3 Generelle regler for OMF og utstedere

3.1 Innledning

Direktiv (EU) 2019/2162 (OMF-direktivet) innfører blant annet definisjoner av ulike typer OMF, virksomhetskrav for utstedere av OMF, godkjenningsprosedyrer og regulering av OMF-eiernes fortrinnsrett til dekning av sine krav. Det norske regelverket samsvarer i stor grad med de generelle reglene i direktivet for OMF og utstedere, men departementet foreslår i dette kapitlet blant annet enkelte lovendringer for å innføre de nye betegnelsene OMF standard og OMF premium, samt godkjenningsprosedyrer for såkalte OMF-programmer.

3.2 Definisjoner og betegnelser

3.2.1 Gjeldende rett

OMF er i finansforetaksloven § 11-5 annet punktum definert som ihendehaverobligasjoner utstedt som mengdegjeldsbrev med fortrinnsrett til dekning i kredittforetakets sikkerhetsmasse.

Etter finansforetaksloven § 11-6 kan betegnelsen «obligasjoner med fortrinnsrett» bare benyttes om obligasjoner som er omfattet av reglene i loven §§ 11-5 til 11-15. Regler om kredittforetaks rett til å ta opp lån ved utstedelse av OMF er videre gitt i loven §§ 11-7 til 11-15. Krav om at utsteder må være kredittforetak, er nærmere omtalt i avsnitt 3.3.

Gjeldende regelverk inneholder ikke definisjon av et OMF-program.

3.2.2 Forventet EØS-rett

OMF («covered bonds») er i OMF-direktivet artikkel 3 nr. 1 definert som en gjeldsforpliktelse som er utstedt av en kredittinstitusjon i samsvar med de obligatoriske kravene i direktivet, og som er sikret med eiendeler i en sikkerhetsmasse som obligasjonseierne har fortrinnsrett til.

Etter OMF-direktivet artikkel 3 nr. 2 defineres et OMF-program som de strukturelle trekkene ved en OMF-utstedelse, slik de er fastsatt i regelverk og vilkår i kontrakten, i samsvar med tillatelsen til den utstedende kredittinstitusjonen. Det er nevnt i fortalen punkt 28 at en utsteder kan ha mer enn ett OMF-program, at et program kan bestå av flere sikkerhetsmasser, og at det kan være flere utstedelser innenfor samme program.

Etter OMF-direktivet artikkel 27 nr. 1 kan betegnelsen «European Covered Bond» og tilsvarende betegnelser på andre språk bare brukes om obligasjoner som oppfyller kravene i direktivet. Etter artikkel 27 nr. 2 kan «European Covered Bond (Premium)» og tilsvarende betegnelser på andre språk bare brukes om obligasjoner som oppfyller kravene både i direktivet og i CRR artikkel 129, som endret av forordning (EU) 2019/2160 som har nye regler blant annet om sikkerhetsmassens sammensetning. Som nevnt i avsnitt 2.4, er kapitalkravene for kredittinstitusjoners investeringer i «European Covered Bond (Premium)» lavere enn for «European Covered Bond». Formålet med å bruke de beskyttede betegnelsene er å gjøre det enklere for investorer å vurdere kvaliteten på obligasjonene, samtidig som medlemsstatene parallelt kan velge å beholde nasjonale betegnelser, jf. blant annet direktivfortalen punkt 37:

«The aim of the labels ‘European Covered Bond’ and ‘European Covered Bond (Premium)’ is to make it easier for investors to assess the quality of the covered bonds and hence to make them more attractive as an investment vehicle both inside and outside the Union. The use of those two labels should, however, be voluntary, and Member States should be able to maintain their own national denominations and labelling frameworks in parallel to those two labels.»

3.2.3 Finanstilsynets forslag

Finanstilsynet viser til at definisjonen av OMF i finansforetaksloven § 11-5 er i samsvar med definisjonen i OMF-direktivet, og foreslår derfor å videreføre dagens bestemmelse.

Finanstilsynet peker imidlertid på at det norske regelverket bare regulerer én type OMF, mens direktivet regulerer to. Finansforetakslovens bestemmelse om virkeområde må etter tilsynets vurdering tilpasses slik at den gjengir hvilke bestemmelser i loven som gjelder for de ulike obligasjonstypene. Finanstilsynet foreslår også en bestemmelse om dette i forskrift.

Finanstilsynet viser til at et OMF-program omfatter alle strukturelle trekk ved en utstedelse, det vil si konsesjon, konsesjonsvilkår, virksomhetsbestemmelser osv. Finanstilsynet mener at det ikke er nødvendig å innta en definisjon av et slikt program i loven, både fordi det vil være vanskelig å gi en tilstrekkelig presis definisjon, men også fordi det ikke er nødvendig å henvise til en slik definisjon i andre bestemmelser.

Finanstilsynet mener at det bør innføres norske betegnelser for «European Covered Bonds» og «European Covered Bonds (Premium)». For å unngå sammenblanding med eksisterende regelverk forslår Finanstilsynet henholdsvis «obligasjoner med fortrinnsrett standard» («OMF standard») og «obligasjoner med fortrinnsrett pluss» («OMF pluss»). Finanstilsynet viser til at dette ikke skal være til hinder for at utstederne bruker de engelskspråklige betegnelsene ved utstedelse av OMF, og understreker at de norske betegnelsene bør følge systematikken i OMF-direktivet for å unngå misforståelser i markedet.

3.2.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge mener at det vil være hensiktsmessig å forenkle dagens definisjon av OMF i finansforetaksloven § 11-5, både fordi denne synes unødig komplisert, og fordi en justering i større grad vil samsvare med EU-definisjonen. Finans Norge foreslår at OMF defineres som «gjeldsbrev utstedt med fortrinnsrett til dekning i kredittforetakets sikkerhetsmasse».

Finans Norge viser til at bakgrunnen for de to typene OMF springer ut fra i hvilken grad man skal utnytte OMF-instrumentets struktur til å finansiere andre typer eiendeler eller sette strenge krav for å beskytte instrumentets «varemerke». Finans Norge er av den oppfatning at de to begrepene skaper et hensiktsmessig skille gitt forutsetningen om at andre typer eiendeler av lavere kvalitet skal tillates. Videre uttaler Finans Norge at det er en styrke med «beskyttede» betegnelser som reduserer muligheten for å misbruke instrumentets styrker og tillit fra interessenter.

Gitt bruken av OMF til å hente kapital i de internasjonale kapitalmarkedene, mener Finans Norge at det er viktig at de nye begrepene ikke bidrar til forvirring og feilaktige vurderinger til ulempe for investorer og andre interessenter. Finans Norge mener at de norske betegnelsene bør være OMF og OMF premium. Finans Norge kan ikke se at «pluss» er en bedre norsk betegnelse enn «premium», som også på norsk gir en bedre beskrivelse av kvaliteten på instrumentet. Regelverket bør ifølge Finans Norge også eksplisitt påpeke at de to betegnelsene tilsvarer henholdsvis «European Covered Bond» og «European Covered Bond Premium».

Finans Norge påpeker at alle nåværende norske OMF vil være i «pluss»/»premium»-kategorien. Finans Norge viser til at krav om maksimal belåningsgrad og overpantsettelse reguleres i CRR, og dermed ikke er relevant for OMF.

3.2.5 Departementets vurdering

Obligasjoner med fortrinnsrett (OMF) er en godt kjent og dekkende betegnelse på obligasjonene som reguleres av OMF-direktivet, og som på engelsk kalles «covered bonds». Departementet foreslår derfor at OMF beholdes som den generelle betegnelsen på denne typen obligasjoner i regelverket.

Definisjonen av OMF i finansforetaksloven § 11-5 samsvarer i stor grad med definisjonen i OMF-direktivet artikkel 3 nr. 1, selv om sistnevnte tydeligere angir at obligasjonen må være utstedt av en kredittinstitusjon og at obligasjonseierne skal ha fortrinnsrett til eiendelene i sikkerhetsmassen, jf. også drøftingen i avsnitt 3.3.5 om utsteder. Departementet er enig med Finanstilsynet i at gjeldende definisjon kan videreføres, samtidig som den kan forenkles, slik Finans Norge peker på. Departementet foreslår en viss forenkling, slik at OMF skal forstås som ihendehaverobligasjoner utstedt med fortrinnsrett til dekning i kredittforetakets sikkerhetsmasse, og at definisjonen flyttes til finansforetaksloven § 11-6 og blir nytt første ledd. Ihendehaverobligasjon er et veletablert begrep i norsk rett, blant annet i skatteloven.

Ifølge Finans Norge tilfredsstiller dagens norske OMF i stor grad kravene til «pluss»/«premium»-obligasjoner etter OMF-direktivet og CRR. Departementet viser til at OMF utstedt etter gjeldende regler, gradvis vil fases ut, samtidig som OMF vil bli utstedt i samsvar med OMF-direktivet. I en overgangsperiode vil det i det norske OMF-markedet kunne være tre hovedtyper av OMF. For å unngå sammenblanding av OMF utstedt etter dagens og nye regler, vil en betegnelse som «OMF standard» etter departementets vurdering være hensiktsmessig å bruke på norsk om «European Covered Bond», slik Finanstilsynet foreslår. Dersom «OMF» skulle bli brukt som betegnelse både for OMF etter dagens norske regler og for OMF som bare oppfyller kravene i OMF-direktivet, slik Finans Norge foreslår, ville samme betegnelse vært i bruk om obligasjoner av vesentlig ulik kvalitet. Departementet foreslår derfor at «OMF standard» inntas som beskyttet betegnelse i loven § 11-6 nytt annet ledd.

Etter departementets syn er det viktigste i valget mellom å bruke betegnelsen «OMF Pluss» som foreslått av Finanstilsynet, «OMF premium» som foreslått av Finans Norge, eller noe annet, å gjøre betegnelsene enklest mulig for norske og utenlandske investorer å forholde seg til. Det at «premium» brukes gjennomgående i direktivet og trolig vil ha gjennomslag i markedene og nasjonale regler i andre land, taler for at «OMF premium» brukes i norsk rett. Også i norsk språkbruk er det relativt godt innarbeidet at ordet «premium» viser til noe «som er av høyeste kvalitet og derfor har høy(ere) pris»,1 og slik sett er det en passende betegnelse på den beste av de to obligasjonstypene. Departementet er derfor enig med Finans Norge i at det er hensiktsmessig å også benytte «premium» om obligasjoner med fortrinnsrett som oppfyller krav i CRR artikkel 129. Det vises til forslaget til finansforetaksloven § 11-6 nytt tredje ledd.

«European Covered Bond» og «European Covered Bond (Premium)» er direktivets engelske betegnelser og vil trolig bli mye brukt i markedet. Disse betegnelsene skal etter direktivbestemmelsen også beskyttes på de ulike offisielle språkene i EU. Departementet foreslår å angi i loven at betegnelsen «europeisk obligasjon med fortrinnsrett», «europeisk obligasjon med fortrinnsrett (premium)» og tilsvarende betegnelser på andre språk innenfor EØS bare kan brukes om obligasjoner som oppfyller de respektive kravene i OMF-direktivet eller CRR. Dette kan også bidra til å synliggjøre koblingen mellom ovennevnte begreper og de norske betegnelsene OMF standard og OMF premium.

Finanstilsynet har i høringsutkastet foreslått en henvisning til CRR artikkel 129 i bestemmelsen om OMF premium i finansforetaksloven. Siden CRR er gjennomført i forskrift, bør det i loven heller vises til at OMF premium i tillegg til de krav som gjelder for OMF standard, må oppfylle særlige forskriftskrav i tråd med det som reguleres i CRR artikkel 129, det vil si særlige krav til overpantsettelse og sammensetning og verdsettelse av sikkerhetsmassen, jf. omtale i kapittel 4.

Definisjonen av OMF-program i direktivet er nokså generell, og vil ikke i seg selv alltid gi klar veiledning på om det er tale om et nytt OMF-program eller en ny utstedelse innenfor et eksisterende program. Finanstilsynet legger i sin forståelse av definisjonen stor vekt på kravene som gjelder for foretaket som utsteder obligasjonen, og peker på at det vil være vanskelig og unødvendig å gi en presis definisjon. Betegnelsen OMF-program er imidlertid etter departementets forståelse innarbeidet i markedene, herunder i kredittratinger, og da med stor vekt på hvilke typer eiendeler som inngår i sikkerhetsmassen, hvordan og i hvilken grad investorenes krav er sikret osv.2 I det norske markedet er OMF-kredittforetakene stort sett spesialisert innen bolig- eller næringseiendomslån, og har bare ett OMF-program med én rating og én sikkerhetsmasse.3 Eiendomskreditt AS hadde imidlertid frem til 2018 to OMF-programmer, ett for boliglån og ett for næringseiendomslån.4 Europakommisjonen viste til følgende definisjon av OMF-program i sin virkningsstudie som lå til grunn for direktivforslaget:5

«[Covered bond programme] Refers to the perimeter of claims and obligations as well as activities related to a specific covered bond product of the issuer, and to which protective measures of the respective covered bond regime would apply in the issuer’s insolvency. Different issuances (different International Securities Identification Numbers (ISINs)) of the same covered bond programme do not necessarily constitute separate covered bond programmes. The term ‘covered bond programme’ can also be referring to covered bond activities executed by specialised covered bond issuers in some jurisdictions, where a licencing procedure refers to covered bond activities rather than to covered bond programmes.»

For å tydeliggjøre forskjellen mellom foretak som utsteder OMF, enkeltvise OMF-utstedelser og OMF-programmer, vil det etter departementets vurdering være hensiktsmessig å innta en definisjon av sistnevnte i loven, i tråd med direktivets ordlyd. Dette vil legge til rette for gjennomføring av krav om godkjennelse av OMF-programmer (se avsnitt 3.6), i tillegg til at henvisninger til betegnelsen «OMF-program» kan bidra til mer presise regler ellers, for eksempel reglene om likviditet som er drøftet i kapittel 5. Departementet antar at det ikke er behov for en mer konkret definisjon enn den som er gitt i direktivet, men det bør fremgå at utstedelse av OMF standard og OMF premium må skje i ulike OMF-programmer. I tillegg til de regulatoriske rammene for OMF standard og OMF premium som gis i og i medhold av loven, vil de strukturelle trekkene ved et OMF-program være fastsatt i obligasjonsavtalen. Departementet antar at det særlig er sammensetningen av eiendelene i sikkerhetsmassen som vil være beskrivende for det enkelte OMF-program, for eksempel om sikkerhetsmassen er dominert av boliglån eller næringseiendomslån. Det vises til forslaget til finansforetaksloven § 11-6 nytt fjerde ledd.

3.3 Utsteder

3.3.1 Gjeldende rett

OMF kan bare utstedes av kredittforetak som oppfyller nærmere angitte krav om blant annet virksomhetsbegrensning, jf. finansforetaksloven §§ 11-5 til 11-15. Konsesjon som kredittforetak er regulert i finansforetaksloven § 2-8, og gir adgang til å motta andre tilbakebetalingspliktige midler enn innskudd fra allmennheten og å yte kreditt og stille garantier for egen regning. Norske banker kan altså ikke utstede OMF. I Ot.prp. nr. 104 (2001–2002) avsnitt 5.4.2 står det bl.a.:

«Banklovkommisjonen foreslår at bare kredittforetak skal kunne utstede pantesikrede obligasjoner. Kommisjonen legger vekt på at den særstilling pantesikrede obligasjoner gir obligasjonseierne i forhold til andre kreditorer, særlig innskytere, tilsier at banker ikke får anledning til å utstede pantesikrede obligasjoner. Kommisjonen legger videre vekt på at det er et krav etter EU-direktivene som gir særstatus til obligasjoner med særskilt sikkerhet at utsteder er en kredittinstitusjon.»

3.3.2 Forventet EØS-rett

Etter definisjonen i OMF-direktivet artikkel 3 nr. 1 er OMF en gjeldsforpliktelse utstedt av en kredittinstitusjon, jf. avsnitt 3.2.2. OMF-direktivet viser i artikkel 3 nr. 7 til definisjonen i CRR av kredittinstitusjon. Kredittinstitusjon er definert i CRR artikkel 4 nr. 1 punkt 1 som en virksomhet som mottar innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og yter kreditt for egen regning. Med spesialisert hypoteklåneinstitusjon menes i OMF-direktivet artikkel 3 nr. 8 en kredittinstitusjon som utelukkende eller hovedsakelig finansierer utlån ved å utstede OMF, bare har tillatelse til å yte pantelån og lån til offentlig sektor, og bare kan motta andre tilbakebetalingspliktige midler enn innskudd fra allmennheten.

I punkt 11 i direktivfortalen legges det blant annet vekt på at kredittinstitusjoner har nødvendig kunnskap til å håndtere kredittrisikoen knyttet til lånene i sikkerhetsmassen og er underlagt kapitalkrav som beskytter investorene:

«Reserving the issue of covered bonds to credit institutions ensures that the issuer has the necessary knowledge to manage the credit risk relating to the loans in the cover pool. It further ensures that the issuer is subject to capital requirements that protect investors under the dual recourse mechanism, which grants the investor, as well as the counterparty of a derivative contract, a claim against both the covered bond issuer and the cover assets. Reserving the issue of covered bonds to credit institutions therefore ensures that covered bonds remain a safe and efficient funding tool, thereby contributing to investor protection and financial stability, which are important public policy objectives in the general interest. That is also in line with the approach of well-functioning national markets in which only credit institutions are permitted to issue covered bonds.»

3.3.3 Finanstilsynets forslag

Finanstilsynet viser til at OMF-direktivet ikke er til hinder for at norske regler om bruk av særskilte kredittforetak for utstedelse av OMF videreføres, og foreslår det. Tilsynet peker på at bruk av kredittforetak gjør det mer transparent hvilke eiendeler som er stilt som sikkerhet for OMF-eierne, og enklere å foreta en isolert avvikling og utbetaling til investorene i OMF.

Finanstilsynet stiller spørsmål ved om samme kredittforetak bør kunne utstede både OMF standard og OMF premium, eller om det bør etableres egne kredittforetak for ulike typer av obligasjoner. Finanstilsynet skriver at dette i realiteten er et spørsmål om dagens norske OMF-kredittforetak også skal kunne utstede OMF standard, og viser til at en utsteder etter OMF-direktivet kan ha flere OMF-programmer. Siden OMF-direktivet er et minimumsdirektiv, legger Finanstilsynet til grunn at nasjonale regler kan være strengere.

Finanstilsynet peker på at norske OMF-kredittforetak i all hovedsak er rendyrkede boligkredittforetak, mens noen banker har valgt å etablere egne næringskredittforetak. Finanstilsynet antar at dette er markedsstyrt. Utstedelse av flere typer obligasjoner i samme kredittforetak, eller en sammenblanding av ulike typer aktiva i sikkerhetsmassen, kan ifølge tilsynet påvirke rating og dermed prisingen av obligasjonene. Finanstilsynet skriver at dette kan innebære begrenset interesse for å utstede OMF standard i samme foretak som OMF premium, og peker også på at kommende regler for verdipapirisering vil gi et alternativ til OMF standard. Finanstilsynet foreslår derfor ikke å innføre lovkrav om egne kredittforetak for OMF standard nå.

Finanstilsynet viser til at OMF-direktivet artikkel 19 innebærer at OMF-programmer skal godkjennes av tilsynet, jf. avsnitt 3.6. Finanstilsynet skriver at tilsynet i denne sammenheng har mulighet for å vurdere konkret om separate kredittforetak for OMF standard og OMF premium er nødvendig ut fra finansforetakslovens om krav til organisering av finanskonsern, jf. loven § 17-8.

Finanstilsynet viser til at det i flere land er vanlig at banker utsteder OMF fra egen balanse, mens bruk av egne kredittforetak o.l. er mest vanlig i Skandinavia.

3.3.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge er enig med Finanstilsynet i at OMF-direktivet ikke er til hinder for at dagens regler om bruk av særskilte kredittforetak kan videreføres. Finans Norge uttaler at foretakene er godt tilpasset dagens regler, og at utenlandske interessenter er godt kjent med den norske modellen. Finans Norge støtter derfor Finanstilsynets forslag om å beholde dagens modell med egne kredittforetak, selv om det kan gi en administrativ byrde med hensyn til salg og oppfølging av lån. Finans Norge legger særlig vekt på hensynet til transparens rundt den norske modellen, gitt at en endring vil føre til to ulike alternativer for OMF-utstedelser i Norge. For øvrig legger Finans Norge til grunn at eventuelle ulemper som måtte oppstå som følge av at man beholder den norske modellen, i forhold til modellen som OMF-direktivet åpner for, må håndteres på en hensiktsmessig måte. Dersom den norske modellen medfører ulemper for norske foretak relativt til utenlandske foretak, må dette etter Finans Norges syn hensyntas i tilliggende reguleringer og tilsynsmessig oppfølging.

Finans Norge deler Finanstilsynets vurdering av at dagens praksis med separate foretak for bolig- og næringskreditt er markedsstyrt, og støtter Finanstilsynets forslag om å ikke innføre lovkrav om separate kredittforetak for OMF standard og OMF premium.

3.3.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Finanstilsynets vurderinger i høringsnotatet om at den norske modellen med bruk av særskilte kredittforetak bør videreføres. Som Finans Norge peker på, er organiseringen av OMF-utstedelser i Norge godt tilpasset dagens regler, og utenlandske interessenter synes å være godt kjent med den norske modellen med egne OMF-kredittforetak. Definisjonen av en spesialisert hypoteklåneinstitusjon i OMF-direktivet artikkel 3 nr. 8 samsvarer dessuten med virksomheten i norske OMF-kredittforetak, og kan tenkes å lette kommunikasjonen til for eksempel utenlandske investorer om hvordan utstedelsen av OMF er organisert i Norge. Departementet er for øvrig enig med Finanstilsynet i at bruk av egne OMF-kredittforetak kan gjøre det lettere å oppfylle kravene om atskilt sikkerhetsmasse mv., og generelt bidra til bedre oversikt og lette en ev. krisehåndtering eller avvikling.

Som Finanstilsynet viser til, legges det i OMF-direktivet til grunn at en OMF-usteder kan ha flere OMF-programmer. Med henvisning til at direktivet bare gir minstekrav, stiller imidlertid tilsynet spørsmål ved om norske OMF-kredittforetak bør kunne ha flere OMF-programmer, herunder om de skal kunne utstede både OMF standard og OMF premium. Etter departementets vurdering bør det ikke oppstilles noe forbud mot at OMF-kredittforetak kan ha flere OMF-programmer, ei heller mot at samme foretak har programmer både for OMF standard og OMF premium. Blant kjennetegnene på et program vil nettopp være om det oppfyller kravene til enten OMF standard eller OMF premium. Som nevnt i avsnitt 3.2.5, er det departementets forståelse at OMF-program er en innarbeidet størrelse i markedene, blant annet slik at det er det er det enkelte programs kredittrating som er mest interessant for OMF-investorer (selv om også foretaket selv kan ha en rating). Videre viser departementet til at det er minst ett eksempel på at et norsk foretak har hatt mer enn ett OMF-program. Departementet ser det ikke som aktuelt med regler om at OMF standard og OMF premium ikke kan utstedes av samme foretak, og kan vanskelig se at det i enkelttilfeller skulle være nødvendig å kreve separate foretak for OMF standard og OMF premium i medhold av finansforetaksloven § 17-8.

Som Finanstilsynet også peker på, er det sentrale at sikkerhetsmassen holdes atskilt, og at virksomheten for øvrig er oversiktlig og drives forsvarlig. Lovendringene som departementet foreslår i denne proposisjonen, vil bidra til å styrke reguleringen på disse områdene, blant annet gjennom nye regler om godkjenning av OMF-programmer (avsnitt 3.6), atskillelse av sikkerhetsmassen (avsnitt 4.5), investorinformasjon (avsnitt 6.4) og overvåking av sikkerhetsmassen (avsnitt 6.5). Departementet foreslår på denne bakgrunn at det fortsatt skal være krav om at bare kredittforetak som oppfyller nærmere angitte krav, skal kunne utstede OMF, og at slike OMF-kredittforetak fortsatt skal kunne ha flere OMF-programmer.

3.4 Virksomhetsbegrensninger

3.4.1 Gjeldende rett

Etter finansforetaksloven § 13-1 første ledd kan ikke finansforetak drive annen virksomhet enn det som følger av regler gitt i eller i medhold av lov for den enkelte type foretak, foretakets tillatelse og dets vedtekter.

Som nevnt i avsnitt 3.3.1, kan OMF bare utstedes av kredittforetak som oppfyller nærmere angitte krav blant annet om virksomhetsbegrensning, jf. finansforetaksloven §§ 11-5 til 11-15. Etter loven § 11-7 første ledd kan kredittforetak oppta obligasjonslån gjennom utstedelse av OMF når foretakets vedtektsfastsatte formål er:

• a) å yte eller erverve bolighypoteklån, eiendomshypoteklån, lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder eller offentlige lån, og

• b) å finansiere utlånsvirksomheten hovedsakelig ved utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett.

Etter finansforetaksloven § 11-7 fjerde ledd kan Finanstilsynet samtykke til at kredittforetak i en overgangsperiode utsteder OMF parallelt med annen virksomhet. Virksomhetene skal i så fall holdes atskilt fra hverandre, og Finanstilsynet kan sette vilkår for å sikre slik atskillelse. Finanstilsynets samtykke kan gis for en periode på inntil ett år med mulighet til forlengelse for ytterligere ett år.

3.4.2 Forventet EØS-rett

OMF-direktivet inneholder ikke særskilte virksomhetsbegrensningsbestemmelser for utstedere av OMF, ut over at direktivet krever at foretak som utsteder OMF, må være en kredittinstitusjon. Som nevnt i avsnitt 3.3.2, har videre OMF-direktivet artikkel 3 nr. 8 en definisjon av en type kredittinstitusjon som utelukkende eller hovedsakelig finansierer utlån ved å utstede OMF.

3.4.3 Finanstilsynets forslag

Finanstilsynet mener det er viktig at OMF-kredittforetak fortsatt omfattes av virksomhetsbegrensninger. Tilsynet viser til at bestemmelsen i finansforetaksloven § 11-7 fjerde ledd ikke har vært benyttet, og uttaler at den neppe er særlig praktisk. Finanstilsynet foreslår likevel en videreføring av bestemmelsen.

3.4.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge er enig i Finanstilsynets forslag om å videreføre bestemmelsen i loven § 11-7 fjerde ledd. Selv om unntaksbestemmelsen hittil ikke har vært benyttet, og det neppe er særlig praktisk for OMF-kredittforetak å drive annen virksomhet, vil bestemmelsen etter Finans Norges syn gi forutberegnelighet i situasjoner hvor et slikt behov skulle oppstå.

3.4.5 Departementets vurdering

Som nevnt i avsnitt 3.3.5, slutter departementet seg til Finanstilsynets vurderinger i høringsnotatet om at den norske modellen med bruk av særskilte kredittforetak bør videreføres. Virksomhetsbegrensningene etter finansforetaksloven § 11-7 og konsesjonsvilkår for tillatelse som kredittforetak etter § 2-8 er sentrale trekk ved denne modellen. Departementet er også enig i at bestemmelsen i § 11-7 fjerde ledd bør videreføres, selv om det ikke antas å være særlig aktuelt å åpne for at OMF-kredittforetak i en periode kan drive annen virksomhet, annet enn i spesielle tilfeller. Det vises til forslaget til finansforetaksloven § 11-7 sjette ledd.

3.5 Bemanning og utkontraktering

3.5.1 Gjeldende rett

Etter finansforetaksloven § 13-5 skal finansforetak organiseres og drives på en forsvarlig måte. Foretaket skal ha en klar organisasjonsstruktur og ansvarsfordeling samt klare og hensiktsmessige styrings- og kontrollordninger. Foretaket skal ha hensiktsmessige retningslinjer og rutiner for å identifisere, styre, overvåke og rapportere risiko foretaket er, eller kan bli, eksponert for. Foretaket skal også ha hensiktsmessige retningslinjer og rutiner for gjennomføring, overvåkning og regelmessig vurdering av godtgjørelsesordninger.

Etter finansforetaksloven § 3-5 er det blant annet krav om at ledelsen skal ha nødvendige kvalifikasjoner og yrkeserfaring.

Finansforetak kan etter finansforetaksloven § 13-4 første ledd gi et annet foretak i oppdrag å forestå utførelsen av deler av virksomheten som ikke er kjerneoppgaver, med mindre dette skjer i et omfang eller på en måte som ikke kan anses som forsvarlig eller som gjør at tilsynet med den utkontrakterte virksomhet eller foretakets samlede virksomhet blir vanskeliggjort. Kjerneoppgaver kan ikke utkontrakteres med mindre annet følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Departementet kan etter fjerde ledd gi forskrift om utkontraktering.

Finansforetak mv. skal etter finanstilsynsloven § 4 c første ledd melde fra til Finanstilsynet ved inngåelse av avtale om utkontraktering av virksomhet, ved senere endring av slik avtale og ved bytte av oppdragstaker. Meldingen skal gis minst 60 dager før iverksettelsen av avtalen, avtaleendringen eller byttet av oppdragstaker. Finanstilsynet kan etter annet ledd sette vilkår for utkontrakteringen eller gi foretaket pålegg om ikke å iverksette eller om å avslutte oppdraget, dersom tilsynet finner at utkontraktering skjer i et omfang eller på en måte som ikke kan anses som forsvarlig, vanskeliggjør tilsynet med den utkontrakterte virksomhet eller med foretakets samlede virksomhet, eller er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Etter § 4 c tredje ledd kan Finanstilsynet ved forskrift eller enkeltvedtak fastsette krav til melding etter første ledd og gjøre unntak fra meldeplikten. Finanstilsynet har i forskrift 5. juni 2015 nr. 613 om unntak fra meldeplikt ved utkontraktering av virksomhet § 1 fastsatt at blant annet kredittforetak som utsteder OMF, er unntatt fra meldeplikt. OMF-kredittforetak er imidlertid ikke unntatt fra meldeplikten etter ny forskrift 15. september 2021 nr. 2777 om meldeplikt ved utkontraktering av virksomhet mv., som trer i kraft 1. januar 2022 og som opphever forskriften fra 2015. Etter den nye forskriften er det også krav om oversikt over utkontrakteringsavtaler og krav til innholdet i meldingen om utkontraktering.

3.5.2 Forventet EØS-rett

Etter OMF-direktivet artikkel 19 nr. 2 bokstav c er det et krav om at ledere og ansatte som jobber med OMF-programmer, skal ha tilfredsstillende kvalifikasjoner og kunnskap, jf. omtale i avsnitt 3.6.2.

3.5.3 Finanstilsynets forslag

Finanstilsynet viser til kravet etter OMF-direktivet artikkel 19 nr. 2, og skriver at tilsynet forstår bestemmelsen dithen at den ikke påvirker muligheten til utkontraktering.

Finanstilsynet skriver at det i 2018 foretok en undersøkelse som viste at 14 av 25 OMF-kredittforetak ikke hadde egne ansatte. Hvilke funksjoner som var utkontraktert, varierte noe mellom OMF-foretak som var hel- og deleid av banker. Undersøkelsen viste at det var mest vanlig at lån med pant i eiendom utstedes hos eierbank før det overføres til OMF-foretaket. Hos enkelte foretak ble de fleste lånene utstedt av OMF-kredittforetaket, mens administrasjon av lånene ble utført av banken. Med noen unntak var det i all hovedsak eierbanken(e) som administrerte kundekontakten.

Finanstilsynet viser til at det etter finansforetaksloven § 13-5 er krav om at finansforetak skal sørge for forsvarlig organisering, og skriver at dette også må omfatte at foretaket skal sørge for tilstrekkelig og kvalifisert bemanning, selv om dette ikke er angitt i lovbestemmelsen. Finanstilsynet foreslår at departementet fastsetter i forskrift at foretak som utsteder OMF, kan utkontraktere kjerneoppgaver til morselskapet hvis dette er en kredittinstitusjon, og at dette bare kan skje i den grad det er forsvarlig etter finansforetaksloven § 13-4. Finanstilsynet bemerker at dersom OMF-kredittforetaket ikke har egne ansatte, er det styret i foretaket som må følge opp utkontraktert virksomhet. Finanstilsynet foreslår også å fastsette i forskrift at styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten i samsvar med bestemmelsene i finansforetaksloven kapittel 13, herunder om behovet for kvalifisert bemanning er ivaretatt.

Finanstilsynet skriver at det kan stilles spørsmål om det vil være enklere å foreta krisehåndtering av et OMF-foretak dersom foretaket har egne ansatte. Tilsynet peker imidlertid på at hvis mangel på ansatte vurderes som en hindring for effektiv implementering av foretrukket krisehåndteringsstrategi, kan Finanstilsynet med hjemmel i finansforetaksloven § 20-6 pålegge foretaket å fjerne hindringen. Finanstilsynet har så langt ikke funnet grunnlag for dette, men skriver at det ikke kan utelukkes at det kan bli aktuelt på et senere tidspunkt.

3.5.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge viser til den norske modellen med egne OMF-kredittforetak, og skriver at denne tilsier at man både av hensyn til morbankens kunder og konsernets autonomi bør ha en stor grad av fleksibilitet for å utkontraktere de oppgaver som ligger under OMF-foretaket, ikke minst internt i konsernet. Finans Norge legger til grunn at Finanstilsynet i forskriftsforslaget legger opp til å kodifisere gjeldende forvaltningspraksis, og ikke innføre noen nye skranker for utkontraktering. Om behovet for egne ansatte i krisehåndteringsøyemed, uttrykker Finans Norge tvil om det i hvert fall for heleide foretak vil få noen praktisk betydning. Finans Norge viser til at Finanstilsynet med hjemmel i finansforetaksloven § 20-6 kan pålegge foretaket å fjerne eventuelle hindringer for krisehåndtering, og uttaler at det på denne bakgrunn ikke er grunn til å innføre særlige restriksjoner av hensyn til situasjonen i krisehåndtering.

3.5.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med Finanstilsynet i at kravet om tilfredsstillende kvalifikasjoner og kunnskap etter OMF-direktivet artikkel 19 nr. 2 bokstav c ikke er til hinder for utkontraktering i det omfang som er vanlig i det norske markedet. Departementet antar herunder at det etter direktivet ikke er krav om at OMF-kredittforetak må ha egne ansatte. Direktivets ordlyd sier også bare at ledelse og ansatte som er «dedicated to» OMF-programmet skal ha passende kvalifikasjoner og kunnskap. Foretaket, ev. gjennom foretakets styre, må påse at kravet er oppfylt uten at det ut fra dette kan utledes noen konkrete føringer for hvor de aktuelle personene må være ansatt.

Departementet er enig med Finans Norge i at modellen med separate OMF-kredittforetak forutsetter en viss fleksibilitet i organiseringen av virksomheten, særlig innad i konsern. Formålet med modellen er å sikre et skille mellom eiendeler og forpliktelser knyttet til OMF og annen virksomhet, noe som ikke krever separate organisasjoner, jf. drøftingen av atskillelse av sikkerhetsmassen i avsnitt 4.5.5. Det er imidlertid viktig å sikre at utkontraktering av oppgaver fra OMF-kredittforetak skjer på en ryddig og forsvarlig måte. Departementet tar sikte på å følge opp Finanstilsynets forslag til forskriftsbestemmelser om at OMF-kredittforetak skal kunne utkontraktere også kjerneoppgaver på visse vilkår. Eventuelle problemstillinger knyttet til behov for bemanning av OMF-kredittforetak for krisehåndteringsformål, behandles etter krisehåndteringsreglene, slik Finanstilsynet peker på.

Gjennomføringen av OMF-direktivet artikkel 19 drøftes i avsnitt 3.6.5.

3.6 Godkjennelse av OMF-programmer

3.6.1 Gjeldende rett

Som nevnt i avsnitt 3.2.1, inneholder gjeldende regelverk ingen definisjon av OMF-program. Det er imidlertid en rekke struktur- og virksomhetsbestemmelser mv. i finansforetakloven med forskrift, herunder reglene om at OMF bare kan utstedes av kredittforetak som også oppfyller nærmere angitte krav, jf. avsnitt 3.3.1. Etter finansforetaksloven § 11-7 annet ledd skal OMF-kredittforetaket gi melding til Finanstilsynet senest 30 dager før det første gang utsteder OMF, og Finanstilsynet kan etter tredje ledd gi pålegg om at det ikke skal utstedes OMF når hensynet til kredittforetakets soliditet tilsier det.

Ellers gjelder de samme generelle virksomhetsreglene for OMF-kredittforetak som for andre finansforetak, herunder at konsesjonssøknaden skal inneholde foretakets vedtekter og en organisasjons- og driftsplan for de tre første driftsårene, jf. finansforetaksloven § 3-1 tredje ledd, og at departementet skal godkjenne vedtektene, jf. finansforetaksloven § 7-10.6 Etter loven § 13-5 skal foretaket organiseres og drives på en forsvarlig måte, og herunder blant annet ha en klar organisasjonsstruktur og ansvarsfordeling, mens loven § 3-5 blant annet har krav om at ledelsen skal ha nødvendige kvalifikasjoner, jf. omtalen i avsnitt 3.5.1.

3.6.2 Forventet EØS-rett

Etter OMF-direktivet artikkel 19 nr. 1 skal medlemsstatene av hensyn til investorvernet sørge for at tilsynsmyndigheten må godkjenne OMF-programmer før foretaket kan utstede OMF under programmet. For å kunne få slik godkjenning skal medlemsstatene etter nr. 2 minst fastsette krav som omfatter følgende forhold:

• a) en tilfredsstillende driftsplan for utstedelse av OMF,

• b) tilfredsstillende rutiner, prosesser og metoder for å ivareta investorvernet med hensyn til godkjennelse, endring, fornyelse og refinansiering av lån som inngår i sikkerhetsmassen,

• c) ledelsen og ansatte som jobber med OMF, skal ha tilfredsstillende kvalifikasjoner og kunnskap om utstedelse av OMF og administrasjon av programmet, og

• d) den administrative organiseringen av sikkerhetsmassen og overvåkningen av denne oppfyller kravene i direktivet, som gjennomført i nasjonal rett.

Etter overgangsregler i OMF-direktivet artikkel 30 kan det fastsettes at godkjennelseskravet på visse vilkår ikke skal gjelde for enkelte tilleggsutstedelser i åpne obligasjonslån, se avsnitt 7.3.1.

3.6.3 Finanstilsynets forslag

Finanstilsynet viser til at alle norske OMF-kredittforetak har gjennomgått en særlig søknadsprosess med utgangspunkt i at foretaket i all hovedsak skal finansiere virksomheten ved utstedelse av OMF. Tillatelsen til å utstede OMF foreligger dermed på tidspunktet konsesjonen som kredittforetak kan tas i bruk. Direktivbestemmelsene om godkjennelse av OMF-program synes derfor etter Finanstilsynets vurdering mest relevante i land der også banker kan utstede OMF.

Finanstilsynet skriver at i forbindelse med søknaden skal OMF-kredittforetaket etter finansforetaksloven § 3-1 andre ledd sende inn vedtekter og en organisasjons- og driftsplan. Planen skal gjøre rede for organiseringen av de sentrale delene av den konsesjonspliktige virksomheten, og herunder gi oversikt over styring- og kontrollsystemer. Tilsynet viser til at finansforetaksloven § 13-5 første ledd krever at et finansforetak organiseres og driftes på forsvarlig måte, og at det for eksempel betyr at foretaket skal ha klare og hensiktsmessige styrings- og kontrollordninger, hensiktsmessige retningslinjer og rutiner og uavhengige kontrollfunksjoner.

Finanstilsynet legger til grunn at krav til egnethet for styre, ledelse og nøkkelfunksjoner i finansforetaksloven § 3-5 oppfyller deler av direktivets krav om at ledelse og ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner. Når det gjelder kvalifikasjonskrav for andre ansatte, så er dette etter Finanstilsynets vurdering omfattet av finansforetaksloven § 13-5 første ledd om forsvarlig drift av finansforetaket. Tilsynet viser til at bestemmelsene om utkontraktering i finansforetaksloven § 13-4 innebærer at foretaket bare kan utkontraktere oppgaver i den grad det er forsvarlig, og at foretaket derfor som en del av risikostyringen må sørge for at de som utfører oppgaver på vegne av OMF-foretaket, har nødvendige kvalifikasjoner.

Finanstilsynet skriver at vurderingstemaene som er angitt i OMF-direktivet artikkel 19, vurderes i forbindelse med den ordinære søknadsprosessen ved etableringen av OMF-kredittforetak, slik at det i utgangspunktet ikke er nødvending å etablere en ny type tillatelse.

Finanstilsynet uttaler at hvert OMF-program etter direktivet skal godkjennes, men at det er noe uklart hva som skiller ett OMF-program fra et annet, og peker på at definisjonen i OMF-direktivet artikkel 3 nr. 2 fremstår som vid og omfatter både lovregulering og avtalemessige forhold. Finanstilsynet legger til grunn at det må gis tillatelse hvis et kredittforetak skal utstede både OMF standard og OMF premium. Finanstilsynet foreslår et nytt ledd i finansforetaksloven § 11-7 der kredittforetak med tillatelse til å utstede OMF, må sende melding til Finanstilsynet senest 60 dager før det utstedes OMF som ikke er omfattet av eksisterende tillatelse. Finanstilsynet viser til at vilkårene i OMF-direktivet artikkel 19 nr. 2 i all hovedsak vil være oppfylt for OMF-foretaket selv om det skal etablere et nytt program, men at utstedelse av en ny type OMF krever endringer i forretningsplanen, som det må opplyses om i meldingen til Finanstilsynet.

Finanstilsynet viser til at det etter overgangsbestemmelsene i OMF-direktivet artikkel 30 ikke er nødvendig med ny tillatelse for eksisterende programmer, slik at OMF-foretak ikke trenger fornyelse av eksisterende tillatelse. OMF-foretak som skal etablere nye programmer, må melde om dette. Etablering av nytt OMF-foretak følger bestemmelsene om konsesjoner i finansforetaksloven.

Etter Finanstilsynets vurdering griper ikke OMF-direktivet artikkel 19 inn i forhold som reguleres av prospektpliktreglene.

3.6.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge deler i hovedsak Finanstilsynets vurdering rundt videreføring av gjeldende praksis. Finans Norge mener Finanstilsynet har funnet en fleksibel og kostnadseffektiv praksis med godkjenning av OMF-programmer som del av konsesjonsbehandlingen.

Finans Norge peker på direktivkravet om godkjennelse av hvert enkelt program, og viser til at enkelte foretak har flere programmer i dag, det vil si at ytterligere programmer kan komme til etter den opprinnelige konsesjonsbehandlingen. Finans Norge mener at det bør spesifiseres at det å inneha konsesjon, medfører at nye programmer under denne konsesjonen er å anse som automatisk godkjent. Dette må også ifølge Finans Norge omfatte oppdatering av eksisterende program som gjennomføres av foretakene på regelmessig basis. Finans Norge mener automatikken bør være betinget av at nye programmer/oppdateringer gjelder OMF og tilhørende sikkerhetsmasse innenfor samme type OMF (altså OMF standard eller OMF premium). Løsningen vil etter Finans Norges vurdering skape forutsigbarhet for OMF-foretak og forhindre usikkerhet rundt gyldigheten av nye programmer/oppdateringer.

3.6.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med Finanstilsynet i at direktivbestemmelsene om godkjennelse av OMF-program kan synes særlig relevante for markeder der banker og foretak som ikke er underlagt tilsvarende virksomhetsbegrensninger som norske OMF-kredittforetak, også kan utstede OMF. Etter norsk regelverk er OMF-utstedernes virksomhet i realiteten avgrenset til å drifte OMF-programmer. Dagens regelverk stiller ikke krav om at foretakene må begrense sin virksomhet til å gjelde drift av bare ett OMF-program, selv om dette i stor grad har vært praksis i markedet til nå, jf. avsnitt 3.3. Med innføringen av nytt OMF-regelverk legger departementet til grunn at norske kredittforetak vil kunne etablere både OMF standard- og OMF premium-programmer med ulike sammensetninger av sikkerhetsmasse og andre strukturelle trekk, jf. avsnitt 3.3.5.

Som Finanstilsynet viser til, behandles de forholdene som er angitt i OMF-direktivet artikkel 19, i stor grad i den ordinære søknadsprosessen ved etableringen av OMF-kredittforetak i dag. Særlig vil kravet om en organisasjons- og driftsplan etter finansforetaksloven § 3-1 tredje ledd dekke direktivkravene om driftsplan og rutiner, prosesser og metoder. Departementet viser til at organisasjons- og driftsplanen etter finansforetaksloven § 3-1 tredje ledd skal redegjøre for organiseringen av de sentrale delene av konsesjonspliktig virksomhet, og som hovedregel også styrings- og kontrollsystemer, jf. kravene etter loven § 13-5 om forsvarlig organisering og drift. Søknaden skal videre omfatte en redegjørelse for finansielle tjenester som foretaket vil tilby med tilhørende driftsopplegg, jf. § 3-1 tredje ledd bokstav h. Når den konsesjonspliktige virksomheten er å yte kreditt finansiert ved utstedelse av OMF, må det legges til grunn at planen omfatter rutiner, prosesser og metoder knyttet til forvaltning av eiendelene som inngår i sikkerhetsmassen, slik direktivet krever. Det må også legges til grunn at planen vil omhandle forhold som nevnt i direktivkravet om administrativ organisering av sikkerhetsmassen. Departementet er videre enig med Finanstilsynet i at kravene til ledelsens egnethet i loven § 3-5, sammen med det generelle forsvarlighetskravet i § 13-5, vil dekke direktivkravet om kvalifikasjoner og kunnskap.

Departementet antar etter dette at godkjennelseskravet etter OMF-direktivet artikkel 19 i stor grad allerede er ivaretatt i konsesjonsprosessen etter gjeldende rett, men bare for de OMF-programmene som foretaket beskriver og har planer og ordninger for ved etableringen av foretaket. Dersom foretaket ønsker å etablere nye OMF-programmer etter den opprinnelige konsesjonsbehandlingen, må disse godkjennes av tilsynsmyndigheten. Etter departementets vurdering kan det ikke være tilstrekkelig å pålegge foretakene å sende melding til Finanstilsynet om nye OMF-programmer, selv om det er gode grunner til å anta at foretaket vil etterleve direktivkravene for det nye programmet. Departementet viser til at OMF-direktivet artikkel 19 er ment å sikre en viss kontroll med at foretaket har planer, ordninger, kompetanse osv. som er tilpasset det konkrete OMF-programmet som det ønsker å etablere. Hvis et foretak ved etableringen for eksempel bare har søkt om og fått godkjent et OMF standard-program med næringseiendomslån som underliggende, og ønsker å etablere et nytt OMF premium-program med boliglån som underliggende, bør det skje en kontroll av forholdene som er nevnt i OMF-direktivet artikkel 19.

Norske kredittforetak som har tillatelse til å utstede OMF i dag, vil for øvrig i en periode kunne fortsette å utstede OMF under eksisterende programmer uten godkjenning av nye OMF standard- eller OMF premium-program, se avsnitt 7.3.

Departementet foreslår at OMF-direktivet artikkel 19 gjennomføres i en ny bestemmelse i finansforetaksloven, slik at OMF-kredittforetakene må søke Finanstilsynet om godkjennelse av nye OMF-programmer som ikke er omfattet av foretakets opprinnelige tillatelse. Det foreslås at foretakene i slike tilfeller skal gi tilsynet opplysninger om de fire forholdene som nevnt i direktivet, jf. omtalen i avsnitt 3.6.2. Herunder foreslås at kvalifikasjonskravene til de som skal utføre oppgaver under OMF-programmet, utformes på en måte som tar hensyn til at ikke alle OMF-kredittforetak har egne ansatte, jf. avsnitt 3.5. Det foreslås også at Finanstilsynet skal kunne kreve at foretaket gir ytterligere opplysninger om hvordan innretningen av programmet ivaretar hensynet til investorvern og ellers oppfyller krav som gjelder for OMF standard og OMF premium.

Dagens krav om at kredittforetaket skal gi melding til Finanstilsynet senest 30 dager før det første gang utsteder OMF, bør etter departementets vurdering også gjelde ved første utstedelse under nytt OMF-program. Foretaket bør imidlertid kunne gi slik melding (om intensjon om å utstede under nytt program) sammen med søknaden om godkjennelse av OMF-programmet. Det vises til forslaget til finansforetaksloven § 11-7 nytt fjerde ledd.

Departementet foreslår videre at de samme opplysningene som skal gis ved søknad om godkjennelse av nye OMF-programmer, også skal gis ved søknad om konsesjon som OMF-kredittforetak etter kapittel 3, jf. lovforslaget § 11-7 nytt annet ledd. Denne plikten er ment å sikre en viss systematisering eller synliggjøring av informasjon som uansett skal gis i en konsesjonssøknad etter gjeldende regler.

For å kunne fastsette nærmere regler om foretakenes meldeplikt og prosedyrer for godkjennelse av OMF-programmer, foreslår departementet en forskriftshjemmel i loven § 11-7 nytt syvende ledd. Slike regler kan blant annet fastsettes for å sikre enkle og praktikable løsninger for etablering av nye OMF-programmer, samtidig som behovet for oversikt og kontroll ivaretas.

Departementet antar at godkjenningen av nye OMF-programmer i foretak som allerede har tillatelse til å utstede OMF, i de fleste tilfeller kan gis etter en enkel søknadsbehandling. Siden foretaket gjennom tillatelsen uansett må oppfylle tilsvarende krav på foretaksnivå, kan godkjenningen etter lovforslaget § 11-7 fjerde ledd konsentreres om forhold som er spesifikke for det omsøkte OMF-programmet. At en slik søknadsprosess kan holdes enkel, gjenspeiles også i Finanstilsynets forslag om at det i utgangspunktet kunne vært tilstrekkelig med en meldeplikt, og Finans Norges forslag om automatisk godkjennelse. Det er i overkant av 20 OMF-kredittforetak med norsk konsesjon, og omtrent like mange OMF-programmer. Siden disse programmene er opplyst å i stor grad tilfredsstille kravene til OMF premium, jf. avsnitt 3.2.4, kan det antas at Finanstilsynet vil motta mange søknader om godkjennelse av OMF premium-program. Departementet legger til grunn at Finanstilsynet kan gi veiledning om hvilke opplysninger som er viktige å oppgi for OMF-kredittforetak som ønsker å erstatte eller supplere sine eksisterende program med et OMF premium-program, samt hvor omfattende opplysningene og beskrivelsene bør være, med sikte på å legge til rette for en enklest mulig søknadsbehandling innenfor de foreslåtte lovreglene. Departementet er for øvrig enig med Finans Norge i at rene oppdateringer i OMF-programmer ikke utløser krav om ny godkjennelse, så lenge endringene ikke er av en slik karakter at det i realiteten er tale om et nytt program.

Overgangsregler i OMF-direktivet artikkel 30 innebærer som nevnt at det ikke er nødvendig med godkjennelse av eksisterende programmer. Utstedelser under eksisterende programmer vil imidlertid ikke kunne bruke betegnelsene OMF standard og OMF premium. Overgangsregler er nærmere omtalt i avsnitt 7.3.

3.7 Fortrinnsrett og dobbel regress

3.7.1 Gjeldende rett

Regelverket for OMF kjennetegnes blant annet ved at OMF-eierne (og visse derivatmotparter) kan fremsette tilbakebetalingskrav både mot foretaket som har utstedt OMF-en, og mot eiendelene i sikkerhetsmassen. Dette kan omtales som dobbel regress. I tillegg har OMF-eierne (og visse derivatmotparter) fortrinnsrett til eiendelene i sikkerhetsmassen, det vil si at de skal få dekket sine krav før ev. andre kreditorer som kan fremsette krav. Reglene om dette er nærmere omtalt nedenfor.

Etter finansforetaksloven § 11-10 kan fordringer som inngår i sikkerhetsmassen, ikke pantsettes eller gjøres til gjenstand for utlegg, arrest eller annen tvangsforretning til fordel for enkelte av kredittforetakets kreditorer. Det kan heller ikke erklæres eller avtales motregningsrett, tilbakeholdsrett eller liknende i fordringer som inngår i sikkerhetsmassen.

I tilfelle offentlig administrasjon eller avvikling av et OMF-kredittforetak, har OMF-eiere og derivatmotparter etter finansforetaksloven § 11-15 første ledd eksklusiv, lik og forholdsmessig fortrinnsrett til dekning i sikkerhetsmassen. Denne fortrinnsretten i sikkerhetsmassen går foran fortrinnsrett som nevnt i dekningsloven §§ 9-2 til 9-4. OMF-eiere og derivatmotparter har etter finansforetaksloven § 11-15 tredje ledd også krav på rettidig betaling med midler som omfattes av fortrinnsretten, så lenge bobehandlingen pågår, så fremt sikkerhetsmassen i all hovedsak oppfyller lovens krav. Dersom det ikke er mulig å forestå kontraktsmessige betalinger med midler fra sikkerhetsmassen, og det ikke er sannsynlig at det vil skje en snarlig endring av likviditetssituasjonen, skal bostyret fastsette en dato for betalingsstans.

Etter finansforetaksloven § 11-15 annet ledd omfatter fortrinnsretten også midler som senere betales inn i henhold til gjeldende avtalevilkår for fordringer som inngår i sikkerhetsmassen.

Dersom sikkerhetsmassen utbringer mer enn det som er nødvendig for å dekke OMF-eiernes eller derivatmotpartenes krav, skal det overskytende inngå i bomassen etter finansforetaksloven § 11-15 fjerde ledd. Dersom sikkerhetsmassen ikke utbringer det som er nødvendig for å dekke kravene, kan OMF-eierne og derivatmotpartene gjøre krav på dividende etter dekningsloven § 8-14. Slike krav vil være uprioriterte krav etter dekningsloven § 9-6.

3.7.2 Forventet EØS-rett

Etter OMF-direktivet artikkel 4 nr. 1 i skal OMF-eiere og derivatmotparter ha rett til følgende krav:

• a) et krav på kredittinstitusjonen som utsteder OMF,

• b) i tilfelle insolvens eller krisehåndtering av kredittinstitusjonen som utsteder OMF, et prioritert krav på hovedstolen og påløpte og fremtidige renter fra sikkerhetsmassen, og

• c) i tilfelle insolvens i kredittinstitusjonen som utsteder OMF, og det prioriterte kravet som nevnt i bokstav b ikke kan dekkes fullt ut, et krav på insolvensboet som er likestilt med usikrede krav fremsatt av kredittinstitusjonens øvrige kreditorer i samsvar med nasjonal rett.

Etter OMF-direktivet artikkel 4 nr. 2 skal kravene begrenses til betalingsforpliktelsen knyttet til OMF.

Etter OMF-direktivet artikkel 4 nr. 3 kan medlemsstatene fastsette at krav fra OMF-eiere og derivatmotparter skal ha høyere prioritet enn usikrede krav fra øvrige kreditorer i det tilfellet som er nevnt i nr. 1 bokstav c, gitt at det er en spesialisert hypoteklåneinstitusjon som har utstedt OMF. Slike institusjoner tilsvarer som nevnt OMF-kredittforetak etter norsk rett, jf. omtalen i avsnitt 3.3.2.

Etter OMF-direktivet artikkel 5 skal betalingsforpliktelser knyttet til OMF ikke være gjenstand for fremskyndet forfall ved insolvens eller krisehåndtering av utstederen.

3.7.3 Finanstilsynets forslag

Finanstilsynet foreslår å videreføre bestemmelsen i finansforetaksloven § 11-15 om fortrinnsrett til sikkerhetsmassen, men som ny § 11-17. Finanstilsynet viser til at det følger av dekningsloven at obligasjonseiernes dividendekrav kan rettes mot utsteder dersom det ikke er tilstrekkelig dekning i sikkerhetsmassen, og foreslår å ta inn en henvisning til dekningsloven § 9-6 i lovbestemmelsen.

Finanstilsynet foreslår at det nasjonale valget i OMF-direktivet artikkel 4 nr. 3 om høyere prioritet for OMF-eiere og derivatmotparter ikke gjennomføres, med henvisning til at OMF-regelverket gir investorene tilstrekkelig beskyttelse. Finanstilsynet peker på at dette heller ikke ble foreslått i tilsynets høringsnotat om prioritetsrekkefølge for kreditorer etter krisehåndteringsdirektivet (BRRD) artikkel 108, som var på høring i 2019.

Finanstilsynet skriver at norsk regelverk ikke inneholder bestemmelser som forhindrer fremskyndet forfall av betalingsforpliktelser knyttet til OMF ved insolvens eller krisehåndtering, og foreslår at OMF-direktivet artikkel 5 gjennomføres i finansforetaksloven.

Finanstilsynet foreslår for øvrig å rette opp en inkurie i bestemmelsen, slik at det i forslag til nytt syvende ledd vises til loven kapittel 20 om krisehåndtering.

3.7.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge viser til at fortrinnsretten for OMF-eiere og derivatmotparter til sikkerhetsmassen er et grunnleggende prinsipp i OMF-modellen. Finans Norge deler Finanstilsynets vurdering av at regelverket gir tilstrekkelig beskyttelse for nevnte parter, og er enig i at det ikke er behov for å innføre noen særskilt prioritet.

Finans Norge støtter også å ta inn en bestemmelse i finansforetaksloven som forhindrer fremskyndet forfall av betalingsforpliktelser. Videre legger Finans Norge til grunn at en lignende bestemmelse i OMF-direktivet artikkel 11 nr. 1 bokstav d, som sier at derivatkontrakter ikke kan avsluttes ved insolvens eller krisehåndtering, er dekket av finansforetaksforskriften § 11-6 ellevte ledd.

3.7.5 Departementets vurdering

Reglene i finansforetaksloven og dekningsloven som sikrer OMF-eiere og derivatmotparter fortrinnsrett og dobbel regress, samsvarer med kravene etter OMF-direktivet artikkel 4 nr. 1 og 2. Departementet er derfor enig med Finanstilsynet i at reglene bør videreføres. Departementet foreslår imidlertid enkelte justeringer i lys av de nye krisehåndteringsreglene i loven kapittel 20, blant annet ved å vise til krisehåndtering i tillegg til offentlig administrasjon og avvikling der det er relevant. Det vises til forslaget til finansforetaksloven § 11-15.

Selv om det fremgår av dekningsloven § 9-6, slutter departementet seg til Finanstilsynets forslag om å innta i finansforetaksloven at krav fra OMF-eiere og derivatmotparter som ikke dekkes av sikkerhetsmassen, dekkes som alminnelige konkursfordringer etter dekningsloven § 9-6. Dette vil bidra til at reglene blir mer helhetlige og lettere tilgjengelig, i tillegg til at det kan bidra til bedre oversikt for investorer. Departementet foreslår imidlertid en alternativ ordlyd som også ligger noe nærmere dekningslovens system. Det vises til forslaget til finansforetaksloven § 11-15 fjerde ledd nytt annet punktum.

Departementet er enig med Finanstilsynet i at en bestemmelse som gjennomfører kravet etter OMF-direktivet artikkel 5, bør inntas i loven. Bestemmelsen vil gi et forbud mot at betalingsforpliktelser knyttet til OMF skal være gjenstand for automatisk fremskynding av forfall ved krisehåndtering eller avvikling av kredittforetaket. Det vises til forslaget til finansforetaksloven § 11-15 nytt femte ledd.

Departementet slutter seg til Finanstilsynets vurdering av at det ikke er nødvendig å benytte det nasjonale valget i OMF-direktivet artikkel 4 nr. 3 om høyere prioritet for OMF-eiere og derivatmotparter, slik Finans Norge også har gitt uttrykk for.