7 Forholdet til Grunnloven § 97

Departementet foreslår i denne lovproposisjonen at godkjenningsordningen i fritt behandlingsvalg avvikles. Det følger av forskrift om private virksomheters spesialisthelsetjenester § 5 første og andre ledd at en godkjenning gis for fem år. Forslagene innebærer imidlertid at godkjenningen til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten bortfaller, selv om godkjenningsperioden ikke har utløpt. Konsekvensen av dette er at en rettsposisjon (godkjenningen) som har oppstått før lovendringen, svekkes. Det må vurderes om en slik endring er i strid med Grunnloven § 97, som bestemmer at ingen lover må gis tilbakevirkende kraft.

Begrepet lov i Grunnloven § 97 omfatter ikke bare lover fastsatt av Stortinget, men også forskrifter. Bestemmelsen gir først og fremst vern mot regler som legger nye byrder på handlinger eller begivenheter som fant sted før den nye regelen kom til (såkalt «egentlig» tilbakevirkning). Nye regler som utelukkende svekker den enkeltes rettslige posisjon fremover i tid (såkalt «uegentlig» tilbakevirkning), vil som hovedregel gå klar av tilbakevirkningsforbudet. Dette fremgår av høyesterettsdommen Rt. 2010 s. 143 som gjaldt rederibeskatning. I dommens avsnitt 153 uttales følgende:

Ut frå rettspraksis kan det etter mitt syn stillast opp nokre hovudpunkt. Spørsmålet om ei lov som knyter verknader til tidlegare hendingar eller grip inn i etablerte rettsposisjonar, er i strid med Grunnlova § 97, er avhengig av kor sterkt tilbakeverknadselementet er. Dersom lova direkte knyter tyngjande rettsverknader til eldre hendingar, er lova som hovudregel grunnlovsstridig. Om lova derimot berre gir reglar om korleis ein etablert rettsposisjon skal utøvast for framtida, er hovudregelen den motsette. Mellom desse ytterpunkta finst det overgangsformer.

De foreslåtte endringene knytter ikke virkninger til tidligere hendelser, men svekker etablerte rettsposisjoner ved at de private godkjente leverandørene ikke lenger kan yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Det sentrale spørsmålet er således hvilket vern den enkelte leverandør har mot at ny lovgivning griper inn i rettigheter som har grunnlag i den offentlige godkjenningen. I Høyesteretts plenumsdom i Borthen-saken (Rt. 1996 s. 1415), som gjaldt hvilket vern rettigheter med grunnlag i folketrygdloven hadde mot ny lovgivning, var det etter Høyesteretts syn avgjørende for vurderingen om lovendringen var i strid med Grunnloven § 97, om den innebar «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning. I dette ligger en avveining av motstående hensyn. I avveiningen må statens behov for handlefrihet holdes opp mot hvordan inngrepet rammer. Høyesterett uttalte følgende om den nærmere avveiningen (s. 1430):

Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt.

Kriteriet «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning har vært benyttet også i senere saker på andre rettsområder, jf. Rt. 1998 s. 1965 på s. 1970-1971 (sivilprosess, verneting) og Rt. 2001 s.762 på s. 767 (skatterett).

I denne forbindelse må det vurderes hvilke rettigheter den private leverandøren har som følge av sin godkjenning og hvilket grunnlag for forventninger den enkelte har og om inngrepet rammer de private leverandørene hardt.

Godkjenningen gir den private virksomheten adgang til å levere særskilte angitte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Godkjenningen innebærer imidlertid ikke at de private leverandørene er sikret at betalingen fra staten utløses. Forutsetningen for utbetalingen er at pasienter faktisk velger å motta spesialisthelsetjenester fra den aktuelle private leverandøren.

Det følger av forskrift om private virksomheters spesialisthelsetjenester § 5 første og andre ledd at godkjenningen gjelder for fem år, og det kan søkes om at godkjenningen forlenges med fem år av gangen.

Det stilles i forskrift om private virksomheters spesialisthelsetjenester en rekke vilkår for å få godkjenning, jf. § 3. Når disse vilkårene er oppfylt har den private virksomheten rett til å få en godkjenning. Formålet med å stille disse kravene er å sikre at de som tilbyr spesialisthelsetjenester mot statens betaling, foretar nødvendig rapportering og ivaretar krav som gjelder for helsehjelp som ytes på det offentliges bekostning. Godkjenningen kan etter § 10 trekkes tilbake dersom det foreligger brudd på vilkårene i den nevnte forskriften eller en tilsynsmyndighet har avgjort at den godkjente virksomheten bryter krav etter helselovgivningen. Dersom den godkjente virksomheten oppfyller vilkårene i den nevnte forskriften vil virksomheten kunne ha en forventning om at de vil kunne beholde godkjenning i godkjenningsperioden.

Det følger av spesialisthelsetjenesteloven § 4-3 og forskrift om private virksomheters spesialisthelsetjenester at de private leverandører ikke er forpliktet til å yte de aktuelle spesialisthelsetjenestene i godkjenningsperioden. De kan si fra seg godkjenningen, jf. nevnte forskrift § 5 fjerde ledd. Godkjenningen har således ikke preg av å være et gjensidig bebyrdende forhold.

For de private godkjente leverandørene er den økonomiske virkningen av lovendringene at de ikke lenger kan tilby særskilte angitte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten i hele godkjenningsperioden. Det kan reises spørsmål om virksomhetene har en berettiget forventning om at de i hele godkjenningsperioden skal få betaling fra staten for ytelse av særskilte angitte spesialisthelsetjenester. Departementet vil i denne forbindelse vise til at det er departementet som bestemmer hvilke tjenester som omfattes av ordningen og fastsetter prisen på tjenestene. Det følger av forskriften § 5 tredje ledd at departementet kan beslutte at godkjenninger knyttet til å levere tjenester som blir faset ut av ordningen skal opphøre fra et tidligere tidspunkt enn etter fem år dersom dette er nødvendig av vektige grunner, herunder hensynet til konsekvenser for samlet kapasitet i helsetjenesten, geografisk fordeling av helsetjenester og tilgang til helsepersonell.

Dersom tjenester som virksomheten er godkjent for, fases ut av ordningen, vil det innebære at virksomheten ikke lenger vil kunne levere slike tjenester mot betaling fra staten. I slike tilfeller vil godkjenningen ikke lenger utløse noen rettigheter og heller ikke ha noen verdi.

Departementet vil peke på at kravet til «vektige grunner» er svært vidt og gir et stort handlingsrom for departementet. Departementet har i tillegg adgang til å fastsette prisen for tjenestene som omfattes av ordningen. En endring i prisfastsettelsen vil kunne ha store konsekvenser for den godkjente virksomheten. Dette innebærer at de godkjente virksomhetene må forholde seg til en viss usikkerhet og ikke kan disponere i full trygghet om å beholde godkjenningen uendret ut perioden.

Selv om avviklingen av godkjenningsordningen ikke er hjemlet i den nevnte forskriftshjemmelen, vil den redusere den berettigede forventningen aktørene har om å fullføre femårsperioden og dermed kunne være et moment i vurderingen.

Det var også stor politisk uenighet om innføringen av godkjenningsordningen og det var derfor en sannsynlighet for at et politisk skifte ville føre til endringer eller bortfall av ordningen. Dette er en ytterligere usikkerhet som virksomheten må forholde seg til.

For de godkjente virksomheter vil bortfallet av godkjenningen for å levere spesialisthelsetjenester mot en fastsatt pris, kunne få konsekvenser for virksomhetens inntjening. For enkelte virksomheter vil inntekten fra godkjenningsordningen utgjøre en stor andel av de totale inntektene i virksomheten.

De foreslåtte endringer griper imidlertid ikke inn i leverandørenes adgang til å drive virksomhet. De private godkjente leverandørene kan fortsette sin virksomhet mot betaling fra privatpersoner eller forsikringsselskaper. I tillegg kan de delta i anbudsrunder for levering av spesialisthelsetjenester til de regionale helseforetakene. Flere av de godkjente virksomhetene har allerede avtaler med regionale helseforetak. Enkelte virksomheter kan også ha tilbud som faller inn under kommunalt ansvar, og kan dermed også potensielt inngå avtaler med kommuner. I tillegg skal det påpekes at leverandørene ikke er garantert inntekter fra staten selv om de er godkjent for å yte tjenester i ordningen. Leverandørene er avhengige av at pasienter velger å motta behandling hos dem. Dette innebærer at virksomhetene også må forholde seg til usikkerhet knyttet til inntjeningen, selv om de har en godkjenning for å levere særskilte angitte spesialisthelsetjenester mot en fastsatt pris.

Etter departementets vurdering gir ikke godkjenningen de private leverandørene vern mot framtidige inngrep. Bakgrunnen for avviklingen av godkjenningsordningen er blant annet at ordningen ikke har virket etter hensikten og at den gir uønskede virkninger. Det vises til nærmere omtale av disse forholdene under punkt 5.3. Departementet mener således det er gode, saklige og vektige grunner for å oppheve godkjenningsordningen.

Som det fremgår under punkt 5.3 har departementet vurdert om man heller skal fase ut enkelte tjenester, men mener det vil gi bedre forutsigbarhet for de private leverandørene dersom ordningen avvikles for alle tjenester samtidig. Videre ønsker departementet å avvente Stortingets behandling av de foreslåtte lovendringene.

Tidspunktet for avvikling av ordningen vil tidligst skje 1. januar 2023. Dette tidspunktet ble varslet i høringsnotatet som ble sendt de godkjente virksomhetene 1. april 2022. De private leverandørene har således hatt tid på å innrette seg på avviklingen. Videre er det lagt opp til en overgangsordning slik at pasienter som har startet opp en behandling hos leverandøren før avvikling av ordningen kan fortsette behandlingen inntil den er avsluttet, likevel ikke for helsehjelp som ytes etter tolv måneder etter tidspunktet for avviklingen. Belastningen ved inngrepet i gitte tillatelser fremstår ikke etter departementets vurdering som mer tyngende enn det som på en lang rekke andre områder må aksepteres. Etter departementets vurdering vil det ikke være «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning i strid med Grunnloven § 97 å oppheve godkjenningen, selv om godkjenningsperioden for den enkelte private leverandøren ikke er utløpt.