5 Videreføring av straffansvaret?

5.1 Innledning

Et grunnleggende spørsmål i utvalgets arbeid og som departementet her skal ta stilling til, er om det i norsk rett fremdeles bør være straffbelagt å smitte andre mennesker med en alvorlig smittsom sykdom, og eventuelt å utsette andre mennesker for smittefare.

5.2 Gjeldende rett

Straffeloven §§ 237 og 238 fastsetter straff for å overføre smitte eller utsette en annen person for fare for å bli smittet av en allmennfarlig smittsom sykdom. Bestemmelsene trådte i kraft 1. oktober 2015 og viderefører rettstilstanden fra straffeloven 1902 med enkelte endringer.

Grunndeliktet er gitt i § 237, mens det i § 238 er nærmere fastsatt når overtredelsen skal anses som grov. Bestemmelsene skal verne den offentlige interessen i å beskytte samfunnet mot spredningen av allmennfarlige sykdommer, jf. spesialmerknadene i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) side 414.

5.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget foreslår å videreføre straffansvar for smitteoverføring og smittespredning i norsk rett. Utvalget er enstemmig for så vidt gjelder videreføring av straffansvar for smittespredning, se omtalen til slutt i dette punktet. For så vidt gjelder smitteoverføring mellom mennesker, har utvalget delt seg i et flertall og mindretall.

Flertallet (11 av 12 medlemmer) foreslår fortsatt kriminalisering av smitteoverføring og smittefarlig atferd, på nærmere bestemte vilkår. Flertallet mener kriminalisering er i tråd med de alminnelige prinsippene for kriminalisering i norsk rett (skadefølgeprinsippet mv.) og viser til at omstendighetene i mange av de sakene som er pådømt etter straffeloven 1902 § 155 er slik at gjerningspersonen har handlet så klanderverdig at det fremstår både riktig og rimelig med en straffereaksjon. Etter flertallets vurdering synes straffereguleringen å være i tråd med den alminnelige rettsfølelsen, og det har ikke har vært noen allmenn reaksjon mot straffebudene.

Flertallet (9 av 12 medlemmer) legger videre vekt på at å avkriminalisere smitteoverføring vil kunne oppfattes som et signal om at å smitte andre eller utsette andre for smittefare for hiv, ikke lenger er så alvorlig. Dette flertallet mener det ville være uheldig å forsterke et slikt inntrykk gjennom en fullstendig avkriminalisering eller oppheving av de særskilte straffebudene som gjelder smitteoverføring og smittefare.

Et mindretall (2 av 12 medlemmer) mener at straff bare bør kunne anvendes i tilfeller der smitte faktisk er blitt overført, og at straffebudet derfor bør utformes slik at det ikke rammer å utsette noen for smittefare når smitte ikke blir overført.

Et mindretall (1 av 12 medlemmer) mener det ikke bør gis særskilte straffebud rettet mot smitteoverføring mellom personer, slik at strafforfølgning eventuelt må skje etter de alminnelige reglene om kroppsskade. Etter dette mindretallets syn bør smitteoverføring ikke være straffbart med mindre gjerningspersonen handlet i den hensikt å smitte, og smitte faktisk ble overført. De to mindretallene (3 av 12 medlemmer) gir uttrykk for at den nåværende straffebestemmelsen ikke synes å ha forebyggende effekt.

Et samlet utvalg mener smittespredning fremdeles bør være straffbart, dvs. å spre smitte til en ubestemt gruppe gjennom luft, vann, næringsmidler osv. Skadepotensialet vil i slike tilfeller kunne være svært stort fordi smitten kan ramme en meget vid krets av mennesker, og utvalget mener det derfor ikke bør stilles de samme kravene til sykdommens alvor som ved smitteoverføring mellom mennesker. De enkelte særlovene som kan tenkes anvendt ved smittespredning, for eksempel matloven og folkehelseloven, er etter utvalgets vurdering ikke tilstrekkelige, slik at straffeloven bør ha en egen straffetrussel mot smittespredning.

5.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har generelt støttet utvalgets forslag om fortsatt straffbarhet for smitteoverføring og smittespredning, på nærmere bestemte vilkår. Ingen av høringsinstansene har gitt uttrykk for at det bør finne sted en fullstendig avkriminalisering på disse områdene. En rekke av høringsinstansene har vist til utvalgets funn om at det ikke finnes god dokumentasjon for straffereguleringens allmennpreventive effekt, men heller ikke god dokumentasjon for eventuelle utilsiktede virkninger, se nærmere om utvalgets funn over i punkt 4.6.

Advokatforeningen støtter forslaget om fortsatt kriminalisering og uttaler at foreningen i likhet med utvalgets flertall frykter at «en avkriminalisering kan ha en uønsket og uheldig signaleffekt i form av utilsiktet «ufarliggjøring» av alvorlig sykdom og økt risikoatferd». Aksept uttaler i sin høringsuttalelse at de er «enige med utvalgets flertall i at straff kan komme til anvendelse ved grov uaktsom smitteoverføring eller grov smitteoverføring av en smittsom sykdom som medfører betydelig skade på kropp eller helse» og videre at det å skulle «avgrense straff til situasjoner der hensikten har vært å smitte andre, vil bli for snevert, og også meget vanskelig å bevise». Legeforeningen uttaler at foreningen både når det gjelder smitteoverføring og smittespredning, er «enig med utvalgets flertall i at det er behov for straffereaksjoner (i de kvalifisert klanderverdige tilfellene)». Helseutvalget for bedre homohelse støtter utvalgets forslag for så vidt gjelder smitteoverføring, og herunder at straffansvaret bør omfatte både faktisk smitteoverføring og det å utsette noen for smittefare.

HivNorge uttaler at organisasjonen er enig med utvalgets flertall om at det i utgangspunktet skal kunne brukes straff ved smitteoverføring mellom personer under visse forutsetninger. Organisasjonen kan «i likhet med utvalgets flertall se at den smittede i enkelte situasjoner kan ha opptrådt så klanderverdig at straff både er rimelig og riktig.» Samtidig viser organisasjonen til at når det ikke foreligger noen sikker kunnskap om hvorvidt straff virker forebyggende, må dette tale for at man ikke tillegger folkehelseperspektivet noen vekt.

Helsedirektoratet støtter utvalgets forslag og uttaler at selv om smittevernloven, folkehelseloven og ikke-rettslige virkemidler er de sentrale virkemidlene for å ivareta folkehelsen, vil det likevel under visse forutsetninger «særlig av individualpreventive årsaker, være nødvendig at det fortsatt skal være straffebelagt å smitte eller utsette noen for smitte».

Enkelte høringsinstanser har tatt til orde for en mer vidtgående avkriminalisering enn det utvalgets forslag legger opp til under henvisning til den kritikk som er fremsatt mot straffereguleringen, se over i punkt 4.6. Fellesorganisasjonen støtter utvalgets mindretall om opphevelse av straffebudet. Fellesorganisasjonen uttaler at hiv «prinsipielt er et helsemessig forhold og ikke et strafferettslig», og viser til at straffebudet etter deres syn ikke bidrar til å redusere smittetallene, men snarere fører til stigmatisering og diskriminering. NyePluss skriver at det er helt udokumentert at kriminalisering i Norge virker skadeforebyggende, at studier viser at kriminalisering virker mot sin hensikt, og at smittevernloven er et tilstrekkelig virkemiddel i så måte.

Landsforeningen for hjerte- og lungesyke (LHL) mener straffebudet bør fjernes i sin helhet da det etter deres syn ikke virker forebyggende, men bidrar til «å øke stigmatisering og avstand mellom sårbare grupper og helsevesenet». Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH) mener straffebestemmelsen bør fjernes og uttaler at foreningen «tror at en redusert stigmatisering vil kunne føre til mindre skamfølelse og mer åpenhet, noe som igjen vil kunne bidra positivt og redusere faren for at flere blir utsatt for smitte».

5.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets (flertallets) forslag om at smitteoverføring og smittespredning fremdeles skal være straffbelagt i norsk rett, på de vilkår og med de endringer av gjeldende rett som departementet går inn for i proposisjonen her.

Departementet deler utvalgets vurdering om at fortsatt kriminalisering av smitteoverføring og smittespredning, på nærmere bestemte vilkår, er i tråd med de grunnleggende prinsippene for kriminalisering i norsk rett. Kriminalisering av overføring og spredning av alvorlige smittsomme sykdommer, og atferd som utsetter andre for slik fare, ligger etter departementets syn innenfor kjernen av skadefølgeprinsippet. Regler om smittespredning skal verne allmennheten mot spredning av farlige sykdommer, samtidig som de også har et klart preg av individvern. Departementet viser videre til at ingen av høringsinstansene har tatt til orde for en fullstendig og generell avkriminalisering verken når det gjelder smitteoverføring eller smittespredning. Spørsmålet som reises er ikke om det bør finne sted en fullstendig avkriminalisering på området, men om det bør skje en viss avkriminalisering, og hvor vidtgående avkriminaliseringen i så fall bør være.

Utvalgets mindretall og enkelte høringsinstanser har tatt til orde for at det som følge av de særlige argumenter som gjør seg gjeldende i relasjon til hivsmitte, bør finne sted en langt mer vidtgående avkriminalisering enn det utvalget foreslår, eventuelt en tilnærmet fullstendig avkriminalisering. Hovedinnvendingene fra disse hold går ut på at straffereguleringen virker stigmatiserende overfor hivsmittede personer og ikke har dokumentert preventiv effekt, men tvert imot kan virke mot sin hensikt, se blant annet nærmere over i punkt 4.6 og utredningen kapittel 10.

Departementet legger på dette punkt til grunn utvalgets funn om at få eller ingen studier på en fullgod måte har dokumentert direkte sammenhenger mellom strafferegulering og hivpositives opplevelse av diskriminering/stigmatisering eller sammenhenger mellom strafferegulering og villighet til test eller hivnegatives valg av beskyttelsesstrategier, se nærmere over i punkt 4.6. Etter departementets vurdering bør det ikke være et avgjørende argument i retning av fullstendig eller tilnærmet fullstendig avkriminalisering, at utvalget ikke har funnet god dokumentasjon for om og i hvilket omfang straffereguleringen faktisk virker preventivt. Departementet viser til at utvalget heller ikke har funnet god dokumentasjon for eventuelle utilsiktede virkninger som kan undergrave den preventive virkningen.

Departementet mener videre at det ikke bør være et avgjørende argument i retning av fullstendig eller tilnærmet fullstendig avkriminalisering, at andre rettslige og ikke-rettslige virkemidler spiller en viktigere rolle enn straffereguleringen i det forebyggende arbeidet mot smittespredning. Her, som på mange andre livsområder, er ikke straffereguleringen i seg selv ment å utgjøre den primære forebyggende faktor. Andre virkemidler spiller en langt viktigere rolle i det forebyggende arbeidet. Etter departementets vurdering er det likevel behov for å kunne reagere med straff mot de alvorligste tilfellene. Departementet slutter seg til utvalgets flertalls vurdering, som også har fått støtte fra flere av høringsinstansene, om at omstendighetene i mange av de sakene som er pådømt etter straffeloven 1902 § 155, er slik at gjerningspersonen har handlet så klanderverdig at det er riktig med en straffereaksjon. Det vises til redegjørelsen for rettspraksis foran i punkt 4.3 og utvalgets omtale av de enkelte saker i utredningen punkt 5.2.2.17 side 97 flg.

Etter departementets syn oppstiller anbefalingene fra UNAIDS i praksis en for høy terskel for når straffansvar skal kunne pådras. Som nevnt over i punkt 4.5 går UNAIDS blant annet inn for at straff kun skal kunne anvendes der smitte faktisk er blitt overført og dette har vært gjerningspersonens hensikt. Departementet mener i likhet med utvalgets flertall at straffebudet vil få et for snevert anvendelsesområde, både når det gjelder den objektive gjerningsbeskrivelsen og skyldkravet, dersom anbefalingene fra UNAIDS skal følges opp i ethvert henseende. På denne bakgrunn har departementet ikke funnet å kunne foreslå en regulering som fullt ut samsvarer med UNAIDS’ anbefalinger. Samtidig er flere av forslagene departementet går inn for i proposisjonen her, i tråd med UNAIDS’ anbefalinger. Bestemmelsene som foreslås i proposisjonen her retter seg mot alvorlige sykdommer generelt og ikke spesielt mot hiv. Utenriksdepartementet uttaler i sin høringsuttalelse at UNAIDS ikke er motstander av straffebud som spesifikt retter seg mot overføring av farlige sykdommer generelt. Videre gjøres det klart i lovteksten at straffebudet ikke rammer tilfeller der forsvarlige smitteverntiltak er iakttatt, hvilket blant annet omfatter kondom og medisinsk behandling for hivsmitte. Det gjøres også klart at straffebudet ikke vil ramme visse enkeltstående tilfeller av smittefarlig seksuell omgang. Departementet viser ellers til behandlingen av de enkelte spørsmål under.

Departementet finner samtidig grunn til på nytt å understreke viktigheten av at fordommene mot hivsmitte bekjempes med egnede virkemidler, slik departementet også uttrykte i forarbeidene til straffeloven § 237, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 5.8.5.1 side 118.