5 Grunnloven og internasjonale forpliktelser
5.1 Menneskerettslige forpliktelser
Som redegjort for i punkt 3.3, kan konverteringsterapi være skadelig for dem som utsettes for det. De mest inngripende formene for konverteringsterapi aktualiserer skeives vern mot nedverdigende og umenneskelig behandling og tortur etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 7. En rekke av disse handlingene rammes allerede av eksisterende straffebud til vern om den personlige frihet og integritet, se punkt 4 og 8.7.4. Mindre inngripende handlinger kan imidlertid også aktualisere skeives rettigheter til privatliv, jf. EMK artikkel 8.
Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har i dom av 22. mars 2016 Sousa Coucha mot Portugal¸ avsnitt 27, uttalt at seksuell orientering og kjønnsidentitet er vernet av artikkel 8, og at disse egenskapene utgjør en grunnleggende del av en persons identitet. Departementet anser at et forbud mot konverteringsterapi er med på å sikre skeives rettigheter etter EMK artikkel 8. Dette understøttes av at Europarådets kommissær for menneskerettigheter i en uttalelse 16. februar 2023, kalt Nothing to cure: putting an end to so-called «conversion therapies» for LGBTI people, har oppfordret medlemsstatene til å forby konverteringsterapi. Det samme har en uavhengig ekspert utnevnt av FNs menneskerettsråd, blant annet under henvisning til at denne typen metoder krenker SP, se rapporten presentert til FNs menneskerettighetsråd «Practices of so-called ‘conversion therapy’» avsnitt 83 flg.
Samtidig kan et forbud mot konverteringsterapi etter omstendighetene utgjøre et inngrep i retten til privatliv i EMK artikkel 8 og retten til religionsfrihet i EMK artikkel 9.
EMD har ved gjentatte anledninger fremholdt at religionsfrihetens kjerne er tros- og tankefriheten, som er en absolutt og ukvalifisert rettighet, se eksempelvis EMDs dom 15. januar 2013 Eweida m.fl. mot Storbritannia avsnitt 82. Samtidig har EMD uttalt at artikkel 9 også omfatter retten til ulike former for religionsutøvelse. Dette inkluderer retten til å forkynne en bestemt religiøs oppfatning.
Andre religiøst motiverte handlinger enn forkynning nyter et visst vern, i den utstrekning de har tilstrekkelig nær og direkte tilknytning («a sufficiently close and direct nexus») til den underliggende trossetningen og ikke påvirker andre negativt. Likevel er det en forholdsvis vid adgang til å legge begrensninger på aspekter ved religiøst liv som de troende anser som essensielle, for eksempel å spise kjøtt slaktet på en spesifikk måte, jf. EMDs storkammerdom 27. juni 2000 Cha’are Shalom Ve Tsedek mot Frankrike avsnitt 73.
Det følger dessuten av EMDs rettspraksis at ikke enhver handling som er inspirert, motivert eller påvirket av religiøs tro, utgjør religionsutøvelse i den forstand artikkel 9 sikter til. Noen religiøst motiverte handlinger nyter ikke vern etter EMK artikkel 9 overhodet, enten fordi de mangler den nødvendige tilknytningen til en trossetning, eller fordi de er skadelige. EMD har i dommen Kokkinakis mot Hellas, 25. mai 1993, avsnitt 48, slått fast at selv om retten til religionsfrihet inkluderer retten til å forsøke å overbevise andre gjennom forkynning, omfatter retten ikke å utøve utilbørlig press overfor sårbare personer («exerting improper pressure on people in distress or in need»). Et konkret eksempel på slik upassende forkynning finnes i EMDs dom Larissis m.fl. mot Hellas, 24. februar 1998, som gjaldt greske militæroffiserer som hadde forkynt en viss religiøs oppfatning overfor soldater som var underordnet dem. EMD la til grunn at de hierarkiske strukturene i militæret påvirker alle sider av forholdet mellom militært personell, slik at det er vanskelig for underordnede å motsette seg forkynning fra overordnede. EMD uttalte derfor (avsnitt 51) at samtaler som i det sivile liv kunne fremstå som en uskyldig meningsutveksling («an innocuous exchange of ideas») innenfor militære rammer kunne anses som en form for trakassering eller utøvelse av utilbørlig press og maktmisbruk («a form of harassment or the application of undue pressure in abuse of power»).
Avgjørelsene viser at EMD aksepterer begrensninger også i ytringer og handlinger som isolert sett ikke er utilbørlige, dersom de fremsettes i en sammenheng hvor det kan være vanskelig for mottakerne å motsette seg dem. Dette gjelder også der mottakerne foregir å samtykke til handlingene.
Inngrepsvurderingene er gjort med grunnlag i hvordan rettighetene er kommet til uttrykk i EMK. Grunnloven § 102 skal tolkes i lys av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17, jf. dommen inntatt i Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57. I samme avsnitt presiserte Høyesterett likevel at praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene. Det foreligger for øvrig ingen rettskilder som tilsier at Grunnloven § 16 går lenger enn EMK artikkel 9 og SP artikkel 18. Etter EMK artikkel 10 er det enkelte ytringer som ikke nyter beskyttelse etter ytringsfriheten overhodet, i motsetning til etter Grunnloven § 100. Departementet antar at denne ulikheten har begrenset betydning i praksis, da det etter Grunnloven § 100 normalt kan gjøres inngrep i ytringer som ikke nyter vern overhodet etter EMK artikkel 10.
5.2 Forholdet til EØS-avtalen
Forbudet mot konverteringsterapi kan tenkes å utgjøre EØS-rettslige restriksjoner i reglene om fri flyt av arbeidskraft, tjenester og etableringsretten. Det foreslåtte forbudet er et forbud mot en bestemt aktivitet og omfattes av restriksjonsforbudet, som skal forstås bredt, jf. C-555/19 avsnitt 43 og 44.
Departementet vurderer at det primært er forbudet mot restriksjoner i retten til fri flyt av tjenester som er praktisk ved et forbud mot konverteringsterapi, for eksempel ved at utenlandske tilbydere ikke får utføre de kriminaliserte tjenestene overfor norske borgere, eller ved at norske borgere ikke kan medvirke til at andre mottar de kriminaliserte tjenestene i andre EØS-stater. Samtidig vil det være praktisk at forbudet utgjør en restriksjon av etableringsrettens adgang til å etablere tjenestevirksomhet i en annen EØS-stat, for eksempel der tilbydere av de kriminaliserte tjenestene fra andre EØS-stater ikke kan opprette en filial i Norge. Vurderingen av adgangen til å gjøre unntak for reglene om fri bevegelighet er imidlertid tilnærmet lik uavhengig av hvilke av de fire friheter som hindres. Departementet tar dermed utgangspunkt i vurderingen av adgangen til å gjøre unntak for retten til fri flyt av tjenester.
I henhold til EØS-avtalen artikkel 36 (1) skal det ikke gjøres restriksjoner i adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i EØS-statene som er etablert i en annen stat enn tjenestemottakeren. Videre skal tjenesteyteren kunne utøve sin virksomhet i en annen stat på samme vilkår som vedkommende stat fastsetter for sine egne statsborgere, se art. 37 (2). I tillegg følger det av tjenestedirektivet art. 16 (1) at medlemsstaten der tjenesteytingen finner sted skal sikre adgangen til å starte og utøve tjenestevirksomhet på sitt territorium. Utgangspunktet er derfor at personer og selskaper har en rett til å yte og motta tjenester innenfor EØS-statene.
Det kan imidlertid gjøres begrensninger i disse rettighetene av hensyn til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen, jf. EØS-avtalen artikkel 39, jf. Art. 33, eller etter nærmere domstolsutviklede prinsipper. Reglene er i prinsippet de samme for arbeidskraft og etableringsretten. De unntakene som følger av EØS-avtalens hoveddel gjelder direkte diskriminerende eller opprinnelsesbaserte tiltak. Forbudet mot konverteringsterapi er imidlertid ikke nasjonalitetsbestemt, og unntak må dermed begrunnes i de domstolsutviklede prinsipper.
«De grunnleggende rettigheter» som ligger til grunn som prinsipper for EØS-retten gjelder i alle situasjoner der EØS-retten kommer til anvendelse og kan påberopes gjennom grunnlaget «tvingende allmenne hensyn». De aktuelle nasjonale tiltak omfattes av de tillatte unntak bare dersom de er forenelige med de grunnleggende rettigheter, jf. E-14/15 avsnitt 123. I fastleggingen av disse er EMK og EMDs avgjørelser viktige kilder, jf. samme avsnitt. Ettersom forbudene vurderes å være i overensstemmelse med EMK, og til en viss grad også er begrunnet med rettigheter i EMK, vil forbudene dermed kunne rubriseres under dette grunnlaget.
Videre er forbudene gitt blant annet i det formål å verne om folkehelsen, som er relevant for tjenesterestriksjoner jf. EU-domstolens praksis og tjenestedirektivet 2006/123/EF fortalepunkt 40.
Kravet til egnethet innebærer at hindringen i fri bevegelighet rent faktisk er egnet til å ivareta de hensyn som begrunner den. Departementet viser til departementets vurderinger av kriminaliseringsspørsmålet under punkt 7.4. Et effektivt straffebud vil ha en avskrekkende effekt og tydelig signalisere at de straffbare handlingene ikke anses som en akseptabel praksis i samfunnet. Videre vil et straffebud ha pedagogiske og preventive virkninger ved å øke kunnskapen og bevisstheten om hva slags handlinger som er ulovlige.
I kravet til om at hindringen skal være nødvendig, ligger at de hensyn som skal ivaretas ikke kan ivaretas med mindre inngripende restriksjoner på retten til fri flyt av tjenester. Departementet vurderer at hensynet til å beskytte skeive som en minoritetsgruppe mot de kriminaliserte handlingene ikke kan realiseres like effektivt med mindre inngripende restriksjoner.
Et alternativ til et forbud kan være å innføre en lisensordning, for på den måten kunne regulere praksisen med konverteringsterapi. Departementet vurderer at de kriminaliserte handlingene har et alvorlig skadepotensial og at det vil være store individuelle forskjeller i hvordan skeive responderer på konverteringsterapi. Det vil derfor ikke være mulig å regulere praksis gjennom en lisensordning for å sikre at mottakerne ikke tar skade av handlingene. Videre vil departementet påpeke at tilbud og utførelse av de kriminaliserte handlingene bygger på en grunnleggende forutsetning om at enkelte typer seksuell orientering eller kjønnsidentitet er uønsket, mindreverdig eller sykelig. Følgelig er det etter departementets syn ikke mulig å regulere utøvelse av konverteringsterapi på en annen måte enn gjennom et forbud slik som skissert her.
Departementet viser for øvrig til at Europaparlamentet i resolusjon av 16. september 2021 «Identifying gender-based violence as a new area of crime listed in Article 83(1) TFEU» uttaler at parlamentet «strongly encouraged Member States to adopt laws and policies banning conversion therapy».
Departementet vurderer derfor at forbudene vil utgjøre en lovlig restriksjon i retten til fri bevegelighet etter EØS-retten.