5 Krav til melding, rapportering og transparens

5.1 Meldeplikt for nye støttetiltak

5.1.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Hovedregelen er at alle nye støtteordninger og enkelttiltak som utgjør offentlig støtte skal meldes (notifiseres) til og godkjennes av EFTAs overvåkingsorgan (ESA) før de iverksettes. Dette fremgår av artikkel 1 nr. 3 i del I av Protokoll 3 til Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA). Det er imidlertid flere unntak fra utgangspunktet om at ny støtte skal meldes. Støtte som oppfyller vilkårene i kommisjonsforordning (EU) nr. 651/2014 (det alminnelige gruppeunntaket) kan iverksettes uten forhåndsgodkjenning. Det alminnelige gruppeunntaket inneholder en liste over visse tiltak som er forhåndsgodkjent av ESA, og som derfor anses som forenlig støtte. I stedet sendes en underrettelse i form av en forenklet melding om støttetiltaket til ESA senest 20 virkedager etter at tiltaket er iverksatt. For støtte som gis i medhold av kommisjonsforordning (EU) nr. 1407/2013 om bagatellmessig støtte, og kompensasjon for allmennyttige tjenester gitt i medhold av kommisjonsbeslutning nr. 2012/21/EU eller kommisjonsforordning (EU) nr. 360/2012 er det hverken nødvendig med forhåndsmelding (ofte kalt notifikasjon) og godkjenning fra ESA eller plikt til å sende underrettelse (forenklet melding) i etterkant.

ODA Protokoll 3 artikkel 3 bestemmer at notifikasjoner til ESA skal sendes gjennom et koordinerende organ som den enkelte EFTA-staten selv utpeker, se ESAs vedtak nr. 195/04/COL, artikkel 3 punkt 1. ESA skal etter artikkel 3 punkt 2 adressere sin korrespondanse til Norges delegasjon til EU i Brussel, eller til en annen adresse utpekt av EØS/EFTA-staten. Hvordan meldeplikten skal overholdes er ellers ikke nærmere regulert i EØS-regelverket.

5.1.2 Gjeldende rett

Det følger av dagens lov om offentlig støtte § 2 første ledd at offentlig støtte må meldes til departementet, før støttetiltaket kan iverksettes. Plikten gjelder etter sin ordlyd all støtte som faller innenfor virkeområdet til EØS-avtalen artikkel 61, også støtte som etter EØS-retten er unntatt fra kravet om meldeplikt og forhåndsgodkjenning fra ESA. Meldeplikten gjelder etter sin ordlyd også støttetiltak som faller innenfor virkeområdet til OECD-avtalen om normale konkurranseforhold i skipsbyggingsindustrien. Denne avtalen er imidlertid ikke ratifisert av alle avtalepartene og har derfor ikke trådt i kraft.

Etter § 2 siste ledd kan Kongen gi nærmere regler om hvilke støtteordninger som omfattes av meldeplikten, fristen for melding og hvilke opplysninger som kan kreves fremlagt. Forskriftshjemmelen er delegert til departementet. Utfyllende bestemmelser om meldeplikten er gitt i forskrift 4. desember 1992 nr. 907 om offentlig støtte § 2.

Forskrift om offentlig støtte § 2 tredje og fjerde ledd gjør unntak fra meldeplikten for bagatellmessig støtte og for visse støttetildelinger under ordninger som allerede er godkjent av ESA. Forskrift 14. november 2008 nr. 1213 om unntak fra notifikasjonsplikt gjør unntak fra meldeplikten for støtte gitt under gruppeunntaket og forordningen om bagatellmessig støtte, og for støtte gitt under kommisjonsbeslutning 2012/21/EU om anvendelsen av artikkel 106 (2) i traktaten om Den europeiske unions virkemåte på offentlig støtte i form av godtgjøring for offentlig tjenesteyting til visse foretak som er tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning, og kommisjonsforordning (EU) nr. 360/2012 om anvendelsen av artikkel 107 og 108 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte på bagatellmessig støtte til foretak som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning. Tjenester av allmenn økonomisk betydning kan defineres som visse økonomiske tjenester som myndighetene anser som særlig viktige for innbyggerne og som ikke vil bli levert på en tilfredsstillende måte av tilbyderne i markedet alene. EØS-statene har et betydelig handlingsrom for å vurdere hva som er en tjeneste av allmenn økonomisk betydning. ESA kan kun overprøve EØS/EFTA-statenes vurdering dersom det er tale om en åpenbar feil. EØS-avtalen artikkel 59 nr. 2 åpner for at forbudet mot offentlig støtte kan fravikes dersom det er nødvendig for å få utført oppgaver av allmenn økonomisk betydning.

Det følger av dagens lov § 6 at departementet «i tvilstilfelle avgjør om et støttetiltak skal anses å falle innenfor denne lov og regelverket gitt i medhold av denne lov».

5.1.3 Utenlandsk rett

Alle de nordiske landene har nasjonale regler om meldeplikt, men det varierer hvor utfyllende reglene er og hvilke konkrete forpliktelser de inneholder.

I Island er deler av støtteprosessen regulert i konkurranseloven (Competition Law No 44/2005). Etter denne loven har kommunene plikt til å melde alle nye støttetiltak til det islandske konkurransetilsynet, Samkeppniseftirlitið, men prosessen når andre offentlige myndigheter skal innføre støttetiltak, er ikke nærmere regulert. I praksis meldes imidlertid alle støttetiltak, både statlige og kommunale, til departementet, som videreformidler meldingen til ESA. Samkeppniseftirlitið har i praksis ingen rolle i forbindelse med melding av støttetiltak.

I forslaget til ny islandsk lov om offentlig støtte er det foreslått en bestemmelse som fastslår at departementet skal ha en koordinerende rolle i saker om offentlig støtte og bistå øvrige myndigheter.

I Sverige har den som tar sikte på å vedta eller endre et notifikasjonspliktig støttetiltak, plikt til å gi opplysninger om dette til Näringsdepartementet, slik at tiltaket kan meldes til Europakommisjonen (Kommisjonen). Dette fremgår av Lag 2013:388 om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler § 12 første ledd. Plikten gjelder enhver offentlig myndighet, inkludert offentlige foretak.

I Finland er støtteprosessen regulert i Lag 300/2001 om tillämpning av vissa av Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd. Det er gitt nærmere regler om meldeplikt og prosedyrer for melding i forskrift nr. 89 av 3. februar 2011. Ifølge forskriften § 2 skal støttetiltak som må meldes til Kommisjonen før iverksettelse, først sendes i elektronisk og skriftlig form til arbeids- og næringsministeriet. Departementet formidler meldingen videre til Kommisjonen. Støtten skal meldes inn i så god tid at alle nødvendige forhandlinger med Kommisjonen kan gjennomføres før støttetiltaket trer i kraft.

Det presiseres i forskriften § 3 at meldeplikten etter § 2 ikke gjelder for gruppeunntatt støtte eller bagatellmessig støtte, men at det for gruppeunntatt støtte skal sendes en forenklet melding til Kommisjonen. Det er støttegiver som er ansvarlig for at støttetiltak meldes til Kommisjonen etter prosedyren i forskriften §§ 2 og 3. Departementet har som oppgave å videreformidle informasjonen til Kommisjonen, men skal også gi råd i forbindelse med utforming av meldinger om støtte, og andre dokumenter som skal sendes til Kommisjonen, jf. forskriften § 7.

I Danmark finnes det nasjonale regler om offentlig støtte i konkurrenceloven1 § 11 A. Bestemmelsen gir blant annet hjemmel til å kreve tilbake støtte som er gitt i strid med loven. Loven regulerer ikke meldeplikten til Kommisjonen. Det er ikke gitt noen særskilt gjennomføringslovgivning for EUs regler om offentlig støtte. I praksis er hver enkelt støttegiver ansvarlig for å melde sine støttetiltak til Kommisjonen. Danmark innførte imidlertid i 2007 en forpliktende koordinering av alle ministerienes støttesaker. Denne prosessen er ikke lovregulert, men følger blant annet av Statsstøttehåndbogen2 gitt ut av Erhvervsministeriet, og Lovkvalitetsvejledningen gitt ut av Justitsministeriet.

Alle departementer og sentralforvaltningen for øvrig har mulighet til å få rådgivning og bistand fra Statsstøttesekretariatet. Statsstøttesekretariatet sitter i Erhvervsministeriet, og kan bistå med vurdering av lover og lovforslag opp mot støtteregelverket samt rådgivning og bistand i forbindelse med kontakt med Kommisjonen, for eksempel ved utarbeidelse av meldinger og notifikasjoner av støtte. Dersom et tiltak innebærer offentlig støtte, eller dersom departementet er i tvil om hvorvidt tiltaket utgjør støtte, skal tiltaket ifølge Statsstøttehåndbogen forelegges for Statsstøtteudvalget via Statsstøttesekretariatet. Det er Statsstøttesekretariatet som vurderer om en sak skal forelegges Statsstøtteudvalget for uttalelse. Statsstøtteudvalget gir veiledende uttalelser om hvorvidt et tiltak utgjør støtte og muligheten for at tiltaket kan godkjennes av Kommisjonen.

Støttegivere utenfor sentralforvaltningen, for eksempel kommuner, må selv innhente rådgivning og påse at meldepliktige tiltak notifiseres til Kommisjonen.

5.1.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en bestemmelse om meldeplikt som knyttes tettere opp mot den EØS-rettslige meldeplikten og skillet mellom ny og eksisterende støtte enn etter dagens regler. Den foreslåtte bestemmelsen viser uttrykkelig til unntakene fra meldeplikten etter EØS-retten og de ulike meldeprosedyrene som gjelder for ulike typer støtte.

I lovforslaget skilles det mellom tre kategorier av støtte; støtte underlagt ordinær meldeplikt til ESA (notifikasjonsplikt), støtte som er unntatt ordinær meldeplikt, og støtte som gis etter gruppeunntaksforordningen, som det skal sendes underretning (forenklet melding) om til ESA. Hovedregelen er at all ny støtte skal meldes til ESA før iverksettelse. Begrepet «ny støtte», som meldeplikten knytter seg til, foreslås definert på samme måte som i ODA protokoll 3 del II. Det fremgår av forslaget til definisjon at ny støtte omfatter både støtteordninger og individuell støtte, og at endringer i eksisterende støtte også kan utgjøre ny støtte. Departementet foreslo at det er støttegiver som plikter å melde tiltaket til ESA, og at notifikasjonen sendes via departementet.

Departementet foreslo at meldeplikten ikke gjelder for støtte som er unntatt meldeplikt etter EØS-regelverket. Etter gjeldende EØS-regelverk er støtte gitt etter forordningen om bagatellmessig støtte og støtte gitt som kompensasjon for allmennyttige tjenester i medhold av kommisjonsbeslutning 2012/21/EU eller kommisjonsforordning (EU) nr. 360/2012, helt unntatt fra meldeplikt til ESA. Det samme gjelder endringer som gjøres for å oppfylle såkalte «hensiktsmessige tiltak» som Norge formelt har akseptert, eller som ESA har pålagt Norge å gjennomføre. Siden de EØS-rettslige unntakene fra notifikasjonsplikten endres i tråd med den løpende utviklingen i Kommisjonens praksis, foreslo departementet å ikke presisere unntakene nærmere i selve lovbestemmelsen, men heller henvise til de unntak som følger av EØS-regelverket. Det ble i den forbindelse vist til at departementet ønsker å videreføre forskrift 14. november 2008 nr. 1213 om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte. Det fremgår av forskriften hvilke typer støtte som til enhver tid er unntatt fra meldeplikt til ESA.

Det skal sendes underrettelse til ESA for støtte som er gitt i medhold av gruppeunntaksforordningen. Underrettelsesplikten følger uttrykkelig av gruppeunntaksforordningen. Der fastslås at offentlig støtte som oppfyller vilkårene i forordningen, er unntatt fra ordinær meldeplikt, men at det skal sendes underrettelse (forenklet melding) til ESA innen 20 dager etter at støtten er gitt.

I høringsnotatet foreslo departementet også å videreføre hjemmelen i dagens lov til å gi forskrift med nærmere bestemmelser om hvilke støttetiltak som omfattes av meldeplikt eller underrettelsesplikt, fristen for melding og hvilke opplysninger som kan kreves fremlagt. Denne bestemmelsen vil gi departementet hjemmel til å videreføre forskrift om unntak fra notifikasjonsplikt.

Departementets kompetanse til å avgjøre om et tiltak faller innenfor lov om offentlig støtte og regelverket gitt i medhold av loven etter § 6 har aldri vært benyttet og ble ikke foreslått videreført.

Departementet vurderte i høringsnotatet om støttegiver bør pålegges en plikt til å melde nye tiltak til departementet for en forhåndsvurdering, men konkluderte med at det ikke var hensiktsmessig. En slik forhåndsvurdering kunne omfatte spørsmålet om tiltaket utgjør offentlig støtte eller ikke, og eventuelt også hvorvidt tiltaket oppfyller vilkårene for å være forenlig støtte. Departementet uttalte at disse spørsmålene beror på svært skjønnsmessige vurderinger, og at støttegiver kun kan oppnå rettslig sikkerhet gjennom ESAs og EFTA-domstolens avgjørelser, jf. EU-domstolens uttalelse i sak C-349/17 Eesti Pagar AS avsnitt 104 og 105. En plikt til å innhente departementets forhåndsvurdering ville derfor etter departementets syn kunne forsinke prosessen med ESA unødig, uten å gi støttegiver rettslig sikkerhet.

5.1.5 Høringsinstansenes syn

Landsorganisasjonen i Norge (LO) uttaler at støtteprosessen er lite transparent, og at det derfor er vanskelig for aktører som ikke har jobbet med støttesaker i ESA eller departementet, å komme med konstruktive innspill til hvordan saksbehandlingen kan innrettes og forbedres.

LO mener det er uklart hva som skal være departementets rolle i notifikasjonssaker, og om det er støttegiver eller departementet som bestemmer om et tiltak skal notifiseres eller ikke. Etter LOs syn er det viktigste i notifikasjonssaker at departementet gir god veiledning til støttegiver. LO vurderer det som strategisk uheldig om departementet åpner for at støttegivere «for å være på den sikre siden» får notifisere ESA om finansiering av områder og tiltak som departementet mener faller utenfor støtteregelverket, da dette kan bidra til en ytterligere utvidelse av ESAs kompetanse på støtteområdet.

LO peker på at støttegiver og departement kan ha ulikt syn på de materielle spørsmålene og strategivalgene i dialogen med ESA, og at det er behov for å tenke gjennom hvilke rettigheter støttegiver og støttemottaker skal ha i prosessen. LO viser til at støttegiver og støttemottaker ikke har partsrettigheter i prosessen overfor ESA, og derfor begrensede muligheter for innsyn i saksdokumentene og for å få fremmet faktiske og rettslige anførsler til ESA.

LO mener det bør utredes om ansvaret for klagesaker bør flyttes ut av Nærings- og fiskeridepartementet.

Bergen kommune stiller seg positiv til at departementet har foreslått en lovbestemmelse om meldeplikt som knyttes tettere opp mot den EØS-rettslige meldeplikten enn dagens bestemmelse gjør, og som uttrykkelig viser til unntakene fra meldeplikten etter EØS-retten og de ulike prosedyrene som gjelder for ulike typer støtte.

Bergen kommune deler ikke departementets vurdering av spørsmålet om hvorvidt støttegiver bør pålegges å melde nye støttetiltak til departementet for en forhåndsvurdering. Kunnskapen om støtteregelverket varierer i landets ulike kommuner, og muligheten til å få et tiltak forhåndsvurdert av departementet vil gi langt større trygghet. Det vil også kunne virke prosessdempende at departementet med sin ekspertise har vurdert tiltaket. Hvor forsinket prosessen eventuelt ville blitt ved pålegg om forhåndsvurdering, beror på hvilke tiltak som underlegges en slik plikt, og på ressursene departementet setter av.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er enig med departementet i at det ikke bør innføres en plikt til å melde nye støttetiltak til departementet for forhåndsvurdering. En forhåndsvurdering fra departementet vil uansett ikke gi rettslig sikkerhet for støttegiver eller støttemottaker ettersom det utelukkende er ESA og EFTA-domstolen som har kompetanse til å godkjenne støttetiltak. Slik NHO ser det vil et pålegg om forhåndsvurdering bidra til å forsinke prosessen uten å ha nevneverdige fordeler for støttegiver og støttemottaker.

Både Kommunesektorens organisasjon (KS) og NHO mener at iverksettelsesforbudet bør skilles ut i en egen bestemmelse, slik at det løftes enda tydeligere frem enn i departementets forslag.

5.1.6 Departementets vurdering

Departementet har merket seg innspill fra Landsorganisasjonen i Norge (LO) om at departementets rolle i notifikasjonssaker er uklar. Departementet har en koordinerende rolle i notifikasjonssaker, og notifikasjoner sendes ESA via departementet. Departementet kan også gi råd og veiledning til støttegivere i notifikasjonssaker. Det er imidlertid støttegiver som er ansvarlig for innholdet i notifikasjonssaken. Dersom departementet skulle gis myndighet til å avgjøre hvorvidt et støttetiltak skulle meldes til ESA for notifisering eller ikke, ville det kunne medføre uklarheter i ansvars- og myndighetsområdet for det saken gjelder. Slik uklarhet ville både kunne oppstå mellom departementene og mellom departementet og den enkelte støttegiver. Departementet kan gi råd og veiledning om norsk posisjon overfor ESA, men det er støttegiver som bestemmer hvilke faktiske og rettslige anførsler som fremmes til ESA. Dette innebærer blant annet at departementet ikke kan nekte en støttegiver å notifisere et tiltak, selv om departementet mener at tiltaket faller utenfor det EØS-rettslige støtteregelverket.

Når det gjelder LOs forslag om å flytte ansvaret for klagesaker ut av Nærings- og fiskeridepartementet, har departementet vanskelig for å se formålet med en slik oppdeling av ansvaret for koordineringen av norske saker om offentlig støtte. Dagens organisering balanserer støttegivers behov for fleksibilitet med behovet for kontroll med etterlevelsen av regelverket. Departementet har i lys av Bergen kommunes høringsinnspill foretatt en ny vurdering av om det bør innføres en plikt til å melde nye støttetiltak til departementet for forhåndsvurdering. Etter departementets vurdering vil dette innebære en betydelig administrativ byrde, og nytteverdien antas å være begrenset. Departementet fastholder derfor forslaget om at det ikke bør innføres en plikt til å melde nye støttetiltak til departementet for forhåndsvurdering, og viser til begrunnelsen som ble gitt i høringsnotatet.

Departementet deler Kommunesektorens organisasjon (KS) og Næringslivets Hovedorganisasjons (NHO) syn om at iverksettelsesforbudet bør komme enda tydeligere frem i lovforslaget, gitt dets sentrale betydning i støtteretten. Departementet foreslår derfor å skille ut iverksettelsesforbudet i en egen bestemmelse. Bestemmelsen reflekterer iverksettelsesforbudet slik dette er formulert i ODA protokoll 3 del I.

Departementet foreslår flere endringer i bestemmelsen om notifikasjonsplikt. Endringene er gjort av pedagogiske grunner, og skal bidra til å gjøre bestemmelsen enklere å forstå for brukerne av loven. De er ikke ment å innebære realitetsendringer.

I høringsforslaget ble det skilt mellom tre kategorier av støtte; støtte underlagt ordinær meldeplikt til ESA (notifikasjonsplikt), støtte som er unntatt ordinær meldeplikt, og støtte som gis etter gruppeunntaksforordningen, som det skal sendes underretning (forenklet melding) om til ESA. For å tydeliggjøre skillet mellom den ordinære meldeplikten til ESA (notifikasjonsplikt) og underrettelsesplikten har departementet valgt å skille ut underrettelsesplikten i en egen bestemmelse. Departementet foreslår derfor at den ordinære meldeplikten til ESA (notifikasjonsplikten) og støtte som er unntatt ordinær meldeplikt reguleres i § 4, mens § 6 regulerer underrettelsesplikten til ESA («forenklet melding») som gjelder etter gruppeunntaksforordningen.

Lovforslaget § 4 presiserer også hvilke former for offentlig støtte som omfattes av notifikasjonsplikten. Bestemmelsen gjenspeiler notifikasjonsplikten til ESA slik denne er regulert i artikkel 2, jf. artikkel 1, i ODA protokoll 3 del II.

Hjemmelen til å fastsette forskrift om meldeplikten og underrettelsesplikten i høringsforslaget § 14 bokstav b er tatt inn i henholdsvis lovforslaget § 4 og lovforslaget § 6.

5.2 Registreringsplikt i Registeret for offentlig støtte

5.2.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

EØS-retten stiller krav om at visse støttetildelinger skal registreres i et nasjonalt register for offentlig støtte. Registreringsplikten er nedfelt i artikkel 9 i det alminnelige gruppeunntaket og i ESAs ulike retningslinjer, og utgjør dermed et vilkår for at støtten skal kunne gis under gruppeunntaket eller godkjennes av ESA som forenlig støtte. Det fremgår av Prop. 57 L (2015–2016) Endringer i lov om offentlig støtte m.m. (opprettelse av nasjonalt register for offentlig støtte) punkt 3.2.2 at registreringsplikten gjelder alle enkelttildelinger til et foretak på 500 000 euro eller mer. Opplysninger som kreves registrert, omfatter blant annet hvem som er støttemottaker, støttebeløpets størrelse, hvilken sektor støttemottaker tilhører og formålet med støtten.

5.2.2 Gjeldende rett

Registreringsplikten ble i 2016 tatt inn i lov om offentlig støtte § 2 a, samtidig som Register for offentlig støtte ble opprettet. Registeret forvaltes av Brønnøysundregistrene. Etter § 2 a annet ledd kan departementet gi forskrift om registreringspliktens innhold, omfang og på hvilket tidspunkt registreringsplikten inntrer. Registreringsplikten er nærmere regulert i forskrift 29. juni 2016 nr. 834 om registrering av offentlig støtte, og departementet har utarbeidet en veileder om registrering av offentlig støtte.

5.2.3 Utenlandsk rett

Hverken Danmark, Finland eller Island har lovregulert registreringsplikten. Island planlegger imidlertid en regulering i den nye loven om offentlig støtte.

Den svenske støtteloven bestemmer at den som gjennomfører et støttetiltak, skal føre register over støttetildelinger i den utstrekning Kommisjonen har bestemt.

Kommisjonen har utviklet et eget europeisk støtteregister, Transparency Award Module, som myndighetene i EU-statene kan benytte for å oppfylle registerplikten. De nordiske EU-statene benytter denne løsningen, og det gjør også Island. At Norge valgte en nasjonal løsning ble blant annet begrunnet med at det ville gi større fleksibilitet og valgfrihet og åpne for større grad av automatisering enn det europeiske støtteregisteret.

5.2.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre dagens registreringsplikt for offentlig støtte uten endringer. Forslaget innebærer dermed at støttegiver plikter å registrere alle enkelttildelinger av støtte på 500 000 euro eller mer i Nasjonalt register for offentlig støtte. Dette er i henhold til kravene EØS-avtalen stiller.

Det fremgikk videre av høringsnotatet at departementet hadde vurdert om en utvidelse av registreringsplikten kunne være hensiktsmessig, selv om EØS-retten ikke krever dette. Departementet hadde konkludert med at fordelene med et utvidet register ikke ville veie opp for byrden av en utvidet registreringsplikt.

Departementet viste til at en utvidelse av registerplikten til å omfatte flere eller alle støttetildelinger riktignok kunne bidra til større transparens rundt tildelingen av støtte, og gi nyttig informasjon til potensielle støttegivere. På den annen side ville det etter departementets syn neppe være mulig å få på plass et uttømmende register som støttegiver kunne feste lit til. Et utvidet register ville derfor ikke kunne frita støttegivere fra å gjøre egne, selvstendige undersøkelser av støttemottakers støttehistorikk for å unngå å gi støtte i strid med EØS-reglene. Ettersom en utvidelse av registerplikten dessuten ville medføre en betydelig administrativ byrde for norske støttegivere, og økte kostnader for staten knyttet til opprettelse og drift av registeret, fant departementet det vanskelig å anbefale en utvidelse av registeret. Departementet etterlyste imidlertid høringsinstansenes synspunkter på denne vurderingen.

5.2.5 Høringsinstansenes syn

Bergen kommune, Den norske Advokatforeningen (Advokatforeningen), Landbruks- og matdepartementet og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) deler departementets syn om at en registrering av all støtte vil føre for vidt, men de mener at det bør opprettes et register for bagatellmessig støtte. Finansdepartementet mener spørsmålet om utvidet registreringsplikt bør vurderes på nytt og sees i lys av blant annet oppfølgningen av NOU 2020: 9 Blindsonen.

Bergen kommune mener at transparens er særlig viktig ved tildeling av bagatellmessig støtte, da denne typen støtte kan gis til bedrifter uavhengig av størrelse og hvilken sektor de opererer innenfor, og uten begrensninger i støtteformål. Den administrative byrden ved registrering av bagatellmessig støtte skal ikke undervurderes, men vil til en viss grad veies opp av den fordelen det innebærer at støttegivers undersøkelsesplikt begrenses til å sjekke det uttømmende registeret.

Advokatforeningen kan ikke umiddelbart se at en utvidet registreringsplikt for bagatellmessig støtte vil medføre en betydelig administrativ byrde for støttegiver. Fordelene med et slikt register vil imidlertid kunne være betydelige, både for støttegiver, støttemottaker og ikke minst tredjeparter. Registrering vil gi transparens som både vil kunne bidra til å sikre støttereglenes formål om likebehandling og forutsigbarhet, og bidra til større grad av tillit. Likevel er forutsetningene for å opprette et slikt fullstendig register etter Advokatforeningens syn ikke til stede hvis registeret ikke vil være fullstendig.

Landbruks- og matdepartementet mener at et register for bagatellmessig støtte kan innebære en forenkling for støttemottakere, som slipper å rapportere og følge med på hvor mye støtte de får så fremt det er uttømmende. Etter Landbruks- og matdepartementets syn er det imidlertid vanskelig å si sikkert om denne fordelen er stor nok til å veie opp for den ekstra administrative byrden for støttegiver.

NHO er enig med departementet i at det kan bli krevende å få på plass et register for all offentlig støtte.

NHO uttaler imidlertid at et register for bagatellmessig støtte vil øke transparensen omkring enkelttildelinger, samt gi en bedre oversikt over denne typen støtte. Videre vil det gjøre det enklere å opptre i tråd med reglene om bagatellmessig støtte og sikre at reglene om kumulasjon overholdes. En registreringsplikt vil derfor ha betydelige fordeler for støttegiver, støttemottaker og tredjeparter.

Kluge Advokatfirma AS (Kluge) og Innovasjon Norge (IN) mener at registreringsplikten bør utvides til å gjelde alle støttetildelinger under 500 000 euro, inkludert bagatellmessig støtte.

Kluge mener at selv om registeret ikke vil være uttømmende, vil det likevel gjøre det enklere for støttegivere å opptre i tråd med forordningen om bagatellmessig støtte. Videre vil registeret gi økt transparens rundt tildelt støtte.

IN uttaler at det er grunn til å tro at et register over alle støttetildelinger vil ha positive effekter for det praktiske arbeidet med etterlevelse av reglene om offentlig støtte i virkemiddelapparatet, blant annet gjennom å redusere bruken av manuell skjemautsendelse i forbindelse med innvilgelse av bagatellmessig støtte. Dette forutsetter at registeret oppdateres fortløpende og helautomatisk, for eksempel en gang i døgnet. Videre må alle støttegivere være med, og det må være trygghet for at all relevant støtte blir registrert.

Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) er enig i departementets vurdering om å avvente utvidelse av registreringsplikten til å omfatte all offentlig støtte, inkludert bagatellmessig støtte. Hvis departementet likevel vurderer en slik utvidelse, anbefaler DFØ at registreringsplikten ses i sammenheng med DFØs prosjekt Digitilskudd, som skal utarbeide en samlet digital oversikt over alle statlige tilskuddsordninger og enkeltstående tilskudd.

Skattedirektoratet og Kommunesektorens organisasjon (KS) deler departementet syn om at registreringsplikten ikke bør utvides.

Skattedirektoratet peker på at støtte som gis på skatteområdet har et stort antall støttemottakere, og det antas å bli meget ressurskrevende dersom samtlige tildelinger skal registreres i registeret.

Skattedirektoratet er usikker på om økt registrering vil kunne fylle støttegivers behov for informasjon om eventuell annen støtte støttemottaker har mottatt tidligere. Registeret har i dag ikke lagt opp til umiddelbar registreringsplikt for støttegiver, og det vil derfor være et etterslep i registreringen. Registeret gir dermed ikke tilstrekkelig sikkerhet for at all støtte som er tildelt tidligere faktisk er registrert på tildelingstidspunktet. Dette er opplysninger støttegiver i alle tilfeller må innhente før støtte kan tildeles, for å sikre at støttemottaker samlet sett ikke mottar mer offentlig støtte enn regelverket tillater.

KS mener det er vanskelig å opprette et register som gir negativ troverdighet. Med negativ troverdighet menes at så lenge registeret ikke inneholder informasjon om støtte, kan det legges til grunn at støtte ikke er gitt. På den måten kan støttegiver basere seg på opplysningene i registeret. KS mener derfor at støttegiver uansett må undersøke om støttemottaker har mottatt støtte fra andre kilder.

KS stiller spørsmål ved departementets forslag om en lovhjemmel til å gi forskrift om et register for bagatellmessig støtte «dersom det skulle bli aktuelt på et senere tidspunkt». KS mener det er selve etableringen av en slik lovhjemmel som eventuelt bør være gjenstand for vurdering på et senere tidspunkt.

Brønnøysundregistrene støtter departementets vurdering om at en utvidelse av registreringsplikten til å gjelde alle støttetildelinger vil medføre en betydelig økt byrde for norske støttegivere. Målet må være å gjøre det enklere for alle å forholde seg til det offentlige Norge. Et viktig bidrag til effektivisering og forenkling er å gjøre plikten til å rapportere til offentlige myndigheter minst mulig byrdefull.

Brønnøysundregistrene påpeker at hvis lovgiver beslutter at bagatellmessig støtte skal være registreringspliktig, vil det være hensiktsmessig at også slik støtte meldes til Register for offentlig støtte. Det vil være mest økonomisk og ressursbesparende å ta utgangspunkt i et register som allerede eksisterer.

Advokatforeningen mener at den foreslåtte bestemmelsen om registreringsplikt er for upresis, sett i lys av den reelle registreringsplikten, slik denne er regulert i forskrift. Det bør derfor være en tydelig henvisning i loven til at det gjelder nærmere registreringsregler.

NHO anbefaler at det enten tas inn tydeligere regler eller henvisning til nærmere regler om registreringsplikten i den foreslåtte bestemmelsen.

5.2.6 Departementets vurdering

Flere høringsinstanser deler departementets vurdering om at en utvidelse av registeret for offentlig støtte til å omfatte alle støttetildelinger ikke er hensiktsmessig.

Når det gjelder spørsmålet om å opprette et register for bagatellmessig støtte, stiller imidlertid flere høringsinstanser seg positive. Det vises blant annet til at et slikt register vil gi økt transparens rundt tildeling av bagatellmessig støtte, og gjøre det enklere for støttegiver å etterleve de kravene som stilles til slik støtte, herunder reglene om kumulasjon. Departementets vurdering er at et register over bagatellmessig støtte vil kunne gi økt transparens rundt tildelingen av denne typen støtte. Departementet fastholder imidlertid at det på grunn av blant annet ulikhetene i støttens karakter, vil være krevende å få på plass et uttømmende register over bagatellmessig støtte. Et slikt register vil dermed ikke kunne frita støttegiver fra å innhente egne opplysninger fra støttemottaker om eventuell tidligere tildelt bagatellmessig støtte. Departementets vurdering er at et register over bagatellmessig støtte ikke vil gjøre det vesentlig enklere for støttegiver å etterleve de kravene EØS-avtalen stiller med hensyn til kumulasjon. Tatt i betraktning at en registreringsplikt for bagatellmessig støtte vil innebære en økt administrativ byrde for norske støttegivere, finner departementet ikke grunn til å opprette et nasjonalt register for bagatellmessig støtte på nåværende tidspunkt. Departementet opprettholder derfor høringsforslaget om å videreføre dagens registerplikt uendret. Etter lovforslaget kan departementet fastsette nærmere regler om registerplikten i forskrift. Dersom det på et senere tidspunkt skulle bli aktuelt å opprette et register for bagatellmessig støtte, vil dette kunne skje med hjemmel i denne bestemmelsen.

5.3 Opplysningsplikt og informasjonsoppbevaring

5.3.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

ESA har adgang til å anmode myndigheter og foretak om nødvendige opplysninger ved utførelsen av undersøkelser og håndheving av EØS/EFTA-statenes etterlevelse av regelverket om offentlig støtte. Grunnlaget for dette er artikkel 6 i ODA.

ODA Protokoll 3 del II og EØS-reglene om forenlig støtte stiller ulike krav som til sammen skal sikre at ESA får den informasjonen de trenger for å føre kontroll med etterlevelsen av regelverket i Norge. ESA skal for eksempel informeres om nye støtteordninger før iverksettelse, og det skal leveres en årlig rapport om utbetalt offentlig støtte. Norge har også plikt til å gi informasjon til ESA blant annet i forbindelse med formelle granskninger, ved kontroll av eksisterende støtteordninger, i tilbakeføringssaker og i klagesaker. Støtteregelverket bestemmer også at Norge er forpliktet til å oppbevare informasjon og dokumentasjon som viser at tildelt støtte er forenlig med EØS-avtalen, i ti år fra tildelingen. Oppbevaringsplikten er gjennomført i ESAs retningslinjer for forenlig støtte og i det alminnelige gruppeunntaket. For visse typer støtte gjelder det særregler om oppbevaring av opplysninger. Det stilles for eksempel i noen tilfeller andre krav til støttegivers oppbevaringsplikt for støtte gjennom skatte- og avgiftssystemet, enn for støtte gitt gjennom andre støtteinstrumenter, se kapittel 4.

Hoveddelen av prosedyrene for ESAs saksbehandling i saker om offentlig støtte er i dag hjemlet i rådsforordning (EF) nr. 659/1999 av 22. mars 1999 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av EF-traktatens artikkel 93 (prosedyreforordningen). For EUs medlemsstater gjelder rådsforordning (EF) nr. 734/2013 av 22. juli 2013 om endringer i forordning 659/1999 og rådsforordning (EU) 2015/1589 av 13. juli 2015 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av artikkel 108 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TFEU). Dersom disse innlemmes i EØS-avtalen, vil ESA få rett til å på visse vilkår be om informasjon fra andre kilder enn EØS/EFTA-statene, inkludert private foretak eller sammenslutninger av foretak, som bransjeorganisasjoner.

5.3.2 Gjeldende rett

Gjeldende lov om offentlig støtte gir departementet hjemmel til å innhente opplysninger fra støttegiver. Dette følger av lovens § 2 om melding av støttetiltak og forskrift om offentlig støtte § 2. I tillegg følger det av forskrift om offentlig støtte § 4 at støttemottaker har plikt til å gi departementet og støttegiver den informasjon som er nødvendig for å kontrollere at regelverket om offentlig støtte overholdes.

I henhold til lov om offentlig støtte § 2 annet ledd kan departementet dessuten pålegge støttegiver å utarbeide rapporter over støtte som faller innenfor virkeområdet i lovens § 1. En nesten likelydende bestemmelse er inntatt i forskrift om offentlig støtte § 6. Bestemmelsen i lovens § 2 har vært benyttet til innhenting av informasjon i forbindelse med den årlige rapporteringen til ESA av tildelt offentlig støtte og subsidienotifikasjonen under WTO-subsidieavtalen.

5.3.3 Utenlandsk rett

Sverige

Bestemmelsen i § 12 første ledd i den svenske loven om offentlig støtte, fastslår at den som planlegger å vedta eller endre et støttetiltak som Kommisjonen i henhold til Traktaten om Den europeiske unions virkemåte artikkel 108 nr. 3 skal underrettes om, plikter å inngi opplysninger om tiltaket til regjeringen eller den myndighet regjeringen bestemmer. Bestemmelsen gir dermed regjeringen hjemmel til å kreve opplysninger fra støttegiver i forbindelse med notifisering av et støttetiltak til Kommisjonen.

Det følger videre av § 12 annet ledd at regjeringen eller den myndighet regjeringen bestemmer, kan kreve opplysninger fra den som antas å ha opplysninger som regjeringen behøver i en sak om offentlig støtte for Kommisjonen. Bestemmelsen gir svenske myndigheter vid adgang til å innhente opplysninger der det er behov for dette i forbindelse med en støttesak for Kommisjonen.

I tillegg følger det av § 12 a at støttegiver har plikt til å offentliggjøre opplysninger om, rapportere om og føre register over støttetiltaket.

Prosedyreforordningen har som i alle andre EU-stater direkte virkning i Sverige. Dette innebærer at bestemmelsene i forordningen som pålegger foretak opplysningsplikt overfor Kommisjonen gjelder direkte, uten noen form for gjennomføring i svensk rett.

Danmark

Det er ikke gitt særdanske lovbestemmelser om opplysningsplikt eller innhenting av opplysninger i forbindelse med notifikasjonssaker eller klagesaker for Kommisjonen. Prosedyreforordningen inneholder også bestemmelser om opplysningsplikt, og disse gjelder som dansk rett.

For saker som behandles av Konkurrencestyrelsen etter de danske støttereglene, følger det av konkurrenceloven § 17 første ledd at Konkurrencestyrelsen kan kreve alle opplysninger, herunder regnskaper, regnskapsmateriale, utskrift av bøker, andre forretningspapirer og elektronisk lagrede data, som anses nødvendige for utførelsen av de oppgaver Konkurrencestyrelsen er tillagt etter konkurrenceloven. Dette gjelder primært tiltak som faller utenfor EUs regler om offentlig støtte.

Finland

I henhold til § 2 i den finske loven om offentlig støtte har departementet rett til å få de opplysninger som er nødvendige for å kunne oppfylle de opplysningspliktene som følger av prosedyreforordningen. Det er fastsatt nærmere bestemmelser om opplysningsplikt i forskrift nr. 89 av 3. februar 2011. I forskriften § 4 første ledd oppstilles en plikt for Arbets- och näringsministeriet til å sende de opplysninger om godkjente støtteordninger som prosedyreforordningen forutsetter, eller de opplysninger Kommisjonen etterspør i saker om eksisterende støtte, til Kommisjonen. For opplysninger som gjelder ny (ikke-notifisert) støtte, synes en tilsvarende plikt å kunne utledes fra § 4 annet ledd. Forskriften § 6 inneholder dessuten regler om støttegivers plikt til å oppbevare opplysninger i minst ti år.

Opplysningspliktene overfor Kommisjonen i § 4 er uttrykkelig tillagt Arbets- och näringsministeriet. Det følger imidlertid av forskriften § 5 annet ledd at plikten til å gi opplysninger som det vises til i § 4 gjelder alle offentligrettslige og privatrettslige sammenslutninger som har bevilget eller mottatt offentlig støtte eller annen offentlig finansiering.

Den finske lovgivningen om offentlig støtte oppstiller dermed en vid opplysningsplikt i støttesaker både for (potensielle) støttegivere og støttemottakere. Hverken loven eller forskriften inneholder bestemmelser om opplysningsplikt for tredjeparter eller innhenting av opplysninger fra disse.

Island

Ut over meldepliktene beskrevet tidligere i kapittel 5.1.3 er det ikke gitt egne regler om opplysningsplikt i islandsk lov.

5.3.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en samlebestemmelse om opplysningsplikt som gir både departementet og støttegiver en vid adgang til å innhente opplysninger i støttesaker. Forslaget innebærer at departementet kan kreve av «enhver» at det fremlegges opplysninger som er nødvendige for å kontrollere om EØS-reglene om offentlig støtte er overholdt. Støttegiver kan på sin side kreve samme type opplysninger av støttemottaker. Ut over at opplysningene må være «nødvendige», stilles det ingen krav mht. hva slags informasjon som kan kreves fremlagt. Det kan kreves både opplysninger om enkeltstående fakta og sammenstillinger av fakta i form av rapporter.

Departementet bemerket at forslaget i stor grad viderefører opplysningsplikten etter dagens lov og forskrift, men at departementets adgang til å kreve opplysninger også fra tredjeparter innebærer en utvidelse.

I høringsnotatet viste departementet til at ESA i prinsippet kan be norske myndigheter om alle typer opplysninger de måtte anse som relevante i sine undersøkelser, uavhengig av hvem opplysningene gjelder. Departementet la til grunn at det var behov for en vid hjemmel til å innhente opplysninger også fra andre aktører enn støttegivere og støttemottakere for å kunne sikre at reglene om offentlig støtte overholdes og at ESA får den informasjonen de etterspør. Departementet understreket at det trolig sjelden vil være behov for å innhente opplysninger fra andre enn støttegiver og støttemottaker, men at det bør være mulig der det viser seg nødvendig.

Videre foreslo departementet i høringsnotatet å pålegge støttegiver en plikt til å oppbevare opplysninger om tildelt offentlig støtte. Departementet viste til at hverken dagens lov eller forskrift inneholder slike regler, men at det følger av de ulike EØS-rettsgrunnlagene for forenlig støtte at alle opplysninger som er nødvendige for at ESA skal kunne vurdere om støtten er lovlig, må oppbevares i minst ti år. Departementet uttalte at omfanget av plikten til å oppbevare opplysninger vil variere, avhengig av hva slags type støtte det er snakk om, både fordi forenlighetsvilkårene for ulike typer støtte er forskjellige, og fordi støtteregelverket i visse tilfeller gir særregler om oppbevaringsplikten. For eksempel stilles det andre krav til støttegivers oppbevaringsplikt ved automatiske skatte- og avgiftsfritak som omfattes av gruppeunntaket, enn for andre typer støtte. Departementet mente at plikten til å oppbevare opplysninger burde fremgå klart av loven, og reguleres i samme bestemmelse som opplysningsplikten.

5.3.5 Høringsinstansenes syn

Landsorganisasjonen i Norge (LO), Bergen kommune, Finansdepartementet, Kommunesektorens organisasjon (KS) og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) gir uttrykk for at departementets adgang til å innhente opplysninger etter lovforslaget er for vid og upresis.

LO mener det må presiseres hva slags opplysninger som kan innhentes med hjemmel i bestemmelsen, og om opplysningsplikten rekker lenger enn å gi tilgang til dokumentbevis og andre realbevis. Bestemmelsen om at departementet kan kreve opplysninger fra «enhver» reiser etter LOs syn også problemstillinger knyttet til hvem som skal bære kostnadene der andre enn støttegiver og støttemottaker blir pålagt å gi opplysninger.

Bergen kommune mener det er nyttig med den oppryddingen departementet foretar ved å samle reglene om opplysningsplikt i en bestemmelse, samt å lovfeste støttegivers plikt til å oppbevare opplysninger om offentlig støtte i ti år. Bergen kommune påpeker imidlertid at den utvidede opplysningsplikten som foreslås overfor departementet går langt, og at det er uklart hva opplysningsplikten omfatter. Videre oppstår spørsmålet om hvem som skal dekke kostnadene ved å fremskaffe opplysningene som kreves.

Bergen kommune finner det generelt problematisk at støttegiver ikke har partsrettigheter i støttesaker for ESA, og for å sikre full kontradiksjon tar de til orde for at loven bør gi støttegiver full rett til innsyn i saksdokumentene, inkludert opplysninger departementet har innhentet fra tredjeparter. Kommunen viser til at dette normalt ikke vil være særlig tyngende for avgiver av opplysningene, idet støttegiver selv er forpliktet til ikke å gi videre eventuelle forretningshemmeligheter – i alle fall så lenge støttegiver er underlagt forvaltningsloven.

NHO mener adgangen til å innhente opplysninger i forslaget er for generelt utformet, og foreslår at den presiseres til å gjelde en konkret støttetildeling. Det bør også presiseres nærmere hvilke opplysninger støttemottaker plikter å gi, alternativt at det inntas en henvisning til proporsjonalitetsprinsippet.

Når det gjelder departementets adgang til å innhente opplysninger fra tredjeparter, ser NHO at dette kan være nyttig i enkelte saker. NHO mener imidlertid at kretsen av pliktsubjekter i departementets forslag er for vid og bør innsnevres til tredjeparter med en viss tilknytning til saken.

KS uttaler at det er positivt at det inntas bestemmelser om opplysningsplikt i loven, og at det fremgår klart at støttegiver kan kreve fremlagt opplysninger. Ordlyden i departementets forslag er imidlertid etter deres syn for generell, og det bør presiseres at det gjelder opplysninger som er knyttet til den aktuelle støttetildelingen. Etter KS’ syn bør støttegivers hjemmel til å kreve opplysninger suppleres med en bestemmelse om støttemottakers korresponderende plikt til å gi påkrevde opplysninger.

KS mener at det bør presiseres nærmere hvilke opplysninger støttemottaker plikter å gi, herunder om plikten også omfatter en plikt til å utarbeide analyser og vurderinger. Det bør også fremgå hvem som avgjør hva som er «nødvendige» opplysninger, eller eventuelt hvordan slik uenighet skal løses.

KS mener videre at kretsen av pliktsubjekter etter den foreslåtte bestemmelsen om opplysningsplikt overfor departementet er for vid. Etter KS’ vurdering kan det neppe påhvile «enhver» å uten begrensning inngi opplysninger til departementet. En såpass vid plikt til å fremlegge opplysninger gir grunn til å vurdere spørsmål knyttet til selvinkrimineringsvernet. I den grad plikten skal påhvile andre enn støttegiver og støttemottaker, mener KS det bør fremgå nærmere hvem som er forpliktet og hvor langt plikten rekker.

KS etterlyser også en omtale og vurdering av forholdet til forvaltningsloven § 14 om saksforberedelse og klage ved pålegg om å gi opplysninger.

Finansdepartementet påpeker at det er uklart hva som anses som «nødvendige opplysninger» etter lovforslaget, og at det heller ikke fremgår om dette skal kunne reguleres nærmere i forskrift. Etter deres vurdering er opplysningsplikten overfor departementet svært vidtrekkende. Av den grunn bør det gis en nærmere redegjørelse for hvilke vurderinger som er gjort av behovet for en slik opplysningsplikt i lovproposisjonen.

Når det gjelder støttegivers plikt til å oppbevare opplysninger om tildelt støtte, mener Finansdepartementet at det bør fremgå klarere av lovteksten at plikten gjelder opplysninger som underbygger at støttemottaker oppfyller og oppfylte de materielle kravene for å motta støtte.

Finansdepartementet mener at bestemmelsen om oppbevaringsplikt er dårlig tilpasset støtte som gis på skatteområdet. Ved støtteordninger som baserer seg på egenfastsetting er det i realiteten støttemottaker selv som praktiserer støtteordningen og som dermed vurderer hvorvidt de materielle vilkårene for å kunne motta støtte er oppfylt. Det er dermed normalt kun den skatte- og avgiftspliktige som har alle opplysningene som er nødvendige for å kunne avgjøre om støtten er lovlig tildelt. Finansdepartementet mener lovforslaget bør gjenspeile dette, og at støttemottaker eventuelt bør ilegges en selvstendig plikt til å oppbevare nødvendige opplysninger i den aktuelle tidsperioden.

5.3.6 Departementets vurdering

Flertallet av høringsinstansene som har kommentert lovforslaget mener at opplysningsplikten overfor departementet er for vid og at det derfor bør presiseres hvilke opplysninger som kan kreves fremlagt. I prinsippet omfatter plikten alle typer opplysninger. Forutsetningen er imidlertid at opplysningene som kreves fremlagt, er nødvendige for å sikre at EØS-avtalens regler om offentlig støtte overholdes. ESA kan i prinsippet be norske myndigheter om alle typer opplysninger de måtte anse som nødvendige i sine undersøkelser. For at Norge skal overholde sine EØS-rettslige forpliktelser må opplysningsplikter overfor ESA oppfylles. Dette fordrer at norske myndigheter må kunne innhente nødvendig informasjon fra støttemottaker og andre som kan besitte opplysninger av betydning for ESAs undersøkelser.

Departementet har merket seg at Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener det bør inntas en henvisning til proporsjonalitetsprinsippet i bestemmelsen. Departementet understreker at vilkåret i bestemmelsen om at opplysningene må være «nødvendige» setter en skranke for hva slags informasjon departementet og støttegiver kan kreve. Forutsetningen er at opplysninger som kreves fremlagt, er nødvendige for å sikre at EØS-avtalens regler om offentlig støtte overholdes. Kommunesektorens organisasjon(KS) mener at det bør fremgå av bestemmelsen hva som er «nødvendig». Prinsippet om god forvaltningsskikk tilsier også at departementet eller støttegiver ikke krever mer eller annen informasjon enn det som faktisk anses nødvendig i den konkrete saken. ESA kan også, i henhold til ODA Protokoll 3 del II, kun be norske myndigheter om opplysninger som anses som nødvendige. Omfanget av bestemmelsen begrenses også av andre regler med tilsvarende rang, slik som selvinkrimineringsforbudet. Innenfor denne rammen er det departementet eller støttegiver som avgjør om opplysningene er «nødvendige». For at norske myndigheter skal kunne oppfylle sin EØS-rettslige opplysningsplikt overfor ESA, og i lys av at omfanget av opplysningsplikten blant annet begrenses av prinsippet om god forvaltningsskikk og selvinkrimineringsforbudet, har departementet kommet til at det ikke bør inntas et proporsjonalitetskrav i bestemmelsen.

Kostnadsomfanget vil kunne variere betydelig fra sak til sak, og fra avgiver til avgiver. I enkelttilfeller vil det kunne innebære betydelig arbeid, og ved det kostnader for det enkelte foretak. I de fleste tilfeller antar imidlertid departementet at det er snakk om begrensede ressurser, og at det ikke vil være særlig byrdefullt å oppfylle denne plikten. For støttemottaker må denne forpliktelsen kunne anses som en forpliktelse som fulgte med da støtten ble gitt. For krav om fremleggelse fra tredjepersoner kan det stilles spørsmål ved rimeligheten av at en tredjeperson må dekke kostnadene ved å oppfylle kravet. Særlig gjør dette seg gjeldende ved omfattende fremleggelseskrav. Innhenting av opplysninger fra tredjeparter (andre enn støttegiver og støttemottaker) skjer imidlertid i begrenset grad. Departementet har vurdert hvem som skal bære kostnadene ved å fremskaffe opplysningene, og konkludert med at kostnadene bør bæres av den opplysningspliktige fordi innhenting av opplysninger fra tredjeparter skjer i begrenset grad og at det normalt ikke vil være særlig byrdefullt å oppfylle opplysningsplikten.

Bergen kommune mener at det er problematisk at støttegiver ikke har partsrettigheter i støttesaker for ESA, og at loven derfor bør gi støttegiver full rett til innsyn i saksdokumentene, inkludert opplysninger departementet har innhentet fra tredjeparter. Til dette vil departementet bemerke at støttegiver ikke nødvendigvis er part i saker om offentlig støtte for ESA. Saker om ulovlig offentlig støtte anlegges mot Norge som stat, mens støttegiver for eksempel også kan være et privat rettssubjekt eller en kommune. I noen saker vil det være nødvendig å innhente opplysninger fra andre enn støttegiver og støttemottaker. Det kan for eksempel være der ESA etterspør markedsinformasjon fra norske myndigheter for å vurdere om en pris er markedsmessig, og det dermed er nødvendig å fremskaffe opplysninger fra andre markedsaktører enn støttemottaker. Spørsmålet om støttegiver skal gis innsyn i opplysninger som departementet innhenter fra tredjeparter, reguleres av reglene om rett til innsyn i offentlighetsloven og forvaltningsloven, hvor blant annet forretningshemmeligheter skal unntas offentlighet. Se også lov 27. mars 2020 nr. 15 om vern av forretningshemmeligheter.

Departementet deler KS’ syn om at støttegivers hjemmel til å kreve opplysninger bør suppleres med en bestemmelse om støttemottakers korresponderende plikt til å gi påkrevde opplysninger. Departementet foreslår derfor å innta en bestemmelse om støttemottakers, den opplysningspliktiges og tredjeparters korresponderende plikt til å gi påkrevde opplysninger. Nærmere regler om saksbehandlingen av fremleggelseskrav i forvaltningssaker fremkommer av forvaltningsloven § 14. Etter bestemmelsen skal grunnlaget for fremleggelseskravet fremkomme, og den pålegget blir fremmet mot, kan påklage en informasjonsanmodning til overordnet forvaltningsorgan. Klagen skal normalt gis oppsettende virkning, med mindre vedkommende forvaltningsorgan «finner det påtrengende nødvendig for å gjennomføre sine oppgaver etter loven». Bestemmelsen vil komme til anvendelse også i sakene etter støtteprosessloven. Anvendelsen av regelen vil måtte vurderes i det konkrete tilfellet. I vurderingen av om oppsettende virkning kan gis, bør det etter departementets vurdering legges vekt på om dette vil medføre et traktatbrudd på grunn av statens manglende oppfyllelse av ESAs informasjonsanmodning.

Departementet har vurdert hvorvidt fremleggelseskravet kan komme i strid med selvinkrimineringsvernet. Selvinkrimineringsprinsippet følger av artikkel 6 i Den europeiske menneskerettskonvensjon, som er inntatt i norsk rett ved menneskerettsloven §§ 2 og 3. Selvinkrimineringsvernet innebærer at den som er siktet i en straffesak, ikke har plikt til å bidra til sin egen straffefellelse – han eller hun kan nekte å forklare seg eller fremskaffe opplysninger som kan brukes som bevis mot vedkommende. Departementet kan ikke se at det er tilfellet.

For at prinsippet skal komme til anvendelse må det være snakk om en «straffesiktelse». Brudd på regelverket om offentlig støtte er ikke straffbart, og undersøkelsene er derved ikke undersøkelser av et straffbart forhold. Dette gjelder både når undersøkelsen foretas av ESA, av norske domstoler eller av støttegiver eller departementet på eget initiativ. Ved brudd risikerer støttemottaker krav om tilbakeføring av ulovlig støtte, og formålet med og virkningen av slik tilbakeføring er å reparere den konkurransevridningen den ulovlige støtten har medført, og gjenopprette konkurranseforholdene. Dette er i tråd med EU-domstolens avgjørelse i sak C-75/97 Belgia mot Kommisjonen (1999) avsnitt 65 og sak C-183/91 Kommisjonen mot Hellas (1993) avsnitt 16. Domstolen slo der fast at tilbakeføring av ulovlig støtte ikke er straff, men en konsekvens av at støtten er ulovlig. Dette fremgår også uttrykkelig av ESAs retningslinjer 17. desember 2008 om tilbakebetaling av ulovlig og uforenlig offentlig støtte. Fremleggelsesplikten er likevel ikke absolutt. I det tilfellet at opplysningene som kreves fremlagt inneholder brudd på straffesanksjonerte forhold, vil plikten måtte vurderes etter de ordinære reglene om vern mot selvinkriminering.

Støtte på skatteområdet reiser enkelte særlige spørsmål om dokumentasjonsplikt og oppbevaring av informasjon. Det stilles særskilte krav til støttegivers oppbevaringsplikt for støtte tildelt gjennom skatte- og avgiftssystemet. Det kan også tenkes tilfeller der ESAs vedtak stiller andre krav til oppbevaringsplikten. Departementet deler Finansdepartementets syn om at det er hensiktsmessig å klargjøre oppbevaringsplikten for støtte som gis gjennom skatte- og avgiftssystemet. Departementet foreslår derfor en egen lovbestemmelse med særregler for støtte som tildeles på skatte- og avgiftsområdet. Se nærmere omtale i kapittel 4.

Departementet foreslår at tittelen på bestemmelsen er «Opplysnings- og oppbevaringsplikt».

5.4 Unntak fra taushetsplikt

5.4.1 Gjeldende rett

Forholdet mellom opplysningsplikt og taushetsplikt er ikke uttrykkelig regulert i dagens støttelovgivning.

5.4.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en ny bestemmelse om at opplysninger som kreves fremlagt, kan gis uten hinder av taushetsplikt.

Dette betyr for det første at plikten til å gi opplysninger går foran taushetsplikt som har sitt grunnlag i avtale eller privat instruks. Det samme gjelder alminnelig lovbestemt taushetsplikt, for eksempel taushetsplikt som følger av forvaltningsloven eller som ellers påhviler ligningsmyndighetene, andre skatte- og avgiftsmyndigheter og myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlig regulering av ervervsvirksomhet. Plikten til å gi opplysninger vil derimot måtte stå tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt som påhviler den kravet er rettet mot. Med kvalifisert taushetsplikt menes de tilfellene der det er lovbestemt at taushetsplikten går foran vitneplikten, jf. straffeprosessloven §§ 117 til 120. Dette vil blant annet omfatte taushetsplikten som advokater har angående forhold som er «betrodd dem i deres stilling», jf. straffeprosessloven § 119.

Opplysninger som departementet og støttegiver innhenter, vil være underlagt taushetsplikt på både departementets og støttegivers hånd i den grad dette følger av forvaltningsloven. Særlig aktuelt er taushetsplikt om forretningshemmeligheter. For å kunne overholde Norges EØS-rettslige forpliktelser må departementet imidlertid ha mulighet til å videreformidle også taushetsbelagte opplysninger til ESA. Det foreslås derfor inntatt en bestemmelse om at norske myndigheter uten hinder av taushetsplikt kan gi ESA alle opplysninger som er nødvendige for å håndheve EØS-avtalens regler om offentlig støtte. ESA er gjennom ODA forpliktet til å ikke gi videre opplysninger underlagt taushetsplikt som de har innhentet, jf. ODA Protokoll 3 del II artikkel 24. Det følger av artikkel 14 i ODA at medlemmer av ESA ikke skal røpe opplysninger som etter sin art er å betrakte som tjenestehemmeligheter. Hva som anses som tjenestehemmeligheter er nærmere regulert i ESAs avgjørelse No 15/04/COL 18. februar 2004.

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Landsorganisasjonen i Norge mener bestemmelsen om unntak fra taushetsplikt er uklar og at det er uvisst om den løser de problemstillinger som kan oppstå knyttet til advokaters taushetsplikt.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Kommunesektorens organisasjon mener at forholdet til departementets samtykke, jf. straffeprosessloven § 118 som det henvises til i den foreslåtte bestemmelsen, er uklart. NHO mener dette bør presiseres nærmere i bestemmelsen.

5.4.4 Departementets vurdering

Departementet deler ikke Landsorganisasjonen i Norge sin vurdering av at forslaget strider mot advokaters taushetsplikt. Det fremkommer av lovforslaget at unntaket fra taushetsplikt ikke skal gjelde for opplysninger som omfattes av straffeprosessloven § 119. Dermed er det klart at hverken departementet eller støttegiver kan kreve fremlagt opplysninger som er omfattet av advokatprivilegiet, med mindre den som har krav på hemmelighold samtykker. Departementet opprettholder derfor lovforslaget på dette punktet.

Departementet har foretatt en ny vurdering av om unntak også skal gjøres for opplysninger som ikke kan gis uten å krenke lovbestemt taushetsplikt vedkommende har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune, jf. straffeprosessloven § 118. Som eksempel faller forvaltningens taushetsplikt for opplysninger om tekniske innretninger og forretningshemmelighet etter forvaltningsloven § 13 under bestemmelsen. Henvisningen til straffeprosessloven § 118 i høringsforslaget innebærer dermed at departementet i stor grad avskjæres fra å kreve opplysninger fra støttegiver og andre forvaltningsorganer om tekniske innretninger og forretningshemmeligheter. Dette er problematisk ettersom det i vurderingen av om et tiltak utgjør EØS-forenlig støtte eller ikke, ofte vil være helt sentralt å innhente opplysninger om tekniske innretninger, økonomiske forhold og transaksjoner av bedriftssensitiv karakter. Det er derfor viktig at departementet og støttegiver har adgang til å kreve fremlagt også denne typen opplysninger i støttesaker der det er nødvendig for den støtterettslige vurderingen. Taushetsplikten etter straffeprosessloven § 118 er en såkalt «svak taushetsplikt», der vitneplikten prioriteres høyere enn taushetsplikten. Dette i motsetning til taushetsplikt etter straffeprosessloven §§ 117, 119 og 120 hvor det helt unntaksvis er aktuelt å gi vitneplikten prioritet. Ved å fjerne henvisningen til straffeprosessloven § 118 i lovforslaget vil opplysningsplikten overfor departement og støttegiver omfatte også denne typen opplysninger. Det understrekes at både departementet og støttegiver på sin side vil være underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13, og at eventuelle forretningshemmeligheter som innhentes dermed ikke kan deles videre. Opplysningene kan imidlertid deles med ESA uten hinder av taushetsplikt, jf. lovforslaget § 8 tredje ledd.