6 Kontroll med støtte tildelt under en støtteordning

6.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Støtteordninger som er utformet i medhold av et EØS-rettslig grunnlag kan tildeles uten at hver enkelt tildeling må meldes til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Offentlig støtte kan tildeles etter ulike EØS-rettslige grunnlag. Det alminnelige gruppeunntaket eller støtte utformet i tråd med ESAs retningslinjer og meldt til ESA på riktig måte, gir blant annet grunnlag for å tildele støtte lovlig. EØS-avtalen krever at støttegiver må kontrollere at enkelttildelinger av støtte under en støtteordning skjer i samsvar med støttens EØS-rettslige grunnlag, herunder ESAs vedtak om godkjenning av ordningen. EØS-avtalen stiller imidlertid ikke spesifikke krav til hvordan kontrollen med støttetildelinger under slike lovlige støtteordninger skal innrettes eller organiseres for å sikre at alle enkelttildelinger under ordningen skjer i samsvar med vilkårene i ordningen og støtteregelverket ellers. Hvilke vilkår som gjelder vil variere, avhengig av hvilket EØS-rettslig grunnlag ordningen er basert på, og eventuelt hva som fremgår av ESAs vedtak. Enkelte vilkår går likevel igjen i de ulike rettsgrunnlagene, for eksempel forbudet mot å tildele støtte til «foretak i vanskeligheter» eller til foretak som har ubetalte krav mot seg om tilbakeføring av ulovlig støtte. Samtlige rettsgrunnlag inneholder også vilkår om hvilke formål støtten kan tilgodese og hvilke typer kostnader som kan dekkes («støtteberettigede kostnader»), hvor stor andel av de støtteberettigede kostnadene som kan dekkes («støtteintensitet»), nærmere regler om kumulasjon av offentlig støtte fra flere forskjellige kilder, og krav om oppbevaring av informasjon om støttetildelinger. Flere rettsgrunnlag setter også en absolutt grense for hvor store støttebeløp som kan tildeles et enkelt foretak («støttetak»). Det er dessuten et grunnleggende krav at all støtte må føre til aktivitet eller investeringer som ellers ikke ville ha skjedd, eller som ville ha skjedd i mindre omfang uten offentlig støtte.

Visse støttetiltak som ikke omfattes av ESAs retningslinjer kan godkjennes av ESA direkte basert på EØS-avtalen artikkel 61. I fravær av uttrykkelige retningslinjer som fastsetter detaljerte vilkår, er dette en mer skjønnsmessig vurdering enn etter retningslinjene. ESAs retningslinjer er imidlertid direkte basert på artikkel 61, og de overordnede vilkårene og hensynene som skal vurderes er dermed de samme i begge tilfeller. ESA ser i stor grad hen til sine retningslinjer også i vurderinger direkte basert på artikkel 61.

Det er opp til den enkelte EØS-stat å avgjøre hvordan det i nasjonal rett skal sikres at støttegiver utfører kontroll med enkelttildelinger, i henhold til de EØS-rettslige kravene som gjelder. Hvilke krav som gjelder må vurderes ut fra det EØS-rettslige grunnlaget for støtteordningen, herunder ESAs vedtak om godkjenning av ordningen. Hovedregelen er at støttegiver må kontrollere at vilkårene for støtte er oppfylt før støtten tildeles/iverksettes, men det kan tenkes unntak for visse typer støtteordninger der kontroll i etterhånd er tilstrekkelig. Unntak fra støttegivers plikt til å kontrollere at vilkårene for støtte er oppfylt før støtten tildeles, vil i så fall være forankret i ESAs vedtak eller annet EØS-rettslig grunnlag. Se kapittel 4 om særregler for støtte som tildeles gjennom skatte- og avgiftssystemet.

6.2 Gjeldende rett

Lov om offentlig støtte inneholder i dag ingen bestemmelser om hvordan støttegiver skal kontrollere støtteordningene sine. I forskrift 4. desember 1992 nr. 907 om offentlig støtte §§ 3 og 4 stilles det imidlertid noen krav til hvordan støttegiver skal opptre ved tildeling av støtte. Reglene gjelder både der støttegiver tildeler støtte under en eksisterende støtteordning, og ved enkelttildelinger som skjer utenfor rammene av en ordning (ad hoc-støtte).

Etter forskrift om offentlig støtte § 3 skal støttegiver ved tildeling av støtte sikre at kumulasjonsreglene i EØS-regelverket overholdes. Dette innebærer at støttegiver må sikre at dersom støttemottaker tildeles ulike former for støtte, eller mottar støtte fra flere ulike kilder, må støtten samlet sett ikke overstige støttetaket i det EØS-rettslige grunnlaget støtten er gitt under. I tillegg følger det av § 4 at støttegiver skal fastsette nærmere vilkår ved enkelttildeling av støtte. Støttegiver skal blant annet fastsette vilkår om departementets og støttegivers rett til å kreve fremlagt den informasjonen som er påkrevet for å kunne kontrollere at støttereglene overholdes. Det skal også fastsettes vilkår om støttemottakers plikt til å opplyse om annen offentlig støtte som er mottatt, om departementets rett til å kreve at støtteordningen endres eller avvikles og at støtte tilbakebetales. Med «departementet» forstås i denne sammenheng det departementet som har ansvaret for lov om offentlig støtte med forskrifter, i dag Nærings- og fiskeridepartementet. Forskriften inneholder dermed en rekke regler som sier noe om hvilke vilkår støttegiver skal stille ved tildeling av støtte.

I mange tilfeller vil også forvaltningsloven stille krav til både utformingen og kontrollen av støtteordninger. Den rettslige reguleringen av en støtteordning vil etter sin art typisk omfattes av forskriftsdefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, slik at reglene om forskrifter i forvaltningsloven kapittel VII må følges. Videre vil de enkelte støttetildelingene under ordningen ofte måtte regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, og dermed være underlagt de kravene som gjelder for enkeltvedtak etter forvaltningsloven kapittel IV-VI eller annet forvaltningsregelverk. Disse reglene vil ha betydning for søknadsbehandlingen, innholdet i vedtakene om tildeling av støtte og oppfølgingen av støttemottakerne. Støtte som gis gjennom skatte- og avgiftssystemet følger forvaltningsreglene i skatteforvaltningsloven. Dette er rettslig uproblematisk, forutsatt at disse er i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser.

I tillegg legger Reglement for økonomistyring i staten og Bestemmelser om økonomistyring i staten (økonomiregelverket) føringer for hvordan departementene og underliggende virksomheter skal forvalte tilskudds-, stønads- og garantiordninger. Økonomiregelverket er en intern instruks til statsforvaltningen. Det følger av regelverket at der hvor en kommune eller fylkeskommune skal være tilskuddsforvalter for statlige tilskudd, skal departementet utarbeide årlige oppdragsbrev og føre kontroll med at forvaltningen utføres på en forsvarlig måte, jf. punkt 6.2.4.2. Formålet med regelverket er å sikre at statlige midler blir brukt i samsvar med Stortingets vedtak og forutsetninger, at fastsatte mål og resultatkrav oppnås, at statlige midler blir brukt effektivt og at statens materielle verdier forvaltes på en forsvarlig måte. Det følger av økonomiregelverket at alle tilskuddsordninger skal inneholde bestemte elementer. For eksempel skal det utarbeides betingelser for å få tilskudd, eventuelt stilles vilkår ved tildelingen om krav til oppfølging for å beholde tilskuddet, og det skal gis regler om kontroll med de opplysningene som ligger til grunn for tildelingene.

På enkelte områder finnes det dessuten særreguleringer som stiller nærmere krav ved tildeling av støtte. Forskrift om distrikts- og regionalpolitiske virkemidler er et eksempel på dette.

6.3 Nordisk rett

Så vidt departementet er kjent med, har ingen av de øvrige nordiske landene særskilte regler om forvaltning av ordninger som utgjør offentlig støtte i EU/EØS-rettslig forstand.

6.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en ny bestemmelse med overordnede regler om hvordan støtteordninger skal forvaltes. Bestemmelsen fastsetter støttegivers forpliktelser ved tildeling av støtte og ved oppfølging av støttemottakers bruk av midlene.

Bestemmelsens første ledd fastslår at støttegiver har plikt til å påse at enhver tildeling under en støtteordning skjer i samsvar med vilkårene som er fastsatt i ordningen, og de krav som følger av støttens EØS-rettslige grunnlag. Departementet uttalte at lovforslaget innebærer en klargjøring av støttegivers plikt til å etterleve støttereglene sammenliknet med gjeldende forskrift § 4, som er formulert som en opplysningsplikt for støttemottaker overfor støttegiver og departement, som skal legge til rette for kontroll med at vilkårene i det EØS-rettslige grunnlaget for støtten overholdes.

Bestemmelsens annet ledd pålegger støttegiver å ha et system for å kontrollere at forpliktelsene etter første ledd overholdes. Det stilles ikke nærmere krav til hva slags system støttegiver skal ha.

I bestemmelsens tredje ledd bokstav a til c oppstilles visse minimumskrav til støttegivers kontroll.

Det fremgår av bokstav a at støttegiver skal sikre at støttemottaker fremlegger den informasjonen som er nødvendig for å kontrollere at tildelingen av støtte er forenlig med støtteregelverket. Departementet uttalte i høringsnotatet at det typisk vil være snakk om dokumentasjon som viser at tildelingen oppfyller vilkårene i det EØS-rettslige grunnlaget tildelingen er basert på, for eksempel vilkår knyttet til støtteberettigede kostnader, støtteintensitet, maksimalt tillatt støttebeløp, kumulasjon, insentiveffekt og støttemottakers økonomiske situasjon. Det presiseres i bestemmelsen at støttegiver også skal innhente opplysninger om eventuell støtte fra andre offentlige kilder. Departementet viste til at slik informasjon om tidligere tildelinger er nødvendig for å kunne påse at reglene om kumulasjon er overholdt. Reglene om kumulasjon er forenlighetsvilkår, på lik linje med de øvrige vilkårene i de materielle støttereglene. Fordi de knytter seg til forhold som ligger utenfor støttegivers eget støttetiltak, var det imidlertid etter departementets syn hensiktsmessig med en uttrykkelig presisering i loven.

Av bokstav b følger det at støttegiver må sikre at opplysninger om tildeling av støtte oppbevares i henhold til oppbevaringsplikten i loven. Departementet viste til at det er nødvendig å sikre at denne typen opplysninger oppbevares, for å kunne fremlegge opplysninger om tildelt støtte ved en eventuell kontroll fra ESAs side.

Av bokstav c følger det at støttegiver skal sikre at støttemottaker rapporterer om hvordan tildelte midler er brukt, der det er nødvendig for å kontrollere støttens lovlighet.

Videre foreslo departementet i høringsnotatet at departementet gis hjemmel til å fastsette forskrift om forvaltning av og kontroll med offentlig støtte.

Departementet uttalte at formålet med bestemmelsen om forvaltning av støtteordninger er å klargjøre støttegivers plikt til å påse at enhver enkelttildeling er lovlig, og sikre at støttegiver selv har et system for kontroll både med egen praksis ved tildeling av støtte og med støttemottakers bruk av tildelte midler.

Departementet viste i høringsnotatet til at det er støttegiver som forvalter støtteordningene og tildeler støtte under disse, og at det derfor er naturlig at plikten til å sikre at ordningen forvaltes i tråd med støtteregelverket pålegges støttegiver. Departementet uttalte i den forbindelse at det ved støtteordninger som involverer mer enn ett offentlig organ kan være uklart hvem som egentlig er støttegiver. For eksempel vil enkelte skatte- og avgiftsordninger være organisert slik at støtten beregnes og utbetales av skattemyndighetene, mens vurderingen av om støttemottaker oppfyller vilkårene for å motta støtte gjøres av et annet forvaltningsorgan. Det er etter departementets syn vanskelig å si noe generelt om hvilket organ som formelt sett er støttegiver i slike tilfeller. Departementet påpekte imidlertid at for å forhindre brudd på EØS-reglene er det normalt en forutsetning at de nødvendige vilkårene er oppfylt på tildelingstidspunktet, dvs. det tidspunktet da støttemottaker ble gitt et rettslig bindende, uforbeholdent tilsagn om støtte. Ansvaret for å føre kontroll bør derfor påhvile det organ som faktisk har mulighet til å kontrollere at vilkårene er oppfylt før støtten tildeles, med mindre EØS-reglene åpner for noe annet i det konkrete tilfellet.

Det vil ofte være hensiktsmessig å fastsette vilkår og krav overfor støttemottaker i selve tildelingsgrunnlaget, for å sikre kontroll med den konkrete enkelttildelingen, og at ovennevnte vilkår overholdes. Beslutninger om tildeling av støtte som etter forvaltningsloven § 2 utgjør enkeltvedtak, må dessuten oppfylle de kravene forvaltningsloven stiller til enkeltvedtak.

Departementet bemerket også at rammeverket for støtteordningen ofte vil måtte gis i lov eller forskrift. Krav og vilkår for tildeling av støtte vil være bestemmende for privates rettigheter og plikter, jf. forvaltningsloven § 2 bokstav c.

Avslutningsvis uttalte departementet at det ikke er ønskelig å videreføre bestemmelsene i gjeldende forskrift om offentlig støtte § 4 annet ledd, som blant annet pålegger støttegiver å fastsette vilkår om tilbakeføring, endring og avvikling ved hver enkelt støttetildeling. Departementet viste i den forbindelse til at støttegiver, etter lovforslaget, vil ha selvstendig hjemmel til både å kreve tilbake ulovlig støtte og å gjøre tilpasninger i eksisterende støtteordninger etter pålegg fra ESA om hensiktsmessige tiltak, uten at det skal være nødvendig å ta forbehold eller fastsette vilkår om dette ved hver enkelt støttetildeling.

6.5 Høringsinstansenes syn

Skattedirektoratet mener at lovforslaget synes å forutsette at støttegiver som hovedregel skal kontrollere at alle relevante vilkår er oppfylt før hver enkelt støttetildeling. Skattedirektoratet viser til at det ved automatiske skatte- og avgiftsfordeler ikke er et krav etter EØS-retten at støttegiver skal kontrollere om alle relevante vilkår er oppfylt før hver enkelt støttetildeling. Ifølge Skattedirektoratet vil dermed etterhåndskontroll kunne være tilstrekkelig for skatte- og avgiftsfordeler, både under gruppeunntaksforordningen og under notifiserte støtteordninger. Skattedirektoratet mener at dette bør omtales nærmere og at det bør fremkomme av lovteksten.

Kommunesektorens organisasjon (KS) mener at rekkevidden av støttegivers kontrollplikt er uklar. Kravene i lovforslaget bør etter KS’ syn heller ikke gå lenger enn kravene til internkontroll som kommuner og fylkeskommuner er underlagt etter kommuneloven § 25 første ledd. KS viser til Innst. 322 L (2019–2020) der formålet er at bestemmelser om internkontroll i særlovgivningen oppheves for å samle reglene om internkontroll i ny kommunelov, og med det sikre et enhetlig kontrollsystem. KS påpeker at dette gjelder de såkalte «kommunepliktene», men prinsippet har etter KS’ oppfatning også overføringsverdi i denne sammenheng. Det vil harmonere dårlig med formålet om å sikre et enhetlig kontrollsystem om det skal etableres en særlig form for internkontroll på støtteområdet.

KS uttaler videre at støttegiver ikke bør være forpliktet til å kontrollere støttemottakers bruk av tildelt støtte. Dette bør i så fall drøftes særskilt i proposisjonen, og det bør skilles klart mellom støttegivers internkontroll og støttegivers kontroll med støttemottakers bruk av tildelte midler.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er positiv til at regler om forvaltning av støtteordninger løftes inn i loven.

NHO mener det er viktig at det ikke innføres rapporteringskrav og kontrollrutiner som medfører økt byråkratisering og økt administrasjon hos støttemottakere. Forslaget viser til at støttegivere skal sikre at støttemottaker gir opplysninger som er «nødvendige» for å kontrollere støtteordningen/tildelingen. Det er etter NHOs syn viktig at en slik adgang er saklig underbygget og ikke misbrukes, for derved å skape unødig økt administrasjon hos støttemottaker. NHO mener det bør være den enkelte støtteordning eller tildeling som legger hovedgrunnlaget for rapportering og dokumentasjon fra støttemottaker.

Medietilsynet støtter at loven kun setter overordnede krav, og at forvaltningen bør ha frihet til å bestemme hva som er et hensiktsmessig kontrollsystem i det konkrete tilfellet.

6.6 Departementets vurdering

Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet innføring av en lovbestemmelse om kontroll av støtteordninger. Norske myndigheter utbetalte om lag 37 mrd. kroner i offentlig støtte i 2018. Det er viktig at alle nasjonale støtteordninger oppfyller grunnleggende krav til dokumentasjon og kontroll. Forsvarlige kontrollsystemer vil redusere risikoen for tildeling av ulovlig støtte, og hindre at utbetalte midler brukes i strid med forutsetningene for tildelingen.

Loven fastsetter overordnede krav for forvaltning av støtteordninger. Støttegiver vil ha frihet til å utforme et hensiktsmessig kontrollsystem i det konkrete tilfellet. Det sentrale vil være at støttegiver har på plass et klart rammeverk og rutiner som sikrer en faktisk kontroll med lovligheten av enkelttildelinger under støtteordninger, i tråd med de kravene EØS-reglene stiller.

Støttegiver må med andre ord som hovedregel kontrollere at alle vilkår er oppfylt før hver enkelt støttetildeling, men det kan tenkes unntak der kontroll i etterhånd er tilstrekkelig. For enkelte typer støtteordninger, slik som skatte- og avgiftsfordeler som faller inn under gruppeunntaksforordningen, kan kontroll i etterhånd være tilstrekkelig. Dette følger av gruppeunntaksforordningen artikkel 12 nr. 2. Forordningen er gjennomført i norsk rett i forskrift 14. november 2008 nr. 1213 om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte. Det kan også tenkes andre unntak der kontroll i etterhånd vil være tilstrekkelig. Dette vil i så fall fremgå av støttens EØS-rettslige grunnlag, for eksempel ESAs vedtak. For å klargjøre hvilke prosessuelle regler som må gjelde for at forvaltningen av skatteordninger skal være i tråd med de EØS-rettslige forpliktelsene, foreslår departementet en særregulering for støtte som tildeles gjennom skatte- og avgiftssystemet, se kapittel 4.

Fylkeskommuner og kommuner er allerede underlagt et krav om internkontroll i kommuneloven § 25-1. Etter departementets vurdering gjelder også kravene til internkontroll ved tildeling av offentlig støtte. Departementet legger til grunn at dette normalt vil være tilstrekkelig til å oppfylle plikten til å kontrollere at vilkårene for støtte er oppfylt før støtten tildeles i lovforslaget § 9.

Etter en nærmere vurdering foreslår departementet enkelte endringer sammenlignet med høringsforslaget. Endringene er gjort av pedagogiske grunner, og skal bidra til å gjøre bestemmelsen enklere å forstå for brukerne av loven. De er ikke ment å innebære realitetsendringer.

EØS-forpliktelsen som ivaretas gjennom forslaget er hovedregelen om at støttegiver er forpliktet til å sikre, før hver tildeling, at enhver enkelttildeling er i samsvar med de kravene som gjelder i henhold til støttens EØS-rettslige grunnlag. Høringsnotatets begrep «forsvarlig kontrollsystem» foreslås endret til «forsvarlige rutiner» for å synliggjøre dette. Departementet foreslår også å endre tittelen «Forvalting av støtteordninger» til «Kontroll med støtte tildelt under en støtteordning».

I bestemmelsens første ledd foreslår departementet å tydeliggjøre at minstekravene til støttegivers rutiner gjelder dersom ikke annet følger av det EØS-rettslige grunnlaget for støtten.

Opplistingen av minstekravene til støttegivers rutiner i høringsnotatet § 8 tredje ledd bokstav b om å påse at opplysninger om tildeling av offentlig støtte oppbevares i henhold til oppbevaringsplikten i høringsnotatet § 7 foreslås slettet, da støttegiver uansett er forpliktet å oppbevare opplysninger om tildeling av offentlig støtte gjennom lovforslaget § 8. Endringen innebærer ikke realitetsendringer.

Departementet har også valgt å skille ut bestemmelsen om støttegivers kontroll med støttemottakers bruk av tildelte midler i et eget ledd. Dette vil tydeliggjøre skillet mellom kravene til kontrollen i forkant av hver enkelt støttetildeling og kravene til kontrollen av støttemottakers bruk av de tildelte midlene.