3 Gjeldende rett

3.1 Oversikt

Straffeloven inneholder ikke i dag et eget straffebud rettet direkte mot deling av krenkende bilder. Det finnes imidlertid flere ulike straffebud som kan ramme ulike former for befatning med slikt materiale, selv om det ikke fremgår uttrykkelig av lovteksten. De mest aktuelle bestemmelsene er straffeloven § 266 om hensynsløs atferd og § 267 om krenkelse av privatlivets fred. Som det vil fremgå av redegjørelsen i punkt 3.2 og 3.3 nedenfor, fanger imidlertid ikke disse bestemmelsene opp alle situasjoner der krenkende bilder deles uten samtykke fra den avbildede. For tilfeller der den avbildede er eller fremstår som under 18 år, og det dreier seg om seksualisert materiale, gir straffeloven § 311 et vidtrekkende vern mot produksjon, anskaffelse, besittelse og spredning.

I tillegg til bestemmelsene i straffeloven beskytter åndsverkloven § 104 retten til eget bilde. Overtredelse av bestemmelsen er straffbart i medhold av åndsverkloven § 79.

3.2 Straffeloven § 266 om hensynsløs atferd

Straffeloven § 266 rammer den som ved skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd forfølger en person eller på annen måte krenker en annens fred. Bestemmelsen viderefører i all hovedsak straffeloven 1902 § 390 a. Strafferammen for overtredelse av bestemmelsen er bot eller fengsel inntil 2 år. Domfellelse krever at gjerningspersonen har handlet forsettlig, jf. straffeloven §§ 21 og 22.

Straffeloven § 266 er i praksis benyttet i flere saker om deling av privatlivskrenkende bilder. Et eksempel finnes i Borgarting lagmannsretts dom 17. september 2009 (RG 2009 s. 1153), der domfelte som ledd i ulike hensynsløse handlinger hadde lagt ut to bilder på Internett som viste fornærmede utføre seksuelle handlinger. Et annet eksempel er Borgarting lagmannsretts dom 24. september 2020 (LB-2020-14210), der en gutt på 18 år og 9 måneder ble dømt for overtredelse av bestemmelsen etter å ha spredt et filmopptak som viste samleie mellom to ungdommer. Integritetskrenkende filming eller fotografering kan etter omstendighetene også rammes av straffebudet.

En forutsetning for straffansvar etter § 266 er at handlemåten kan karakteriseres som «hensynsløs». En fredskrenkelse rammes derfor bare av bestemmelsen hvis den er kvalifisert klanderverdig, jf. Rt. 2014 s. 669 avsnitt 17. I tillegg er det et vilkår at handlingen «krenker en annens fred». Det innebærer at straffebudet bare kan anvendes når det ligger innenfor gjerningspersonens forsett at fornærmede skal oppfatte krenkelsen. I Ot.prp. nr. 41 (1954) side 23 uttales:

«Hensynsløs adferd som man ikke regner med skal bli oppfattet av den det går ut over, faller utenfor. Eksempel: En person følger etter en vanfør og etterligner hans halting for å forlyste omgivelsene, men tror ikke at den vanføre skal oppdage det. Som andre eksempler kan nevnes utspeiding av andres privatliv, især i seksuelt øyemed (‘kikking’), avlytting av andres telefonsamtaler, og hemmelig opptak på lydbånd som aktes brukt til selskapsforlystelse uten vedkommendes vitende. Det kan nok også her være behov for strafferettslig vern, men krenkelsene er av en annen art enn dem utkastet tar sikte på…»

Denne forståelsen av bestemmelsens virkeområde er også lagt til grunn i nyere rettspraksis, jf. HR-2019-563-A. Saken gjaldt en mann som på kveldstid hadde kikket inn gjennom vinduer i ulike boliger, og i tre tilfeller filmet eller fotografert unge kvinner inne i boligene. Lagmannsretten hadde i sin bevisbedømmelse lagt til grunn at gjerningspersonen ikke hadde forsett om at fornærmede skulle oppfatte krenkelsen, blant annet fordi han hadde opptrådt svært forsiktig og forsøkt å unngå å bli oppdaget. Etter å ha gjennomgått lovhistorien konkluderte Høyesterett med at det er et vilkår for straffansvar etter § 266 at gjerningspersonen har slikt forsett. I dommen ble det i tillegg uttalt at det er et objektivt vilkår for straff etter bestemmelsen at fornærmede faktisk blir kjent med den krenkende handlingen, jf. avsnitt 22 og 28.

Det vises også til HR-2017-1245-A, der en 16 år gammel gutt hadde tatt bilder med seksuelt krenkende innhold av fornærmede uten hennes samtykke, og sendt dem til to kamerater. Bildene ble senere spredt i ungdomsmiljøet. Høyesterett la til grunn at handlingen var omfattet av det objektive gjerningsinnholdet i straffeloven 1902 § 390 a. Det fremgikk av lagmannsrettens begrunnelse at det var «påregnelig» for 16-åringen at bildet ble spredt i ungdomsmiljøet. Etter Høyesteretts syn ga ikke dette tilstrekkelig grunnlag for å bygge på at forsettet omfattet at fornærmede skulle oppfatte krenkelsen (avsnitt 22). Lagmannsrettens kjennelse ble derfor opphevet.

Kravet om at gjerningspersonens forsett må omfatte at fornærmede oppfatter krenkelsen, innebærer at § 266 ikke nødvendigvis vil være anvendelig i tilfeller der et krenkende bilde kun deles til én eller et fåtall personer. Hvis et bilde deles til et større antall personer, for eksempel på Facebook, vil dette kunne stilles seg annerledes. I avgjørelsen fra Borgarting lagmannsrett nevnt foran (LB-2020-14210), hadde gjerningspersonen delt filmopptaket til totalt 16 personer på meldingstjenesten Messenger. Disse personene tilhørte det samme ungdomsmiljøet som fornærmede. Lagmannsretten fant det i denne saken ikke tvilsomt at gjerningspersonen holdt det for mest sannsynlig at også fornærmede ville bli kjent med filmens innhold og spredningen av den.

3.3 Straffeloven § 267 om krenkelse av privatlivets fred

Straffeloven § 267 rammer den som gjennom offentlig meddelelse krenker privatlivets fred. Strafferammen for overtredelse av bestemmelsen er bot eller fengsel inntil 1 år. Domfellelse krever at gjerningspersonen har handlet forsettlig, jf. straffeloven §§ 21 og 22.

Et vilkår for straffansvar etter § 267 er at det foreligger en «offentlig meddelelse». Begrepet «meddelelse» innebærer et krav om formidling av informasjon. Denne meddelelsen kan variere i form. Det kan være tale om skriftlige eller muntlige utsagn, meddelelser gjennom fotografier, andre bilder, filmopptak mv.

Straffeloven § 10 annet ledd inneholder en legaldefinisjon av når en handling skal anses «offentlig». Bestemmelsens første punktum fastsetter at en handling er offentlig når den er foretatt i nærvær av et større antall personer, eller når den lett kunne iakttas og er iakttatt fra et offentlig sted. Hvis handlingen består i fremsettelse av en ytring, følger det av annet punktum at handlingen er offentlig når den «er fremsatt på en måte som gjør den egnet til å nå et større antall personer». Sistnevnte alternativ ble inntatt i den tilsvarende definisjonen i straffeloven 1902 etter at Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2012 s. 1211 kom til at uttalelser fremsatt i en blogg på Internett ikke var fremsatt «offentlig» i straffelovens forstand, jf. Prop. 53 L (2012–2013) punkt 2 side 1.

Alternativet i annet punktum er medienøytralt, det vil si at det omfatter ytringer som fremsettes i blant annet radio, fjernsyn og over åpne internettsider. Det sentrale etter bestemmelsen er ikke hvordan ytringen er formidlet, men om ytringen er fremsatt på en måte som er egnet til å nå et større antall personer. I forarbeidene er det lagt til grunn at mer enn ca. 20–30 personer utgjør «et større antall», jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 12.2.2 side 164 og Prop. 53 L (2012–2013) punkt 3.6 side 6. Det kreves ikke at ytringen faktisk ble mottatt av så mange personer – det er tilstrekkelig at den var egnet til det. I forarbeidene er det presisert at en ytring kan være offentlig selv om den er fremsatt på en nettside som er betinget av innlogging eller passord, jf. Prop. 53 L (2012–2013) punkt 3.6 side 6.

For at deling av privatlivskrenkende bilder skal rammes av straffeloven § 267, kreves det etter dette at delingen har skjedd på en måte som er egnet til å nå mer enn 20 til 30 personer. I tråd med dekningsprinsippet må også gjerningspersonens forsett omfatte dette, jf. straffeloven § 25. Ved publisering av privatlivskrenkende bilder i sosiale medieplattformer hvor 20 til 30 personer har eller kan få tilgang til materialet, vil vilkåret om offentlig meddelelse være oppfylt. Vilkåret vil derimot som utgangspunkt ikke være oppfylt dersom bildene sendes på direktemelding til noen få personer, eller der bildene deles i en lukket gruppe hvor bare få personer har eller kan få tilgang. Dersom avsender regner det som sannsynlig at bildet vil bli spredt videre, og dermed vil være egnet til å nå et større antall personer, vil imidlertid vedkommende kunne straffes for medvirkning eller forsøk, jf. straffeloven §§ 15 og 16.

Kravet om at meddelelsen må være «offentlig», innebærer at selve fotograferingen eller filmingen ikke rammes av straffeloven § 267. Fotografering eller filming kan imidlertid etter omstendighetene utgjøre medvirkning.

Straffansvar etter § 267 forutsetter at den offentlige meddelelsen «krenker privatlivets fred». Det innebærer at meddelelsen må inneholde «personlige opplysninger som objektivt sett har en viss grad av sensitivitet», jf. blant annet Rt. 2010 s. 258 avsnitt 50. Det kreves imidlertid ikke så mye før sensitivitetskravet er oppfylt. Uttrykket «krenker» innebærer et krav om at meddelelsen må være rettsstridig, noe som først og fremst beror på om en straffesanksjonering vil utgjøre en krenkelse av ytringsfriheten, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) side 425. Vilkåret om at meddelelsen «krenker privatlivets fred», innebærer antakelig at gjerningspersonen må ha forsett om at fornærmede skal oppfatte krenkelsen, jf. punkt 3.2 foran om det tilsvarende vilkåret i straffeloven § 266. Spørsmålet er imidlertid ikke avklart i rettspraksis.

Krenkelser av privatlivets fred er erstatningsbetingende etter skadeserstatningsloven § 3-6, forutsatt at gjerningspersonen minst har utvist uaktsomhet.

3.4 Straffeloven § 298 om seksuelt krenkende atferd offentlig eller uten samtykke

Straffeloven § 298 retter seg mot seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd som er utøvd enten på offentlig sted (bokstav a) eller i nærvær av eller overfor noen som ikke har samtykket i det (bokstav b). Bestemmelsen svarer innholdsmessig til straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav a og b. Det gjelder generelt for seksuallovbruddene i straffeloven kapittel 26 at henvisninger om at noe har skjedd «overfor noen», må forstås slik at de også gjelder når slike handlinger foretas gjennom elektronisk kommunikasjon, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 7.9.3 side 241.

I HR-2017-1245-A, som også er omtalt i punkt 3.2 foran, tok Høyesterett stilling til tolkningen av alternativet «i nærvær av eller overfor noen som ikke har samtykket i det», jf. straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav b. Som nevnt hadde siktede i saken tatt bilder med seksuelt krenkende innhold av fornærmede uten hennes samtykke, og sendt dem til to kamerater. Høyesterett fant at det var snakk om seksuelt krenkende atferd, men la til grunn at krenkelsen ikke hadde skjedd «overfor» fornærmede, slik bestemmelsen krever (avsnitt 17):

«Når fornærmede i vår sak hverken direkte eller indirekte var adressat for oversendelsen av bildet, er man etter min vurdering utenfor det som etter en naturlig språklig forståelse kan legges i ordet ‘overfor’. Riktignok rammes fornærmede når bildet sendes til andre, og i denne mening kan man si at krenkelsen er rettet mot henne. Men ordet ‘overfor’ forutsetter – slik jeg forstår det – en mer direkte tilknytning mellom atferdshandlingen og den som rammes av den, noe eksemplene jeg tidligere har nevnt også illustrerer.»

Vilkåret om at den seksuelt krenkende atferden må ha skjedd overfor fornærmede, innebærer at straffeloven § 298 har begrenset anvendelse ved spredning av bilder med krenkende innhold. Bestemmelsen kan derimot være aktuell når noen ved bruk av elektronisk kommunikasjon sender krenkende bilder, for eksempel av eget kjønnsorgan, til personer som ikke har samtykket til det.

3.5 Straffeloven § 305 om seksuelt krenkende atferd mv. overfor barn under 16 år

Straffeloven § 305 rammer den som utviser seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd i nærvær av eller overfor barn under 16 år, eller den som tvinger eller forleder et barn under 16 år til å utvise slik atferd. Strafferammen er bot eller fengsel inntil 1 år. Bestemmelsen kan ramme den som fotograferer eller filmer et barn under 16 år i seksuelt krenkende eller uanstendige situasjoner, eller den som tvinger eller forleder et barn under 16 år til å ta eller dele slike bilder eller filmopptak av seg selv. Besittelse eller spredning av slikt materiale rammes av straffeloven § 311, jf. punkt 3.6 nedenfor.

3.6 Straffeloven § 311 om fremstilling som seksualiserer barn

Straffeloven § 311 rammer ulike befatningsmåter med fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn eller fremstillinger som seksualiserer barn. Blant annet rammer bestemmelsen den som produserer, anskaffer, besitter, skaffer seg tilgang til, overlater til en annen eller gjør tilgjengelig slike fremstillinger. Med barn menes etter bestemmelsen personer som er eller fremstår som under 18 år. Strafferammen for overtredelse av bestemmelsen er bot eller fengsel inntil 3 år.

Straffeloven § 311 retter seg mot enhver fremstilling, uansett medium, jf. Innst. O. nr. 66 (2004–2005) side 3 og HR-2019-1715-A avsnitt 18–25. Det er i utgangspunktet uten betydning for straffansvaret om fornærmede har samtykket i at bildet ble tatt eller delt. Videre stilles det etter denne bestemmelsen ikke noe krav om at gjerningspersonens forsett omfatter at fornærmede oppfatter en krenkelse, at handlingen skjer offentlig eller at den skjer overfor fornærmede. Både forsettlig og uaktsom overtredelse rammes. Ved uaktsom overtredelse er strafferammen bot eller fengsel inntil 6 måneder.

3.7 Straffeloven § 332 om heleri

Straffeloven § 332 rammer den som mottar eller skaffer seg eller andre del i utbytte fra en straffbar handling. Bestemmelsen viderefører uten realitetsendringer straffeloven 1902 § 317 første ledd første straffalternativ. Straffen for heleri er bot eller fengsel inntil 2 år.

Å sette seg selv i besittelse av eller dele krenkende bilder kan være straffbart som heleri dersom de aktuelle bildene er utbytte av en straffbar handling. Illustrerende i den forbindelse er Borgarting lagmannsretts dom 18. juni 2018 (LB-2017-161399). Siktede i saken hadde lastet ned et stort antall bilder av privat og sensitiv karakter. En del av materialet ble deretter delt videre med en større krets av personer. Lagmannsretten fant at en del av bildene var publisert på Internett uten samtykke og i strid med åndsverkloven 1961 § 45 c om retten til eget bilde, se nærmere om denne bestemmelsen i punkt 3.8 nedenfor. Noen av bildene var stjålet ved datainnbrudd. Siktede ble domfelt for forsettlig heleri av bildene, jf. straffeloven 1902 § 317 første ledd første straffalternativ.

Høyesteretts dom i den såkalte Snapchat-saken (HR-2016-2263-A), som var tilknyttet det samme saksforholdet som Borgarting lagmannsretts dom, gjaldt straffutmåling for overtredelse av straffeloven 1902 § 317 første ledd første straffalternativ, jf. åndsverkloven 1961 § 45 c, jf. § 54. Domfellelsen bygget på at domfelte hadde lastet ned og tilgjengeliggjort en stor mengde fotografier og filmer av unge kvinner uten kvinnenes samtykke. Totalt var det tale om 35 764 bilder, og bildene var sortert slik at mange av kvinnene lett kunne identifiseres.

3.8 Åndsverkloven § 104 om retten til eget bilde

Åndsverkloven § 104 trådte i kraft 1. juli 2018 og avløste åndsverkloven 1961 § 45 c uten materielle endringer, jf. Prop. 104 L (2016–2017) punkt 10.1.4 side 306.

Bestemmelsen fastsetter at et fotografisk bilde av en person som hovedregel ikke kan gjengis eller vises offentlig uten samtykke fra den avbildede. Bestemmelsen oppstiller enkelte unntak der bruken av bildet ivaretar andre interesser, særlig hensynet til ytringsfriheten. Etter første ledd bokstav a–c gjelder det unntak fra forbudet når avbildningen har aktuell og allmenn interesse, når avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet, og når bildet gjengir forsamlinger, folketog i friluft eller forhold eller hendelser som har allmenn interesse. Videre følger det av bokstav d og e at bilder også kan brukes som reklame for en fotograf på vanlig måte dersom det ikke nedlegges forbud av den avbildede, og at bilder kan brukes i biografisk skrift eller i etterforskning, som bevismiddel mv.

Alle fotografier som «avbilder en person», er vernet av bestemmelsen, herunder privatlivskrenkende bilder. De enkelte bildene i et videoopptak er å anse som fotografier i lovens forstand, jf. Rt. 1995 side 1948. Det er klart at et fotografi «avbilder» en person dersom vedkommende kan identifiseres, og det kreves ikke at hele personen er avbildet. Derimot kan det være noe uklart hvor stor grad av gjenkjennelighet som kreves, jf. Galtung, Fotografiloven med kommentarer, Oslo 1991, kapittel 15.2 side 89 og Jongers, Retten til eget bilde, Oslo 2006, punkt 3.4.1.3 side 26 til 28. Bilder som kun viser kroppsdeler, vil i utgangspunktet kunne falle utenfor. Det kan problematiseres hvilken betydning det vil ha dersom det er mer eller mindre kjent hvem den avbildede er, for eksempel dersom det i et ungdomsmiljø går rykter om hvem som er avbildet på et bilde som viser noens kjønnsorganer. Slike bilder kan antakelig være vernet, men spørsmålet er usikkert og vil bero på de konkrete omstendighetene.

Åndsverkloven § 104 verner bilder tatt av både den avbildede selv og bilder tatt av andre, og både med og uten den avbildedes samtykke eller kunnskap.

I likhet med straffeloven § 267 forutsetter åndsverkloven § 104 at bildet gjengis eller vises «offentlig». Deling av bilder på åpent tilgjengelige nettsteder på Internett vil regnes som «offentlig» gjengivelse i åndsverklovens forstand, jf. Borgarting lagmannsretts dom 18. juni 2018 (LB-2017-161399), omtalt i punkt 3.7 foran. Offentlighetsvilkåret vil imidlertid ikke være oppfylt dersom bildet deles med et fåtall personer. Det har neppe betydning om delingen skjer på en måte som er egnet til videre spredning, for eksempel ved at bildet sendes på en melding eller via et program og lagrer seg på mottakerens telefon eller på annen måte kan videresendes. Derimot vil deling i grupper eller brukerforum hvor et større antall personer kan få tilgang, kunne regnes som «offentlig» gjengivelse.

Overtredelse av åndsverkloven § 104 kan straffes med fengsel inntil 1 år, jf. åndsverkloven § 79 første ledd. Etter § 81 første ledd tredje punktum kan retten dessuten tilkjenne den avbildede et pengebeløp som oppreisning for skade av ikke-økonomisk art dersom retten til eget bilde er krenket.

3.9 Straffenivå

I høringsnotatet gjennomgikk departementet rettspraksis for å belyse straffenivået i saker om deling av krenkende bilder. Nedenfor gjengis bare enkelte hovedtrekk. For en mer utfyllende beskrivelse av rettspraksis vises det til høringsnotatet punkt 2.8 side 10–14.

Som påpekt i høringsnotatet varierer straffutmålingen blant annet med karakteren og omfanget av materialet som deles. Rettspraksis fra tingrettene og lagmannsrettene om blant annet straffeloven § 266 tyder imidlertid på at spredning av ett eller et fåtall seksualiserte bilder eller filmer som utgangspunkt har ført til ubetinget fengsel fra 60 til 90 dager. Dette utgangspunktet ble også lagt til grunn av Høyesterett i HR-2018-2315-A (avsnitt 36).

Ved omfattende og alvorlig bildespredning ligger straffenivået høyere. I den såkalte Snapchat-saken (HR-2016-2263-A), omtalt i punkt 3.7 foran, hadde domfelte lastet ned og tilgjengeliggjort et stort antall fotografiske bilder og filmer av unge kvinner uten deres samtykke. 200 fornærmede var identifisert. Høyesterett fastsatte straffen for heleri av bildene til 120 dagers fengsel, og uttalte at allmennpreventive grunner tilsa en merkbar reaksjon mot en slik integritetskrenkelse, se dommens avsnitt 17 til 21. I den tilknyttede saken fra Borgarting lagmannsrett (LB-2017-161399) tok lagmannsretten utgangspunkt i dette straffenivået. Siden denne saken gjaldt spredning av enda flere bilder, mente lagmannsretten at utgangspunktet måtte være fengsel i fem måneder. På grunn av lang saksbehandlingstid ble imidlertid straffen fastsatt til 120 timer samfunnsstraff.

Straffenivået er også høyere ved befatning med omfattende overgrepsmateriale mot barn. Til illustrasjon kan det vises til HR-2016-2357-A, der Høyesterett uttalte at straffen for oppbevaring av 2000 overgrepsbilder, nedlasting over mange år og planmessig spredning i utgangspunktet burde være i overkant av to års fengsel (avsnitt 30). Straffen ble på grunn av tilståelse satt til fengsel i ett år og åtte måneder.