egnet til å redusere smitterisikoen tilstrekkelig til at forholdet faller utenfor den objektive gjerningsbeskrivelsen.

8.6.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har generelt vært positive til utvalgets forslag om å innta en egen straffrihetsbestemmelse for tilfeller hvor forsvarlige smitteverntiltak er iakttatt.

Flere av høringsinstansene har hatt merknader til den konkrete utformingen av forslaget. Olafiaklinikken viser til at hva som menes med «forsvarlige smitteverntiltak» og definisjonen av «sikrere sex» synes noe uklart. Riksadvokaten påpeker at konsekvensene av forslaget, nemlig at personer som sørger for å iaktta forsvarlige smitteverntiltak ikke møtes med straff, er i tråd med det som er gjeldende rett i dag. Riksadvokaten uttrykker en viss forståelse for det informasjonsbehovet utvalget har påpekt ved å innføre en egen bestemmelse om straffrihet, men mener dette hensynet bør kunne tilfredsstilles på andre måter enn gjennom et tillegg i loven. Videre viser Riksadvokaten til at begrepet «forsvarlig smitteverntiltak» uansett ikke er selvforklarende.

Høringsinstansene er delte i sine syn når det gjelder spørsmålet om vellykket medisinsk behandling bør anses som et «forsvarlig smitteverntiltak» i straffebudets forstand. Røde Kors er enig med utvalget i at de vitenskapelige bevisene ennå ikke er entydige i spørsmålet om medisinsk behandling. Advokatforeningen, Oslo kommune og Helsedirektoratet synes også å støtte utvalgets konklusjon på dette punktet, men drøfter ikke spørsmålet nærmere.

Blant de høringsinstansene som mener at vellykket medisinsk behandling må frita for straff, eller at spørsmålet i det minste må vurderes eller utredes nærmere, påpeker Aksept at man ved å godta vellykket behandling som forsvarlig smitteverntiltak vil motivere til testing og behandling. Aksept viser til at det kan være vanskelig å bruke kondom i konkrete situasjoner, hvilket blant annet skyldes redsel for å bli avslørt som hiv-positiv og at den andre parten ikke ønsker det.

Folkehelseinstituttet har avgitt to høringsuttalelser i sakens anledning, henholdsvis i januar 2013 og november 2014. I uttalelsen fra januar 2013 støttet Folkehelseinstituttet utvalgets vurdering om at vellykket behandling av hivsmittede ikke alene kan anses som et forsvarlig smitteverntiltak. Folkehelseinstituttet fremholdt da at det fortsatt er faglig usikkerhet om reduksjonen av virus som måles i blod, også uten videre reflekterer viruskonsentrasjonen i kroppsvæsker som sæd og genitalsekret, og derved uten videre indikerer tilsvarende redusert smittsomhet i praksis. For det andre la Folkehelseinstituttet vekt på at en hivsmittet person under behandling ikke selv har noen forutsetninger for å vurdere sin egen smittsomhet, da virusnivået kan svinge under behandlingen og blusse opp under uregelmessig medisininntak, terapisvikt, resistensutvikling etc., uten at slike svingninger nødvendigvis fanges opp av de blodprøver som tas med flere måneders mellomrom under behandlingen.

I høringsuttalelsen fra november 2014 gir Folkehelseinstituttet derimot uttrykk for at vellykket medisinsk behandling bør kunne anses som et forsvarlig smitteverntiltak. Folkehelseinstituttet viser til at kunnskapsgrunnlaget har endret seg de siste årene, og at en lang rekke studier viser at den seksuelle smitterisikoen fra velbehandlede hiv-positive personer også over tid må anses som minimal, og at den i praksis er lavere enn smitterisiko ved kondombruk for personer som ikke er under behandling. Folkehelseinstituttet mener derfor at medisinsk behandling strafferettslig bør likestilles med kondombruk. Samtidig vedgår Folkehelseinstituttet at større befolkningsbaserte studier er forskjellige fra de selekterte par-studiene som tall for smitterisiko under behandling er basert på, og at befolkningsbaserte studier vil vise at smitterisiko ikke er null for en større gruppe som står på behandling, fordi ikke alle greier å følge behandlingen, og fordi noen vil kunne pådra seg andre seksuelt overførbare infeksjoner som øker risiko.

Utenriksdepartementet skriver at UNAIDS ønsker at man skal vurdere hvorvidt det å være under effektiv medisinsk behandling, skal unnta for straff på samme måte som kondombruk. HivNorge mener at det må gjøres en nærmere medisinsk vurdering av betydningen av vellykket medisinsk behandling som smitteverntiltak.

8.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det bør inntas en egen bestemmelse som gjør det klart at straffebudet ikke får anvendelse der forsvarlige smitteverntiltak er iakttatt. Etter departementets syn har det gode grunner for seg at rettstilstanden på dette punkt tydeliggjøres i straffebudets ordlyd. Selv om straffeloven § 237 ikke inneholder en bestemmelse om betydningen av smitteverntiltak i dag, er det på det rene at smitteverntiltak kan frita for straff også etter gjeldende rett. Se nærmere om dette i redegjørelsen for gjeldende rett foran i punkt 8.6.1.

Den nye bestemmelsen bør etter departementets syn i utgangspunktet betraktes som en presisering av vilkåret i straffebudets gjerningsbeskrivelse om at gjerningspersonen må ha utsatt en annen person for smittefare. Slik departementet vurderer saken, vil det ved iakttakelse av forsvarlige smitteverntiltak ikke være utvist en tilstrekkelig straffverdig grad av smittefarlig atferd. Det sentrale er at partene har tatt aktive skritt for å redusere smittefaren ved forsvarlige tiltak, og med dette vist den påkrevede omsorg for hverandre og for samfunnets interesse i å hindre spredning av alvorlige smittsomme sykdommer. Dette gjelder selv om smitteverntiltaket, for eksempel bruk av kondom, ikke har eliminert smittefaren fullstendig, og selv om smittefaren skulle materialisere seg slik at smitte faktisk overføres.

Departementet viser til at dersom også beskyttet seksuell omgang skulle være straffbar på grunn av den reduserte, men gjenstående smittefaren, ville dette begrense de aktuelle personenes livsutfoldelse i for sterk grad ved smittefare som varer livet ut, se utredningen punkt 11.2.2.7 side 259.

Bestemmelsen har en generell utforming og kommer til anvendelse ikke bare ved seksuell smitte, men ved alle aktuelle sykdommer som omfattes av straffebudet. Departementet antar likevel at den i praksis vil ha størst betydning i de førstnevnte tilfellene.

Departementet er enig med utvalget i at hva som ved den enkelte sykdom generelt kan anses som et forsvarlig smitteverntiltak, må vurderes ut fra råd og anbefalinger fra helsemyndighetene. Dette gjelder særlig råd og anbefalinger fra Folkehelseinstituttet. Slike råd og anbefalinger vil kunne variere over tid, i tråd med at det faglige kunnskapsgrunnlaget og den medisinske utviklingen endres. Etter smittevernloven § 7-9 påligger det Folkehelseinstituttet å gi bistand, råd, veiledning og informasjon om smittsomme sykdommer, smittevern og valg av smitteverntiltak.

Ordlyden setter ingen nærmere krav med hensyn til hva slags smitteverntiltak det kan være tale om, utover at det som nevnt må dreie seg om et forsvarlig smitteverntiltak. Departementet mener i likhet med utvalget at fysiske, ytre smittevernmetoder, slik som kondom eller tilsvarende, omfattes. Seksualteknikker vil også kunne omfattes.

I motsetning til utvalget mener departementet at også vellykket medisinsk behandling av hiv bør omfattes av bestemmelsen. Departementet viser her til de faglige innspillene i Folkehelseinstituttets høringsuttalelse, hvor det fremgår at kunnskapsgrunnlaget om medisinsk behandling av hivsmitte har endret seg de siste år, og at smitterisikoen fra velbehandlede hivpositive personer må anses minimal, og i praksis lavere, enn smitterisiko ved kondombruk hos ikke-behandlede.

Utover at det må dreie seg om et forsvarlig smitteverntiltak, er det en forutsetning at smitteverntiltaket i det konkrete tilfellet rent faktisk har blitt gjennomført på en forsvarlig måte, for eksempel at kondomet ble benyttet under hele samleiet eller at den smittede har fulgt opp det medisinske behandlingsopplegget i tråd med de medisinske anbefalingene.

8.7 Samtykke

8.7.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 237 annet ledd fastsetter at straff ikke kommer til anvendelse når den som er blitt smittet av en seksuelt overførbar sykdom, eller blitt utsatt for slik smittefare, er ektefelle eller samboer med gjerningspersonen, og ektefellen eller samboeren på forhånd har samtykket i å bli utsatt for slik fare. Det stilles ikke formkrav til samtykket.

8.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett om at samtykke skal være straffriende ved seksuell omgang. Samtidig foreslås enkelte innholdsmessige endringer.

For det første foreslår utvalget at det ikke skal oppstilles noen begrensninger med hensyn til den personkrets som kan samtykke. Etter gjeldende rett er samtykkeregelen forbeholdt personer som er i ekteskap eller samboerskap. Ved vurderingen har utvalget lagt vekt på at seksuell omgang forekommer i mange ulike relasjoner, og retten til selvbestemmelse bør tillegges vekt selv om straffebudet ikke bare skal beskytte enkeltindivider, men også skal verne om folkehelsen.

For det andre foreslår utvalget at det skal stilles visse formkrav til samtykket. Etter gjeldende rett stilles det ingen formkrav. Utvalget foreslår at samtykke må avgis i nærvær av helsepersonell i forbindelse med at partene sammen er til smittevernveiledning for å være straffriende. Utvalget har lagt vekt på at den ikke-smittede personen skal bli kjent med hva samtykket innebærer, samtidig som det skapes notoritet ved at samtykke avgis i nærvær av en tredjepart og nedtegnes i pasientjournal. Utvalget peker på at et samtykke som ikke følger de fastsatte formkravene likevel kan få betydning ved vurderingen av om det er utvist hensynsløs atferd og ved straffutmålingen.

8.7.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene som har kommentert samtykkespørsmålet særskilt støtter at samtykke skal frita for straff. Høringsinstansene er generelt positive til å utvide personkretsen. Ingen av høringsinstansene tar til orde for å opprettholde nåværende rettstilstand om at samtykke bare er straffriende mellom ektefeller og samboere.

Høringsinstansene er derimot delt når det gjelder spørsmålet om og i hvilken utstrekning det bør oppstilles formkrav. Advokatforeningen mener det ikke bør oppstilles egne formkrav og viser til at det ikke er noe formkrav etter straffeloven § 276 om straffriende samtykke for kroppskrenkelser/skader. Oslo kommune, Oslo universitetssykehus, HivNorge, Legeforeningen og flere andre høringsinstanser mener de foreslåtte formkravene vil være vanskelig å håndtere i praksis og kunne vært gjort enklere, men flere av høringsinstansene støtter likevel forslaget etter en totalvurdering. Folkehelseinstituttet mener formkravet kunne vært begrenset til en skriftlig samtykkeerklæring mellom partene, men peker samtidig på at en så vid samtykkeregel kan medføre bevisproblemer og ønskeligheten av at den som samtykker har fått nødvendig smittevernveiledning. Riksadvokaten har ingen innvendinger til utvalgets forslag.

Helsedirektoratet støtter at samtykke skal frita for straff, men har prinsipielle innvendinger mot formkravene. Helsedirektoratet peker på at det å dokumentere i journalen hvorvidt en person har samtykket til seksuell omgang med en smittet person og dermed utsetter seg for en viss risiko, har helt andre formål enn det tradisjonelle formålet med journalføring, som er å sikre at opplysninger som er nødvendige og relevante for en forsvarlig behandling av pasienten blir nedtegnet og kan gjenfinnes. Legen får etter forslaget en form for notarialfunksjon, og Helsedirektoratet peker på at det ikke er gitt at helsepersonell har tilstrekkelig kunnskap til å forsikre seg om det foreligger et gyldig samtykke til å utsette seg for smittefare. Helsedirektoratet foreslår på denne bakgrunn at partene som har vært til smittevernveiledning i stedet kan benytte et samtykkeskjema og at dette kan oppbevares av partene selv.

8.7.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at straffebudet bør videreføre en bestemmelse om samtykke. Når det gjelder det nærmere innholdet i samtykkebestemmelsen, skiller departementets vurdering seg på ett punkt fra utvalgets, se nærmere under.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at kretsen av personer som skal kunne gi straffriende samtykke bør være ubegrenset – altså ikke begrenset til ektefeller og samboere slik som etter gjeldende rett. Etter departementets vurdering bør individenes selvbestemmelsesrett tillegges vesentlig vekt også utenfor ekteskap og samboerforhold. Ingen av høringsinstansene har tatt til orde for å opprettholde gjeldende rett om at samtykke bare skal være straffriende for ektefeller og samboere.

Departementet mener i likhet med utvalget at det må sikres at samtykket er tilstrekkelig informert. Den som samtykker bør så langt som mulig være i stand til forstå rekkevidden av samtykket og ha mulighet til å vurdere konsekvensene av å utsette seg for smittefare. På denne bakgrunn mener departementet det må oppstilles vilkår om at partene sammen har mottatt smittevernveiledning fra helsepersonell før straffriende samtykke kan gis.

Enkelte høringsinstanser har vært kritiske til utvalgets forslag om forutgående smittevernveiledning. Olafiaklinikken viser i sin høringsuttalelse til at de foreslåtte formkravene bare vil fungere i parforhold der begge parter har mulighet til og ønsker å møte til felles smittevernveiledning. Oslo kommune og flere andre høringsinstanser mener også at formkravene utvalget har foreslått er urealistiske i praksis.

Departementet kan ikke utelukke at kravet til forutgående smittevernveiledning for enkelte personer vil kunne oppleves problematisk å gjennomføre i praksis. Departementet mener likevel det bør sikres at den som samtykker til å utsette seg for å bli smittet av en alvorlig smittefarlig sykdom gjør dette på et tilstrekkelig informert grunnlag. Etter departementets syn kan dette hensiktsmessig oppnås ved et krav om forutgående smittevernveiledning.

Departementet går på denne bakgrunn inn for at straffriende samtykke gjøres betinget av at partene sammen har mottatt smittevernveiledning, men utover dette stilles det ikke formkrav til samtykket. I dette ligger at departementet ikke slutter seg til utvalgets forslag om at selve samtykket må avgis i nærvær av helsepersonell. Etter departementets syn bør samtykket kunne avgis mellom partene uten andre enn partene selv er tilstede. Av bevisgrunner kan det være en fordel om samtykket nedtegnes skriftlig eller gis i nærvær av vitner, men dette bør ikke være et vilkår etter loven.

Det må ikke hefte noen ugyldighetsgrunn ved samtykket, slik som tvang eller svik – for eksempel ved at man forleder en annen til å samtykke ved bevisst å gi uriktige opplysninger om hva slags seksuelt overførbar sykdom det gjelder. Tilsvarende gjelder etter dagens rettstilstand, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 16.4 side 415.

8.8 Strafferammer og straffutmåling

8.8.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven § 237 er strafferammen for forsettlig smitteoverføring og -fare fengsel inntil 3 år, mens uaktsom (og grovt uaktsom) smitteoverføring og -fare straffes med fengsel inntil 1 år. Hvis overtredelsen er grov, forhøyes strafferammen for forsettlig overtredelse til fengsel inntil 6 år, mens uaktsom (og grovt uaktsom) overtredelse straffes med fengsel inntil 3 år, jf. straffeloven § 238.

Strafferammen for forsettlig smitteoverføring ble i 2003 forhøyet fra fengsel i 3 til 6 år. Bakgrunnen for skjerpelsen i strafferammen var at Høyesterett i Rt. 2000 s. 195 stilte spørsmål ved om den dagjeldende øvre strafferammen på 3 år i straffeloven 1902 § 155 var vel overveiet fra lovgivers side, særlig med sikte på overføring av hivinfeksjon.

8.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre strafferammene i gjeldende rett med én endring. Etter utvalgets forslag skal grov smitteoverføring og -fare kunne straffes med fengsel inntil 6 år også ved grovt uaktsomme overtredelser, jf. utvalgets forslag til straffeloven § 237 femte ledd. Dette innebærer en utvidelse av strafferammen i forhold til gjeldende rett. Etter gjeldende rett er strafferammen for grov smitteoverføring og -fare fengsel inntil 3 år i tilfeller av grov uaktsomhet.

I utvalgets forslag til § 237 femte ledd er det opplistet tre momenter det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om overtredelsen er grov: om smitten har ført til tap av liv, om smitten er overført til to eller flere personer eller om smitten er overført ved atferd som er særlig hensynsløs.

Etter utvalgets vurdering bør selve straffutmålingen langt på vei følge rettspraksis etter straffeloven 1902 § 155, men straffenivået bør under visse forutsetninger ligge noe lavere. For eksempel mener utvalget at bot og/eller betinget fengsel bør kunne være aktuell reaksjon i saker som gjelder relativt få tilfeller av smittefare uten at den smittede har opptrådt hensynsløst.

8.8.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot utvalgets forslag til strafferammer.

Når det gjelder straffutmålingen, mener HivNorge at hovedregelen bør være at det reageres med bot eller betinget fengsel når smitte ikke er overført. HivNorge mener også at dersom det ikke gjøres unntak for straff for «one night stands» må bot eller betinget fengsel også vurderes i disse tilfellene, selv når smitte er overført. HivNorge er videre positive til at utvalget påpeker at hel eller delvis betinget straff må kunne gis på vilkår av at domfelte følger et behandlingsopplegg.

HivNorge mener at en rekke av de dommene som har vært avsagt etter straffeloven 1902 § 155 har vært for strenge, da de i for liten grad har tatt hensyn til de formildende omstendighetene. HivNorge mener at det i en eventuell straffutmåling må legges vekt på om fornærmede har tatt en kalkulert risiko ved å ha ubeskyttet sex med en person, om det har vært vanskelig for gjerningspersonen å fortelle om egen status eller å be om at beskyttelse brukes, og om gjerningspersonen har fått adekvat oppfølgning fra helsevesenet for å få hjelp til å håndtere sitt seksualliv.

8.8.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger når det gjelder strafferammen for alminnelige og grove overtredelser, og hvilke momenter det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om overtredelsen er grov. At forslaget, for så vidt gjelder grove overtredelser, innebærer en skjerpelse i forhold til gjeldende rett, kan slik departementet ser det forsvares med at skyldkravet samtidig forhøyes til grov uaktsomhet.

Videre slutter departementet seg til utvalgets vurderinger om straffutmålingen. Departementet slutter seg herunder til at straffenivået under visse forutsetninger bør ligge noe lavere enn etter praksis om straffeloven 1902 § 155 slik at bot og/eller betinget fengsel bør kunne være aktuell reaksjon i saker som gjelder relativt få tilfeller av smittefare (dvs. uten at smitte er overført), forutsatt at den smittede ikke ved sin fremferd kan anses for å ha opptrådt hensynsløst.

Departementet går inn for å følge systematikken i straffeloven 2005 om å regulere grov overtredelse i en egen bestemmelse og foreslår på denne bakgrunn en ny bestemmelse i straffeloven § 237 a om grov smitteoverføring. Bestemmelsen tilsvarer utvalgets forslag til § 237 femte ledd. Departementet viser ellers til spesialmerknadene under i punkt 12.1.