4 Behovet for lovregulering og forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

4.1 Forslaget i høringsnotatet

4.1.1 Formålet med loven

I høringsnotatet foreslås en ny lov som skal regulere utvalgets informasjonstilgang m.m. I høringsnotatet ble det gitt følgende innledende redegjørelse for behovet for lovregulering:

«Det er […] helt sentralt at utvalget gis et best mulig grunnlag for å granske utenlandsadopsjoner til Norge. Det innebærer at utvalget har behov for tilgang til informasjon som er relevant og nødvendig for å oppfylle utvalgets mandat.

Departementet legger til grunn at en del av de opplysningene som det er aktuelt for utvalget å innhente, må regnes som opplysninger om noens «personlige forhold», som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Andre opplysninger kan dessuten være omfattet av taushetsplikt på andre grunnlag. Videre kan noen av opplysningene også omfattes av personvernforordningen artikkel 9 (særlige kategorier av personopplysninger) og artikkel 10 (straffbare forhold mv.).

Departementet viser til at dersom utvalget skal kunne få tilgang til slike opplysninger, må særlig tre betingelser være til stede:

For det første må de personene som det er aktuelt å innhente opplysninger fra, ha adgang til å formidle opplysninger til utvalget uten hinder av taushetsplikt. Departementet mener at det verken vil være hensiktsmessig eller tilstrekkelig å basere formidlingen av opplysninger på samtykke alene. Det vil være krevende å innhente samtykke fra alle aktuelle berørte, og et samtykkekrav kan medføre at opplysninger ikke meddeles utvalget. Man risikerer da at utvalgets informasjonsgrunnlag blir systematisk skjevt, noe som vil forringe validiteten.

Lovbestemt taushetsplikt er ikke til hinder for at opplysninger gis i statistisk form eller ved at individualiserende kjennetegn utelates («anonymisering»), jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 2. Dette er bare aktuelt der behovet for beskyttelse er ivaretatt ved at den eller de opplysningene gjelder, er effektivt vernet mot å bli identifisert. Vedkommende må heller ikke kunne identifiseres gjennom krysskobling av de opplysningene som det er aktuelt å gi, og andre opplysninger. Som nevnt foreligger det egentlig ikke noen taushetsplikt når vilkårene i § 13 a nr. 2 er oppfylt.

Disse forutsetningene innebærer etter departementets syn at heller ikke anonymisering er et tilstrekkelig grunnlag for å gi utvalget tilgang til opplysninger i konkrete saker. Det vil ikke være mulig å innhente og koble sammen opplysninger fra flere tjenester i samme sak uten at de som skal be om opplysninger, kan identifisere saken og de personene saken gjelder.

Forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 4 åpner for at opplysninger formidles til bruk for «utrednings- og planleggingsoppgaver, eller i forbindelse med revisjon eller annen form for kontroll med forvaltningen». Bestemmelsen gir langt på vei tilstrekkelig hjemmel til å kunne gi opplysninger underlagt taushetsplikt til utvalget. Den gjelder imidlertid bare for personer som er underlagt forvaltningsmessig taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13, og omfatter ikke tjenester og personer med profesjonsbestemt taushetsplikt. Departementet legger til grunn at opplysninger som er nødvendig for at utvalget skal oppfylle sitt mandat også kan være underlagt profesjonsbestemt taushetsplikt, og unntaket i forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 4 er derfor ikke tilstrekkelig.

Departementet mener også at hensynet til klarhet og tydelighet tilsier at adgangen til å gi opplysninger til utvalget bør reguleres særskilt i lov. Det er et selvstendig og vesentlig poeng at lovhjemmelen bør være klarest mulig, slik at det ikke oppstår tvil om offentlige myndigheter og profesjonsutøveres adgang til å gi opplysninger til utvalget uten å bryte lovbestemt taushetsplikt.

For å sikre utvalgets tilgang til opplysninger, foreslår departementet derfor å lovregulere at enhver, uten hinder av taushetsplikt, kan gi de opplysninger til utvalget som er nødvendig for utvalgets arbeid. Forslaget er nærmere omtalt nedenfor i punkt 4.3.

For det andre må det sikres at utvalgets egen taushetsplikt er regulert på en hensiktsmessig måte. Uten særskilt lovregulering vil de alminnelige taushetspliktreglene i forvaltningsloven §§ 13 til 13 g gjelde. Etter departementets oppfatning er det imidlertid nødvendig å innføre noen særregler for utvalget, særlig fordi utvalget kan få innsyn i opplysninger fra tjenester og personer som er bundet av ulike former for taushetsplikt.

Etter departementets oppfatning er det således både behov for å lovregulere hvilken taushetsplikt som skal gjelde for utvalget, og utvalgets adgang til å formidle disse opplysningene. Forslaget er nærmere omtalt nedenfor i punkt 4.4.

For det tredje må det sikres at utvalget har et tilstrekkelig rettsgrunnlag etter personvernforordningen for innhentingen og den videre behandlingen av personopplysningene, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav e, artikkel 6 nr. 4, artikkel 9 nr. 2 bokstav g og artikkel 10 i personvernforordningen. Se nærmere omtale nedenfor i punkt 4.5.»

I høringsnotatet var det inntatt en formålsbestemmelse i lovforslaget § 1. Behovet for en formålsbestemmelse ble begrunnet slik:

«Departementet foreslår en egen formålsbestemmelse i lovutkastet § 1 som tydeliggjør at formålet med loven er å sikre at granskingsutvalget får tilgang til nødvendige opplysninger for å få utført sitt arbeid i henhold til mandatet, og å gi utvalget adgang til å behandle disse opplysningene. Departementet legger til grunn at det ikke er strengt nødvendig med en formålsbestemmelse i loven, siden mandatet tydelig angir formålet med utvalgets arbeid, men har kommet til at det er ryddig å tydeliggjøre utvalgets oppgaver også i loven.

Formålsbestemmelsen viser til utvalgets mandat, som vil være utgangspunktet for vurderingen av hvilke opplysninger som er nødvendige og relevante for utvalgets arbeid, og med det faller inn under det foreslåtte fritaket fra taushetsplikten.

Etter departementets vurdering er lovens formål tilstrekkelig klart og presist til at kravet i personvernforordningen § 5 nr. 1 bokstav b er oppfylt.»

4.1.2 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

I høringsnotatet ble det uttalt følgende om lovforslagets forhold til retten til privatliv, slik denne er regulert i Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17:

«Den foreslåtte loven om informasjonstilgang vil gi utvalget mulighet til å innhente taushetsbelagte og sensitive personopplysninger knyttet til personopplysninger, herunder såkalte særskilte kategorier personopplysninger og personopplysninger om straffbare forhold mv. uten samtykke fra personene opplysningene gjelder. Denne innhentingen av opplysninger innebærer et inngrep i disse personenes rett til privatliv, og må derfor oppfylle de kravene som følger av Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17, jf. punkt 3.6.2 ovenfor.

Dersom lovutkastet § 4 vedtas, vil det foreligge en klar lovhjemmel for behandlingen og kravene vil være oppfylt. Formålet med granskingen er å få svar på om det har forekommet ulovlige eller uetiske forhold i forbindelse med utenlandsadopsjoner til Norge, hvilket må anses å være et viktig og legitimt formål.

Spørsmålet er videre om inngrepet vil være et forholdsmessig inngrep for å nå dette formålet. Inngrepet skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Det må derfor vurderes om formålet også kan oppnås ved tiltak som er mindre inngripende overfor enkeltpersonene opplysningene gjelder.

Departementet mener at verken anonymisering eller samtykke vil være tilstrekkelig for å sikre utvalget tilgang til nødvendige opplysninger, jf. vurderingen i punkt 4.1. Departementet anser derfor både anonymisering og samtykke som uegnet for å oppnå formålet.

For å ivareta personvernet og sikre at behandlingen av personopplysninger skjer på en betryggende måte, foreslår departementet at tilgangen til de taushetsbelagte opplysningene bare skal gjelde for en tidsbegrenset periode, fram til utvalget har avsluttet sitt arbeid, se nærmere om dette under punkt 4.9. Departementet presiserer igjen at det vil være en liten krets av personer som skal motta de taushetsbelagte opplysningene på grunnlag av utvalgets arbeid, og at utvalget vil være underlagt en like streng taushetsplikt som avgiveren.

I avveiningen mellom hensynet til den som rammes av inngrepet, og de legitime formålene som begrunner inngrepet, må den samfunnsmessige betydningen av utvalgets arbeid tillegges stor vekt. Formålet med utvalgets arbeid er blant annet å få svar på om det har forekommet ulovlige eller uetiske forhold i forbindelse med utenlandsadopsjoner til Norge. Utvalgets arbeid må med dette kunne sies å ha betydning både for rettsikkerheten, og for tilliten til myndighetene. Etter departementets vurdering er derfor inngrepet forholdsmessig for å oppnå formålet.

Departementet bemerker for øvrig at lovutkastet inneholder flere bestemmelser som skal sikre at inngrepet i privatlivet ikke blir mer omfattende enn nødvendig, eksempelvis lovutkastets § 3 andre ledd om at de som får tilgang til taushetsbelagte opplysninger under arbeidet i eller for utvalget, eller ved senere arbeid i arkivdepot, blir underlagt like streng taushetsplikt som avgiverorganet.

Departementet mener derfor at innhentingen av de nevnte taushetsbelagte og sensitive personopplysningene ikke er i strid med Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 eller SP artikkel 17.»

Det ble ikke foreslått overgangsregler i høringsnotatet. Departementet la til grunn at lovforslaget var forenlig med forbudet mot lover med tilbakevirkende kraft i Grunnloven § 97, med følgende redegjørelse:

«Det følger av Grunnloven § 97 at «ingen lov må gis tilbakevirkende kraft». Bestemmelsen inneholder et generelt, men ikke absolutt, forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft til skade for borgerne. Kjerneområdet til bestemmelsen er vern mot lovgivning som knytter nye byrder til handlinger eller begivenheter som fant sted før lovendringene. Etter omstendighetene vil også inngrep i etablerte rettigheter og posisjoner med virkning fremover i tid kunne rammes.

Lovforslaget legger til rette for at utvalget skal få tilgang til taushetsbelagt informasjon som enkeltpersoner kan ha avgitt med en forventning om konfidensialitet. Utvalget vil være underlagt taushetsplikt etter utkastets § 3, og det foreslås i § 5 et forbud mot bruk av opplysninger som utvalget har mottatt som bevis i senere straffesak eller i sivil sak. Det eventuelle inngrepet som lovforslaget vil gjøre i den enkeltes forventning om konfidensialitet, fremstår derfor som svært begrenset.

Lovavdelingen har i en uttalelse 8. juni 2009 (JDLOV-2009-4068) vurdert forholdet til Grunnloven § 97 ved innføring av opplysningsplikt overfor et undersøkelsesutvalg uten hinder av taushetsplikt. Uttalelsen er inntatt som vedlegg nummer 2 til Innst. O. nr. 132 (2008–2009), og det vises til denne.»

4.2 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene støtter behovet for en særskilt lov om informasjonstilgang m.m. for utvalget som skal granske utenlandsadopsjoner til Norge. Adopsjon i endring uttaler at det er viktig at lovverket ikke hindrer utvalget i å gjøre sitt arbeid, samt at ikke informanter blir hindret fra å ta kontakt. Verdens Barn mener forslaget vil sikre at utvalget får tilgang til all relevant informasjon, og at denne benyttes på riktig måte. Ingen av høringsinstansene er imot at det fremmes en slik lov.

Den Norske Legeforening og Datatilsynet etterlyser en mer generell lovfesting av kommisjoner og utvalgs adgang til å innhente og behandle personopplysninger og taushetsbelagt informasjon. Den Norske Legeforening kritiserer at høringsforslaget hadde kort høringsfrist, er bekymret for at denne typer lover har blitt en akseptert regulering for kommisjoner og utvalgs informasjonstilgang, og mener reguleringen har blitt standardisert og ikke vurderes konkret.

Adopsjonsforum mener at bestemmelsen er noe uklar når det gjelder hva som er «nødvendige opplysninger», og Adopsjon i endring stusser ved at aktørene selv skal vurdere dette ved utlevering, da noen av disse også skal være gjenstand for granskingen.

Ingen av høringsinstansene har hatt særskilte merknader knyttet til lovforslagets forhold til Grunnloven og menneskerettighetene. Den Norske Legeforening har trukket frem at innhentingen av personopplysninger er et inngrep i personers rett til privatliv, jf. Grunnloven § 102, se punkt 5.2. Forholdet til Norges internasjonale forpliktelser, deriblant EMK artikkel 8 er også tatt opp i samme forbindelse av Den Norske Advokatforening i henhold til spørsmål om adgangen til å gi opplysninger til utvalget. Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om forholdet til Grunnloven § 97.

4.3 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å fastsette en særskilt lov om informasjonstilgang m.m. for utvalget som skal granske utenlandsadopsjoner til Norge. Departementet viser til begrunnelsen som ble gitt i høringsnotatet, gjengitt i punkt 4.1. Det har ikke kommet innvendinger mot at det fremmes en slik lov. Flere av høringsinstansene har imidlertid merknader til innretningen av loven, og disse vil behandles i departementets vurderinger i punktene 5 til 10.

Departementet viderefører også forslaget til formålsbestemmelse fra høringsnotatet, og fastholder at formålet er tilstrekkelig klart og presist til at kravet i personvernsforordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav b er oppfylt. Når det gjelder artikkel 9 nr. 2 bokstav g om særskilte kategorier av personopplysninger, viser departementet til det som er sagt om dette under punkt 3.5.

Forslaget om å gi utvalget adgang til å innhente opplysninger innebærer et inngrep i enkeltindivers rett til privatliv, og må derfor oppfylle de kravene som følger av Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Departementet fastholder vurderingen i høringsnotatet om at lovforslaget er i samsvar med Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 eller SP artikkel 17.

Når det gjelder vilkårene for å kunne tillate inngrep i personers rett til privatliv etter Grunnloven og menneskerettighetene, vises det til punkt 3.6 og den nærmere avveiningen som er gjort i høringsnotatet, omtalt i punkt 4.1.2. Departementet bemerker spesielt at lovforslaget inneholder flere bestemmelser som skal sikre at inngrepet i privatlivet ikke blir mer omfattende enn nødvendig. Dette gjelder blant annet § 3 andre ledd om at de personer som får tilgang til taushetsbelagte opplysninger under arbeidet i eller for utvalget, eller ved senere arbeid i arkivdepot, blir underlagt like streng taushetsplikt som avgiverorganet. Det vises til punkt 6.3.

Personopplysninger kan være gitt under forutsetning om konfidensialitet, og det er et relevant moment i forholdsmessighetsvurderingen. Etter departementets syn kan imidlertid ikke en forutsetning om konfidensialitet gjøre inngrepet uforholdsmessig. Departementet viser ellers til drøftelsen nedenfor når det gjelder konfidensialitet og forholdet til Grunnloven § 97 for øvrig.

Lovforslaget § 2 gjelder også profesjonsbestemt taushetsplikt. For yrkesgrupper som advokater og helsepersonell kan det foreligge særlige hensyn om fortrolighet eller lignende. Også dette er relevant i avveiningen av om inngrepet vil være forholdsmessig. Departementet kan imidlertid ikke se at den ulempen det vil kunne innebære for den enkelte at utvalget gis tilgang til slike opplysninger, generelt kan veie tyngre i forholdsmessighetsvurderingen enn utvalgets behov for tilgang til opplysningene. Dette vil etter departementets syn gjelde både ved vurderingen etter Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Det har også her betydning at de som får tilgang til opplysningene, selv er underlagt den samme taushetsplikten som avgiverorganet. Videre skal opplysninger anonymiseres dersom anonymiserte opplysninger vil være tilstrekkelig for at utvalget kan utføre sitt oppdrag, se merknaden til § 2. Departementet viser i tillegg til at lovforslaget § 2 andre ledd ikke oppstiller noen plikt til å gi taushetsbelagte opplysninger til utvalget. For øvrig vises det til omtalen av retten til respekt for privatliv i høringsnotatet gjengitt i punkt 4.1.2.

Departementet legger videre til grunn den forståelsen av forholdet til Grunnloven § 97 som det ble gitt uttrykk for i høringsnotatet. Departementet finner det klart at lovforslaget er i samsvar med Grunnloven § 97. Som det fremgår av Lovavdelingens uttalelse som er gjengitt i høringsnotatet, er det usikkert om det i det hele tatt kan sies å foreligge tilbakevirkning. I så fall er det tale om såkalt uegentlig tilbakevirkning, som bare er rettstridig om den er «klart urimelig eller urettferdig» ut fra en avveining mellom individets interesser og de hensyn som begrunner regelen. Etter departementets mening er inngrepet beskjedent. Hensynene som ligger til grunn for utvalgets oppdrag er svært tungtveiende, og forutsetter at utvalget gis nødvendig adgang til informasjon.