3 Oversikt over rettskildene og gjeldende rett

3.1 Innledning

I punktene 3.2 og 3.3 gjøres det rede for utgangspunktet om foreldres ansvar etter barneloven for å gi barn trygghet og omsorg, og regler om saksbehandlingen av barnelovssaker mv. Det er flere bestemmelser i barneloven som regulerer domstolsbehandlingen i saker der barnet har vært eller risikerer å bli utsatt for vold eller overgrep og hvor formålet er å beskytte barna. Det er valgt å gi en samlet framstilling av disse reglene her fordi de er relevante for flere av forslagene til lovendringer. Det gjøres også rede for forholdet mellom barnevernloven og barneloven, se punkt 3.4.

I punkt 3.5 omtales dommeres adgang til å gi opplysninger til barnevernet, og i punkt 3.6 omtales politiets adgang til å gi opplysninger til barnevernet og private.

I punkt 3.7 omtales menneskerettighetene og Grunnloven.

3.2 Foreldres ansvar for å gi barn trygghet og omsorg

Ansvaret for å gi barn trygghet og omsorg ligger i første rekke hos foreldrene.

Foreldreansvar er den rett og plikt foreldre har til å bestemme for barnet i personlige forhold. Foreldreansvaret innebærer blant annet en plikt til å gi barnet omsorg og omtanke. Det er spesifikt regulert at barnet ikke må bli utsatt for vold eller på annen måte bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare.

Foreldre som ikke bor sammen, må bli enige om barnet skal bo fast hos begge eller hos en av dem og om eventuelt samvær, på bakgrunn av hva de mener er best for barnet. Foreldre som skal ha barnet boende fast hos seg, må ha foreldreansvar.

Barnet har rett til samvær med begge foreldre. Barnet har krav på omsorg og omtanke fra den som er sammen med barnet.

En forelder vil etter omstendighetene kunne ha behov for å reise sak for domstolen for å sikre barnet beskyttelse. En forelder eller andre som mener at barnet ikke får god nok beskyttelse hos bosteds- eller samværsforelder, kan også sende en bekymringsmelding til barneverntjenesten, som da kan vurdere behovet for undersøkelser og tiltak. For øvrig kan reglene om kontaktforbud eller besøksforbud få anvendelse.

I tilfeller der en forelder er dømt for lovbrudd knyttet til vold, overgrep og personlig frihet vil barneverntjenesten ofte være kjent med saken og være i gang med undersøkelse eller ha fastsatt tiltak. Dette gjelder også når en forelder er mistenkt, siktet eller tiltalt for slike forbrytelser, og der forbrytelsene er begått overfor andre enn egne barn. Dersom foreldrene har felles foreldreansvar, er det imidlertid ikke hjemmel i barnevernloven for å frata bare den ene forelder foreldreansvaret. Barneverntjenesten har heller ikke hjemmel til å endre den privatrettslige bosteds- og samværsordningen mellom foreldrene. Denne kan endres ved at forelder reiser sak etter barneloven.

Forelder som reiser sak etter barneloven kan også be om midlertidig avgjørelse etter barneloven, og domstolen har plikt til å ta slik avgjørelse dersom det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annen måte bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare. Domstolen kan ta midlertidig avgjørelse før sak er reist hvis særlige grunner taler for det.

Avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. Barnet har rett til å få informasjon og si sin mening i samsvar med reglene i barneloven. Ved avgjørelsen skal det tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for eller på annen måte behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare. Departementet understreket i Prop. 85 L (2012–2013) nødvendigheten av at domstolens avgjørelser fattes på et forsvarlig grunnlag, og at dette må omfatte oppdatert kunnskap og forskning om og tilstrekkelig utredning av saken, der også barnet høres og barnets mening vektlegges.

3.3 Forelder som reiser sak. Barn som trenger beskyttelse

Saksanlegg mv.

Hovedregelen i barneloven er at en av partene skal ha reist sak for at domstolen skal ta stilling til spørsmål om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og samvær, jf. barneloven § 56. Det gjelder vilkår om at partene skal ha meklet på forhånd.

I en foreldrevist er det som hovedregel foreldrene som er parter i saken, jf. barneloven § 56. Se særlige regler i barneloven §§ 38, 63 og 45 om andres adgang til å reise sak.

Etter barneloven reises sak ved å inngi stevning til domstolen, jf. barneloven § 58. Det er færre krav til stevningen etter barneloven enn det som gjelder etter de alminnelige reglene i tvisteloven. Saksanlegg kan gjelde ett eller flere av spørsmålene; foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvem barnet skal bo fast sammen med eller samværsrett. Stevningen skal inneholde personalia, og vise hva uenigheten gjelder. I tillegg skal det gis en kort utgreiing om grunnlaget for uenigheten og saksøkerens påstand.

I en ordinær barnelovsak vil dommeren som regel kalle inn partene til ett eller flere saksforberedende møter for å klarlegge tvistepunktene, drøfte videre behandling av saken og eventuelt mekle mellom partene der saken er egnet for det, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 1. Dersom saken ikke løses under saksforberedelsen, vil saken normalt behandles i et rettsmøte (hovedforhandling). Det følger imidlertid av barneloven § 61 første ledd nr. 8 at domstolen kan avsi dom uten hovedforhandling dersom partene samtykker til det og domstolen ser det som forsvarlig.

Utgangspunktet er at domstolen bare kan pådømme de krav partene har bragt inn, jf. tvisteloven § 11-4 andre punktum. Etter tvisteloven § 11-4 har partene ikke fri rådighet i saker om «barns rettsforhold etter barneloven». Det vil si at domstolen er bundet av de krav som er reist i saken, men er ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn.

Realiteten i en foreldretvist for domstolen avgjøres ved dom, jf. lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) § 19-1. Foreldrene kan også inngå rettsforlik, jf. tvisteloven § 19-11.

Nærmere om behandlingsmåten i domstolen når barnet trenger beskyttelse

I tilfeller der en forelder er dømt for lovbrudd knyttet til vold, overgrep og krenkelse av personlig frihet og den andre forelderen reiser sak om foreldreansvar mv., vil det være nødvendig å tilpasse saksbehandlingen etter forholdene i saken. Reglene i barneloven gir muligheter for å tilpasse saksbehandlingen til den konkrete saken. Det er foretatt flere endringer i barneloven med formål å gi barn økt beskyttelse mot vold og overgrep. Se nærmere i punkt 2.4.

De aktuelle sakene vil ofte ikke egne seg for mekling. I merknaden til barneloven § 61 første ledd nr. 1 i Prop. 85 L (2012–2013) uttaler departementet:

«Enkelte saker er av en slik karakter at de ikke egner seg for mekling. Dette gjelder særlig i saker med volds- og overgrepsproblematikk, og i øvrige saker der barnet trenger beskyttelse. I tilfeller hvor beskyttelse av barnet er avgjørende, vil saken ofte ikke være egnet for mekling. I slike saker er det behov for å få sakene grundig belyst, og å få denne avgjort ved hovedforhandling.»

Når det gjelder oppnevning av sakkyndig etter barneloven § 61 første ledd nr. 3, er det presisert i loven at oppnevning kan skje blant annet når det foreligger påstander om vold eller overgrep.

Det følger av barneloven § 61 første ledd nr. 5 at det kan være særlig aktuelt å oppnevne en egen representant for barnet i saker der det er grunn til å tro at barnet er utsatt for vold eller på annen måte blir behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare. Barnets representant skal få alle sakens dokumenter og kan komme med råd og forslag om hvordan saken kan behandles for å ivareta interessene til barnet.

Det følger av barnelovens saksbehandlingsregler at domstolen bør innhente uttalelser fra barneverntjenesten og sosialtjenesten der det trengs. Barneverntjenesten kan gi anbefalinger om omsorgsløsninger mv. etter barneloven. Se nærmere i barneloven § 61 første ledd nr. 6.

Det er fastsatt regler om fritak for taushetsplikt for ansatte i barneverntjenesten som avgir vitneforklaringer i foreldretvister etter barneloven. Se nærmere i barneloven § 61 a. Ansatte i barneverntjenesten kan ha opplysninger om barnet og familien som kan være av vesentlig betydning for å belyse saker etter barneloven. Barneverntjenestens viktigste oppgave i en foreldretvist vil være å bidra til sakens opplysning ut fra deres kjennskap til barnet og familien. Se nærmere i Prop. 85 L (2012–2013) punkt 9.5.4, hvor departementet også understreket at bestemmelsen i barneloven § 61 a vil tydeliggjøre barneverntjenestens ansvar for å bidra med barnevernfaglige vurderinger i en tvist mellom foreldrene. Se også veileder Q-1211B om forholdet mellom barnevernloven og barneloven.

Barneverntjenesten kan også gi foreldrene støtte og bistand i de aktuelle sakene, se nedenfor.

3.4 Forholdet mellom barneloven og barnevernloven

Det er foreldrene som har hovedansvaret for barnets oppvekst og omsorg. Se punkt 3.2. Samtidig har barneverntjenesten ansvar for å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid. Dette følger av barnevernloven § 1-1.

Barneverntjenesten har ikke hjemmel til å endre den privatrettslige bosteds- og samværsordningen mellom foreldrene. Hvilke tiltak som kan iverksettes etter barnevernloven, og overfor hvem, beror på hva som er avtalt eller fastsatt om foreldreansvar og fast bosted etter reglene i barneloven.

Vedtak om omsorgsovertakelse kan bare rettes mot bostedsforelderen. I forbindelse med en omsorgsovertakelse skal fylkesnemnda ta stilling til samvær etter barnevernloven § 4-19. Det er også hjemmel i barnevernloven § 4-20 for å frata foreldrene foreldreansvaret etter en omsorgsovertakelse. Dersom foreldrene har felles foreldreansvar, er det imidlertid ikke hjemmel for å frata bare den ene forelder foreldreansvaret.

Barneverntjenestens virkemidler er mer begrenset overfor samværsforelder enn overfor bostedsforelder. Barnevernloven åpner ikke for å iverksette barneverntiltak mot en samværsforelder uten dennes samtykke med unntak for akuttvedtak. Dette innebærer blant annet at barneverntjenesten og fylkesnemnda ikke kan pålegge tiltak i samværshjemmet eller endre en samværsordning som er fastsatt eller avtalt mellom foreldrene.

Nærmere om bekymring for barnets situasjon hos samværsforelder

Dersom barneverntjenesten mottar en melding om bekymring for barn som er hos samværsforelder, må denne behandles som enhver annen melding, jf. barnevernloven § 4-2. Hvis barneverntjenesten finner grunn til å undersøke saken nærmere, må undersøkelsen gjennomføres overfor begge foreldre og i begge hjem etter reglene i barnevernloven § 4-3. På samme måte som i enhver annen undersøkelsessak, må barneverntjenesten oppsummere sin undersøkelse med en sammenfatning av informasjonen som er innhentet, og de barnevernfaglige vurderinger som er gjort.

Hvis barneverntjenesten mener at det er behov for å sette inn hjelpetiltak i samværshjemmet, jf. barnevernloven § 4-4 andre ledd, forutsetter dette samtykke fra begge foreldrene. Foreligger slikt samtykke, kan det offentlige etter barnevernloven sette inn tiltak i samværshjemmet, som for eksempel tilsyn eller samspillveiledning. Fylkesnemnda kan pålegge hjelpetiltak, men ikke overfor samværsforelder etter barnevernloven § 4-4 tredje ledd. Barnevernlovutvalget foreslår en utvidelse ved at pålegg også kan rettes mot samværsforelder, jf. NOU 2016: 16 punkt 16.5.3.

En undersøkelse av barnets omsorgssituasjon kan også resultere i at barneverntjenesten anbefaler bostedsforelderen å beskytte barnet mot samvær. Når en slik anbefaling gis, må det samtidig gis veiledning om hvordan bostedsforelderen må gå fram etter barneloven for å endre samværsordningen. Barnevernloven gir ikke hjemmel til å endre en samværsordning eller «stanse» samvær, men barneverntjenesten kan råde partene til å finne en bedre egnet ordning, eller gi støtte og bistand i forbindelse med en eventuell sak om foreldreansvar mv. Dersom bostedsforelder ikke beskytter barnet mot vold eller overgrep under samvær, kan dette gi grunnlag for tiltak rettet mot bostedsforelder, for eksempel omsorgsovertakelse.

Barneverntjenestens leder og påtalemyndigheten kan imidlertid fatte et midlertidig akuttvedtak dersom det er fare for at et barn kan bli vesentlig skadelidende ved å forbli i hjemmet. Dette gjelder også der barnet befinner seg i en akutt faresituasjon utenfor barnets faste bosted. Det kan dermed også fattes et slik vedtak i forbindelse med et samvær. Midlertidige akuttvedtak er sånn sett et unntak fra regelen om at barnevernloven ikke åpner for å rette tvangsvedtak mot samværsforelderen. Bestemmelsen kan blant annet være aktuell i tilfeller der det er fare for at et barn kan bli utsatt for vold eller overgrep under samvær. (Se NOU 2016: 16 punkt 12.7.3.)

Barneverntjenesten kan også bidra gjennom barnevernfaglige vurderinger og ved å gi råd og anbefalinger i den enkelte sak, herunder om hva bostedsforelder bør gjøre for å beskytte barnet mot vold og overgrep hos samværsforelder. Barneverntjenestens rolle i foreldretvister for domstolen er omtalt ovenfor.

3.5 Dommeres adgang til å gi opplysninger til barnevernet

3.5.1 Innledning

Barneverntjenesten skal sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, og bidra til at barn og unge får trygge oppvekstvilkår. For at barneverntjenesten skal kunne utføre oppgavene sine, er de avhengige av å få opplysninger om barn som utsettes for risiko. Det er viktig at andre offentlige myndigheter gir opplysninger til barneverntjenesten når det er behov for det og adgang til det. Dommeres kjennskap til mulighetene for å gi opplysninger til barnverntjenesten uhindret av taushetsplikt kan være viktig for å bidra til økt beskyttelse av barn.

Spørsmålet i dette punktet er hvilken adgang (rett) dommere har til å gi opplysninger til barneverntjenesten uten hinder av taushetsplikt. Det er en viss usikkerhet i praksis om rekkevidden av denne adgangen. Departementet ønsker derfor å gi en nærmere omtale av adgangen til å gi opplysninger til barneverntjenesten. Spørsmålet gjelder særlig forholdet mellom domstolloven, forvaltningsloven og barnevernloven.

Spørsmålet om en eventuell plikt for dommere til å gi opplysninger til barnevernet er ikke tema her, men det vises til at spørsmålet tidligere er omtalt i høringsnotater, se nærmere i neste punkt.

3.5.2 Tidligere utredninger mv.

Spørsmålet om en opplysningsplikt eller -rett for dommere til barnevernet ble hørt i et høringsnotat av 12. oktober 2012 om forslag til endringer i barneloven for å gi barn bedre beskyttelse mot vold og overgrep. Bakgrunnen for forslaget var blant annet en henvendelse fra Domstolsadministrasjonen (DA) der det ble bedt om en avklaring og regulering av dommeres plikt og rett til å melde bekymring til barneverntjenesten. Departementet uttalte i høringsnotatet av 2012 at det var uklart om dommere etter gjeldende rett har opplysningsplikt eller -rett.

I høringsnotatet av 2012 ble det foreslått å klargjøre at også dommere skulle omfattes av opplysningsplikten til barnevernet etter barnevernloven § 6-4. Det ble foreslått å innta følgende bestemmelse i domstolloven ny § 63 b:

«Dommere skal av eget tiltak, uten hinder av taushetsplikt, gi opplysninger til kommunens barneverntjeneste når det er grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt, jf. barnevernloven § 4-10, § 4-11 og § 4-12. Det samme gjelder når et barn har vist vedvarende alvorlige atferdsvansker, jf. barnevernloven § 4-24. Barnevernloven § 6-4 andre ledd tredje og fjerde punktum gjelder tilsvarende.»

De fleste høringsinstansene var positive til forslaget. Datatilsynet og flere av domstolene mente imidlertid at en slik endring vil være problematisk ut fra dommerens uavhengige rolle og kunne svekke tilliten til domstolene. Borgarting lagmannsrett uttalte:

«Det bør ikke innføres en opplysnings- og meldeplikt for dommere til barnevernet. En slik plikt vil være problematisk i forhold til dommernes uavhengighet, og vil også i den enkelte sak lett kunne skape problemer i forhold til habilitetsreglene. Det er også en risiko for at forslaget om det blir vedtatt, generelt vil svekke folks tillit til domstolene og dommernes upartiskhet.»

Forslaget i høringsnotatet av 2012 ble ikke fulgt opp, jf. Prop. 85 L (2012–2013) punkt 2.3.

Departementet sendte 6. oktober 2016 på høring et notat med forslag til endringer i opplysningsplikten til barnevernet. Oslo tingrett ber i sitt høringssvar departementet om å foreta en avklaring av at dommere har adgang til å melde bekymring til barneverntjenesten i alle saker der dommeren mener det er nødvendig (melderett). Tingretten etterlyser også en drøftelse av forholdet mellom barnevernloven § 6-4 (meldeplikt) og barneloven § 61 a (fritak for taushetsplikt for barnverntjenesten i foreldretvister). Fra Oslo tingretts høringssvar siteres:

«Etter tingrettens syn bør dommere ha anledning til på eget initiativ å melde fra til barnevernet dersom det avdekkes bekymringsfulle forhold for barnet uten at det nødvendigvis finnes et nødrettslig grunnlag for bekymringsmeldingen. Behovet vil særlig være tydelig i saker etter barneloven, og særlig de sakene der det ikke er oppnevnt en sakkyndig. Også i andre saker som domstolene behandler, vil det fra tid til annen fremkomme opplysninger om bekymringsfulle forhold for barn som barneverntjenesten ikke nødvendigvis kjenner til, og der melderett kan være en aktuell problemstilling.

Oslo tingrett ber om at departementet sørger for at det blir foretatt en avklaring av at dommere har adgang til å melde bekymring til barneverntjenesten i alle saker der dommeren mener det er nødvendig, også i tilfeller hvor avvergeplikten etter straffeloven § 196 ikke slår inn.»

Bergen tingrett har i sitt høringssvar til høringsnotatet av 2. november 2016 pekt på at det muligens kan være et tiltak at domstolene pålegges en meldeplikt til barnevernet dersom det avdekkes bekymringsfulle forhold rundt et barn, det være seg straffesaker eller sivile saker, herunder foreldretvister.

For øvrig vises det til at NOU 2017: 12 omtaler taushetsplikt, opplysningsplikt, opplysningsrett og avvergeplikt i punkt 12. Det foreslås der å utrede endringer når det gjelder tjenestenes opplysningsrett og opplysningsplikt, og det foreslås å utrede endringer i bestemmelsen om avvergeplikt i straffeloven § 196.

3.5.3 Rekkevidden av adgangen til å gi opplysninger

Utgangspunktet i domstolloven § 63 a første ledd er at dommere og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et dommerkontor plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det de i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om noens personlige forhold.

Bestemmelsen om dommeres taushetsplikt gjelder ikke for noe som er kommet fram i rettsmøte eller en rettsavgjørelse, jf. domstolloven § 63 a tredje ledd. Domstolloven § 63 a tredje ledd presiserer offentlighetsprinsippet, altså at rettergang skal være offentlig. Eventuelle begrensninger som bør tillates i offentlighetsprinsippet, gjennomføres først og fremst ved reglene om lukkede dører, forbud mot offentlig gjengivelse og i visse tilfeller ved begrensninger i adgangen til å få utskrift av rettsavgjørelser, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997–98) Om lov om endringer i rettergangslovene m m (kildevern og offentlighet i rettspleien) punkt 7.2, merknadene til domstolloven § 63 a tredje ledd. Dersom opplysningene som dommeren ønsker å gi til barneverntjenesten er kommet fram i rettsmøte eller rettsavgjørelse, er taushetsplikten i domstolloven § 63 a ikke til hinder for at dommeren gir opplysninger til barneverntjenesten.

Ifølge domstolloven § 63 a andre ledd får forvaltningsloven §§ 13 til 13 e tilsvarende anvendelse. Det innebærer at de begrensninger i taushetsplikten som følger av forvaltningsloven §§ 13 til 13 e også gjelder for taushetsplikten etter domstolloven § 63 a.

Det bemerkes at forvaltningsloven § 13 a åpner for begrensninger i taushetsplikten når det ikke er behov for beskyttelse, for eksempel der opplysningene gjøres kjent for dem som de direkte gjelder, eller for andre i den utstrekning de som har krav på taushet samtykker.

Domstolloven § 63 a, jf. forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 2 og nr. 6, gir dommeren adgang til å gi opplysninger til barneverntjenesten uhindret av taushetsplikt.

Taushetsplikten er ikke til hinder for «at opplysningene brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for, bl.a. kan brukes i forbindelse med saksforberedelse, avgjørelse, gjennomføring av avgjørelsen, oppfølging og kontroll», jf. forvaltningsloven § 13 b nr. 2. Bestemmelsen er ikke avgrenset til informasjonsutveksling innad i samme forvaltningsorgan, men forutsetningen er at opplysningene gis som ledd i saksbehandlingen, og at hensikten med kommunikasjonen er å oppnå det formålet opplysningene er gitt eller innhentet for. I forarbeidene til domstolloven § 63 a, i Ot.prp. nr. 55 (1997–98) punkt 7.2, er det uttalt at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene gjøres kjent for andre innenfor rammen av gjøremål etter rettergangslovgivningen.

Ifølge forvaltningsloven § 13 b nr. 6 er taushetsplikten heller ikke til hinder for «at forvaltningsorganet anmelder eller gir opplysninger (jfr. også nr. 5) om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet, når det finnes ønskelig av allmenne omsyn eller forfølgning av lovbruddet har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver». Denne bestemmelsen åpner for at domstolen kan gi opplysninger om lovbrudd til barneverntjenesten som kontrollmyndighet.

Det er domstolen som må foreta en vurdering av om forvaltningslovens begrensninger i taushetsplikten gjør seg gjeldende i det konkrete tilfellet.

Også dommere er omfattet av den generelle avvergerplikten i straffeloven § 196 til å avverge et straffbart forhold. Avvergingsplikten gjelder uten hensyn til taushetsplikt. Den primære avvergingshandlingen er anmeldelse til politiet, men avverging kan også skje på annen måte, for eksempel ved å melde fra til barneverntjenesten. Det vises også til statens plikter etter EMK artikkel 3 om beskyttelse mot umenneskelig og nedverdigende behandling.

Som gjennomgangen viser, har domstolen anledning til å melde fra til barnevernet i nærmere bestemte tilfeller. Det er domstolen som må foreta den nærmere vurderingen. Etter omstendighetene vil dommeren også ha en plikt etter straffeloven § 196 til å melde fra, for eksempel til barneverntjenesten.

3.6 Politiets adgang til å gi opplysninger

3.6.1 Opplysninger til barnevernet

Det følger av lov 28. mai 2010 nr. 16 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven) § 30 at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysninger utleveres til andre offentlige organer i deres interesse, dersom dette er nødvendig for å fremme mottakerorganets oppgaver etter lov eller for å hindre at virksomhet blir utøvd på en uforsvarlig måte. I medhold av politiregisterloven § 30 kan det blant annet utleveres opplysninger til barnevernmyndighetene i forbindelse med barneverntjenestens ivaretakelse av sine oppgaver etter barnevernloven, jf. politiregisterforskriften § 9-6 første ledd nr. 7.

Det framgår av forskriften § 10-1 at forskriften kapittel 10 gjelder «politiets og påtalemyndighetens» plikt til å utlevere opplysninger etter eget tiltak.

Bestemmelsen i forskriften §§ 10-2 og 10-3 gjelder underretningsplikt til barneverntjenesten i spesielle tilfeller. Forskriften § 10-2 gjelder der det settes i gang etterforskning mot unge personer som ikke er av bagatellmessig art. Det følger av politiregisterforskriften § 10-3 at dersom politiet får kjennskap til eller mistanke om at barn mishandles av foreldre, foresatte eller andre som barnet bor sammen med, skal det straks gis underretning om dette til kommunens barneverntjeneste. Tilsvarende gjelder når politiet får kjennskap til eller mistanke om at barnet har vært utsatt for seksuallovbrudd fra en av de nevnte personer.

3.6.2 Opplysninger til private

Politiet har adgang til å gi opplysninger til private uten hinder av taushetsplikt på nærmere angitte vilkår.

Det er fastsatt i politiregisterloven § 27 første ledd at taushetsplikt ikke er til hinder for at politiet utleverer opplysninger dersom det er nødvendig for å avverge et lovbrudd. Det følger av politiregisterloven § 27 andre ledd nr. 2 at politiet kan gi opplysninger til private dersom det er nødvendig for å forebygge lovbrudd og andre løsninger må antas å være utilstrekkelige. Det er etter tredje ledd et vilkår at utlevering er forholdsmessig i den konkrete situasjonen, og det skal særlig legges vekt på om opplysningene formidles til en mottaker som er underlagt taushetsplikt, hvordan det kan forventes at mottaker benytter opplysningene og om opplysningene etter sin art eller kilde er beheftet med usikkerhet.

Det kan være et spørsmål om politiet har adgang til å underrette når det er en risiko for at barnet kan utsettes for mishandling eller seksuallovbrudd. Som eksempel kan nevnes at en person som er dømt for alvorlig vold eller overgrep mot barn, blir samboer eller gifter seg med en ny person som har barn, og politiet vurderer at en straffesak eller dom, eventuelt sammen med andre holdepunkter, tilsier at det er en risiko for at nye barn kan bli utsatt for vold eller overgrep. Politiet har etter gjeldende rett en adgang til å utlevere opplysninger for å avverge eller forebygge lovbrudd, jf. politiregisterloven § 27. Etter en konkret vurdering vil slike forhold kunne omfattes av bestemmelsen.

Politiregisterforskriften § 9-3 andre ledd utdyper når politiet kan gi opplysninger til private etter politiregisterloven § 27 andre ledd nr. 2. Det forutsettes der at politiet må anse utleveringen som «strengt nødvendig» for å forebygge lovbruddet.

3.7 Menneskerettigheter og Grunnloven

3.7.1 Oversikt

Grunnloven

Det følger av legalitetsprinsippet at offentlige myndigheter ikke kan gripe inn overfor borgerne i individuelle tilfeller uten å ha hjemmel for det i formell lov. I 2014 ble legalitetsprinsippet tatt inn i Grunnloven § 113.

Grunnloven § 104 regulerer barns menneskerettigheter, og bestemmelsen lyder:

«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.»

Grunnloven beskytter retten til privatliv og familieliv i § 102. Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. I dommen i Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57 legger Høyesterett til grunn at Grunnloven § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene.

Det er ikke gitt noen generell hjemmel til å begrense menneskerettighetene som følger av Grunnloven, men det framgår klart av forarbeidene at Grunnlovens rettighetsbestemmelser ikke kan leses uten visse begrensninger, og at man ikke har ment at det ikke er adgang til å gi lovregler som griper inn i de grunnlovfestede rettighetene, så fremt det er saklig og forholdsmessig. Høyesterett har forutsatt at det er adgang til å gjøre inngrep i menneskerettigheter som følger av Grunnloven, dersom inngrepet har hjemmel i lov, ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig, se blant annet Høyesteretts dom 27. september 2016 (HR-2016-2017-A) avsnitt 57 med videre henvisninger (flertallet) og avsnitt 78 (mindretallet). En lignende vurdering av om det er tillatt å gripe inn skal gjøres etter EMK artikkel 8 nr. 2.

Internasjonale forpliktelser

Fem sentrale menneskerettighetskonvensjoner gjelder som norsk lov og går foran annen norsk lov ved eventuell motstrid, jf. §§ 2 og 3 i lov 21. mai 1999 nr. 30 om menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).

Av disse fem er det særlig EMK, SP og FNs barnekonvensjon som er relevante for forslagene som denne proposisjonen gjelder. Vi går ikke nærmere inn på rettighetene etter SP, da SP ikke antas å gi sterkere vern av de aktuelle rettighetene enn EMK.

Den sentrale bestemmelsen i EMK når det gjelder foreldreansvar, bosted og samvær er artikkel 8 om barnets og forelders rett til respekt for privatliv og familieliv. Avbrytelse av kontakten mellom et barn og dets foreldre og mellom foreldre betraktes som et «inngrep» i retten til familieliv som er omfattet av artikkel 8 nr. 1.

EMK artikkel 8 nr. 2 oppstiller vilkår for å gjøre inngrep i retten etter artikkel 8 nr. 1. Slike inngrep må for det første være «i samsvar med loven». I dette ligger at inngrepet må ha grunnlag i en formell nasjonal norm som er tilgjengelig og gir forutsigbarhet for innbyggerne. Videre må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». I kravet til nødvendighet ligger blant annet at det må være forholdsmessighet mellom inngrepet og den samfunnsmessige verdien av dette. Det kreves ikke at inngrepet er uunnværlig, men det må være et tvingende samfunnsmessig behov, og inngrepet må være proporsjonalt med formålet som inngrepet skal ivareta.

I vurderingen av om et inngrep er nødvendig i et demokratisk samfunn har Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) slått fast at hensynet til barnets beste alltid vil være av «crucial importance». Se EMDs dom Bronda mot Italia hvor domstolen uttaler:

«The Court reiterates that in determining whether the impugned measures were «necessary in a democratic society», it has to consider whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced to justify them were relevant and sufficient for the purposes of paragraph 2 of Article 8. Undoubtedly, consideration of what is in the best interest of the child is always of crucial importance.»

Retten til samvær og kontakt mellom barn og forelder, og hvilke inngrep i denne retten som er tillatt etter nasjonal lov, må veies opp mot andre rettigheter barnet har, for eksempel retten til liv i EMK artikkel 2, vern mot umenneskelig behandling etter EMK artikkel 3 og vern av familie- og privatliv, herunder beskyttelse av personlig integritet etter artikkel 8.

FNs barnekonvensjon gir barn et særlig menneskerettsvern, og inneholder både bestemmelser om alminnelige menneskerettigheter og om særlige rettigheter for barn. Se nærmere i punkt 3.7, der også barnekonvensjonen artikkel 19, og artiklene 7 og 9 er omtalt.

Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 fastsetter grunnprinsippet om rett til en rettferdig rettergang ved avgjørelsen av borgerlige rettigheter og plikter og straffesiktelser. Disse bestemmelsene sikrer tilgang til domstoler og stiller krav til behandlingsmåten. EMD har også utledet krav til saksbehandlingen av artikkel 8.

Menneskerettighetene er nærmere vurdert i proposisjonen i forbindelse med de enkelte forslag.

3.7.2 Nærmere om barnets rettigheter

Fortalen til barnekonvensjonen viser til at «barn bør vokse opp i et familiemiljø, i en atmosfære av glede, kjærlighet og forståelse for å sikre full og harmonisk utvikling av deres personlighet». Barn har en grunnleggende rett til beskyttelse nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2. Det følger også av barnekonvensjonen artikkel 19 at myndighetene har en plikt til å treffe alle mulige tiltak for å beskytte barn mot fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk. Barnets rett etter barnekonvensjonen til beskyttelse mot vold og overgrep er også en del av vurderingen av barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3.

Barn har etter barnekonvensjonen artikkel 7 nr. 1 rett til å kjenne sine foreldre og «få omsorg fra dem» og myndighetene skal ifølge artikkel 9 nr. 1 første punktum «sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når kompetente myndigheter, som er underlagt rettslig prøving, i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler, beslutter at slik atskillelse er nødvendig av hensyn til barnets beste.» Slik beslutning kan ifølge artikkel 9 nr. 1 andre punktum «være nødvendig i særlige tilfeller som for eksempel ved foreldres mishandling eller vanskjøtsel av barnet, eller dersom foreldrene lever atskilt og det må treffes en avgjørelse om hvor barnet skal bo.» Selv om et barn er atskilt fra en eller begge foreldrene skal myndighetene respektere den rett barnet har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste. Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 2 stiller krav til saksbehandlingen av saker om atskillelse ved at samtlige berørte parter, også barnet, skal gis anledning til å delta i saksbehandlingen og framføre sine synspunkter.

Av fortalen til barnekonvensjonen går det også fram at «barn på grunn av sin fysiske og psykiske umodenhet har behov for spesielle beskyttelsestiltak og særlig omsorg, herunder egnet lovfestet beskyttelse både før og etter fødselen».

Det framgår av artikkel 34 i barnekonvensjonen at partene påtar seg å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. For dette formål skal partene særlig treffe alle egnede tiltak for å hindre at noen tilskynder eller tvinger et barn til å delta i enhver form for ulovlig seksuell aktivitet eller utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller andre ulovlige seksuelle handlinger. Det framgår endelig av artikkel 36 at partene skal beskytte barnet mot alle former for utnytting som kan skade barnets ve og vel.

FNs barnekonvensjon bygger blant annet på et prinsipp om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barnet, jf. konvensjonens artikkel 3 nr. 1:

«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Bestemmelsen har flere funksjoner, herunder at barnets beste som et grunnleggende prinsipp, skal reflekteres i lovgivningen og i alle avgjørelser vedrørende barnet. Samtidig skal barnets beste inngå i fortolkningen og anvendelsen av andre bestemmelser i konvensjonen. Hensynet til barnets beste skal være grunnleggende, men skal ikke nødvendigvis være det eneste kriterium ved avgjørelsen av konkrete saker om barnets forhold.

Det må foretas en konkret og individuell avveining av de ulike rettighetene i barnekonvensjonen, men hensynet til barnets beste skal alltid være grunnleggende, jf. FNs barnekomité generell kommentar nr. 14. I barnekomiteens generelle kommentar nr. 13 om vold mot barn understreker komiteen familiens primære rolle i omsorgen for barn, men uttaler også at vold mot barn ofte utøves innad i familien. Derfor understreker komiteen at det kan være nødvendig å gripe inn i familien der et barn utsettes for vold eller overgrep av familiemedlemmer.

Det kan utledes av EMDs praksis at vernet mot umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK artikkel 3 innebærer at myndighetene etter omstendighetene har en positiv plikt til å beskytte barn mot vold og overgrep. Det vises i denne sammenheng til omtalen i NOU 2008: 9 Med barnet i fokus, Vedlegg 2 punkt 3.2.2. Karl Harald Søvig omtaler der dommer i EMD om statens ansvar for manglende barneverntiltak og mener at «de samme vurderingsnormene vil være relevante i barnefordelingstvister».

3.7.3 Nærmere om krav til saksbehandlingen

Avgjørelser som innebærer inngrep i grunnleggende menneskeretter, må bygge på en forsvarlig saksbehandling, jf. Grunnloven § 95 første ledd og EMK artikkel 6. Grunnloven og EMK gir anvisning på grunnleggende prosessuelle garantier.

Grunnloven § 95 bestemmer at:

«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig. Retten kan likevel lukke rettsmøtet dersom hensynet til partenes privatliv eller tungtveiende allmenne interesser gjør det nødvendig.

Statens myndigheter skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet og upartiskhet.»

Grunnloven § 95 bygger på EMK artikkel 6 nr. 1 om retten til en rettferdig rettergang som fastsetter:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.»

Et sentralt aspekt ved retten til en rettferdig rettergang er kravet om kontradiktorisk saksbehandling. Dette følger av sikker praksis fra EMD. Med kontradiktorisk saksbehandling menes at begge parter må få anledning til å gjøre rede for sitt syn på saken overfor den dømmende rett, det må være adgang til å uttale seg om den andre partens anførsler og bevis, og det må være adgang for partene til å uttale seg om opplysninger fra andre enn sakens parter, for eksempel barneverntjenesten.

Det er ikke fastsatt egne krav til saksbehandlingen i EMK artikkel 8. Det følger imidlertid av praksis fra EMD at saksbehandlingen som leder til et eventuelt inngrep må være rettferdig og sikre den nødvendige respekt for de vernede interessene i artikkel 8 nr. 1. Momenter i denne vurderingen er om foreldrene har vært involvert i beslutningsprosessen på en slik måte at de er gitt tilstrekkelig anledning til å ivareta sine interesser og om saken er godt nok opplyst.