10 Privat håndheving av iverksettelsesforbudet

10.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

10.1.1 Innledning

Det er et generelt EØS-rettslig prinsipp at private skal ha adgang til en effektiv beskyttelse av sine rettigheter etter EØS-retten. Dette er blant annet fastslått av EFTA-domstolen i sak E-11/12 Koch. De prosessregler og sanksjoner som nasjonale domstoler anvender for å håndheve EØS-retten, må ikke gjøre slik håndheving urimelig vanskelig eller praktisk umulig. Dette betegnes som effektivitetsprinsippet. Videre kreves det at beskyttelsen av EØS-rettigheter ikke skal være mindre gunstig enn reglene som gjelder for håndheving av tilsvarende nasjonal lovgivning, kalt ekvivalensprinsippet. Når det gjelder håndheving av reglene om offentlig støtte, er både de EØS-rettslige kravene og nasjonale domstolers rolle nærmere beskrevet i EFTAs overvåkingsorgans (ESA) retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving av reglene om offentlig støtte.

Effektivitets- og ekvivalensprinsippet innebærer at nasjonal rett må sikre private parter en reell mulighet til å håndheve sine rettigheter etter iverksettelsesforbudet ved nasjonale domstoler. Denne muligheten må være like god som for tilsvarende nasjonale regler. De rettigheter som kan utledes fra iverksettelsesforbudet omfatter krav om tilbakeføring av ulovlig støtte, krav om at støtte skal kjennes ulovlig, krav om at utbetaling av støtte skal stanses og krav på erstatning. I tillegg følger det av ESAs retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving at det også skal være mulig for tredjeparter å håndheve sine rettigheter ved hjelp av krav om avgjørelser om midlertidige tiltak.

10.1.2 Tilbakeføring av ulovlig støtte

EØS-retten krever at nasjonal rett sikrer tredjeparter adgang til å fremme søksmål om tilbakeføring av ulovlig støtte. Dette er slått uttrykkelig fast av EU-domstolen og lagt til grunn i punkt 1.2.2 i ESAs retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving. Det følger av EØS-retten at nasjonale domstoler kun kan prøve spørsmålet om hvorvidt støtte er utbetalt i strid med iverksettelsesforbudet, og om støtten dermed er ulovlig. Nasjonale domstoler kan derimot ikke prøve om støtten er forenlig med EØS-avtalen, det er det kun Europakommisjonen (Kommisjonen) og ESA som kan avgjøre. For at en nasjonal domstol skal kunne pålegge tilbakeføring av ulovlig støtte er det tilstrekkelig å konstatere at iverksettelsesforbudet er brutt. Dersom det på domstidspunktet foreligger et ESA-vedtak som fastslår at den ulovlige støtten er forenlig med EØS-avtalen, bortfaller tilbakeføringsplikten. Det vil dermed være mulig for støttegivere å forhindre en nasjonal dom om tilbakeføring ved å notifisere den ulovlige støtten til ESA og få et vedtak om at støtten er forenlig med EØS-avtalen. Er et tilfelle av påstått offentlig støtte gjenstand for en ESA-prosess, bortfaller ikke plikten til å håndheve iverksettelsesforbudet. Dette gjelder også i de tilfellene der det reises sak for nasjonale domstoler. Det fremgår av ESAs retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving, at dersom domstolen ønsker å avvente ESAs vedtak før det fattes en endelig dom om tilbakeføring i saken, må saksøkers rettigheter ivaretas. ESA trekker frem midlertidig tilbakeføring til sperret konto som et mulig alternativ.

Det kan reises spørsmål ved om EØS-retten stiller krav til hvem det skal kunne reises søksmål mot. Er det tilstrekkelig at nasjonal rett åpner for søksmål om tilbakeføring mot støttegiver eller staten, eller må det også kunne reises søksmål mot støttemottaker?

Spørsmålet ble vurdert av svenske myndigheter i forbindelse med utarbeidelsen av ny svensk lov om offentlig støtte i 2014. Sverige konkluderte med at en søksmålsadgang overfor støttemottaker ville gå lengre enn det EU-retten krevde, og valgte å avskjære tredjeparters mulighet for søksmål mot støttemottaker i loven.

Det faktum at iverksettelsesforbudet og den EØS-rettslige tilbakeføringsplikten retter seg mot norske myndigheter og ikke støttemottaker, taler i seg selv for at en søksmålsadgang overfor støttegiver vil være tilstrekkelig for å møte de kravene EØS-avtalen stiller. Et slikt resonnement synes i hvert fall å være lagt til grunn når det gjelder adgangen til å fremme erstatningssøksmål ved brudd på iverksettelsesforbudet, der det er på det rene at EØS-avtalen ikke krever at nasjonal rett gir søksmålsadgang overfor støttemottaker. Departementet har ikke funnet grunnlag i EØS-retten for at tredjeparter skal kunne reise søksmål mot støttemottaker etter nasjonal rett.

10.1.3 Søksmål om at støtte skal kjennes ulovlig eller om stans i iverksettelse eller utbetaling av støtte

Etter EØS-retten må private kunne gå til domstolen med påstand om at støtten skal kjennes ulovlig, men uten å legge ned påstand om tilbakeføring. Et eksempel er EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-1/16 Synnøve Finden. Synnøve Finden la ned påstand om at deler av distribusjonstilskuddet i prisutjevningsordningen for melk utgjorde ulovlig støtte, men la ikke ned påstand om at den ulovlige støtten måtte tilbakeføres.

Private må også ha mulighet til å gå til en nasjonal domstol for å forhindre at ulovlig støtte utbetales. Departementet antar at dette må innebære at private enten kan fremme krav om at en støtteordning ikke skal iverksettes fordi den er ulovlig, eller at videre utbetalinger under en allerede iverksatt støtteordning skal opphøre.

10.1.4 Midlertidig forføyning

EØS-retten krever at private skal ha mulighet til å få rettens beslutning om midlertidige tiltak for å avverge de negative virkningene av ulovlig støtte i påvente av en endelig avgjørelse om støttens lovlighet. Dette er uttrykkelig fastslått i ESAs retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving av reglene om offentlig støtte.

Slike beslutninger vil ikke bare kunne være aktuelle for å hindre utbetaling av ulovlig støtte, men også for å sikre midlertidig tilbakeføring. Etter norsk rett vil beslutninger om midlertidige tiltak kunne fastsettes i medhold av tvistelovens kapittel 34.

Det følger av EU-domstolens praksis at nasjonale domstoler kan ha plikt til å beslutte midlertidige forføyninger innenfor rammene av intern prosessrett der den nasjonale domstolen etter en foreløpig vurdering ikke har grunn til å tvile på at tiltaket utgjør ulovlig støtte, og det ikke ellers er særlige forhold som taler mot tilbakeføring.

10.1.5 Krav på erstatning

Det er sikker EØS-rett at private kan ha krav på erstatning for tap som skyldes EØS/EFTA-statenes brudd på EØS-retten, og at slike erstatningskrav må kunne fremmes for nasjonale domstoler. Det EØS-rettslige erstatningsansvaret er anerkjent i norsk rett. Tre vilkår må være oppfylt for at staten skal være erstatningsansvarlig etter det EØS-rettslige erstatningsansvaret. For det første må regelen som er brutt ha til formål å gi private rettigheter, og det må fremgå klart hvilken rettighet det er. For det andre må statens forsømmelse være tilstrekkelig kvalifisert. For det tredje må det være en direkte årsakssammenheng mellom bruddet på statens forpliktelse og den skade som er påført skadelidte.

ESAs retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving omtaler nærmere vilkårene for EØS/EFTA-statenes erstatningsansvar ved brudd på iverksettelsesforbudet. ESAs retningslinjer utdyper også hva slags tap det kan være aktuelt å kreve erstattet i ulike tapssituasjoner.

EØS-retten stiller ikke krav om at det skal kunne kreves erstatning fra støttemottaker.

10.1.6 Hvem kan reise søksmål

ESAs retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving regulerer enkelte prosessuelle spørsmål, og viser til effektivitets- og ekvivalensprinsippene. Utgangspunktet her som ellers er imidlertid at det er de nasjonale prosessreglene som gjelder, og at medlemsstatene har prosessuell autonomi.

Det er på det rene at EØS-avtalen ikke stenger for nasjonale regler om rettslig interesse, men kravene må ikke være så strenge at de i realiteten undergraver retten til en effektiv rettighetsbeskyttelse. Kravene EØS-retten stiller til nasjonal rett, med hensyn til hvem som skal kunne håndheve iverksettelsesforbudet, vil variere med hva slags krav som fremmes. Gjelder det erstatningsansvar, vil kretsen av beskyttede sannsynligvis være snevrere enn dersom det for eksempel gjelder stansing eller midlertidig forbud mot støtteutbetalinger. Det fremgår av ESAs retningslinjer om nasjonale domstolers håndheving at ikke alle private parter representerer interesser i samsvar med støttereglene. Det er likevel neppe grunnlag for å hevde at EØS-avtalens krav til rettslig interesse prinsipielt begrenser seg til foretak som faktisk rammes av en vridning i konkurransen.

10.2 Gjeldende rett

10.2.1 Innledning

Lov om offentlig støtte inneholder ikke regler om søksmål fra private på grunnlag av støttereglene. Nedenfor omtales de generelle prosessreglenes rammer for søksmål om tilbakeføring, stansing, erstatningsansvar, midlertidig forføyning og søksmålskompetanse i saker som gjelder offentlig støtte.

10.2.2 Tilbakeføring av ulovlig støtte

EØS-avtalen krever at nasjonale domstoler skal kunne avsi dom på tilbakeføring også ved søksmål anlagt av private. Private skal kunne sikre slike krav midlertidig, dersom det er grunnlag for det.

EU-domstolen har fastslått at plikten til å kreve tilbake ulovlig støtte følger direkte av forbudet mot å iverksette offentlig støtte før notifisering til og godkjenning fra Kommisjonen eller ESA (iverksettelsesforbudet). Det er dermed ikke nødvendig med et vedtak fra ESA som pålegger tilbakeføring, for at plikten skal inntre. Siden iverksettelsesforbudet er gjennomført i norsk rett, og rettsfølgen av brudd på iverksettelsesforbudet er tilbakeføring, betyr dette at støttegiver er forpliktet til å reparere bruddet på iverksettelsesforbudet. Nasjonale domstoler er i medhold av effektivitetsprinsippet forpliktet til å håndheve iverksettelsesforbudet innenfor rammene av nasjonal prosessrett. Dermed vil en konkurrent kunne anlegge søksmål mot støttegiver med påstand om at ulovlig tildelt støtte skal kreves tilbake, direkte basert på iverksettelsesforbudet slik det er gjennomført i norsk rett i lov om offentlig støtte og i forskrift 30. oktober 2009 nr. 1323 om EØS-prosedyreregler for offentlig støtte § 1.

Iverksettelsesforbudet alene gir neppe grunnlag for søksmål mot støttemottaker med påstand om at han har plikt til å betale støtte tilbake.

10.2.3 Søksmål om at støtte skal kjennes ulovlig eller stans i iverksettelse eller utbetaling av støtte

Det kan tenkes at en privat part ønsker å gå til søksmål med påstand om at støtte er ulovlig, eventuelt i kombinasjon med påstand om at utbetaling av støtte skal stanses for fremtiden. Tvisteloven åpner for begge disse formene for søksmål. Private vil dermed kunne gå til søksmål med påstand om at støtte skal kjennes ulovlig på grunnlag av iverksettelsesforbudet, og vil kunne nedlegge påstand om at et forvaltningsvedtak som iverksetter støtten er ugyldig. Videre kan det tenkes at en privat kan ta ut søksmål med påstand om at en støtteordning ikke kan iverksettes eller at utbetaling av støtte forbys.

10.2.4 Midlertidig forføyning

Det kan tenkes ulike måter en tredjepart, typisk en konkurrent, kan ta ut sivilt søksmål for å stanse en påstått ulovlig støttetildeling. Hvilke virkemidler som er mest aktuelle, vil avhenge av hvor i prosessen støttetiltaket står. Fordi det ofte vil være behov for snarlige tiltak for å forhindre de konkurranseskadelige virkningene av støtten, vil midlertidig forføyning kunne være et praktisk virkemiddel i støttesaker.

Tredjeparter vil kunne be om midlertidige forføyninger i henhold til reglene i tvisteloven kapittel 34. Dersom støtte ennå ikke er utbetalt, vil det kunne være aktuelt å få en midlertidig forføyning som forbyr støttegiver å utbetale midler, jf. tvisteloven § 34-3 første ledd. Dersom støtte allerede er utbetalt, vil midlertidig forføyning mot ytterligere utbetalinger og midlertidig tilbakeføring av allerede utbetalte midler være særlig aktuelt for å eliminere konkurransevridningen som ligger i at støttemottaker fortsetter å ha den ulovlige støtten i sin besittelse.

10.2.5 Krav på erstatning

EFTA-domstolen fastslo i sak E-9/97 Sveinbjörnsdottir at staten kan bli erstatningsansvarlig for mangelfull gjennomføring av sine forpliktelser etter EØS-avtalen. Denne forståelsen er fulgt opp i senere avgjørelser og er klargjort gjennom Høyesteretts praksis at erstatningskrav må være basert på det EØS-rettslige erstatningsansvaret, jf. Rt. 2005 s. 1365 (Finanger II), Rt. 2010 s. 1500 (Elkem AS mfl.) og Rt. 2012 s. 1793 (Nguyen). Høyesterett har i tillegg gjort det klart at det ikke er rom for erstatningansvar etter intern norsk rett som skal supplere det EØS-rettslige ansvarsgrunnlaget, jf. Rt. 2005 s. 1365 (Finanger II) og Rt. 2010 s. 1500 (Elkem AS mfl.).

Vilkårene for statens erstatningsansvar beror på en fortolkning av EØS-avtalen. Høyesterett har avvist at terskelen for å konstatere ansvar ligger høyere etter EØS-retten enn etter EU-retten, og fastslår dermed at praksis fra EU-domstolen har betydelig vekt.

Oslo tingretts dom 8. januar 2014 i Norfrakalk-saken er et eksempel på at en konkurrent fremmet krav om erstatning fra staten for økonomisk tap som følge av brudd på iverksettelsesforbudet, i tillegg til uriktig implementering av EUs kvotehandelsdirektiv. Oslo tingrett gikk først igjennom de tre vilkårene som må være oppfylt for at staten skal være erstatningsansvarlig for brudd på EØS-retten, jf. kapittel 10.1.5 ovenfor. Oslo tingrett vurderte først om iverksettelsesforbudet i reglene om offentlig støtte har til formål å gi private (saksøker) rettigheter, og om staten hadde brutt iverksettelsesforbudet. Retten konkluderte med at brudd på iverksettelsesforbudet er et brudd på en EØS-regel som utvilsomt tar sikte på å gi private rettigheter. Etter tingrettens vurdering var Norfrakalk blant dem som iverksettelsesforbudet var ment å gi rettigheter til. Retten kom imidlertid til at iverksettelsesforbudet ikke var brutt, og ga derfor ikke Norfrakalk medhold i kravet om erstatning.

EØS-retten krever ingen regulering av spørsmålet om støttemottakers erstatningsansvar ut fra EØS-rettslige krav. Det kan imidlertid ikke utelukkes at slikt ansvar i særlige tilfeller vil kunne være aktuelt som et medvirkningsansvar etter norsk rett.

10.2.6 Hvem kan reise søksmål om brudd på iverksettelsesforbudet?

For å kunne håndheve de rettighetene iverksettelsesforbudet gir ved nasjonale domstoler, må saksøker ha rettslig interesse. Spørsmålet om rettslig interesse er avhengig av at saksøker har et krav, samt at dette har tilstrekkelig aktualitet, jf. tvisteloven § 1-3.

Departementet legger til grunn at vilkåret om rettskrav vil være oppfylt for søksmål om brudd på iverksettelsesforbudet. Domstolen må foreta en konkret vurdering av om vilkåret om aktualitet og saksøkers tilknytning er oppfylt. Effektivitetsprinsippet tilsier at reglene om rettslig interesse tolkes i samsvar med kravene i EØS-retten. Dette ble også understreket av Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelsen inntatt i Rt. 1996 s. 282, på s. 287. Utvalget uttaler at det er viktig at de prosessuelle krav for å fremme søksmål stilles slik at det ikke gjøres unødig vanskelig å få prøvet om norsk regelverk eller norske forvaltningsvedtak samsvarer med EØS-regler.

10.2.7 Betydningen av ESAs vedtak i nasjonal rett

Kombinasjonen av en privat håndhevingsadgang ved nasjonale domstoler og adgangen til håndheving ved ESA og EFTA-domstolen innebærer en risiko for parallelle prosesser om ett og samme saksforhold. Det kan for eksempel oppstå tilfeller der ESA har åpnet klagesak om et tiltak utgjør ulovlig offentlig støtte, og en av støttemottakers konkurrenter samtidig går til søksmål mot støttegiver for å få kjent tiltaket ugyldig på grunn av brudd på iverksettelsesforbudet. Dersom ESA fatter vedtak før søksmålet er ferdigbehandlet, oppstår spørsmålet om hvilken betydning ESAs vedtak skal tillegges i den nasjonale rettsprosessen. Problemstillingen er om den nasjonale domstolen kan treffe avgjørelser som strider mot ESAs vedtak eller ikke. Liknende spørsmål kan oppstå ved klage etter forvaltningsloven over enkeltvedtak om tilbakeføring av ulovlig støtte og i forbindelse med privatrettslige disposisjoner knyttet til forhold som er gjenstand for et ESA-vedtak.

Spørsmålet om betydningen av ESAs vedtak i nasjonal rett er ikke uttrykkelig regulert i gjeldende rett. Det er imidlertid på det rene at staten, herunder nasjonale domstoler, vil være folkerettslig bundet av ESAs vedtak. Det følger også av presumsjonsprinsippet at intern rett i utgangspunktet skal tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Dersom domstolene eller andre forvaltningsorganer skulle fatte en avgjørelse som strider mot ESAs vedtak, vil dette kunne innebære traktatbrudd.

10.3 Utenlandsk rett

Sverige

Det følger av § 6 i den svenske loven om offentlig støtte at det kun er støttegiver som kan reise søksmål mot støttemottaker om tilbakebetaling av ulovlig støtte og renter. Ut over den begrensningen som ligger i dette, inneholder ikke den svenske loven særlige bestemmelser om tredjeparters adgang til å håndheve sine rettigheter etter iverksettelsesforbudet for nasjonale domstoler. Det fremgår av forarbeidene at behovet for slike bestemmelser ble vurdert, men at regjeringen ikke fant tilstrekkelig grunn til å foreslå dette. Det vises i den forbindelse til at alminnelig svensk prosessrett allerede gir tredjeparter adgang til å reise søksmål om forbud mot og tilbakeføring av ulovlig støtte. Det vises også til at det med de foreslåtte bestemmelsene vil følge uttrykkelig av svensk rett at støttegiver plikter å kreve tilbake ulovlig støtte og at støttemottaker plikter å betale tilbake. Iverksettelsesforbudet har direkte virkning i Sverige.

Loven inneholder i §§ 6 til 11 prosessuelle bestemmelser om domstolenes behandling av støttegivers søksmål mot støttemottaker om tilbakebetaling av ulovlig støtte, herunder regler om verneting, prosessform, midlertidig tilbakebetaling, sakskostnader og iverksettelse av domstolens beslutninger.

Danmark

Dansk lovgivning inneholder ikke særlige bestemmelser om privat håndheving av iverksettelsesforbudet. Iverksettelsesforbudet har imidlertid direkte virkning i Danmark, og gir dermed tredjeparter rettslig grunnlag for søksmål om de rettigheter og plikter som kan utledes fra bestemmelsen, innenfor rammene av dansk sivilprosessrett.

Konkurrenceloven § 11 A gir dessuten grunnlag for søksmål mot tiltak som strider mot de særdanske reglene om offentlig støtte i konkurrenceloven.

Finland

Privat håndheving av reglene om offentlig støtte i Finland skjer etter alminnelige sivilprosessregler.

Iverksettelsesforbudet har direkte virkning i Finland og representerer dermed et internrettslig grunnlag for de rettigheter tredjeparter kan utlede fra bestemmelsen. Den finske loven om offentlig støtte pålegger også støttegiver en plikt til å kreve tilbake ulovlig støtte, dersom Europakommisjonen har fattet vedtak med pålegg om tilbakeføring.

Det finnes flere eksempler på privat håndheving av forbudet mot offentlig støtte i Finland. Slike søksmål har i mange tilfeller vært bygget på den finske kommunallagen, som pålegger lokalmyndigheter å ta hensyn til reglene om offentlig støtte i sine beslutningsprosesser. Dersom en beslutning om å tildele støtte strider mot støttereglene, kan finske domstoler kjenne beslutningen ugyldig. Det er også mulig etter finsk rett å oppnå midlertidig forføyning for å få stanset utbetalingen av mulig ulovlig støtte.

Island

Island har ikke særlige regler om privat håndheving av reglene om offentlig støtte. Søksmål på støtteområdet er dermed regulert av alminnelige sivilprosessregler.

Iverksettelsesforbudet er ikke uttrykkelig gjennomført i islandsk rett, og det er derfor tvilsomt i hvilken grad bestemmelsen kan tjene som rettslig grunnlag for krav som tredjeparter i henhold til EØS-retten kan utlede fra iverksettelsesforbudet. Heller ikke bestemmelsene om offentlig støtte i den islandske konkurranseloven oppstiller noe klart støtteforbud som gir et klart rettslig grunnlag for slike krav.

Konkurranseloven § 31 gir imidlertid rettslig grunnlag for å kreve tilbake ulovlig støtte der ESA har fattet vedtak med pålegg om tilbakeføring. Loven gir ingen nærmere anvisning om hvordan støtten skal kreves tilbake. Tilbakeføringskrav foreldes etter de alminnelige foreldelsesreglene. Foreldelsesfristen er fire år fra det tidspunktet da kreditor tidligst kunne ha fremmet sitt krav mot skyldneren. Det er uvisst hvilket tidspunkt som skal legges til grunn som fristutgangspunkt for krav om tilbakeføring av ulovlig støtte. Spørsmålet har ikke vært prøvd av islandske domstoler.

Adgangen til å begjære midlertidig forføyning er begrenset under islandsk rett, og kan i prinsippet ikke benyttes mot myndighetsavgjørelser. Om det er mulig å oppnå midlertidig forføyning for å få stanset utbetalingen av ulovlig støtte, har ikke vært prøvd av islandske domstoler og er dermed uavklart.

Den islandske konkurranseloven § 31 avskjærer uttrykkelig adgangen til å kreve erstatning fra myndighetene for tap som skyldes brudd på støttereglene. En islandsk lov om offentlig støtte er under arbeid.

10.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet ikke særregler om privat håndheving av støttereglene, men viste til at den håndhevingsadgangen som iverksettelsesforbudet og gjeldende rett i dag gir berørte parter, opprettholdes gjennom lovforslaget.

Departementet påpekte at gjeldende rett gir tredjeparter adgang til å håndheve de rettighetene som de etter EØS-retten kan utlede fra iverksettelsesforbudet. Søksmål om disse rettighetene kan bygges direkte på iverksettelsesforbudet, som er gjort til norsk rett ved gjennomføringen av ODA Protokoll 3 del II i EØS-prosedyreforskriften, enten alene eller i kombinasjon med andre norske regler.

Departementet viste i høringsnotatet til at tredjeparter har adgang til å reise søksmål mot støttegiver i henhold til alminnelige norske prosessregler. Søksmål kan baseres på iverksettelsesforbudet og støtteloven for å fremtvinge tilbakeføring av ulovlig støtte. Tredjeparter kan kreve dom for at støtte er ulovlig, og for at utbetaling av støtte skal stanses, basert på iverksettelsesforbudet. Stans i utbetalingen og midlertidig tilbakekreving av ulovlig støtte kan kreves med hjemmel i tvistelovens regler om midlertidig forføyning, kombinert med iverksettelsesforbudet. Parter som har lidt økonomisk tap som skyldes brudd på iverksettelsesforbudet, kan kreve erstatning basert på det EØS-rettslige erstatningsansvaret. Departementet understreket videre at forslaget om å innta iverksettelsesforbudet uttrykkelig i høringsnotatet § 4, og videreføre EØS-prosedyreforskriften, ville innebære en tydeliggjøring av det nasjonale rettsgrunnlaget for privat håndheving, sammenliknet med i dag.

Om de alminnelige søksmålsbetingelsene uttalte departementet at det er på det rene at kravet til rettslig interesse og kravet om sikringsgrunn ved midlertidige forføyninger må tolkes i samsvar med EØS-retten. Departementet mente dermed at norsk rett gir tilstrekkelig fleksibilitet til å oppfylle EØS-rettens krav med hensyn til hvem som skal kunne gå til søksmål, og hvilke vilkår som må være oppfylt for at saken skal kunne tas til behandling.

Videre bemerket departementet at gjeldende rett oppfyller EØS-avtalens krav om adgang til privat håndheving. En eventuell nærmere regulering vil måtte begrunnes i hensynet til en effektivisering av den private håndhevingen ut over det som følger av de EØS-rettslige kravene. Departementet uttalte at det i saker som gjelder privates rettigheter etter iverksettelsesforbudet kan være viktig for den berørte å oppnå en rask avgjørelse. Dette taler isolert sett for en vid adgang til privat håndheving, da søksmål for domstolene vil kunne gi en raskere avklaring enn ordinær håndheving ved ESA og EFTA-domstolen. Departementet mente imidlertid at dette hensynet måtte anses godt ivaretatt gjennom den relativt vide adgangen til privat håndheving som gjeldende norsk rett allerede gir.

Departementet fant det derfor ikke hensiktsmessig å foreslå særreguleringer om privat håndheving som går lenger enn det EØS-avtalen krever. Departementet viste i den forbindelse til at offentlig støtte er et rettsområde der ESA er gitt det primære ansvaret for håndhevingen, og der nasjonale domstolers kompetanse etter EØS-avtalen er begrenset til å vurdere om det er gitt støtte i strid med iverksettelsesforbudet eller ikke. Nasjonale domstoler vil i motsetning til ESA ikke kunne prøve hvorvidt støtten ville være forenlig med EØS-avtalen, og slik sett er konkurransemessig akseptabel ut fra et indre markedsperspektiv.

Når det gjelder krav om tilbakeføring av ulovlig støtte, påpekte departementet at slike krav dessuten ville kunne bygges på de nye nasjonale særbestemmelsene om tilbakeføring som i høringsnotatet ble foreslått inntatt i § 11. Den nye bestemmelsen stiller klare tilbakeføringsforpliktelser for støttegiver og støttemottaker og vil gi et tydeligere rettslig grunnlag enn i dag for å gå til søksmål mot støttegiver om plikten til å kreve tilbake ulovlig støtte. Departementet understreket imidlertid at støttemottakers tilbakebetalingsplikt er betinget av at støttegiver har fremsatt krav om tilbakeføring. Det vil derfor ikke være adgang til å reise søksmål mot støttemottaker om dennes tilbakebetalingsplikt så lenge støttegiver ikke har fremsatt krav om tilbakeføring overfor støttemottaker. Det er imidlertid vanskelig å se at det er et krav etter EØS-retten at nasjonal rett gir adgang til å fremme slike søksmål direkte mot støttemottaker.

Avslutningsvis vurderte departementet også om det ville vært hensiktsmessig å innføre tvungent prosessfelleskap i søksmål om brudd på iverksettelsesforbudet, slik at et eventuelt søksmål måtte rettes både mot støttegiver og støttemottaker. Dette ville bety at domstolens avgjørelse i saken ville ha rettskraftsvirkninger ikke bare overfor støttegiver, men også overfor støttemottaker. Departementet konkluderte med at det ikke var ønskelig å foreslå en slik bestemmelse.

10.5 Høringsinstansenes syn

Bergen kommune mener det bør vurderes å innføre varslingsregler overfor departementet ved anleggelse av søksmål om offentlig støtte. De viser til at det kan oppstå tilfeller der det pågår parallelle prosesser om samme sak, og da primært situasjonen at ESA fatter vedtak i en sak som også er under behandling i norske domstoler. I denne sammenheng mener Bergen kommune at det hadde vært hensiktsmessig om betydningen av ESAs vedtak hadde vært uttrykkelig regulert i loven.

Bergen kommune mener også at departementet bør vurdere om partene i en støttesak for norske domstoler bør kunne begjære saken stanset i påvente av ESAs vedtak, eller om slik stansing eventuelt skal bli obligatorisk. Behovet melder seg særlig ettersom det bare er ESA som har kompetanse til å vurdere om den ulovlige støtten er forenlig med EØS-avtalen, og om tilbakeføring dermed kan unnlates. Bergen kommune er usikre på om hjemlene for stansing etter tvisteloven er tilstrekkelige, eller om det bør lovfestes en egen prosessregel om stansing for denne typen saker.

Hovedorganisasjonen Virke (Virke) mener departementets lovforslag innebærer at det fortsatt vil være en prosessuell adgang til og risiko for doble prosesser, ved at en og samme påståtte ulovlige støttetildeling både kan bli gjenstand for et søksmål for nasjonale domstoler og samtidig klages inn til ESA.

Virke mener departementet, i støttesaker for nasjonale domstoler, bør gi støttemottaker rett til å kreve at den nasjonale domstolen ber ESA om skriftlig innspill, og eventuelt innhenter en tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen. Virke uttaler at dette vil være en vesentlig rettssikkerhetsgaranti for påståtte støttemottakere.

Kluge Advokatfirma AS (Kluge) og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener det er krevende å finne hjemmelsgrunnlaget for privat håndheving av støtteregelverket i norsk rett.

Kluge skriver at de på oppdrag fra ESA har gjennomført en studie av privat håndheving i norske domstoler som viser at det er uklarheter rundt en rekke spørsmål, blant annet om kravet til rettslig interesse. Kluge mener derfor at en klargjøring av vilkårene for å gå til søksmål vil gjøre privat håndheving enklere.

NHO mener det er behov for å klargjøre rammene for privat håndheving for å sikre de private søksmålsinteressene som EØS-avtalen krever. NHO viser til at en klargjøring av reglene for privat håndheving vil kunne ha stor veiledningseffekt for partene i en rettsprosess, og for norske domstoler. Det vil i tillegg være arbeidsbesparende for både departementet og ESA. NHO mener på denne bakgrunn at det er et klart behov for å tydeliggjøre reglene om privat håndheving i et eget kapittel i den nye loven.

Kommunesektorens organisasjon, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Virke og Bergen kommune mener departementet bør vurdere å innføre tvungent prosessfelleskap ved nasjonal domstolsbehandling i saker om offentlig støtte.

Virke mener at risikoen for søksmål i støttesaker er lav, og deler derfor ikke departementets bekymring for byrdefulle rettsprosesser for støttemottaker dersom det innføres tvungent prosessfellesskap. Virke mener det vil være formålstjenlig for alle parter å få en rettskraftig avgjørelse som behandler alle rettsspørsmålene tilknyttet støttetildelingen, og som tar stilling både til om støttetildelingen var i strid med iverksettelsesforbudet, og til støttegivers eventuelle tilbakeføringskrav og erstatningsansvar. Virke uttaler at det vil være prosessøkonomisk mest lønnsomt om man kan unngå flere rettsprosesser tilknyttet én og samme støttetildeling.

Virke påpeker også at i fravær av tvungent prosessfelleskap, er det en reell risiko for at tilbakeføringen kan trekke flere år ut i tid etter at saksøker har fått en rettskraftig dom på at støttetildelingen er i strid med iverksettelsesforbudet.

Virke mener at dersom en rettskraftig dom skal utgjøre et tvangskraftig tvangsgrunnlag mot støttemottaker, må støttemottakeren få anledning til å bli hørt i tilknytning til grunnlaget for fastsettelsen av tvangsgrunnlaget og beregningen av tilbakeføringsbeløpets størrelse.

For det tilfellet at departementet ikke foreslår å innføre tvungent prosessfelleskap, stiller Virke spørsmål ved på hvilket tidspunkt støttemottaker blir diskvalifisert fra å motta offentlig støtte.

LO mener det bør stilles krav om at tredjeparter ikke bare må saksøke støttegiver, men også støttemottaker og staten ved departementet dersom støttegiver ikke er et statlig rettssubjekt. LO påpeker i den forbindelse at tilbakeføring vil kunne ramme støttemottaker hardt og at støttemottaker derfor bør få mulighet til å ivareta sine interesser i slike søksmål. Der støttemottaker ikke har vært part i saken vil en dom mot støttegiver heller ikke ha rettskraft overfor støttemottaker. Bakgrunnen for at det etter LOs syn også bør være en plikt til å saksøke staten er at det er staten og ESA som formelt sett er parter i ESA-prosesser på støtteområdet. Dette innebærer at andre støttegivere enn staten vil ha begrensede muligheter til å ivareta sine interesser i en eventuell prosess overfor ESA.

10.6 Departementets vurdering

Departementet foreslår ikke å innføre særskilte regler om søksmål fra private på grunnlag av reglene om offentlig støtte. Muligheten for privat håndheving etter gjeldende regler er beskrevet og vurdert i høringsnotatet kapittel 9. Ved å innta iverksettelsesforbudet i lovens § 5 tydeliggjøres det nasjonale rettsgrunnlaget for privat håndheving. Departementet har merket seg innspillene i høringen, men kan ikke se at det er kommet frem nye opplysninger som tilsier en endret vurdering av behovet for særskilte regler på dette saksområdet.

Det at en sak både kan bli gjenstand for søksmål for nasjonale domstoler og samtidig klages inn til ESA, er en konsekvens av systemet i EØS-avtalen. Slike problemstillinger kan oppstå i mange typer saker som faller inn under EØS-avtalens virkeområde, og ikke kun i søksmål som gjelder offentlig støtte. Offentlig støtte kan utgjøre store økonomiske verdier og kan påvirke konkurransen i markedet. Departementet mener likevel at det ikke foreligger tilstrekkelig sterke grunner til å innføre særskilte regler om stansing mv. i søksmål om offentlig støtte. Det er heller ikke grunnlag for å fravike regelen i domstolloven § 51a om at norske domstoler har en rett, men ikke en plikt, til å forelegge spørsmål om tolkning av EØS-avtalen for EFTA-domstolen. Departementet viser for øvrig til redegjørelsen i høringsnotatet om hvordan de generelle prosessreglene kommer til anvendelse i saker om offentlig støtte.

Departementet mener at det ikke er særlige forhold ved støttesaker som innebærer at ESAs og nasjonale domstolers delte håndhevingskompetanse må reguleres særskilt. Dette spørsmålet kan løses på grunnlag av alminnelige prosess- og forvaltningsrettslige prinsipper. Effektivitetsprinsippet og den EØS-rettslige lojalitetsplikten gjelder også ved tolkningen av norsk forvaltnings- og prosessrett, og skal sikre at ESAs vedtak gis den virkning i intern rett som de i henhold til EØS-avtalen er ment å ha.

Departementet har vurdert om det bør innføres tvungent prosessfelleskap ved nasjonal domstolsbehandling i saker om offentlig støtte. En regel om tvungent prosessfelleskap vil kunne være urimelig byrdefullt for støttemottaker, som vil kunne risikere å bli trukket inn i en lang rettsprosess på grunn av støttegivers brudd på iverksettelsesforbudet. Departementets vurdering er at støttemottaker vil kunne ivareta sine interesser gjennom de generelle reglene om forening av krav og partshjelp i tvisteloven kapittel 15. Departementet fastholder dermed forslaget og viser til begrunnelsen i høringsnotatet.

Hovedorganisasjonen Virke mener departementet bør redegjøre for hvordan prosessen om midlertidig sikring skal gjennomføres, dersom det ikke stilles krav om tvungent prosessfelleskap. Departementet bemerker at stans i utbetalingen og midlertidig tilbakekreving av ulovlig støtte kan kreves med hjemmel i tvistelovens regler om midlertidig forføyning, på samme måte som for krav utenfor støtteområdet. Departementet opprettholder forslaget på dette punktet og viser til begrunnelsen i høringsnotatet.