7 Iverksettelsesforbud, tilbakeføring og foreldelse

7.1 Iverksettelsesforbudet

7.1.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Hovedregelen i støtteretten er at alle nye støttetiltak skal godkjennes av EFTAs overvåkingsorgan (ESA) før de kan settes i verk. Forbudet mot å iverksette ny støtte uten ESAs godkjenning – det såkalte «iverksettelsesforbudet» – representerer en grunnpilar i støtteretten. Iverksettelsesforbudet har direkte virkning i EU-statene, hvilket innebærer at private parter gis rettigheter som kan håndheves ved nasjonale domstoler. Iverksettelsesforbudet bidrar dermed til at støttereglene får gjennomslag i medlemsstatenes nasjonale rett, og gir et rettslig grunnlag for å håndheve de rettighetene bestemmelsen gir.

Det finnes imidlertid praktisk viktige unntak fra denne hovedregelen. Støtte som oppfyller vilkårene i det alminnelige gruppeunntaket, gruppeunntaket for tjenester av allmenn økonomisk betydning eller reglene om bagatellmessig støtte kan iverksettes uten forhåndsgodkjenning, og dermed uten å bryte iverksettelsesforbudet.

I EU-retten følger iverksettelsesforbudet direkte av Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TFEU) artikkel 108 nr. 3 og artikkel 3 i rådsforordning (EU) 2015/1589 av 13. juli 2015 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av artikkel 108 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte (prosedyreforordningen). I EUs medlemsstater er det ikke nødvendig med noen særskilt gjennomføring av bestemmelsen i nasjonal rett, på grunn av EU-rettens direkte virkning. Prinsippet om direkte virkning innebærer at bestemmelsen gjelder fullt ut som nasjonal rett, uten at den er gjort uttrykkelig til nasjonal rett gjennom et lovvedtak eller liknende. Dette stiller seg annerledes i EØS-retten. EØS-avtalen bygger ikke på tilsvarende prinsipp om direkte virkning, men krever at EØS-regler gjennomføres uttrykkelig i nasjonal rett for at de skal få internrettslig virkning.

I EFTA-pilaren er iverksettelsesforbudet nedfelt i Protokoll 3 til Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA), både i artikkel 1 i del I og i artikkel 3 i del II. For at iverksettelsesforbudet skal gjelde som norsk rett, må bestemmelsen gjennomføres uttrykkelig i norsk lov eller forskrift.

EØS-retten krever at nasjonale domstoler anvender iverksettelsesforbudet, avhjelper og forhindrer skadevirkninger av ulovlig støtte så langt reglene i nasjonal rett tillater. Dette innebærer at nasjonale domstoler, innenfor rammene av nasjonal prosessrett, må kunne avsi dom på tilbakeføring av ulovlig støtte. Nasjonale domstoler må også kunne beslutte strakstiltak i form av midlertidig forføyning, i tråd med alminnelige prosessregler. Det fremgår av ESAs retningslinjer om privat håndheving at EU-domstolen har fastslått at nasjonale domstoler i EU normalt ikke skal gi midlertidig forføyning dersom saksøker kunne ha angrepet Europakommisjonens (Kommisjonen) vedtak ved EU-domstolen. Derimot vil nasjonale domstoler i EU kunne beslutte midlertidig forføyning dersom saksøker ikke kunne ha angrepet Kommisjonens vedtak ved EU-domstolen. Presumsjonsprinsippet og det EØS-rettslige homogenitetsprinsippet tilsier at også norske domstoler ser hen til disse føringene når de vurderer spørsmålet om midlertidig forføyning etter norske prosessregler. Det er også en forutsetning at iverksettelsesforbudet skal kunne håndheves av tredjeparter, typisk konkurrenter, ved nasjonale domstoler. For å gjøre gjeldende de rettighetene som de kan utlede fra iverksettelsesforbudet, må derfor berørte tredjeparter kunne fremme søksmål for nasjonale domstoler.

7.1.2 Gjeldende rett

Iverksettelsesforbudet fremkommer ikke uttrykkelig av lov om offentlig støtte. Forbudet i ODA Protokoll 3 del II artikkel 3 er imidlertid gjennomført i norsk rett gjennom forskrift 30. oktober 2009 nr. 1323 om EØS-prosedyreregler for offentlig støtte § 1. Denne bestemmelsen sier at ODA Protokoll 3 del II gjelder som norsk forskrift. Bestemmelsen kommer også til uttrykk i forskrift om offentlig støtte § 2 femte ledd, som fastslår at «meldepliktig støtte [ikke] kan […] utbetales før EFTAs overvåkningsorgan har godkjent meldingen».

7.1.3 Utenlandsk rett

Iverksettelsesforbudet i TFEU artikkel 108 nr. 3 har direkte virkning i Danmark, Sverige og Finland. Det er ikke behov for særskilt gjennomføring av bestemmelsen i nasjonal rett for at den skal få internrettslig virkning.

Island har per i dag ikke gjennomført iverksettelsesforbudet i nasjonal rett, men det er en del av vurderingen i arbeidet med ny lov på Island.

7.1.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å innta iverksettelsesforbudet, slik det kommer til uttrykk i ODA Protokoll 3 Del II artikkel 1 nr. 3, i loven. Departementet viste til at iverksettelsesforbudet i dag anses gjennomført i norsk rett blant annet gjennom EØS-prosedyreforskriften, men at bestemmelsen på bakgrunn av iverksettelsesforbudets sentrale betydning på støtteområdet bør fremgå uttrykkelig av loven.

7.1.5 Høringsinstansenes syn

Kommunesektorens organisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener at iverksettelsesforbudet bør skilles ut i en egen bestemmelse for å tydeliggjøre iverksettelsesforbudets sentrale posisjon i støtteretten.

NHO påpeker at de ikke anser iverksettelsesforbudet, slik det følger av ODA protokoll 3 del I, for å være gjennomført på en tilstrekkelig måte i dagens lov. Dette kan etter NHOs syn være med på å forklare hvorfor det er relativt få saker om privat håndheving av støttereglene for nasjonale domstoler. Gitt forbudets sentrale plass i støtteretten, og for å rydde all tvil om gjennomføringen til side, foreslår NHO at forbudet løftes enda tydeligere frem enn i forslaget fra departementet. En klarere gjennomføring av iverksettelsesforbudet i loven vil etter deres vurdering, sikre oppfyllelse av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og ODA, samtidig som iverksettelsesforbudet får samme gjennomslag i EU-statene der forbudet følger av TFEU og har direkte virkning.

7.1.6 Departementets vurdering

Departementet er enig med Kommunesektorens organisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon i at iverksettelsesforbudet bør komme enda tydeligere frem i lovforslaget, gitt dets sentrale betydning i støtteretten. Departementet foreslår derfor å skille ut iverksettelsesforbudet i en egen bestemmelse. Bestemmelsen reflekterer iverksettelsesforbudet slik dette er formulert i ODA Protokoll 3 del I.

7.2 Tilbakeføring av ulovlig støtte

7.2.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Som ulovlig støtte regnes støttetiltak som er iverksatt i strid med iverksettelsesforbudet. Dette omfatter også støtte som tildeles under en godkjent støtteordning, men i strid med vilkårene i ESAs godkjenning. Ved tildeling av ulovlig støtte inntrer en plikt for Norge til å sørge for at den ulovlige støtten tilbakeføres.

Formålet med å tilbakeføre ulovlig støtte er å rette opp i skjevheten som har oppstått i markedet som følge av den ulovlige støtten. Ved tilbakeføring fratas støttemottakeren den økonomiske fordelen mottakeren har hatt i forhold til konkurrentene, og situasjonen fra tiden før støtten ble tildelt gjenopprettes.

ESA håndhever EØS-regelverket om offentlig støtte i EØS/EFTA-statene og har kompetanse til å fatte vedtak om at et tiltak utgjør ulovlig offentlig støtte i henhold til EØS-avtalen, og at støtten skal tilbakeføres. Den EØS-rettslige tilbakeføringsplikten gjelder imidlertid uavhengig av om ESA har fattet vedtak om tilbakeføring eller ikke. Det foreligger dermed også en plikt for støttegiver til å kreve tilbake ulovlig støtte av eget initiativ, dersom støttegiver avdekker at det er gitt ulovlig støtte. Dette er bekreftet av EU-domstolen i storkammer i sak C-349/17 Eesti Pagar. Dette var en sak hvor estiske myndigheter avdekket at vilkårene for bruk av gruppeunntaket ikke var oppfylt, og at støtten dermed var ulovlig.

Tilbakeføringsplikten bortfaller dersom ESA fatter vedtak om at den ulovlige støtten er forenlig med EØS-avtalen. Dette vil typisk kunne skje der et støttetiltak er iverksatt i strid med iverksettelsesforbudet og dermed utgjør ulovlig støtte, og ESA etter en klagebehandling konkluderer med at støtten likevel er forenlig med EØS-avtalen. Det samme gjelder der tilbakeføring ville være i strid med et generelt EØS-rettslig prinsipp. Det er først og fremst berettigede forventninger som har vært anført i tidligere saker som mulig fritaksgrunn etter unntaket for EØS-stridig tilbakeføring. Det skal imidlertid mye til for at dette vilkåret anses oppfylt. Det er kun forventninger skapt av ESA eller Kommisjonen som vil være relevante, ikke forventninger skapt av for eksempel nasjonale myndigheter. Der tilbakeføring er «absolutt umulig» vil også tilbakeføringsplikten bortfalle. Departementet er ikke kjent med tilfeller der ESA eller Kommisjonen har akseptert at tilbakeføring av ulovlig støtte har vært absolutt umulig. I ESAs retningslinjer om tilbakeføring av ulovlig og uforenlig offentlig støtte fastslås det at nasjonale myndigheter må bevise at det faktisk er absolutt umulig å kreve tilbake den ulovlige støtten. Det fremgår også av retningslinjene at støttemottakers økonomiske situasjon er uten betydning i vurderingen av om det er absolutt umulig å kreve tilbake den ulovlige støtten. At støttemottaker vil gå konkurs som følge av tilbakeføringskravet, er derfor ikke nok til at vilkåret er oppfylt. Norske myndigheter kan heller ikke vise til administrative og/eller tekniske utfordringer. Det skal med andre ord svært mye til for at vilkåret anses oppfylt.

Norge plikter å ha prosedyrer på plass som kan sikre at tilbakeføringsplikten overholdes. EØS-avtalen stiller ikke spesifikke krav til organisering av tilbakeføringsprosessen og nærmere fremgangsmåte, men overlater dette spørsmålet til nasjonal rett. Staten har dermed stor frihet til å bestemme hvordan selve tilbakeføringsprosessen skal reguleres og organiseres internt i Norge.

For å unngå traktatsbrudd må det nasjonale lovverket legge til rette for en effektiv tilbakeføringsprosess, både der ESA har truffet vedtak og der det på annen måte konstateres at det foreligger ulovlig støtte. Dette fordrer at tilbakeføringsplikten gis tilstrekkelig virkning i intern rett, og at det organet som pålegges å gjennomføre tilbakeføringen har hjemmel til å gjøre dette.

7.2.2 Gjeldende rett

Hjemmel for tilbakeføring av ulovlig støtte

Kravet om tilbakeføring av ulovlig støtte fremkommer av støtteloven § 5 i kombinasjon med det EØS-rettslige iverksettelsesforbudet, som er gjennomført i norsk rett gjennom EØS-prosedyreforskriften § 1.

Støtteloven § 5 fastslår at dersom meldepliktig støtte er tildelt før ESA har godkjent meldingen, eller ESA finner at støtten er i strid med EØS-reglene om offentlig støtte, kan støtten kreves tilbakeført. Bestemmelsen er formulert som en «kan»-bestemmelse og presiserer ikke hvilket organ som skal kreve støtten tilbakeført, og hvordan dette skal gjennomføres. Etter dagens praksis er det støttegiver som er tillagt ansvaret for å kreve tilbake ulovlig støtte. Avdekker støttegiver at det er utbetalt ulovlig støtte, kan tilbakeføring skje på støttegiverens initiativ. Krav om tilbakeføring kan også fremmes etter at ESA eller en norsk domstol har truffet en beslutning med pålegg om tilbakeføring av ulovlig støtte. Høyesterett har i Rt. 2013 s. 1665 Hydro/Søral bekreftet at støtteloven § 5 gir grunnlag for å fatte vedtak om tilbakeføring av ulovlig støtte.

Hjemmelen for tilbakeføring har vært kritisert for å være uklar. Det har også vært hevdet at Høyesteretts avgjørelse i Hydro/Søral-saken har skapt tvil rundt hjemmelen for tilbakeføring i norsk rett, og hvordan tilbakeføringskrav skal fremsettes.

Når det gjelder departementets rolle i tilbakeføringsprosessen, følger det av forskrift 4. desember 1992 nr. 907 om offentlig støtte § 5 at «[d]epartementet kan pålegge støttegiver å kreve tilbakebetalt ulovlig utbetalt støtte» og at «[v]ilkårene for et eventuelt krav om tilbakebetaling fastsettes av departementet i det enkelte tilfelle». Bestemmelsen gir departementet adgang til å gi pålegg om tilbakeføring, men forutsetter samtidig at det er støttegiver som skal kreve støtten tilbake. Betydningen og virkningen av et eventuelt departementsvedtak etter forskriftens § 5 er uklar. Støttegiver kan neppe bygge på departementets vedtak som hjemmel for sitt tilbakeføringskrav. Departementets vedtak etter forskriftens § 5 vil rette seg mot støttegiver, og gjelde dennes tilbakekrevingsplikt. Støttemottakers tilbakebetalingsplikt vil derimot ikke være omfattet av vedtaket. Støttegivers krav mot støttemottaker må derfor hjemles i andre rettsgrunnlag, for eksempel lov om offentlig støtte § 5 kombinert med iverksettelsesforbudet.

Etter støtteloven § 5 annet ledd kan støtte som er i strid med OECD-avtalen om normale konkurranseforhold i skipsbyggingsindustrien eller WTO-avtalen om subsidier og utjevningsavgifter også kreves tilbakeført.

Fremgangsmåten ved tilbakeføring av ulovlig støtte

Dagens lov regulerer ikke fremgangsmåten for å kreve ulovlig støtte tilbake. Det er ikke presisert i loven hvorvidt støttegivers beslutning om å fremme krav mot støttemottaker utgjør enkeltvedtak. Dermed er det ikke klart om forvaltningslovens regler om enkeltvedtak kommer til anvendelse. Spørsmålet må løses etter en konkret vurdering av om støttegivers beslutning om å kreve tilbake ulovlig støtte oppfyller vilkårene for enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd.

Flere vilkår må være oppfylt for at en beslutning skal utgjøre et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Det må dreie seg om «en avgjørelse» som «treffes under utøving av offentlig myndighet» og som er «bestemmende» for «rettigheter og plikter» til «private personer». Tilbakeføring av ulovlig støtte har et klart preg av myndighetsutøvelse, hvor formålet også er å reparere et brudd på Norges EØS-rettslige forpliktelser. Kravet er basert på støttegivers stilling som forvalter av offentlige midler. En avgjørelse om å fremme krav om tilbakeføring av ulovlig støtte er bestemmende for en eller flere bestemte foretaks rettigheter og plikter, ved at den etablerer en tilbakebetalingsplikt for støttemottaker, og et motsvarende pengekrav på støttegivers hånd. Avgjørelsen griper dermed inn i støttemottakers rettsstilling. Vurderingen blir den samme der støttegiver er et privat rettssubjekt, jf. forvaltningsloven § 1 første ledd tredje punktum. Etter departementets syn vil støttegivers avgjørelse om å kreve tilbake ulovlig støtte i de fleste tilfeller oppfylle vilkårene, og dermed være enkeltvedtak.

Høyesterett synes å legge samme oppfatning til grunn i Hydro/Søral-saken.

Lov om offentlig støtte inneholder ikke særbestemmelser om inndrivelse av krav etter loven. Det er derved de alminnelige reglene, blant annet i tvangsfullbyrdelsesloven, som regulerer hvordan krav etter loven kan fremmes og inndrives. Det fremkommer av de alminnelige bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 første ledd bokstav f at «skriftlig meddelelse som fordringshaveren selv har sendt skyldneren og som viser kravets grunnlag og omfang», utgjør særlig tvangsgrunnlag. At det er et særskilt tvangsgrunnlag innebærer at kreditor kan begjære kravet tvangsinndrevet ved hjelp av namsmyndighetene. Ettersom støttegivers krav om tilbakeføring utgjør enkeltvedtak, og dermed må oppfylle de kravene forvaltningsloven stiller med hensyn til vedtakets form og innhold, vil vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 første ledd bokstav f normalt være oppfylt. Støttegivers vedtak om tilbakeføring vil dermed i seg selv utgjøre tvangsgrunnlag for utlegg. Støttegiver kan dermed i prinsippet få kravet inndrevet ved namsmyndighetene, uten å gå veien om domstolene. Tvangsgrunnlag etter bokstav f skal imidlertid, i motsetning til øvrige særlige tvangsgrunnlag, behandles i forliksrådet eller heves dersom skyldneren har innvendinger mot kravet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-7. Dette innebærer at inndrivelse av kravet kan igangsettes uten at det er reist søksmål. Dersom støttemottaker motsetter seg kravet, vil saken likevel henvises til retten.

7.2.3 Utenlandsk rett

Sverige

Den svenske loven om offentlig støtte har tydeligere bestemmelser om blant annet tilbakeføring av ulovlig støtte enn den norske. Det er støttegiver som plikter å iverksette tilbakeføring, jf. § 2. Det fremgår av loven at tilbakekreving av støtten kan unnlates i de tilfeller der EU-retten tillater det.

Den svenske loven om offentlig støtte inneholder også en særlig bestemmelse om støttemottakers plikt til å betale tilbake ulovlig støtte, jf. § 3. Den ulovlige støtten skal tilbakeføres til støttegiver. På samme måte som i bestemmelsen om tilbakekreving, fremgår det uttrykkelig at tilbakebetaling kan unnlates, der dette er i tråd med EU-retten. I den forbindelse vises det i forarbeidene til tilfeller der Kommisjonen har fattet vedtak om at den ulovlige støtten er forenlig med EU-traktaten, eller der et av de øvrige unntakene fra tilbakebetalingsplikten som følger av rettspraksis fra EU-domstolen er oppfylt.

Det er ikke fastsatt nærmere krav til hvilken fremgangsmåte støttegiver skal følge ved innkreving av ulovlig støtte, men det fremgår av forarbeidene at kravene etter svensk rett vil variere, avhengig av om støttegiver er et statlig, kommunalt eller privat rettssubjekt. Det følger uttrykkelig av loven at det bare er støttegiver som kan reise søksmål mot støttemottaker om tilbakeføring av ulovlig støtte, jf. loven § 6. I §§ 7 til 11 gis det nærmere prosessuelle regler om domstolenes behandling av slike søksmål.

Danmark

Det er ikke gitt noen særskilt gjennomføringslovgivning for EUs regler om offentlig støtte i Danmark, heller ikke om tilbakeføring av ulovlig støtte. Det vil derfor være opp til hver enkelt støttegiver å kreve støtten tilbakeført på grunnlag av iverksettelsesforbudet og alminnelig dansk prosessrett. Det fremgår av Erhvervsministeriets publikasjon Statsstøttehåndbogen 2017 at støtte som pålegges tilbakeført av Kommisjonen i utgangspunktet skal tilbakeføres til støttegiver. Et lovforslag om at støtte som pålegges tilbakeført av Kommisjonen skal betales inn til statskassen har imidlertid vært på høring.

Ved siden av EU-støttereglene har Danmark vedtatt egne nasjonale støtteregler i den danske konkurranseloven § 11 A. Bestemmelsen gir blant annet Konkurrencestyrelsen hjemmel til å pålegge tilbakeføring av støtte som er ytt i strid med de nasjonale støttereglene. Det fremgår imidlertid uttrykkelig av loven at Konkurrencestyrelsen kan unnlate å behandle en sak dersom det aktuelle tiltaket kan påvirke samhandelen, og dermed potensielt omfattes av EUs regler om offentlig støtte.

Ulovlig støtte som kreves tilbakebetalt etter § 11 A skal innbetales til statskassen.

Finland

Den finske loven om offentlig støtte oppstiller ingen generell plikt til å tilbakeføre ulovlig støtte. Lovens § 1 pålegger imidlertid støttegiver å gjennomføre Kommisjonens vedtak om tilbakeføring av støtte. Gjennomføringen skal skje gjennom et vedtak fattet av støttegiver. Loven stiller nærmere krav til vedtakets form og innhold.

Loven inneholder ikke bestemmelser om tilbakeføring av ulovlig støtte i de tilfeller der det ikke foreligger noe vedtak fra Kommisjonen. Siden iverksettelsesforbudet har direkte virkning i Finland, kan tilbakeføringsplikten i slike tilfeller muligens forankres direkte i forbudet. I tillegg har Finland en egen lov om «statsunderstöd» som først og fremst gjelder ved bruk av statlige bevilgninger. Loven gjelder både for staten og for lokale myndigheter der de forvalter statlige midler. «Statsunderstöd» favner videre enn den EU-rettslige definisjonen av offentlig støtte, blant annet ved at det også kan omfatte tiltak som ikke har samhandelspåvirkning. I lovens kapittel 5 er det gitt bestemmelser om tilbakeføring, som gjelder dersom det aktuelle tiltaket omfattes av lovens virkeområde. Det følger av lovens § 21, jf. § 4, at det er «statsbidragsmyndigheten», det vil si den myndighet som i henhold til finsk lovgivning har ansvaret for det området støttetiltaket gjelder, som plikter å kreve «støtten» tilbake i de tilfeller loven krever det.

Island

Artikkel 31 tredje ledd i den islandske konkurranseloven fastslår at der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring, skal myndighetene iverksette alle nødvendige tiltak for å tilbakeføre støtten. Plikten til å kreve tilbake støtte er avledet av støttegiverens ansvar for støtten. Det har i praksis vært støttegiver som krever den ulovlige støtten tilbake.

7.2.4 Forslaget i høringsnotatet

Lovhjemmel for krav om tilbakebetaling av ulovlig støtte

I høringsnotatet foreslo departementet en bestemmelse om tilbakeføring som klargjør støttegivers plikt til å kreve tilbake ulovlig støtte fra støttemottaker, og støttemottakers korresponderende tilbakebetalingsplikt overfor støttegiver.

Bestemmelsens første ledd første punktum slår fast at støttegiver har en selvstendig tilbakekrevingsplikt. Departementet uttalte at bestemmelsen er utformet slik at det ikke skal være tvil om at støttegivers plikt til å kreve tilbake støtte i prinsippet gjelder i ethvert tilfelle der ulovlig offentlig støtte avdekkes, og ikke bare der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring.

I første ledd annet punktum presiseres det at støttegiver også har en tilbakeføringsplikt i tilfeller der ESA har fattet vedtak med pålegg om tilbakeføring. Om dette uttalte departementet at tilbakeføring etter pålegg fra ESA er praktisk og av den grunn bør nevnes uttrykkelig i loven, selv om også slike tilfeller omfattes av ordlyden i bestemmelsens første ledd første punktum. Departementet bemerket imidlertid at ESAs vedtak kan gi bindende føringer for tilbakeføringen i det konkrete tilfellet. Dette fremkommer av første ledd annet punktum i den foreslåtte bestemmelsen.

I bestemmelsens annet ledd reguleres støttemottakers tilbakebetalingsplikt. Departementet påpekte at hensikten med å lovfeste støttemottakers tilbakebetalingsplikt, er å gi et klart rettsgrunnlag for støttegivers krav overfor støttemottaker som dekker alle former for ulovlig støtte, uavhengig av tildelingsgrunnlag. Dermed fjernes usikkerheten om hjemmelen for støttegivers tilbakeføringskrav i gjeldende rett. Som det fremgår av den foreslåtte ordlyden, inntrer støttemottakers tilbakebetalingsplikt når støttegiver fremmer krav om tilbakebetaling. Det er først på dette tidspunktet støttegivers krav mot støttemottaker stiftes.

I bestemmelsens fjerde ledd presiseres det at tilbakeføringsplikten ikke gjelder der ESA har fattet vedtak om at et tiltak utgjør forenlig støtte, eller der tilbakeføring ville være i strid med et EØS-rettslig prinsipp. Om dette uttalte departementet at den EØS-rettslige plikten til å sørge for tilbakeføring ikke gjelder i slike tilfeller.

Departementet viste til at dagens lov gir et uklart bilde av tilbakeføringsprosessen, og at det ved å presisere de ulike aktørenes plikter i tilbakeføringsprosessen oppnås større forutberegnelighet og legges til rette for ryddigere prosesser.

Departementet viste også til at det etter dagens ordning er støttegiver som plikter å kreve tilbake ulovlig støtte. Forslaget viderefører på dette punktet gjeldende rettstilstand.

Fremgangsmåten ved krav om tilbakeføring av ulovlig støtte

I høringsnotatet foreslo departementet å innta en bestemmelse som klargjør at støttegivers tilbakeføringskrav mot støttemottaker etter høringsforslaget er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Forslaget innebærer at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak, herunder formkravene og reglene om omgjøring av vedtak og klage til overordnet forvaltningsorgan, gjelder fullt ut.

Departementet viste til at dagens lov gir lite direkte veiledning om hvilken fremgangsmåte og hvilke prosessuelle krav som gjelder ved fremsettelse av tilbakeføringskrav med hjemmel i støtteloven. Det har også i juridisk teori vært stilt spørsmål ved hva som gjelder, og lovfestingen er ment unngå tvil om dette.

Departementet bemerket at man med dette forslaget ikke har ment å regulere hvordan et eventuelt krav basert på andre rettsgrunnlag enn støtteloven skal fremmes. Spørsmålet om fremgangsmåten ved et krav om tilbakeføring av ulovlig støtte hjemlet i andre rettsgrunnlag enn støtteloven, vil bero på en vurdering av det aktuelle rettsgrunnlaget.

Om støttemottakers klageadgang over tilbakeføringsvedtak etter forvaltningsloven § 28, uttalte departementet i høringsnotatet at spørsmålet om hva som er rette klageorgan i de fleste tilfeller neppe vil by på tvil der støttegiver er et ordinært forvaltningsorgan. Ved tolkning av bestemmelsen er det nærliggende å ta utgangspunkt i de organisatoriske bestemmelser om den hierarkiske inndelingen av offentlig administrasjon. Se nærmere om dette i høringsnotatet punkt 6.2.4.

Om tidspunktet for gjennomføring av tilbakeføringskrav, uttalte departementet i høringsnotatet at hovedregelen i norsk rett er at enkeltvedtak har umiddelbar rettsvirkning, men at støttemottaker kan begjære utsatt iverksettelse i forbindelse med klage til overordnet forvaltningsorgan etter forvaltningsloven. Departementet påpekte at en slik utsettelse vil kunne forsinke tilbakeføringsprosessen, og at dette kan være problematisk i saker der det foreligger et ESA-vedtak med en klar frist for tilbakeføring. Departementet viste imidlertid til at det i vurderingen av om det skal gis utsatt iverksettelse etter forvaltningsloven § 42 skal legges vekt på hvilke samfunnsmessige konsekvenser en utsettelse eventuelt vil ha, samt muligheten for å vinne frem med klagen. Det må legges til grunn at adgangen til utsatt iverksettelse vil bli brukt med forsiktighet i saker der det foreligger et ESA-vedtak, gitt risikoen for traktatsbrudd ved forsinket tilbakeføring. Den klare hovedregelen må etter departementets syn derfor være at klage over forvaltningsvedtak ikke gis oppsettende virkning.

Tvangsinndrivelse av kravet – særskilt tvangsgrunnlag

For å lette gjennomføringen av støttegivers tilbakeføringskrav, foreslo departementet i høringsnotatet en bestemmelse som uttrykkelig fastslår at enkeltvedtak om tilbakeføring etter loven er særlig tvangsgrunnlag for utlegg. Forslaget innebærer at støttegivers tilbakeføringskrav kan tvangsinndrives av namsmyndighetene uten at det tas ut søksmål.

Departementet uttalte at en inndrivelsesprosess gjennom domstolene kan være kostbar og tidkrevende for partene, og potensielt forhindre en rettidig gjennomføring av ESAs vedtak.

Videre viste departementet til at støttemottaker ved tvangsinndrivelse har adgang til å reise enhver innvending som kunne ha vært fremsatt i søksmål for domstolene, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-2 tredje ledd. Alternativt kan støttemottaker påklage støttegivers vedtak til overordnet forvaltningsorgan etter forvaltningsloven, eller bringe saken inn for domstolene etter reglene i tvisteloven. Til dette bemerket departementet at utsettelse normalt forutsetter at det foreligger en rimelig grad av tvil om at tvangsgrunnlaget vil bli endret som følge av søksmålet eller klagen. En eventuell vurdering av kravet fra ESAs side vil, etter departementets syn, ha relevans i vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig tvil, slik at det ofte vil være mindre kurant å få utsatt tvangsfullbyrdelse der det foreligger et ESA-vedtak om tilbakeføring i saken.

Videre påpekte departementet at støttemottaker også vil kunne klage på namsmannens avgjørelser under tvangsfullbyrdelsen etter tvangsfullbyrdelsesloven § 5-16, og at namsmannen kan gi slik klage oppsettende virkning.

På denne bakgrunn fremholdt departementet at tvangsfullbyrdelsesloven gir støttemottaker beskyttelse mot tvangsinndrivelse i de tilfeller der det er særlig risiko for at kravet er uberettiget, etter de samme prinsippene som gjelder for andre typer pengekrav som utgjør særlig tvangsgrunnlag.

7.2.5 Høringsinstansenes syn

Landsorganisasjonen i Norge (LO), Bergen kommune, Kommunesektorens organisasjon (KS) og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener at det etter første ledd er uklart når støttegivers plikt til å kreve tilbakeføring inntrer.

LO påpeker at denne uklarheten både gjør seg gjeldende i saker der støttegiver har et annet syn enn departementet og/eller ESA på om et tiltak faller inn under EØS-avtalens regler om offentlig støtte, og i saker der støttegiver har gitt støtte i strid med iverksettelsesforbudet, og i etterkant ønsker å notifisere for å få støtten godkjent av ESA som forenlig med EØS-avtalen.

LO mener at tilbakekrevingsplikten i ESA-saker ikke bør inntre allerede når ESA fatter vedtak, det vil si før støttegiver har hatt mulighet for en rettslig prøving. LO mener at støttegiver bør ha anledning til å kreve at staten v/departementet anlegger ugyldighetssøksmål for EFTA-domstolen i saker der ESA har fattet vedtak. Dersom det tas ut søksmål, bør heller ikke tilbakeføringsplikten inntre før det foreligger rettskraftig dom.

Bergen kommune uttaler at den foreslåtte bestemmelsen ikke sier noe nærmere om når tilbakeføringsplikten inntrer. Bergen kommune mener dette bør kommenteres av departementet, slik at det ikke oppstår uklarheter på dette punktet.

KS viser til at spørsmålet om det foreligger ulovlig støtte ofte krever vanskelige vurderinger av både rettslig og faktisk art, og at støttegiver kan ha et annet syn enn nasjonale domstoler eller ESA på om et tiltak faller inn under EØS-avtalens regler om offentlig støtte eller ikke. I tillegg har ESA eksklusiv kompetanse til å avgjøre om støtten er forenlig med EØS-avtalen. Ettersom tilbakebetaling vil kunne ha stor negativ innvirkning på støttemottaker, mener KS at det bør angis nærmere når det foreligger tilbakeføringsplikt.

NHO viser til at det i praksis ofte oppstår uklarheter om tidspunktet for tilbakeføringsplikten, og at støttemottaker og støttegiver ofte kan ha ulike oppfatninger om tidspunktet, basert på ulike tolkninger av faktum og/eller jus. Å ha en viss forutberegnelighet her vil kunne være nyttig.

LO og KS mener at støttegivers tilbakeføringsvedtak ikke bør være tvangsgrunnlag for utlegg.

LO viser til at støttesaker ofte reiser svært krevende problemstillinger, både faktisk og rettslig. Det er vanskelig å se at tvangsinndrivelse etter prosessen i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav e, jf. § 7-7 annet ledd, vil lette inndrivelsen der departementet, støttegiver og støttemottaker er uenige om tilbakeføringskravets berettigelse og omfang. LO mener derfor at støttegiver bør skaffe seg alminnelig tvangsgrunnlag – typisk reise søksmål – dersom støttegiver bestrider et enkeltvedtak om tilbakeføring.

KS skriver at støttesaker kan by på svært vanskelige problemstillinger, både faktisk og juridisk. KS stiller seg tvilende til om departementets forslag ivaretar støttemottakers rettssikkerhet på en betryggende måte.

Hovedorganisasjonen Virke (Virke) stiller spørsmål ved om enkeltvedtak rettslig sett kan utgjøre et tvangskraftig tvangsgrunnlag i de tilfellene støttemottaker ikke har vært part i den foregående prosessen som resulterte i den rettskraftige dommen, da dette er en fastsettelsesdom og ikke en fullbyrdelsesdom. Virke mener at denne løsningen ikke ivaretar støttemottakers rettsikkerhetsgarantier, da støttemottaker rettslig sett er forhindret fra å angripe tvangsgrunnlaget. Dersom støttemottaker har søksmålsadgang for å få domstolsprøving av enkeltvedtak om tilbakeføring, stiller Virke seg spørrende til om enkeltvedtaket rettslig sett utgjør et tvangskraftig tvangsgrunnlag i tvangsfullbyrdelseslovens forstand.

Virke skriver også at det i fravær av tvungent prosessfelleskap, er en reell risiko for at tilbakeføringen kan trekke flere år ut i tid etter at saksøker har fått en rettskraftig dom på at støttetildelingen er i strid med iverksettelsesforbudet. For det tilfellet at departementet ikke foreslår å innføre tvungent prosessfelleskap, stiller Virke spørsmål ved på hvilket tidspunkt støttemottaker blir diskvalifisert fra å motta offentlig støtte i henhold til Deggendorf-prinsippet. Deggendorf-prinsippet innebærer at ESA i vurderingen av om en støtteordning er forenlig, kan pålegge medlemsstaten ikke å utbetale støtte til foretak som ikke har tilbakebetalt støtte som ESA i en tidligere avgjørelse har erklært som ulovlig og uforenlig. Prinsippet innebærer også at støttegiver ikke kan tildele støtte under det alminnelige gruppeunntaket til foretak som ikke har tilbakebetalt støtte som ESA i en tidligere avgjørelse har erklært ulovlig og uforenlig.

LO mener det bør stilles krav om at tredjeparter ikke bare må saksøke støttegiver, men også støttemottaker og staten v/departementet, dersom støttegiver ikke er et statlig rettssubjekt. LO påpeker i den forbindelse at tilbakeføring vil kunne ramme støttemottaker hardt, og at støttemottaker derfor bør få mulighet til å ivareta sine interesser i slike søksmål. Dessuten vil en dom mot støttegiver heller ikke ha rettskraft overfor støttemottaker, så lenge han ikke har vært part i saken. Bakgrunnen for at det etter LOs syn også bør være en plikt til å saksøke staten, er at det er staten og ESA som formelt sett er parter i ESA-prosesser på støtteområdet. Dette innebærer at andre støttegivere enn staten vil ha begrensede muligheter til å ivareta sine interesser i en eventuell prosess overfor ESA.

Virke mener den foreslåtte bestemmelsen reiser flere rettslige problemstillinger, og at det derfor er behov for presiseringer i lovproposisjonen for å få klarhet i hvordan bestemmelsen skal forstås i praksis. Virke viser blant annet til typetilfellet der et offentlig organ driver økonomisk aktivitet innenfor eget rettssubjekt, og stiller spørsmål ved om støttegiver (det offentlige organet) i et slik tilfelle vil måtte fatte enkeltvedtak om tilbakebetaling mot seg selv. Virke skriver videre at det ved ulovlig kryssubsidiering i et offentlig eid selskap som både driver økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet, er uklart hvem som anses som støttegiver, støttemottaker og klageinstans. Virke mener det er nødvendig at departementet gir en uttømmende oversikt over hvilket organ som er korrekt klageinstans i ulike tilfeller. Virke viser til at offentlig støtte i praksis tildeles av en rekke rettssubjekter som ikke er omfattet av forvaltningslovens bestemmelser, og som ikke har fått delegert særskilt vedtakskompetanse i forvaltningslovens forstand. Virke ber departementet redegjøre for de forvaltningsrettslige sidene av tilbakeføringsprosessen for de tilfellene der støttegiver i utgangspunktet ikke er omfattet av forvaltningsloven.

Innovasjon Norge (IN) skriver at lov om Innovasjon Norge § 6 slår fast at forvaltningsloven ikke gjelder for selskapet, heller ikke når det treffer enkeltvedtak på vegne av staten. Det må derfor etter deres vurdering redegjøres for forholdet til denne bestemmelsen i tilfeller der IN anfører den foreslåtte bestemmelsen som grunnlag for tilbakeføring. IN mener det er naturlig at det i forarbeidene til loven presiseres at forvaltningsloven ikke gjelder for Innovasjon Norge.

Regelrådet mener det er behov for en vurdering av tilbakebetalingsfristen, da en kort tilbakebetalingsfrist kan utgjøre en betydelig byrde for støttemottaker.

NHO anbefaler at betalingsfristen settes så lang som mulig, og vesentlig lenger enn to måneder, slik departementet har foreslått. NHO uttaler videre at de legger til grunn at fristen beregnes fra tidspunktet enkeltvedtak er mottatt, også i de tilfeller der det fattes et vedtak på bakgrunn av et vedtak fra ESA.

Skattedirektoratet mener departementets forslag innebærer et prinsipielt brudd på skatteforvaltningslovens system. Saksbehandlingen i skatte- og avgiftsforvaltningen reguleres i skatteforvaltningsloven. Skattedirektoratet påpeker at lovforslaget innebærer at man får to alternative tilbakeføringsspor på skatteområdet. Å skille mellom hva som er vedtak om tilbakeføring som følge av brudd på støttereglene og hva som er en endringssak etter skatteforvaltningsloven, kan skape utfordringer. Om saken håndteres som ulovlig støtte etter støtteloven, vil saksbehandlingsreglene være forskjellig fra det som gjelder for endringssaker etter skatteforvaltningsloven. Skattedirektoratet anbefaler at det utredes nærmere om tilbakeføring av ulovlig støtte på skatte- og avgiftsområdet bør reguleres i skatteforvaltningsloven.

Skattedirektoratet viser videre til at det er uklart hvilket tidspunkt som skal legges til grunn som tildelingstidspunkt der støtten gis som løpende ytelse. Noen ytelser kreves i skattemeldingen, mens for eksempel redusert arbeidsgiveravgift rapporteres månedlig, men innbetales annen hver måned. For andre avgiftsfritak og unntak kan flere alternative tidspunkter være aktuelle. Støtte kan anses gitt ved levering av en vare, ved fakturering, ved rapportering eller ved forfall av avgiften. Avhengig av hva som legges til grunn, kan man komme i en situasjon der tilbakeføringskravet gjelder fra et tidspunkt lenge før en økonomisk fordel faktisk har kommet støttemottaker til gode, eller støttemottaker i det hele tatt er kjent med støttebeløpet.

Ved ulovlig støtte som er gitt løpende ved skatte- og avgiftsfastsettelsen, er det et spørsmål om det skal fattes eget vedtak om tilbakeføring etter den foreslåtte bestemmelsen for hver enkelt termin eller inntektsår. Forutsatt at den ulovlige støtten i sin helhet anses gitt det første året, blir det et spørsmål om det er den nominelle verdien av støtten som skal kreves tilbake, eller om det skal foretas en diskontering for å finne støttens nåverdi på tildelingstidspunktet.

Skattedirektoratet påpeker at det i forskrift om registrering av offentlig støtte § 4, fremgår at støtte gitt som skatte- eller avgiftsfordel anses tildelt 31. desember det året støtten er mottatt. Skattedirektoratet mener det bør klargjøres om tildelingstidspunkt skal forstås på samme måte i disse to regelsettene.

Finansdepartementet mener det er behov for en nærmere avklaring av forholdet mellom skattemyndighetenes generelle endringsadgang etter skatteforvaltningsloven § 12-1 første ledd og vedtak om tilbakeføring etter den foreslåtte bestemmelsen. Finansdepartementet viser til at adgangen til å kreve støtte tilbakeført etter skatteforvaltningsregelverket er begrenset til de tilfellene hvor det er egenfastsettingen som er grunnen til at skatteyter uriktig har fått tildelt støtte, og da kun innen fem år etter skattleggingsperioden hvor støtten ble tildelt.

Videre mener Finansdepartementet det bør klargjøres i loven hva som anses som «tildelingstidspunkt». Finansdepartementet viser til at støtte gjennom skatte- og avgiftssystemet ofte gis som løpende ytelse, for eksempel gjennom månedlig avgiftslette eller -fritak for visse særavgifter. Finansdepartementet påpeker videre at spørsmålet om tildelingstidspunkt også har betydning ved fastsettelsen av fristen for å fatte enkeltvedtak om tilbakeføring i henhold til den foreslåtte bestemmelsen om foreldelse av tilbakeføringskrav. Finansdepartementet anbefaler at dette utredes videre og klargjøres i det endelige lovforslaget.

KS viser til at nasjonale domstolers kompetanse på støtteområdet er begrenset til å avgjøre om støtten er i strid med EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1. Det er kun ESA som har kompetanse til å godkjenne støtte som forenlig med EØS-avtalen. KS mener det derfor bør vurderes en ordning der partene i et søksmål for nasjonale domstoler kan kreve saken midlertidig stanset i påvente av ESA vedtak, dersom en av partene bringer saken inn for ESA for å få vurdert om støtten er forenlig med EØS-avtalen.

Ved uenighet om tilbakeføring av støtte mener KS at kravet bør suspenderes i påvente av en endelig avgjørelse i saken, da tilbakeføring kan være svært uheldig for støttemottaker. Dersom det senere skulle vise seg at støtten var forenlig, vil det være svært uheldig om tilbakebetaling allerede er gjennomført, med den konsekvens at støttemottaker eksempelvis har gått konkurs eller at et viktig prosjekt ble skrinlagt.

KS savner også en nærmere omtale av hvilken betydning et tilbakeføringskrav etter den foreslåtte bestemmelsen vil ha for kontraktsforholdet, der støtten er tildelt gjennom kontrakt.

NHO mener det er uklart etter lovforslaget om støttegiver må fatte eget vedtak også i tilfellene der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring. NHO mener det bør klargjøres at støttegiver må fatte vedtak også i disse tilfellene, og at beløpet og de nærmere vilkårene for tilbakeføring skal fastsettes i støttegivers vedtak.

NHO savner en vurdering av om tilbakeføringsplikten bør legges til et sentralt organ, fremfor til den enkelte støttegiver, og om det ulovlige støttebeløpet bør tilbakeføres til statskassen. Tilbakeføring til statskassen vil etter NHOs syn kunne ha en preventiv effekt overfor støttegivere.

KS er enig med departementet i at tilbakeføring skal skje til støttegiver, og ikke til staten.

NHO savner en nærmere vurdering av om dom på tilbakeføring vil ha tvangskraft overfor tredjepart, og om støttemottakers rettsikkerhetsgarantier er ivaretatt i tilstrekkelig grad i bestemmelsen om at vedtak om tilbakeføring er tvangsgrunnlag for utlegg.

Medietilsynet støtter forslaget om en uttrykkelig hjemmel i bestemmelsen om tilbakeføring av ulovlig støtte for støttegiver til å kreve tilbake ulovlig støtte fra støttemottaker, og en korresponderende tilbakebetalingsplikt for støttemottaker. De mener dette vil gi et sikrere rettsgrunnlag for tilbakebetalingskravet. Medietilsynet viser til at de har egne tilbakeføringshjemler i rettsgrunnlaget for sine støtteordninger. Vedtak fattet med hjemmel i regelverket for Medietilsynets ulike støtteordninger kan påklages til klagenemnda for mediesaker (Medieklagenemnda), mens vedtak etter den foreslåtte bestemmelsen vil måtte påklages til Kulturdepartementet. Dette innebærer to alternative tilbakeføringsspor. Medietilsynet mener det i utgangspunktet vil være uproblematisk å håndtere for forvaltningen, men at det potensielt kan være vanskelig å orientere seg i for støttemottaker.

7.2.6 Departementets vurdering

Bestemmelsen fastslår at støttegiver har en selvstendig plikt til å kreve tilbake ulovlig offentlig støtte. Flere høringsinstanser mener det er uklart når støttegivers tilbakekrevingsplikt inntrer. Støttegivers tilbakekrevingsplikt inntrer allerede på tildelingstidspunktet, da det er på tildelingstidspunktet det oppstår et brudd på iverksettelsesforbudet og notifikasjonsplikten til ESA i medhold av lovforslaget § 4. Begrepet tildelingstidspunkt er ikke uttrykkelig definert i EØS-avtalen eller ODA, men er konkretisert gjennom Kommisjons- og ESA-praksis og avgjørelser fra EU-domstolen i støttesaker. Utgangspunktet er at tildelingstidspunktet er det tidspunktet da støttemottaker ble gitt et rettslig bindende, uforbeholdent tilsagn om støtte, jf. for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-99/98 Østerrike mot Kommisjonen, avsnitt 34 flg. og Underrettens avgjørelse i sak T-109/01 Fleuren Compost BV mot Kommisjonen, avsnitt 74. Hva som utgjør tildelingstidspunktet i det enkelte tilfellet må avgjøres etter en konkret vurdering av støttens natur, jf. Kommisjonens retningslinjer om tilbakeføring av ulovlig støtte punkt 58. Hvordan støttetiltaket er innrettet, og hva som utgjør det rettslige grunnlaget for støtten vil kunne ha avgjørende betydning i denne vurderingen. I tilfeller der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring av ulovlig offentlig støtte, fremgår det også av artikkel 14 i ODA protokoll 3 del II at støtten skal kreves tilbake umiddelbart.

Departementet deler ikke Landsorganisasjonen i Norge sitt syn om at støttegiver bør gis rett til å kreve at staten anlegger ugyldighetssøksmål for EFTA-domstolen. Støttegiver har en selvstendig ankeadgang etter artikkel 36 og 37 i ODA, og støttegivers interesser er etter departementets vurdering dermed godt ivaretatt. Departementet opprettholder forslaget på dette punktet.

Departementet har vurdert om tilbakeføringsplikten ikke bør inntre før det foreligger rettskraftig dom i de tilfellene der det tas ut ugyldighetssøksmål for EFTA-domstolen om ESAs vedtak. Det følger av artikkel 40 i ODA at EFTA-domstolen kan beslutte at gjennomføringen av den påklagede avgjørelsen fra ESA skal utsettes. Dette innebærer at tilbakekrevingsplikten i henhold til ESAs vedtak utsettes inntil EFTA-domstolen har fattet sin avgjørelse. Departementet mener støttegivers tilbakekrevingsplikt etter norsk rett bør utsettes tilsvarende der ESAs vedtak om tilbakeføring av ulovlig offentlig støtte er anket til EFTA-domstolen, og EFTA-domstolen har besluttet at gjennomføringen av ESAs avgjørelse skal utsettes. Departementet foreslår derfor å innta en bestemmelse i loven om at støttegivers tilbakekrevingsplikt utsettes der EFTA-domstolen har besluttet at gjennomføringen av ESAs vedtak skal utsettes. Tilbakekrevingsplikten utsettes da til dom er avsagt.

Flere høringsinstanser mener at støttegivers tilbakeføringsvedtak ikke bør være tvangsgrunnlag for utlegg. EØS-retten stiller krav til at ulovlig støtte tilbakekreves umiddelbart. Ved å gjøre støttegivers krav til tvangsgrunnlag, legges det til rette for en effektiv tilbakeføring i tråd med EØS-rettens krav. Etter departementets vurdering er hensynet til støttemottaker godt ivaretatt gjennom muligheten til å be om utsatt iverksettelse etter de alminnelige reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Departementet opprettholder forslaget på dette punktet, og viser til begrunnelsen i høringsnotatet.

Hovedorganisasjonen Virke (Virke) stiller spørsmål ved på hvilket tidspunkt støttemottaker blir diskvalifisert fra å motta offentlig støtte i henhold til Deggendorf-prinsippet. Det fremgår av ESAs retningslinjer om tilbakeføring av ulovlig støtte («Notice on Recovery of unlawful and incompatible state aid») avsnitt 73 flg. at ESA, i vurderingen av om en støtteordning kan godkjennes som forenlig, kan stille krav om at medlemsstaten ikke utbetaler støtte til foretak som ikke har tilbakebetalt støtte som ESA i en tidligere avgjørelse har erklært ulovlig og uforenlig. Deggendorf-prinsippet innebærer derimot ikke et forbud mot at det utbetales støtte til et foretak som har utestående tilbakeføringskrav som støttegiver har fremmet på eget initiativ, det vil si uten ESA-vedtak. Deggendorf-prinsippet er også inntatt i gruppeunntaket artikkel 1 nr. 4, hvilket innebærer at støttegiver ikke kan tildele støtte under gruppeunntaket til foretak som ikke har tilbakebetalt støtte som ESA i et vedtak har funnet ulovlig og uforenlig. Støttegiver kan imidlertid tildele støtte til et foretak som ikke har etterkommet et tilbakeføringskrav som en tidligere støttegiver har fremsatt på eget initiativ. Etter departementets vurdering vil Deggendorf-prinsippet gjelde fra det tidspunktet ESA har fattet vedtak om tilbakeføring av ulovlig og uforenlig støtte.

Til Virkes innspill om at tilbakeføring passer dårlig i tilfeller der ett og samme organ utgjør støttegiver og støttemottaker bemerkes det at det sentrale er at den ulovlige støtten faktisk blir tilbakeført. Departementet legger til grunn at støttegiver i slike tilfeller vil tilbakeføre støtten i tråd med sine forpliktelser, uten at det er behov for å fatte vedtak. Departementet understreker at lovforslaget § 12 gir støttegiver en tilbakekrevingsplikt og et selvstendig hjemmelsgrunnlag, som støttegiver kan benytte for å kreve tilbake ulovlig støtte i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Departementet vil imidlertid påpeke at tilbakeføring av ulovlig støtte i prinsippet også kan skje med hjemmel i andre rettsgrunnlag enn støtteprosessloven, så fremt det gir tilstrekkelig grunnlag for å fremme krav i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser om tilbakeføring av ulovlig støtte.

Det følger av forvaltningsloven at ethvert rettssubjekt som utøver offentlig myndighet vil være omfattet av forvaltningsloven i utøvelsen av denne myndigheten. Dette innebærer at de må følge forvaltningslovens regler om enkeltvedtak ved tilbakeføring av offentlig støtte i medhold av lovforslaget § 12. Dette gjelder selv om rettssubjektet som helhet ikke er omfattet av forvaltningsloven. Dette innebærer for eksempel at støttegiver før det fattes vedtak om tilbakebetaling av ulovlig støtte, må varsle støttemottaker om vedtaket. Slikt varsel kan eventuelt sendes allerede på tidspunktet ESA fatter vedtak om å åpne formell undersøkelse.

I lys av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Regelrådets innspill finner departementet grunn til å justere bestemmelsen om tilbakeføringsfristens lengde. Krav om tilbakeføring forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket om tilbakeføring er mottatt av støttemottaker. Etter departementets vurdering vil to måneder i utgangspunktet være rimelig tid for støttemottaker til å innfri tilbakebetalingskravet. Det bemerkes for ordens skyld at kunnskap om at et slikt krav vil kunne komme, må antas å være kjent for støttemottaker i det det åpnes sak. Det kan likevel tenkes tilfeller der det er et legitimt behov for fristutsettelse. Departementet foreslår derfor en bestemmelse om at støttegiver kan gi fristutsettelse dersom sterke grunner taler for det. Der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring, kan fristutsettelse kun gis dersom ESA samtykker til dette.

Skattedirektoratet mener det bør utredes nærmere om tilbakeføring av ulovlig støtte på skatte- og avgiftsområdet bør reguleres i skatteforvaltningsloven. Departementet vil understreke at lovforslaget § 12 gir støttegiver et alternativ til å kreve tilbake ulovlig offentlig støtte i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Dette innebærer at støttegiver kan velge å benytte seg av en annen hjemmel til å kreve tilbake ulovlig offentlig støtte, så fremt det er tilstrekkelig til å oppfylle Norges EØS-rettslige forpliktelser om tilbakeføring av ulovlig støtte. Departementet er likevel enig med Skattedirektoratet i at tilbakekreving av ulovlig støtte som gis gjennom skatte- og avgiftssystemet bør følge saksbehandlingsreglene i skatteforvaltningsloven så langt de passer. Departementet foreslår derfor en egen bestemmelse med særregler for støtte som gis gjennom skatte- og avgiftssystemet. Se nærmere omtale i kapittel 4.

Finansdepartementet har pekt på at det i noen tilfeller kan være vanskelig å avgjøre hvilket tidspunkt som utgjør tildelingstidspunkt for støtten, særlig der støtten gis som løpende ytelse gjennom skattesystemet. Begrepet tildelingstidspunkt er ikke uttrykkelig definert i EØS-avtalen eller ODA, men er konkretisert gjennom Kommisjonens og ESAs praksis og avgjørelser fra EU-domstolen. Utgangspunktet er at tildelingstidspunktet er det tidspunktet støttegiver gir støttemottaker et rettslig bindende, uforbeholdent tilsagn om støtte. Det er altså ikke utbetalingstidspunktet som er avgjørende. Der tilsagn om støtte er gitt med forbehold, eller der krav på støtten forutsetter ytterligere skjønnsutøvelse, vil støtten normalt ikke anses tildelt. Departementet ser at det i enkelte tilfeller kan være vanskelig å avgjøre hva som er tildelingstidspunktet, da det i stor grad beror på hvordan støtteordningen er innrettet, hvilke vilkår som må være oppfylt for å få rett til støtten, hvordan beslutningsprosessene for støttetildeling organiseres og når og hvordan støtten kommer til utbetaling. For å avgjøre hva som er tildelingstidspunkt, må det derfor gjøres en konkret vurdering. Det er imidlertid klart at tildelingstidspunktet ikke skal forstås på samme måte som tidspunktet for registreringsplikten i Registeret for offentlig støtte for støtte gitt i form av skatte- og avgiftsfritak.

Departementet har merket seg at Kommunesektorens organisasjon (KS) mener at partene i støttesaker for nasjonale domstoler skal kunne kreve saken midlertidig stanset i påvente av ESAs vedtak i saker hvor ESA må godkjenne støtte som forenlig med EØS-avtalen. Partene kan i disse tilfellene be om utsatt iverksettelse etter de alminnelige prosessreglene. Etter departementets vurdering følger det av presumsjonsprinsippet at domstolene må se hen til kravene som stilles i EØS-retten ved vurderingen av om det skal gis utsatt iverksettelse. På denne bakgrunn er det departementets vurdering at det ikke er behov for særregulering av dette. Departementet opprettholder derfor forslaget i høringsnotatet, se punkt 6.2.4.

Departementet deler heller ikke KS sin vurdering av at tilbakeføring av ulovlig støtte bør suspenderes dersom det reises søksmål om kravet. Saksøker kan også i disse tilfellene benytte de alminnelige prosessreglene for utsatt iverksettelse. Etter departementets vurdering følger det av presumsjonsprinsippet at domstolene må se hen til kravene som stilles i EØS-retten ved vurderingen av om det skal gis utsatt iverksettelse. Departementet mener det ikke er behov for særregulering i dette tilfellet, og opprettholder derfor forslaget i høringsnotatet.

Departementet har vurdert hvilken betydning tilbakeføringskrav etter lovforslaget § 12 har for kontraktsforholdet der støtten er tildelt gjennom kontrakt. Et tilbakeføringskrav hjemlet i støtteprosessloven er ikke et kontraktsrettslig krav, men et selvstendig krav hjemlet i støtteprosessloven på grunnlag av et brudd på iverksettelsesforbudet og notifikasjonsplikten i støtteprosessloven. Hvilken betydning et tilbakeføringskrav kan ha for underliggende kontrakter vil trolig variere. Virkningene for det enkelte kontraktsforhold må løses etter alminnelige kontraktsrettslige- og erstatningsrettslige regler. Det er etter departementets syn derfor ikke hensiktsmessig å regulere hvilken betydning tilbakeføringskrav har for underliggende kontraktsforhold i støtteprosessloven. Departementet opprettholder forslaget på dette punktet.

Departementet understreker at støttegiver i henhold til lovforslaget må fatte eget vedtak om tilbakeføring etter lovforslaget § 12 også i tilfellene der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring.

Departementet deler ikke NHOs vurdering om at tilbakeføringsplikten bør legges til et sentralt organ, fremfor den enkelte støttegiver. Lovforslaget § 12 slår uttrykkelig fast at støttegiver har en selvstendig tilbakekrevingsplikt. I Norge er det i praksis støttegiver som har ansvaret for å kreve ulovlig støtte tilbake fra støttemottaker. Nærings- og fiskeridepartementet gir imidlertid råd til støttegiver i tilbakeføringsprosessen. Det er departementets vurdering at ansvarsfordelingen som gjelder etter dagens praksis bør videreføres. Departementet opprettholder forslaget på dette punktet og viser til begrunnelsen i høringsnotatet, se punkt 6.2.4.

Departementet deler ikke NHOs syn om at ulovlig støtte bør tilbakeføres til statskassen. Departementet opprettholder forslaget om at tilbakeføring av ulovlig støtte skal skje til støttegiver. Det vises for øvrig til vurderingen i høringsnotatet.

Etter en nærmere vurdering har departementet valgt å ikke opprettholde høringsforslagets presisering om at krav om tilbakeføring av offentlig støtte etter denne bestemmelsen er et enkeltvedtak. Det er etter departementets syn klart at slike vedtak er enkeltvedtak, og departementet mener derfor at det ikke er behov for at dette fremgår av lovteksten. Endringen er ikke ment å innebære realitetsendringer.

Departementet har gjort enkelte endringer sammenlignet med høringsforslaget. Endringene er gjort av pedagogiske grunner, og skal bidra til å gjøre bestemmelsen enklere å forstå for brukerne av loven. Endringene er ikke ment å innebære realitetsendringer.

Departementet foreslår en forskriftshjemmel i lovforslaget § 12 syvende ledd. Departementet foreslår også å dele opp forskriftshjemmelen, slik at kompetansen til å gi forskrift om foreldelse flyttes til § 13 om foreldelse av tilbakeføringskrav. Dette innebærer at § 12 syvende ledd gir departementet hjemmel til å vedta forskrift om vilkårene for og gjennomføringen av tilbakeføring av ulovlig støtte.

7.3 Hjemmel til å kreve renter ved tilbakeføring av ulovlig støtte

7.3.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Formålet med tilbakeføring av støtte er å frata støttemottaker den økonomiske fordelen som er oppstått gjennom tildeling av den ulovlige støtten, og dermed gjenopprette konkurransesituasjonen slik den var før den ulovlige støtten ble gitt. Dette innebærer at også fordelen ved å ha disponert over den ulovlige støtten må kreves tilbake i form av renter på støttebeløpet. Rente regnes fra tidspunktet da støtten ble stilt til støttemottakers rådighet, og frem til støtten blir tilbakebetalt, jf. ODA Protokoll 3 del II artikkel 14. Hvilket tidspunkt støtten ble stilt til mottakers rådighet må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, og vil variere avhengig av hva slags type støtte det er snakk om. Ved enkelttildelinger av direkte tilskudd vil det normalt være utbetalingstidspunktet. Ved støtte ytt som løpende ytelser, for eksempel gjennom skatte- og avgiftssystemet, vil det kunne stille seg annerledes, avhengig av hvordan støttetiltaket er innrettet. Gjeldende rentesatser for tilbakeføringskrav som bygger på et ESA-vedtak fastsettes av ESA, og er tilgjengelig på deres hjemmesider. I saker der tilbakeføringskrav ikke bygger på et ESA-vedtak, kan det kreves en annen rentesats, forutsatt at rentesatsen tilsvarer markedsrenten, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-349/17 Eesti Pagar avsnitt 135.

For å oppfylle EØS-avtalen må det sikres at norsk rett gir grunnlag for å kreve støttemottaker for renter av ulovlig støtte fra tidspunktet da støtten ble stilt til støttemottakers rådighet og frem til støtten er tilbakeført.

7.3.2 Gjeldende rett

Det følger av lov om offentlig støtte § 5 tredje ledd at departementet kan bestemme at beløpet som skal føres tilbake, skal inkludere renter. Forskrift om offentlig støtte § 5 første ledd bestemmer at departementet kan pålegge støttegiver å kreve tilbakebetalt ulovlig støtte som blir funnet å være i strid med EØS-avtalens regelverk. Videre fastsetter forskriften at vilkårene for et eventuelt krav om tilbakebetaling av støtte fastsettes av departementet i det enkelte tilfellet. Rentesatsen skal baseres på markedsrenten, og renten skal vanligvis løpe fra den dag da støtten er mottatt og frem til tilbakebetalingstidspunktet. Det fremgår ikke av bestemmelsen at renteplikten er en ubetinget plikt etter EØS-avtalen, slik at det skal ilegges renter i alle tilfeller av tilbakeføring av ulovlig støtte. Ettersom EØS-avtalen faktisk krever at det skal ilegges renter, er det i praksis gjort ved tilbakeføring av ulovlig støtte etter norsk rett.

7.3.3 Utenlandsk rett

Sverige

Det følger av § 4 i den svenske loven om offentlig støtte at det i henhold til EU-retten skal betales renter av ulovlig støtte fra og med den dagen støttemottaker fikk støtten til rådighet og frem til tilbakebetalingstidspunktet. For de tilfeller der Kommisjonen har funnet den ulovlige støtten forenlig med TFEU skal det svares renter frem til den dagen Kommisjonen fattet sin beslutning.

Det følger videre av bestemmelsen at reglene om renter i gjennomføringsforordningen skal legges til grunn ved beregningen av rentekravet. Det presiseres at reglene om renteberegning også gjelder i de tilfeller der Kommisjonen ikke har fattet noe vedtak.

Danmark

Det finnes ikke internrettslige regler i dansk rett om tilbakeføring av støtte som strider mot EU-regelverket om offentlig støtte. Det følger imidlertid av prosedyreforordningen og gjennomføringsforordningen, som begge har direkte virkning i Danmark, at det skal betales renter av støtte som er ytt i strid med iverksettelsesforbudet.

For tilbakeføringskrav utstedt av Konkurrencestyrelsen med hjemmel i konkurrenceloven § 11 A, som primært gjelder tiltak som faller utenfor EUs regler om offentlig støtte, er det uttrykkelig bestemt at det skal betales renter «med den i henhold til EU’s statsstøtteregler til enhver tid fastsatte rentesats, der anvendes ved tilbagebetaling af statsstøtte» jf. § 11 A, stk. 6. Rentekravet fastsettes dermed i samsvar med gjennomføringsforordningen, slik EU-retten foreskriver ved tilbakeføring av støtte ytt i strid med iverksettelsesforbudet.

Finland

Det følger av § 2 i den finske loven om offentlig støtte at en kommisjonsbeslutning om tilbakeføring skal iverksettes av støttegiver gjennom en beslutning som blant annet angir beløpet som skal tilbakekreves og den renten som skal svares. Loven gir ikke nærmere anvisning om hvordan renten skal beregnes. Der det foreligger en kommisjonsbeslutning om tilbakeføring, vil imidlertid beslutningen selv gi nærmere anvisning om dette.

Gjennomføringsforordningen, som har direkte virkning i Finland, gir imidlertid detaljerte regler om ileggelse og beregning av renter ved tilbakeføring i artikkel 9 til 11.

Island

Det følger av den islandske konkurranseloven § 31 at det skal betales renter av ulovlig støtte som kreves tilbakeført, i henhold til den rentesatsen ESA fastsetter. Det fremgår av loven at renten løper fra tidspunktet da støttemottaker fikk rådighet over støtten og frem til tilbakebetalingstidspunktet.

7.3.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en bestemmelse som fastslår at det skal betales renter av beløpet som skal tilbakeføres fra det tidspunktet støtten ble tildelt frem til betaling skjer. Rentesatsen skal følge den sats ESA til enhver tid fastsetter.

Departementet mente at dagens lov som legger opp til at departementet må fatte vedtak om renter i hver enkelt sak, er uheldig. Så lenge plikten til å betale renter av ulovlig støtte representerer et ufravikelig krav etter EØS-retten, bør renteplikten følge direkte av loven uten behov for noe nærmere vedtak.

Om valg av rentesats uttalte departementet at ESA fastsetter rentesatser individuelt for hver EØS/EFTA-stat, som skal reflektere markedsrenten. Når ESA fatter vedtak om tilbakeføring, vil de alltid legge til grunn den rentesatsen de selv har fastsatt. Det er dermed denne satsen som vil gjelde når norske myndigheter tilbakefører ulovlig støtte etter pålegg fra ESA. For å sikre konsistens i norske tilbakeføringssaker, foreslo departementet at rentesatsen til ESA også skal legges til grunn i tilfeller der tilbakeføring skjer på støttegivers eget initiativ, uten at ESA har fattet vedtak.

7.3.5 Høringsinstansenes syn

Finansdepartementet uttaler at støtte gjennom skatte- og avgiftssystemet kan gis løpende, for eksempel ved at det gis månedlig avgiftslette eller -fritak for visse særavgifter. Når det i den foreslåtte bestemmelsen etableres et renteberegningsgrunnlag fra «tildelingstidspunktet frem til betaling skjer» reiser dette spørsmål om når støtten anses tildelt, og dermed hvilket tidspunkt rentene skal beregnes fra. Finansdepartementet anbefaler at dette utredes videre og klargjøres i endelig lovutkast.

Skattedirektoratet mener også at problemstillingen om hva som skal anses som tildelingstidspunkt gjør seg gjeldende for beregning av renter.

7.3.6 Departementets vurdering

Forslaget til lovbestemmelse om beregning av rente ved tilbakeføring av ulovlig offentlig støtte angir tydelig hvilken rentesats som skal gjelde for krav om tilbakeføring av ulovlig støtte. Bruk av rentesatsen ESA fasetter er i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Det følger av ODA protokoll 3 del II at rentesatsen som fastsettes av ESA skal være passende. Rentesatsen oppdateres årlig. Bestemmelsen om renteplikt er knyttet til støttegivers tilbakeføringsplikt etter lovforslaget § 12 første ledd, og gjelder dermed uavhengig av hvilket rettsgrunnlag støttegivers tilbakeføringskrav er hjemlet i. Dette innebærer at dersom støttegiver velger å fremme krav med hjemmel i for eksempel avtalerettslige regler, vil støttegiver måtte sikre at kravet også omfatter renter minst i samsvar med det som følger av lovforslaget § 12 sjette ledd. Departementet kan gi forskrift om vilkårene for og gjennomføringen av tilbakeføring av ulovlig støtte.

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot å benytte denne rentesatsen, og departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Når det gjelder starttidspunktet for beregning av renter har departementet justert ordlyden i lovforslaget fra «tildelingstidspunkt» til «dagen da støtten ble stilt til støttemottakers rådighet». Dette er i tråd med ordlyden i ODA Protokoll 3 del II artikkel 14 som regulerer den EØS-rettslige renteplikten ved tilbakeføring av ulovlig støtte. Hvilket tidspunkt støtten ble stilt til mottakers rådighet må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, og vil variere avhengig av hva slags type støtte det er snakk om. Ved enkelttildelinger av direkte tilskudd vil det normalt være utbetalingstidspunktet. Ved støtte ytt som løpende ytelser, for eksempel gjennom skatte- og avgiftssystemet, vil det kunne stille seg annerledes, avhengig av hvordan støttetiltaket er innrettet.

7.4 Foreldelse og frist for å fremme krav om tilbakeføring

7.4.1 Norges EØS-rettslige forpliktelser

Det finnes ingen særskilt foreldelsesregel i EØS-retten for krav om tilbakeføring av ulovlig støtte. EU-domstolen har slått fast at krav om tilbakeføring av ulovlig støtte foreldes etter nasjonal rett.

ODA Protokoll 3 del II artikkel 15 inneholder imidlertid en tidsbegrensning på ti år i ESAs kompetanse til å gripe inn og kreve ulovlig støtte tilbakeført. Fristen på ti år løper fra den dagen da den ulovlige støtten ble tildelt støttemottaker. Konsekvensen av at tidsfristen utløper, er at støtten blir å anse som eksisterende støtte. Det innebærer at ESA ikke kan gi pålegg om at støtten skal tilbakeføres. Dersom det er snakk om støttetildelinger under en støtteordning, kan imidlertid ESA kreve at støtteordningen endres for fremtiden, slik at den er i tråd med støttereglene.

Enhver handling fra ESAs side, eller fra en EØS/EFTA-stats side på oppfordring fra ESA, som gjelder den ulovlige støtten, vil avbryte fristen. Et eksempel på en slik handling er spørsmål fra ESA om støtten. Ved hvert avbrudd starter fristen å løpe på nytt. Dersom et vedtak fra ESA angripes for EFTA-domstolen, vil fristen suspenderes så lenge saken pågår.

For at Norge skal oppfylle sine EØS-rettslige forpliktelser er det behov for at norske foreldelsesregler utformes slik at de ikke står i veien for å gjennomføre ESAs vedtak.

Når det gjelder gjennomføringen av tilbakeføringskrav på støttegivers eget initiativ eller etter en nasjonal rettsavgjørelse, stiller ikke EØS-avtalen spesifikke krav til nasjonale foreldelsesregler. Dette er saker der støttegiver fremmer krav om tilbakeføring av ulovlig støtte uten at det foreligger et ESA-vedtak. I slike saker gjelder kun de krav som følger av det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet og ekvivalensprinsippet. Effektivitetsprinsippet innebærer at nasjonal rett ikke kan gjøre det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å utøve den rettigheten EØS-avtalen gir. Ekvivalensprinsippet innebærer at den aktuelle EØS-rettigheten ikke skal stilles dårligere i nasjonal rett enn sammenlignbare rettigheter uten EØS-tilknytning.

7.4.2 Gjeldende rett

Lov om offentlig støtte inneholder ingen særskilt bestemmelse om foreldelse. Loven gir imidlertid Kongen hjemmel til å fastsette slike bestemmelser, jf. § 5 tredje ledd. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at hjemmelen er gitt for at norsk rett skulle være i samsvar med tiårsbegrensningen i ESAs kompetanse til å pålegge tilbakeføring, jf. ODA Protokoll 3 del II artikkel 15.

Den EØS-rettslige tiårsfristen for å kreve tilbake ulovlig støtte er gjennomført i norsk rett gjennom forskrift om EØS-prosedyreregler. Bestemmelsen representerer etter sin ordlyd kun en begrensning i ESAs kompetanse til å pålegge tilbakeføring av ulovlig støtte, og ikke en foreldelsesregel for krav om tilbakeføring.

Hvorvidt tiårsfristen i ODA Protokoll 3 del II kan anses som en internrettslig foreldelsesregel, er uavklart. Mye taler for at utgangspunktet er at krav om tilbakeføring av ulovlig støtte etter gjeldende rett, foreldes etter bestemmelsene i foreldelsesloven. Den alminnelige foreldelsesfristen etter foreldelsesloven § 2 er tre år. Etter foreldelsesloven § 3 første ledd løper foreldelsesfristen fra det tidspunkt fordringshaveren tidligst hadde rett til å kreve oppfyllelse. Høyesterett fastslo i Rt. 2013 s. 1665 Hydro/Søral-saken at støttegivers krav om tilbakeføring med hjemmel i støtteloven § 5 først ga rett til oppfyllelse når vedtak om tilbakeføring var fattet, og at treårsfristen begynte å løpe fra dette tidspunktet.

Rettstilstanden er imidlertid fremdeles uklar på enkelte punkter, og departementet ser derfor behov for å redusere usikkerheten gjennom bestemmelser i støtteprosessloven.

7.4.3 Utenlandsk rett

Sverige

Etter svensk rett er utgangspunktet at den alminnelige foreldelsesregelen i preskriptionslagen kommer til anvendelse på krav om tilbakeføring av ulovlig støtte, jf. lag om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler § 5. Det følger videre av § 5 at foreldelsesfristen avbrytes dersom Kommisjonen tar opp saken i henhold til artikkel 17 nr. 2 i prosedyreforordningen. Dermed er de handlingene som etter prosedyreforordningen er fristavbrytende for Kommisjonens tiårsfrist for å pålegge tilbakeføring, også gjort fristavbrytende for foreldelsesfristen etter preskriptionslagen. Ettersom den alminnelige foreldelsesfristen etter svensk rett er ti år, hvilket samsvarer med tiårsfristen for Kommisjonens kompetanse til å pålegge tilbakeføring, sikrer denne løsningen et EU-konformt resultat.

Danmark

Det finnes ikke særlige foreldelsesregler i dansk rett for tilbakeføringskrav med rettslig grunnlag i EUs regler om offentlig støtte (iverksettelsesforbudet), herunder krav som springer ut av et vedtak om ulovlig støtte fra Kommisjonen. Slike krav foreldes dermed etter alminnelige danske foreldelsesregler. Den alminnelige foreldelsesfristen i dansk rett er tre år. Fristen løper i utgangspunktet fra det tidspunkt fordringshaveren tidligst kunne kreve oppfyllelse, men dersom fordringshaveren ikke var kjent med fordringen eller skyldneren, løper fristen først fra det tidspunkt da fordringshaveren fikk eller burde ha fått kjennskap til denne.

For tilbakeføringskrav hjemlet i konkurrenceloven § 11 A etter brudd på de danske støttereglene, gjelder det imidlertid en foreldelsesfrist på fem år fra det tidspunktet støtten ble «udbetalt». Dette innebærer at krav om tilbakeføring etter den danske konkurrenceloven vil være foreldet før Kommisjonens tiårsfrist for å pålegge tilbakeføring er utløpt. Ettersom tilbakeføringskrav etter konkurrenceloven § 11 A normalt vil gjelde tiltak som ikke er omfattet av EUs støtteregelverk, vil det neppe være problematisk at slike krav foreldes før Kommisjonens kompetanse til å pålegge tilbakeføring er utløpt.

Finland

I Finland avskjæres offentlige myndigheter fra å fatte vedtak om tilbakeføring ti år etter at støtten eller den siste posten av denne ble utbetalt.

Island

Island har ingen særskilte foreldelsesregler for krav knyttet til tilbakeføring av støtte. De planlegger imidlertid å innføre regler i tråd med tiårsfristen i del II av ODA Protokoll 3.

7.4.4 Forslaget i høringsnotatet

Foreldelse av tilbakeføringskrav

Departementet foreslo en ny bestemmelse som fastslår at krav om tilbakeføring av ulovlig støtte hjemlet i støtteloven foreldes etter bestemmelsene i foreldelsesloven, og at foreldelsesfristen løper fra tidspunktet da støttegiver fatter enkeltvedtak om tilbakeføring. Dette innebærer at støttegivers krav som hovedregel vil være foreldet tre år etter at støttegiver har fattet vedtak om tilbakeføring av støtten. Departementet påpekte at støttegivers tilbakeføringskrav mot støttemottaker først oppstår når støttegiver fatter enkeltvedtak om kravet, og først kan kreves oppfylt etter dette. Det er derfor nærliggende med en foreldelsesfrist som løper fra vedtakstidspunktet. Departementet viste til at dette var løsningen Høyesterett kom frem til i Rt. 2013 s. 1665 Hydro/Søral-saken, som nettopp gjaldt foreldelse av krav om tilbakeføring av ulovlig støtte. Friststart fra for eksempel tildelingstidspunktet vil kunne medføre at tilbakeføringskravet ville være foreldet før det i det i det hele tatt hadde oppstått, eller kunne gjøres gjeldende.

Om foreldelsesfristens lengde uttalte departementet at tre år normalt bør gi støttegiver tilstrekkelig tid til å inndrive kravet. Både kravets størrelse og hvem kravet skal rettes mot, vil måtte være fastlagt når støttegiver fatter enkeltvedtak og foreldelsesfristen dermed begynner å løpe.

Det fremgikk av høringsnotatet at foreldelsesfristen avbrytes i henhold til de alminnelige reglene om fristavbrytelse i foreldelsesloven. Departementet viste imidlertid til at det er behov for en særregel om fristavbrytelse, ved siden av bestemmelsene i foreldelsesloven, som gir berørte tredjeparter en mulighet til å avbryte foreldelsesfristen. Departementet foreslo derfor en bestemmelse, som fastslår at søksmål anlagt av tredjepart mot støttegiver om tilbakeføringsplikten har samme virkning som søksmål etter foreldelsesloven § 15. Behovet for en særskilt regel om fristavbrytelse ble blant annet begrunnet med at støttegiver normalt har ønsket å gi støtten, og at insentivene til å inndrive kravet dermed kan være svakere enn ved andre typer fordringer.

Adgang til å fremme krav om tilbakeføring

I høringsnotatet foreslo departementet en ny bestemmelse om støttegivers adgang til å fremme krav om tilbakeføring i de tilfeller kravet ikke fremmes for å oppfylle pålegg fra ESA om tilbakeføring. I høringsnotatet § 12 første ledd foreslås en tidsbegrensning i støttegivers adgang til å fremme krav mot støttemottaker etter høringsnotatet § 11, i de tilfeller der kravet ikke fremmes for å oppfylle pålegg fra ESA om tilbakeføring. Dette innebærer at støttegiver i slike saker ikke kan fremme krav overfor støttemottaker om tilbakeføring dersom det har gått mer enn tre år siden tildelingstidspunktet.

Departementet viste til at uten en særskilt lovbestemmelse som begrenser adgangen til å kreve tilbake ulovlig støtte der ESA ikke har fattet vedtak, vil støttegiver ha både plikt og rett til å kreve tilbake den ulovlige støtten, uavhengig av hvor lang tid tilbake støtten ble ytt. Dette skyldes at foreldelsesfristen, som nevnt ovenfor, først begynner å løpe når støttegiver krever tilbakebetaling. Departementet uttalte at det bør innføres en tidsbegrensning av hensyn til støttemottakers behov for forutsigbarhet.

Departementet påpekte at tre år er den alminnelige foreldelsesfristen i norsk rett, og derfor et nærliggende utgangspunkt for en tidsmessig begrensning av krav også på støtteområdet. Dette innebærer at støttegivers tilbakeføringskrav, så fremt det ikke bygger på et ESA-vedtak, kun kan omfatte ulovlig støtte som er ytt tre år tilbake i tid fra det tidspunktet da kravet fremmes.

Departementet la vekt på at norske myndigheter ikke har kompetanse til å avgjøre med bindende virkning om ulovlig støtte materielt sett er forenlig med EØS-avtalen. Denne kompetansen er lagt eksklusivt til ESA. I motsetning til krav basert på ESA-vedtak vil derfor denne typen tilbakeføringskrav potensielt omfatte «EØS-forenlig» støtte, som altså ville være akseptabel ut fra et rent EØS-konkurranseperspektiv. Det er etter departementets syn gode grunner til å begrense omfanget av slike krav i større grad enn for tilbakeføringskrav basert på ESA-vedtak. Sistnevnte kan omfatte ulovlig støtte ytt inntil ti år tilbake i tid fra det tidspunktet ESA tok opp saken, men vil til gjengjeld begrense seg til den delen av støtten som er uforenlig med EØS-avtalen.

Videre påpekte departementet at treårsfristen for å fremme krav overfor støttemottaker ikke berører adgangen til å klage til ESA, eller ESAs mulighet til å åpne sak på eget initiativ. Dette innebærer at dersom ESA skulle fatte vedtak med pålegg om tilbakeføring av ulovlig støtte, vil støttegiver kunne fremme krav mot støttemottaker i henhold til høringsnotatets § 11 for å oppfylle ESAs vedtak.

Departementet foreslo videre i høringsnotatets § 12 første ledd tredje punktum at treårsfristen i høringsnotatets § 12 første ledd første punktum «fryses» inntil endelig avgjørelse foreligger, dersom tredjepart reiser søksmål mot støttegiver om tilbakeføring av ulovlig støtte. Departementet uttalte at det er behov for en særskilt fristavbrytelsesadgang for tredjepart, for å sikre denne en mulighet til å forhindre at støttegivers adgang til å fremme krav mot støttemottaker går tapt ved passivitet fra støttegivers side, eller i påvente av en eventuell rettslig avklaring av tilbakeføringsplikten.

7.4.5 Høringsinstansenes syn

Landsorganisasjonen i Norge (LO) mener bestemmelsen i flere typetilfeller gir uklare regler om foreldelsesfristens startpunkt og lengde.

LO og Kommunesektorens organisasjon (KS) mener foreldelse og begrensningen i perioden det kan kreves tilbakeføring bør reguleres i to separate bestemmelser.

Bergen kommune mener departementet må vurdere om treårsfristen for å fremme krav i høringsnotatet § 12 første ledd er i strid med effektivitets- og ekvivalensprinsippet. Bergen kommune er ikke enig med departementet i at den «alminnelige» foreldelsesfristen i norsk rett er tre år. Bergen kommune mener den alminnelige treårige foreldelsesfristen må ses i sammenheng med adgangen til å fremme tilleggsfrist etter foreldelsesloven § 10, som reelt sett gir en effektiv ytre frist på 13 år. Treårsfristen som foreslås i § 12 første ledd for tilbakeføring av ulovlig offentlig støtte gir dermed kreditor en langt mer begrenset adgang til å fremme krav, enn det alminnelige foreldelsesregler gjør for andre typer krav.

Bergen kommune uttaler at ut fra synspunktet om at støtten potensielt kan være forenlig støtte etter EØS-avtalen, er det vanskelig å se at omfanget av tilbakeføringskravet bør begrenses der det ikke foreligger ESA-vedtak. Bergen kommune uttaler at det i saker der det er tvil om støtten er EØS-forenlig, bør skje en etter-notifisering til ESA, heller enn at omfanget av tilbakeføringskravet begrenses i alle saker.

Bergen kommune savner en vurdering av om det i det hele tatt er behov for særregler om foreldelse, og om ikke de alminnelige foreldelsesreglene, jf. foreldelsesloven §§ 2 og 10 på en god nok måte sikrer at foreldelse ikke inntrer så lenge ESA kan pålegge tilbakeføring.

Bergen kommune savner også en grundigere analyse av alternative løsninger. De viser til Erling Hjelmengs ekspertutredning, se punkt 12.4, der det foreslås en foreldelsesfrist på ti år som starter å løpe på tidspunktet støtten tildeles.

Skattedirektoratet mener det er nødvendig å avklare forholdet mellom skattemyndighetenes generelle endringsadgang etter skatteforvaltningsloven § 12-6 og vedtak om tilbakeføring etter støtteprosessloven. Ved uriktige skatte- og avgiftsfastsettelser gjelder en generell endringsadgang på fem år etter skatteforvaltningsloven § 12-6, slik at endringskompetansen strekker seg lenger enn treårsfristen som foreslås for de tilfellene der ESA ikke har fattet vedtak om tilbakeføring.

Skattedirektoratet anbefaler at det utredes nærmere om tilbakeføring av ulovlig støtte på skatte- og avgiftsområdet bør reguleres i skatteforvaltningsloven.

Finansdepartementet påpeker at lovforslaget ikke setter en ytre tidsramme for krav om tilbakeføring som fremmes på bakgrunn av ESAs vedtak.

Den norske Advokatforeningen (Advokatforeningen) er usikker på om innrettelseshensyn og hensynet til forutberegnelighet for støttemottaker og støttegiver skal tillegges så stor vekt at den alminnelige foreldelsesfristen på tre år skal gjelde fra tidspunktet da støtten ble ytt. Etter Advokatforeningens syn kan hensynet til gjenopprettelse av konkurransen tilsi at det også for norske myndigheter gjelder en foreldelsesfrist som er lenger enn tre år. Advokatforeningen foreslår at man setter samme foreldelsesfrist for vedtak om tilbakeføring for norske myndigheter som den ESA har, det vil si ti år.

7.4.6 Departementets vurdering

Departementet foreslår at krav om tilbakeføring av ulovlig støtte etter lovforslaget § 12 foreldes etter bestemmelsene i foreldelsesloven. Støttegivers tilbakeføringskrav mot støttemottaker oppstår først når støttegiver fatter enkeltvedtak om kravet, og kan først kreves oppfylt etter dette. Foreldelsesfristen løper dermed fra tidspunktet da støttegiver fatter enkeltvedtak om tilbakeføring.

ESA har i henhold til artikkel 15 i ODA protokoll 3 del II kun kompetanse til å behandle saker om støtte ytt ti år tilbake i tid. I saker hvor støttegiver reiser krav om tilbakebetaling basert på et vedtak fra ESA, er det en grense på ti år som skyldes ESAs kompetanse etter ODA. For det andre vil støttegivers krav om tilbakebetaling foreldes etter alminnelige foreldelsesregler.

Departementet mener det er behov for liknende begrensninger i tilbakebetalingskrav som ikke bygger på et ESA-vedtak. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet å fastsette at støttegivers frist for å fremme krav i de tilfeller der kravet ikke fremmes for å oppfylle et ESA-vedtak, er tre år fra tildelingstidspunktet. Departementet opprettholder forslaget på dette punktet og viser til begrunnelsen i høringsnotatet, se punkt 6.4.4.

Departementet deler Landsorganisasjonen i Norge og Kommunesektorens organisasjons vurdering om at reglene om foreldelse og begrensningen i støttegivers adgang til å fremme krav om tilbakeføring bør reguleres i to separate bestemmelser. Dette vil etter departementets vurdering klargjøre skillet mellom foreldelse av tilbakebetalingskrav og tidsbegrensningen for støttegiver til å fremsette slikt krav. Departementet foreslår derfor å innta reglene om foreldelse og begrensning i støttegivers adgang til å fremme krav om tilbakeføring i to separate bestemmelser. Endringen medfører ingen realitetsendringer.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser stiller spørsmål ved begrensingen på tre år i støttegivers adgang til å fremme krav mot støttemottaker.

I lys av Bergen kommunes innspill har departementet vurdert om den foreslåtte begrensningen i støttegivers adgang til å fremme krav er i strid med effektivitets- og ekvivalensprinsippet. Bergen kommune viser til at foreldelsesloven gir en reell effektiv frist på 13 år. Departementets forslag innebærer at tilbakeføringskrav foreldes etter de alminnelige reglene i foreldelsesloven. Dette gjelder både tilbakeføringskrav basert på ESA-vedtak og tilbakeføringskrav uten ESA-vedtak. Etter departementets vurdering er begrensningen i støttegivers adgang til å fremme krav mot støttemottaker i saker uten ESA-vedtak ikke en foreldelsesregel. Departementet opprettholder derfor forslaget og viser til vurderingen i høringsnotatet, se punkt 6.4.4.

Bergen kommune uttaler at det i saker der det er tvil om støtten er EØS-forenlig, bør skje en etter-notifisering til ESA, heller enn at omfanget av tilbakeføringskravet begrenses i alle saker. Hovedregelen er at nasjonale domstoler plikter å sikre tilbakeføring av ulovlig støtte umiddelbart. Det fremgår av ESAs avgjørelse No 254/09/COL om privat håndheving ved nasjonale domstoler avsnitt 59 at nasjonale domstoler ikke kan utsette behandlingen av en støttesak til ESA har fattet vedtak om støttens forenlighet. Norske domstoler kan derfor ikke utsette behandlingen av en støttesak i påvente av en etter-notifisering til ESA. Departementet opprettholder forslaget på dette punktet.

Når det gjelder forholdet mellom skattemyndighetenes generelle endringsadgang i skatteforvaltningsloven § 12-6 og vedtak om tilbakeføring av støtte etter lovforslaget § 12, jf. § 13, understrekes det at lovforslaget § 12 gir støttegiver et alternativ til å kreve tilbake ulovlig offentlig støtte i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Dette innebærer at støttegiver kan velge å benytte seg av andre hjemler til å kreve tilbake ulovlig offentlig støtte, så fremt det er tilstrekkelig til å oppfylle Norges EØS-rettslige forpliktelser om tilbakeføring. Departementet foreslår derfor en egen bestemmelse med særregler for støtte som gis gjennom skatte- og avgiftssystemet. Se nærmere omtale i kapittel 4. De foreslåtte bestemmelsene om foreldelse og tidsbegrensingen i adgangen til å fremme krav gjelder kun for krav som fremmes etter lovforslaget § 12. Tilbakeføringskrav som hjemles i alternative rettsgrunnlag, for eksempel skatteforvaltningsloven eller avtalerettslige regler, vil være underlagt de foreldelsesregler og eventuelt andre tidsbegrensninger som gjelder for den aktuelle typen krav. For det tilfellet at skatteforvaltningslovens regler eller andre alternative rettsgrunnlag ikke er tilstrekkelige til å oppfylle tilbakeføringsplikten etter lovforslaget § 12 første ledd og Norges EØS-rettslige forpliktelser, kan støttegiver benytte seg av hjemmelen til å kreve tilbake ulovlig støtte i medhold av lovforslaget § 12.

Departementet foreslår å dele opp forskriftshjemmelen i høringsnotatets § 11 åttende ledd, slik at kompetansen til å gi forskrift om foreldelse flyttes til lovforslaget § 13 om foreldelse av tilbakeføringskrav, se nærmere beskrivelse i kapittel 7.2.6. Departementet foreslår derfor å innta hjemmelen til å vedta forskrift om foreldelse i lovforslaget § 13 annet ledd.