3 Norges folkerettslige forpliktelser og behovet for å endre tomtefesteloven

3.1 Innledning

Bakgrunnen for vedtakelsen av tomtefesteloven § 33 i 2004 var å sikre festeren en «varig disposisjonsrett» over tomten, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) side 54. Det ble vurdert om grunneieren ved forlengelsen burde gis rett til å kreve nye vilkår, men departementet mente at boligsosiale hensyn på festersiden tilsa at festeavtalen burde kunne forlenges på samme vilkår som før.

Ved Lindheim-dommen ble det konstatert at det ved utformingen av tomtefesteloven § 33 ikke var tatt tilstrekkelig hensyn til bortfesteres eiendomsvern etter Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1–1). Det følger av dommen og EMK artikkel 46 at Norge er forpliktet til å utforme en rettslig regulering som sikrer en rimelig balanse mellom bortfesteres eiendomsvern og allmennhetens interesser ved forlengelse av festet, jf. dommen avsnitt 137.

Departementet vurderer det slik at den konstaterte krenkelsen av EMK P1–1 knyttet seg til manglende proporsjonalitet i inngrepet overfor bortfesterne i saken, se nedenfor i punkt 3.2. Siktemålet med lovarbeidet er å sikre bedre proporsjonalitet i reglene om forlengelse av festeavtaler slik at liknende krenkelser ikke gjentar seg. I punkt 4 i proposisjonen vurderer departementet nye regler om regulering av festeavgift ved forlengelse av feste for å avhjelpe de problemene den nåværende utformingen av § 33 reiser i forhold til EMK.

EMD uttaler i dommen avsnitt 137 at det ikke er domstolens oppgave å spesifisere hvordan bortfesteres interesser skal balanseres mot andre interesser, men nøyer seg med å vise til de påviste svakhetene ved dagens regelverk. Departementet vurderer i punkt 3.3 hvilke føringer Lindheim-dommen gir for å sikre bortfesteres eiendomsvern etter konvensjonen.

Også festeren har et vern etter EMK. Dette er behandlet i punkt 3.4.

3.2 EMK P1–1 og kritikken i Lindheim-dommen

Grunnloven § 92 pålegger staten å respektere menneskerettighetene. Det fremgår av menneskerettsloven § 2 at EMK P1–1 gjelder som norsk lov, og at ved motstrid skal konvensjonen gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.

EMK P1–1 lyder:

«Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.»

Bestemmelsen oppstiller et vern om eiendomsinteresser. Hvilke eiendomsinteresser som omfattes av bestemmelsen, beror på EMDs autonome tolkning av konvensjonen, og ikke nasjonale begreper eller oppfatninger om hva som er eiendom etter nasjonal rett, jf. Rt. 2006 side 1382. I den sammenheng er det ikke bare relevant å se hen til hvilke interesser eiendomsrettsbegrepet omfatter, men også hvilke subjekter som har vern etter konvensjonen. Eiendomsvernet i EMK P1–1 gjelder for enhver fysisk og juridisk person, men rettigheter etter konvensjonen kan ikke påberopes av offentlige myndigheter. Dette følger av formålet med konvensjonen (det offentlige trenger ikke beskyttelse mot seg selv) og av EMK artikkel 34 som forbeholder klageretten for «any person, non-governmental organisation or group of individuals».

Behovet for vern mot inngrep i eiendomsinteressen varierer med karakteren av inngrepet. P1–1 inneholder derfor ulike regler som differensierer styrken i eiendomsvernet. I første ledd første punktum knesettes det generelle prinsipp om at alle har rett til å nyte sin eiendom i fred («prinsippregelen»). I første ledd annet punktum anerkjennes tvungen eiendomsavståelse på bestemte vilkår («avståelsesreglen»). Statens rett til å iverksette samfunnsregulerende tiltak for å ivareta allmennhetens interesser fremgår av den såkalte «kontrollregelen» i annet ledd.

I tråd med EMDs praksis krever EMK P1–1 at inngrep i beskyttede eiendomsinteresser må ha tilstrekkelig hjemmel i nasjonal rett, at inngrepet er begrunnet i et legitimit formål, og at inngrepet er forholdsmessig. For at et inngrep i en beskyttet eiendomsinteresse skal være forholdsmessig, må inngrepet være egnet og nødvendig for å oppnå formålet. I tillegg kreves en rimelig balanse mellom interessene som begrunner inngrepet, og de interessene det gripes inn i. Denne proporsjonalitetsvurderingen beror på en konkret vurdering av om klageren etter en helhetsvurdering må bære en individuell og urimelig byrde. Departementet kommer i punkt 4.4 tilbake til den konkrete proporsjonalitetsvurderingen knyttet til lovforslagene i proposisjonen her.

I Lindheim-saken var det ikke bestridt at det hadde funnet sted et inngrep i klagernes eiendomsinteresser, og at inngrepet hadde tilstrekkelig hjemmel. Spørsmålene for EMD var hvilken regel i P1–1 som kom til anvendelse, om inngrepet forfulgte et legitimt formål, og om inngrepet var forholdsmessig.

I sin vurdering av hvilken regel i P1–1 de aktuelle forholdene skulle vurderes etter, tok EMD utgangspunkt i at saken gjelder rettslige begrensninger i hvilken festeavgift bortfesteren kan innkreve, og at festeavtalen forlenges på samme vilkår på ubestemt tid. Det uttales i avsnitt 76 at saken er mest sammenliknbar med saker som tidligere har blitt vurdert etter kontrollregelen ved at eieren ikke er fratatt all meningsfull bruk av tomten. Det foreligger dermed ingen ekspropriasjon eller de facto ekspropriasjon. Selv om regelverket etter domstolens oppfatning medførte et betydelig inngrep i eiendomsretten, konkluderte EMD med at kontrollregelen kom til anvendelse, jf. avsnitt 78.

I vurderingen av om tomtefesteloven § 33 ivaretar et legitimt formål («the general interest»), viste EMD til at det i forarbeidene til tomtefesteloven § 33 fremgikk at formålet var å sikre festerne som av økonomiske årsaker ikke kunne løse inn tomten, en varig disposisjonsrett. Det ble i denne sammenheng vist til at boligsosiale hensyn ble tillagt stor vekt under stortingsbehandlingen av lovvedtaket. Videre ga EMD uttrykk for at bestemmelsen mest sannsynlig favner videre enn til å omfatte tilfeller med økonomiske vanskeligheter, og at bestemmelsen mer gir uttrykk for sosialpolitikk i vid forstand. Under henvisning til lovforarbeidene fant retten likevel at Stortingets vurdering ikke fremsto som åpenbart grunnløs når staten hadde funnet det legitimt å beskytte festere som ikke hadde mulighet til å løse inn tomten. EMD anså derfor inngrepet for å ivareta et legitimt formål.

I vurderingen av om tomtefestelovens regler om forlengelse tilfredsstiller kravet til proporsjonalitet, viste EMD til at vurderingen beror på en helhetsvurdering av de involverte interesser og om den som opplever et inngrep i sin eiendomsrett, må bære en uforholdsmessig og urimelig byrde. Før retten gikk over til å foreta en konkret vurdering av klagernes saker ble det vist til at kjernen i interessekonflikten er at festeavtaler har en lang og definert varighet som opprinnelig gjenspeilet partenes felles interesser, men som ved utløpet av festeavtalen ikke lenger kan sies å være i deres felles interesse. Det ble tilkjennegitt at saken involverer motstående interesser som vanskelig kan forenes, og at Stortinget må innrømmes en vid skjønnsmargin i sin behandling av tomtefesteloven § 33.

Hovedpunktene i EMDs begrunnelse for å anse tomtefestelovens regler uforenlig med EMK P1–1 fremgår av dommens avsnitt 126 til 133. I den konkrete vurderingen av om inngrepet var proporsjonalt, tok EMD utgangspunkt i lovarbeidet med å endre tomtefesteloven § 33. Domstolen viste til at lovgiver i forbindelse med endringen av tomtefesteloven § 15 om engangsoppjustering for avtaler med tomteverdiklausul og utarbeidelsen av reglene om beregning av innløsningssum hadde tatt tilbørlig hensyn til hva som var avtalt mellom partene. Lovgiver tilstrebet i forbindelse med disse lovarbeidene å oppnå balanse mellom partenes interesser. EMD kunne ikke se at det i forbindelse med lovarbeidet for å endre tomtefesteloven § 33 ble foretatt en særskilt vurdering av om bestemmelsen ga en rimelig balanse mellom partenes interesser. Domstolen uttaler i avsnitt 128:

«However, the Court has not been made aware, nor does it appear from the material submitted, that any specific assessment was made of whether the amendment to section 33 regulating the extension of the type of ground lease contracts at issue in the applicants’ case achieved a «fair balance» between the interests of the lessors, on the one hand, and those of the lessees, on the other hand.»

Videre viste EMD til at festeavgiften klagerne mottok var påfallende lav. Domstolen var «struck by the particularly low level of rent the applicants received under the terms of the various ground lease agreements as extended pursuant to section 33 of the Ground Lease Act» (avsnitt 129). Domstolen fremhevet at festeavgiften klagerne mottok var lik eller lavere enn det fastsatte nivået for eiendomsskatt. Selv om eventuell eiendomsskatt betales av festeren, mente EMD at sammenlikningen illustrerte den påfallende kontrasten. Det ble også lagt vekt på at senere regulering av festeavgiften bare kunne skje i samsvar med konsumprisindeksen. Domstolen kunne ikke se at allmenne hensyn kunne rettferdiggjøre en så lav festeavgift hvor festeavgiften ikke hadde noen sammenheng med den faktiske tomteverdien.

EMD fremhevet deretter at tomtefesteloven § 33 har et generelt virkeområde uavhengig av den enkelte festers økonomiske situasjon. Bestemmelsen tar etter EMDs syn ikke bare sikte på situasjoner hvor økonomisk overlast eller sosial urettferdighet gjør seg gjeldende, men må antas å representere sosialpolitikk i vid forstand.

EMD trakk frem i sin kritikk at forlengelsen av festet skjer på ubestemt tid og uten mulighet for oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen. En slik regulering utelukker markedsverdi som relevant reguleringsfaktor. Samme festevilkår vil dermed fortsette å gjelde for det tilfellet at festeren eller bortfesteren overdrar festeforholdet til en tredjeperson. I tillegg kommer at det bare er festeren som kan bringe festeavtalen til opphør ved oppsigelse eller innløsning. For festeren vil det imidlertid ofte være mer økonomisk attraktivt å fortsette festet.

Endelig viste EMD til at festeren har anledning til å overdra festeretten med hus til en tredjeperson. I et slikt tilfelle vil økningen i tomteverdien gjenspeiles i salgsprisen, og dermed tilfalle festeren. Det samme vil ikke skje om bortfesteren overdrar sin rett. Salgsprisen vil da gjenspeile den påheftede festeretten, hvor festeavgiften vil bli holdt på et lavt nivå til ubestemt tid.

EMD aksepterte at klagerne hadde en berettiget forventning om at de aktuelle festeforholdene ville løpe ut i samsvar med sitt innhold – uavhengig av lovvedtakene som ble fattet, og de mellomliggende diskusjonene.

EMD konkluderte på bakgrunn av de nevnte forholdene med at regelverket ved forlengelse av festet ikke gir en rimelig fordeling av de sosiale og økonomiske byrdene, men heller at byrden utelukkende plasseres på bortfesterne. Selv om staten innrømmes en vid skjønnsmargin, var det EMDs syn at tomtefesteloven § 33 ikke er basert på en rimelig balanse mellom den generelle samfunnsinteressen og eiendomsinteressen til klagerne.

Departementet legger på bakgrunn av redegjørelsen i punktet her til grunn at behovet for lovendring springer ut av proporsjonalitetskravet som oppstilles i P1–1.

3.3 Hvilke føringer gir Lindheim-dommen om behovet for å endre tomtefesteloven?

3.3.1 Rekkevidden av synspunktene i dommen

Lindheim-dommen gjaldt konkrete festeforhold med tidsbegrensede festeavtaler til bolighus og fritidshus inngått før ikrafttredelsen av tomtefesteloven 1975. Det var dels tale om festeavtaler uten rett til forlengelse og dels avtaler med klausuler om rett til forlengelse. Selv om Lindheim-saken gjaldt konkrete festeforhold, synes det klart at synspunktene i dommen gjør seg gjeldende utover de konkrete festeforholdene i saken.

EMD uttaler i avsnitt 137:

«Whilst in reaching the above conclusion the Court has focused on the particular circumstances of the applicants’ individual complaints, it adds by way of a general observation that the problem underlying the violation of Article 1 of Protocol No. 1 concerns the legislation itself and that its findings extend beyond the sole interests of the applicants in the instant case. This is a case where the Court considers that the respondent State should take appropriate legislative and/or other general measures to secure in its domestic legal order a mechanism which will ensure a fair balance between the interests of lessors on the one hand, and the general interests of the community on the other hand, in accordance with the principles of protection of property rights under the Convention. It is not for the Court to specify how lessors’ interests should be balanced against the other interests at stake. The Court has already identified the main shortcomings in the current legislation (see paragraphs 128 to 136 above). Under Article 46 the State remains free to choose the means by which it will discharge its obligations arising from the execution of the Court’s judgment (see, mutatis mutandis, Hutten-Czapska, cited above, §§ 237 and 238).»

Etter å ha foretatt en konkret vurdering av de aktuelle festeforholdene legger EMD til grunn som en «general observation that the problem underlying the violation of Article 1 of Protocol No. 1 concerns the legislation itself and that its findings extend beyond the sole interests of the applicants in the instant case». Selv om den konkrete vurderingen som ble foretatt i avsnittene 128–134, i hovedsak knytter seg til de aktuelle festeforholdene, knytter det underliggende problemet seg til lovgivningen.

Flertallet i Tomtefestelovutvalget er av den oppfatning at Lindheim-dommen ikke bare har betydning for klagerne i saken, men at dommen gjør det nødvendig å endre lovgivningen som sådan, jf. utredningen punkt 5.2.2.6 side 32. Utvalgets mindretall (utvalgsmedlem Gjertsen) er imidlertid av den oppfatning at en eventuell lovendring bør begrenses til hva som kreves for å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser (punkt 1.4.1 på side 9). Mindretallet mener at det ikke er holdepunkter i Lindheim-dommen for at tomtefesteloven § 33 som sådan er i strid med EMK, og uttaler:

«Etter utvalgsmedlemmet Gjertsens oppfatning bør en eventuell lovendring begrenses til hva som kreves for å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser. Dersom det skal gjøres endringer mener utvalgsmedlemmet at det ikke er behov for en generell regel om oppregulering av festeavgift ved forlengelser. EMDs dom i Lindheim-saken retter seg kun mot de tilfellene hvor det er en urimelig ubalanse i forholdet mellom fester og bortfester, og lovendringer nå bør begrenses til å håndtere disse tilfellene. Dersom forslagene som er inntatt i denne utredningen vedtas vil også festekontrakter som ikke rammes av EMDs dom omfattes.»

Og videre:

«Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at det er helheten i dagens tomtefestelov, og fordelingen av alle de sosiale og økonomiske fordelene og ulempene mellom partene, som EMD har funnet å være i strid med menneskerettighetene. Det er dette som skulle vært gjenstand for utvalgets arbeid, og ikke kun tomtefesteloven § 33.

Det blir derfor direkte feil når utvalgsarbeidet gjennomføres med den forutsetning at tomtefesteloven § 33 er i strid med EMK P1 – 1. Norges brudd på P1 – 1 ligger i den manglende vurderingen av tomtefestelovens samlede mulige effekter og balanse mellom partene, illustrert ved de konkrete festekontraktene Lindheim-saken omfattet. Det ble presisert uttrykkelig i premissene i EMDs dom, jf. ovenfor, at det nettopp ikke var en enkelt bestemmelse i tomtefesteloven som representerte et slikt brudd.»

Få høringsinstanser har uttalt seg direkte om Tomtefestelovutvalgets vurdering av rekkevidden av synspunktene i Lindheim-dommen. Inntrykket er at høringsinstanser på festersiden generelt slutter seg til mindretallets oppfatning, mens høringsinstanser på bortfestersiden generelt slutter seg til flertallets vurderinger. Av høringsinstanser uten en særlig tilknytning til fester- eller bortfestersiden gir Landbruks- og matdepartementet,Den Norske Advokatforening og Norges Miljø- og biovitenskapelige universitet uttrykk for at det er nødvendig med lovendringer for å bringe tomtefesteloven § 33 i overensstemmelse med EMK P1–1.

Departementet legger som utvalget til grunn at synspunktene i Lindheim-dommen rekker lenger enn til kun å omhandle de aktuelle festeforholdene. Selv om kritikken som fremsettes har de aktuelle festeforholdene som bakteppe, gjør EMD det klart at det underliggende problemet skyldes «the legislation itself», og at synspunktene i avgjørelsen «extend beyond the sole interests of the applicants in the instant case». Departementet oppfatter ikke uttalelsen slik at tomtefesteloven § 33 som sådan eller loven for øvrig er i strid med P1–1, men at lovens ordning kan føre til krenkelser også i andre konkrete festeforhold. Det er derfor nødvendig å endre loven slik at det ikke vil oppstå krenkelser i andre festerforhold.

Etter departementets oppfatning gir ikke dommen holdepunkter for at man uten videre kan slå fast at det også for andre festeavtaler som er forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33, foreligger en krenkelse av bortfesterens eiendomsvern etter P1–1. Konklusjonen om at det foreligger en krenkelse, er begrenset til å gjelde de aktuelle festeforholdene i saken. Det beror på en konkret vurdering om det også i andre festeforhold foreligger en krenkelse av P1–1. I dag finnes det om lag 170 000 festeavtaler til bolighus og fritidshus. Det må antas at de faktiske forholdene i et stort antall av disse festeavtalene skiller seg fra det som var tilfellet i de festeavtalene EMD vurderte i Lindheim-dommen, og de vil dermed ikke i samme grad rammes av synspunktene i dommen avsnitt 126–134. Selv om de faktiske forholdene skulle være nokså sammenfallende med festeavtalene i Lindheim-dommen, er det likevel ikke tilstrekkelig grunnlag for å slutte at det foreligger en krenkelse av P1–1. Også i disse tilfellene må det gjøres en konkret vurdering av om dagens regelverk har resultert i en krenkelse av P1–1. Etter departementets syn vil en eventuell fremtidig krenkelse utelukkes som følge av endringene som foreslås i proposisjonen her. Det at man i en periode har vært underlagt et regelverk som potensielt kan resultere i en krenkelse, gir ikke i seg selv grunnlag for å konstatere krenkelse. Det vises i denne sammenhengen til at staten ble frifunnet for konvensjonsrettslig ansvar for lovgivning eller andre forhold som er eldre enn dommen, jf. dommen avsnitt 141.

Siktemålet med lovarbeidet er å forhindre tilsvarende krenkelser som i Lindheim-dommen. Departementet mener derfor at synspunktene i dommen ikke bare må få virkning for festeavtaler som skal forlenges, men også for festeavtaler som allerede er forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33. Dersom de sistnevnte avtalene ikke omfattes av det nye regelverket, vil man risikere at det en gang i fremtiden oppstår et brudd på EMK P1–1 fordi avtalen er forlenget i kraft av lovgivning som ikke i tilstrekkelig grad ivaretar bortfesterens vern etter konvensjonen. Departementet forstår som nevnt dommen slik at regelverket må endres med virkning for fremtiden. Støtte for dette finner departementet i dommen avsnitt 141 hvor staten ble frifunnet for konvensjonsrettslig ansvar for lovgivning og andre forhold forut for Lindheim-dommen. Se nærmere om dette punkt 5.4. Selv om lovforslagene i proposisjonen her gis virkning for festeavtaler som allerede er forlenget, mener departementet den nødvendige balansen i disse festeforholdene oppnås ved at regelverket gis virkning for fremtidige terminer. Se i den forbindelse også punkt 8.1.3.

3.3.2 Hvilke føringer gir Lindheim-dommen om hvilke endringer som må foretas for å oppnå en rimelig balanse?

Tomtefestelovutvalgets utredning

Tomtefestelovutvalget tar utgangspunkt i at lovgiver har et handlingsrom ved oppfølgingen av Lindheim-dommen (utredningen punkt 5.2.2.6 på side 33):

«EMDs hovedbudskap synes altså å være at vurderingen av hva som vil gi en rimelig balanse, er sammensatt, og at staten – innenfor rammene av kritikken som ble fremført i dommens avsnitt 128 til 136 – har stor grad av frihet til selv å vurdere spørsmålet.»

Videre uttales det (side 32):

«EMD presiserte at bortfesteren ikke har krav på at festeavgiften settes tilsvarende tomtens markedsverdi. På den annen side indikerer dommen at festeavgiften i alle fall ikke kan settes lavere enn nivået for eiendomsskatt.

Ut over dette ville ikke EMD spesifisere hvordan bortfesternes interesser skal veies mot andre interesser, og nøyde seg med å peke på de viktigste svakhetene ved gjeldende lovgivning.»

Utvalget gjennomgår også annen praksis fra EMD for å finne føringer om nivået på festeavgiften. Det uttales i denne forbindelse (punkt 6.2.5 side 45–47):

«EMDs dom i Lindheim-saken gir få konkrete holdepunkter. Dommen, og annen praksis fra EMD, kan imidlertid gi noen indikasjoner.

For det første kan EMDs sammenlikning i Lindheim-dommen med tomtefesteloven § 15 annet ledd være av interesse. Domstolen fremhevet at lovgiver ved innføringen av engangsløftet virket å ha gjort en bevisst balansering av de interessene som var involvert, hvor det både ble sett hen til hensynet til partsautonomien, og hensynet til at mange festere kunne risikere en stor avgiftsøkning de ikke var forberedt på. Sammenlikningen med engangsløftet indikerer at bestemmelsen fant aksept av domstolen. Ettersom bestemmelsen ikke skiller mellom feste til bolighus og fritidshus, bør da også en eventuell ny fellesregel kunne la være å skille, hvis festeavgiften ender på noenlunde samme nivå. Det mest sentrale vil likevel være at de motstridende hensynene er sett, og at balansen mellom dem er vurdert.

Annen praksis fra EMD kan også gi veiledning. Statene har normalt betydelig handlefrihet i kontrolltilfeller, og etter domstolens egen praksis aksepteres i stor utstrekning priskontroll på utleie av fast eiendom. I Lindheim-saken viste EMD selv til slik praksis i sin begrunnelse.

En sentral avgjørelse er Hutten-Czapska mot Polen, storkammerdom 19. juni 2006. Her la EMD til grunn at prisreguleringen ikke kunne være så streng at utleieren taper penger på utleieforholdet. Domstolen uttalte også at lovendringen som skulle rette opp krenkelsen måtte sikre en rettferdig balanse for utleieren, herunder en mulighet til å oppnå fortjeneste fra eiendommen. EMD sa imidlertid lite om hvor stor denne fortjenesten må være, annet enn å antyde at lovgivningen må sikre utleieren en rimelig fortjeneste, eller som den selv uttrykte det:

«what might be considered a «basic rent», «economically justified rent» or «decent profit»».

Hva som er slik rimelig fortjeneste, vil blant annet bero på begrunnelsen for inngrepet og øvrige konkrete forhold. Dommen kan neppe tas til inntekt for at utleieren har krav på en god avkastning. Det er heller tale om å sikre at utleieren i alle fall ikke taper penger.

Tilsvarende synspunkter på utleieres rett til fortjeneste finnes i Fleri Soler og Camilleri mot Malta, dom 26. september 2006. I denne saken bygget EMD på at det pålagte utleieforholdet måtte kunne forventes å gi mer enn en helt minimal profitt. Til forskjell fra Hutten-Czapska mot Polen var det her tale om pålagt utleie av kontorer til den offentlige forvaltningen, noe som nok påvirket hvilken standard som ble lagt til grunn. Dommen tilsier at staten kan gå langt i å regulere festeavgiften i festerens favør når boligsosiale hensyn gjør seg gjeldende. Når boligsosiale hensyn ikke gjør seg gjeldende, er ikke priskontroll utelukket, men det må da tas større hensyn til bortfesterens interesser.

I Fleri Soler og Camilleri mot Malta ble priskontroll for å sikre kontorlokaler til forvaltningen undergitt en mer intens prøving enn i situasjonen hvor boligsosiale hensyn gjør seg gjeldende. Kanskje kunne dette tale for at det også vil skje en mer intens prøving ved feste til fritidshus enn ved feste til bolighus. Man må imidlertid være varsom med å likestille priskontroll på utleie av kontorlokaler med priskontroll på feste til fritidshus. Dessuten kom priskontrollen i Fleri Soler og Camilleri mot Malta staten selv til gode. Faren for myndighetsmisbruk var i seg selv et argument for strengere prøving. Priskontroll på feste til fritidshus kan hevdes å komme i en mellomstilling, hvor sosiale hensyn i noen grad gjør seg gjeldende, men i mindre grad enn ved feste til bolighus.

En avgjørelse som kan illustrere poenget, og som EMD også viste til Lindheim-dommen, er Urbárska obec Trenčianske Biskupice mot Slovakia, dom 27. november 2007. Saken gjaldt tvungen overføring av eiendomsretten til, og pålagt utleie av fast eiendom. Her er det naturlig å sammenlikne med den sistnevnte situasjonen. Denne delen av saken ble på samme måte som Lindheim-saken vurdert etter kontrollregelen. Dessuten gjaldt denne delen av saken utleie av grunn til hobbyhageformål, noe som kan hevdes å ha enkelte likhetstrekk med feste til fritidshus. Det avgjørende spørsmålet var om prisreguleringen, som var en del av den pålagte bortleien, var proporsjonal. EMD kom til at proporsjonalitetskravet ikke var oppfylt, blant annet under henvisning til at eiendomsskatten var høyere enn leieinntektene. Det var omtvistet hvem som faktisk betalte eiendomsskatt for eiendommene, men at den var høyere enn leieinntektene var uansett et argument for at P1–1 var krenket. Samme synspunkt gjenfinnes i Lindheim-dommen. Synspunktet må ses i sammenheng med avgjørelsene referert ovenfor som indikerer at eieren i alle fall ikke skal tape penger, og at eieren kanskje også skal kunne oppnå en viss profitt.

En fersk avgjørelse fra EMD som også bør refereres, er Nobel og andre mot Nederland, avvisningskjennelse 2. juli 2013. Klagerne leide ut leiligheter, og den nederlandske leienemnden («Huurcommissie») hadde vedtatt begrensninger i adgangen til å øke husleien. Spørsmålene for EMD var særlig om formålet med inngrepet var legitimt, og om inngrepet var proporsjonalt. Domstolen la til grunn at formålet med inngrepet – å beskytte leietakerne – var legitimt. I proporsjonalitetsvurderingen sammenliknet EMD saksforholdet både med Lindheim-saken og Hutten-Czapska mot Polen. I motsetning til hva som var tilfelle i Lindheim-dommen, mottok klagerne en leie godt over nivået for eiendomsskatt. Det var heller ikke holdepunkter for at leieinntekten ikke dekket nødvendige vedlikeholdskostnader og andre utgifter som i Hutten-Czapska mot Polen. Domstolen fant derfor inngrepet proporsjonalt.

Til slutt kan én mulig nyanse nevnes. I de fleste avgjørelsene referert ovenfor, var leieforholdet av en slik art at eieren hadde utsikter til å gjenvinne rådigheten over eiendommen en gang i fremtiden. Unntaket er Urbárska obec Trenčianske Biskupice mot Slovakia, hvor priskontrollen gjaldt for en midlertidig periode frem til det forelå en endelig avgjørelse om innløsning. Utvalget skal etter sitt mandat legge til grunn at retten til forlengelse av festeforholdet skal videreføres. Man kunne nok argumentere for at denne forskjellen isolert sett får betydning for hva som skal anses som en rimelig fortjeneste, slik at nivået må være noe høyere enn når eieren kan forvente å få eiendommen tilbake. På den annen side synes det sentrale etter EMDs praksis å være at eieren i alle fall ikke taper penger, og at eieren kanskje også skal kunne oppnå en viss profitt. Ettersom kostnadene forbundet med å feste bort en tomt normalt er lave, i alle fall sammenliknet med utleie av bygninger, skal det ikke så mye til for at en bortfester ikke taper penger. Det som gjenstår etter at kostnadene er trukket fra, er å sikre et visst profittelement.

Utvalget mener på denne bakgrunn at de påpekte forskjellene i hovedsak utligner hverandre, og at avgjørelsene referert ovenfor gir en god indikasjon på hvor store utslagene kan tenkes å bli.»

På side 56 i utredningen (punkt 6.3.2.4) legges det til grunn at regulering av festeavgiften ved forlengelse av festet bør ha sammenheng med verdien av festetomten (se likevel mindretallets merknad nedenfor). I merknadene til utvalgets forslag til engangsløftmodell uttales det blant annet:

«Innenfor rammen av P1–1 vil det være vanskelig å tenke seg en modell for regulering av festeavgift ved forlengelse som ikke har noen sammenheng med tomteverdien. Denne innvendingen blir derfor neppe til å unngå, uansett modell.»

Det vises for øvrig til at EMD la vekt på at forlengelsen skjedde med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen. Utvalgets flertall foreslår å møte denne innvendingen med en regel som gir bortfesteren adgang til å kreve at festeavgiften reguleres på nytt med intervall på minst 30 år.

Mindretallet, utvalgsmedlem Gjertsen, redegjør på side 65–73 for sitt syn på endringsbehovet. Hun mener Lindheim-dommen ikke gir grunnlag for å endre prisreguleringsregimet ved forlengelse av festet. Etter hennes oppfatning kan reglene om vilkår ved forlengelse stå uendret, og hun mener at det er tilstrekkelig å endre tomtefesteloven § 11 for å oppfylle EMK P1–1. Det er etter hennes syn ikke nødvendig å regulere festeavgiften hvert 30. år for å oppfylle forpliktelsene etter P1–1. En generalklausul vil til enhver tid være en beskyttelse mot urimelig lav festeavgift, og dermed oppfylle proposjonalitetskravet. Dersom det innføres en regel som gir adgang til å kreve regulering etter 30 år, må dette være en gjensidig rettighet for begge parter.

Etter mindretallets syn er det ikke riktig å ta utgangspunkt i tomtens markedsverdi når man skal finne hva som er urimelig lav festeavgift. I en særmerknad til engangsløftmodellen uttales (punkt 6.4.4.2 side 69):

«Det er likevel grunn til å se nærmere på dommernes resonnement. For det første går det ikke klart frem av verken EMDs dom eller de respektive høyesterettsavgjørelsene hvorvidt det er råtomtverdi eller markedsverdi av tomten som danner utgangspunktet for sammenlikningen. Ordlyden i EMDs dom tyder på at det er tomtens markedsverdi, og ikke råtomtverdien, som benyttes som sammenlikningsgrunnlag. Det er en åpenbar svakhet både i statens prosedyre og dommen for øvrig at dette ikke forsøkes presisert nærmere.

Videre er ikke henvisningen til, og sammenlikningen med, skattøre ved innkreving av eiendomsskatt treffende. Eiendomsskattegrunnlaget er etter eigedomsskattelova § 8 A-2 første ledd (tidligere byskatteloven § 5) salgsverdien av eiendommen: «Verdet av eigedomen skal setjast til det beløp ein må gå ut frå at eigedomen etter si innretning, brukseigenskap og lokalisering kan bli avhenda for under vanlege salstilhøve ved fritt sal.»

I praksis vil ofte kommunene sette tomteverdien basert på en sjablong, og da som regel relativt lavt hensett til virkelig verdi (salgsverdi). Mange kommuner operer dessuten med et eget rennonseringselement på mellom 25 og helt opp til 60 prosent av det beregnede grunnlaget. Ut fra tidligere undersøkelser innebærer dette at eiendomsskattegrunnlaget for tomter ligger mellom 15 og 20 prosent av antatt markedsverdi.

Dette er åpenbart noe annet enn festeavgiftsgrunnlaget, som jo skal fastsettes ut fra en beregnet råtomtverdi, og der verdiøkende tiltak som ikke er tilført av bortfester skal holdes utenfor.

Gjertsen mener denne premiss for EMDs dom er svært lite adekvat, noe utvalget burde vurdert og reflektert i sitt arbeid.»

Videre uttaler utvalgsmedlem Gjertsen på side 70:

«Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener videre at det er et tankekors i denne sammenheng at fester ved innløsning har en lovfestet rett til å innløse til maksimum 40 prosent av antatt råtomtverdi, jf. tomtefesteloven § 37. Skal man vurdere en adekvat avkastning for bortfester er det etter utvalgsmedlemmet Gjertsens syn denne verdien som da naturlig bør benyttes som sammenlikningsgrunnlag, og ikke markedsverdien av tomten. I ovennevnte illustrasjon ville da avkastningen ha vært nesten 1,2 prosent (1620/140 000).

Utvalgsmedlemmet Gjertsen er videre av den oppfatning at EMD synes å savne et vesentlig sammenlikningskriterium; «gjengs leie», jf. også tomtefesteloven § 11, og/eller «markedsleie-betraktninger». Dette forholdet er ikke drøftet i utvalget.

En ytterligere svakhet med EMDs dom er mangel på retningslinjer når det gjelder et konkret nivå der P1–1 ikke lengre kan anses brutt. Gjertsen mener dette medfører at staten Norge må anses å være gitt vide rammer for tilpasningen av norsk lovgivning. Et synspunkt som uansett må anses å ha klar støtte i dommen.»

Høringsinstansenes syn

Den Norske Advokatforening, Norges Bondelag og Opplysningsvesenets Fond er enig med utvalgets flertall i at tomteverdien må reflekteres i festeavgiften ved forlengelse. Norsk Almenningsforbund, NORSKOG og Statskog uttaler at de støtter Norges Bondelags høringsuttalelse.

Norges Bondelag uttaler:

«Norges Bondelag er enig i at en nødvendigvis etter EMK 1–1 må legge til grunn råtomtverdien på forlengelsestidspunktet for å fastsette ny festeavgift, og da etter samme prinsipp som for å fastsette råtomtverdien som grunnlag for regulering av festeavgiften i kontraktstiden.»

Tomtefesterforbundet gir på den annen side uttrykk for at regulering av festeavgiften som foreslått av utvalgets flertall, går lenger enn hva som er nødvendig av hensyn til EMK:

«Tomtefesterforbundet er av den oppfatning at forslagene som fremsettes i NOU 2013: 11 overoppfyller Norges forpliktelser etter EMK. I Lindheim-saken ble Norge felt på bakgrunn av at Stortinget ikke hadde vurdert proporsjonaliteten i lovverket på tilstrekkelig måte. Alle de foreslåtte endringsmodellene overoppfyller hva Norge blir pålagt etter Lindheim-avgjørelsen, men modellen ‘engangsløftet’, ‘prosentmodellen’ og ‘kombinasjonsmodellen’ gjør dette i vesentlig større grad enn ‘generalklausulmodellen’ slik den er foreslått av utvalgsmedlem Grethe Gjertsen under punkt 6.4.4. EMD har i dommen ikke gitt sin tilslutning til markedsleie.»

Norges Boligbyggelag, Norges Hytteforbund og Ridabu Tomtefesterforening uttaler seg i samme retning som Tomtefesterforbundet.

Den Norske Advokatforening,Huseiernes Landsforbund,Norges Bondelag, Norges Skogeierforbund, Opplysningsvesenets Fond og Statskog støtter flertallets forslag om adgang til å revidere festeavgiften når det har gått noe tid etter forlengelsen. Norges Bondelag uttaler at forslaget sikrer den dynamikken EMD etterlyste i Lindheim-dommen. Norges Bondelag, Norges Skogeierforbund, Opplysningsvesenets fond og Statskog tar til orde for at festeavgiften bør kunne reguleres på ny (utover konsumprisregulering) 20 år etter forlengelsen. NORSKOG og Norsk Almenningsforbund slutter seg til Norges Bondelags høringsuttalelse. Norges Bondelag uttaler:

«Norges Bondelag mener imidlertid at lovutvalgets skjønnsmessige forslag på 30 års intervaller er et for langt tidsrom fra forrige regulering, og at bortfester må kunne kreve en ny vurdering av festeavgiften etter 20 år fra forrige regulering. Dermed har en ivaretatt mandatets krav på en mer betryggende måte, jf. lovutvalgets mandat at ‘nye bestemmelser må ikke reise tvil om forholdet til EMK.’ Under denne forutsetning er Norges Bondelag enig med lovutvalget i at engangsløftemodellen oppfyller kravet til ‘fair balance’ i EMK art 1–1.»

Norges Hytteforbund, Norsk Boligbyggelags Landsforbund, Ridabu Tomtefesterforening, Tomtefesterforbundet og Østmarka borettslag, Østmarka boliglag og Østmarknesset borettslag (fellesuttalelse)slutter seg i det vesentlige til mindretallets syn om at det ikke er nødvendig med en adgang til etterfølgende justering hvert 30. år etter forlengelsen.

Departementets vurdering

I dommen avsnitt 137 uttaler EMD:

« [..]the respondent State should take appropriate legislative and/or other general measures to secure in its domestic legal order a mechanism which will ensure a fair balance between the interests of lessors on the one hand, and the general interests of the community on the other hand, in accordance with the principles of protection of property rights under the Convention».

EMD pålegger staten gjennom lovgivning eller andre generelle tiltak å utforme en reguleringsordning som sikrer en rimelig balanse mellom bortfesternes interesser og den alminnelige samfunnsinteressen ved forlengelse av festet. Mer konkret innebærer det at staten må påse at det blir en rimelig balanse mellom bortfesters eiendomsvern og de hensynene forlengelsesretten bygger på. EMD angir imidlertid ikke hvordan denne balansen skal etableres, men viser til at staten har en vid skjønnsmargin, og at dagens lovgivning har flere svakheter (avsnittene 128 til 136).

Når det gjelder statens skjønnsmargin ved regulering av boligforhold, gir EMDs avvisningskjennelse 2. juli 2013 i saken Nobel og andre mot Nederland klare indikasjoner om at den regulerende stat innrømmes en særlig vid skjønnsmargin. Det vises i denne sammenheng til domstolens uttalelse i kjennelsens avsnitt 40:

«In these circumstances, the Court finds that, bearing in mind the wide margin of appreciation afforded to Contracting States in regulating housing problems, the control of the use of property in the present cases can be considered to be justified within the meaning of the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention.»

Selv om det i de aktuelle festeforholdene i Lindheim-dommen var tale om tidsbegrensede avtaler, og domstolen i avsnitt 133 legger til grunn at bortfesterne hadde en berettiget forventing om at festeavtalene skulle løpe ut som avtalt, legger departementet til grunn at EMD anser selve forlengelsesretten forenlig med EMK P1–1. Det vises i denne sammenheng til at EMD konkluderte med at tomtefesteloven § 33 ivaretok et legitimt formål (sikre festeren en varig disposisjonsrett over tomten), jf. avsnitt 100.

I sin kritikk av dagens lovgivning fremhever EMD særlig den lave festeavgiften (mindre enn 0,25 prosent av markedsverdi), at tomteverdi utelukkes som relevant reguleringsfaktor, og at verdistigning knyttet til tomten utelukkende tilfaller festeren ved videresalg. Videre legger domstolen vekt på fraværet av en tilsvarende balansering av de motstående interessene som ligger til grunn for engangsløftet av festeavgiften i tomtefesteloven § 15 annet ledd. Selv om saken i utgangspunktet gjelder tomtefesteloven § 33, er det departementets inntrykk, når man leser den nevnte kritikken i sammenheng, at krenkelsen av EMK P1–1 skyldes samspillet mellom tomtefesteloven §§ 7, 15 og 33. Bestemmelsene resulterer i at festeavtalen etter forlengelse blir tidsubestemt, og at festeavgiften ved forlengelse ikke kan justeres med mer enn endringer i konsumprisindeksen. Så lenge EMD synes å akseptere forlengelsesretten, legger departement til grunn at endringsbehovet først og fremst knytter seg til muligheten for å justere festeavgiften ved forlengelse av festet.

Dommen gir ingen klare føringer for i hvilken grad bortfesteren skal kunne justere festeavgiften ved forlengelse av festet. Det sentrale vurderingstemaet for proporsjonalitetsvurderingen er om bortfesteren må bære en uforholdsmessig og urimelig byrde som følge av festerens rett til å forlenge festet. EMD innrømmer lovgiver en vid skjønnsmargin ved vurderingen av om det foreligger rimelig balanse mellom bortfesterens og festerens interesser.

EMD gir i avsnitt 129 uttrykk for at domstolen er «struck by the particular low level of rent», og viser til at festeavgiften i de aktuelle festeforholdene utgjorde mindre enn 0,25 prosent av «the plots’ market value», noe som er likt med eller lavere enn nivået for eiendomsskatt (0,2 % – 0,7 %). Når EMD foretar en kvantifisering av forholdet mellom festeavgiften og «the plots’ market value», er det grunn til å anta at tomteverdien må reflekteres i festeavgiften. Dette underbygges av at domstolen i avsnitt 131 påpeker at tomtefesteloven § 15 utelukker «value of the land» som en relevant justeringsfaktor, og at enhver endring i tomteverdien tilfaller festeren ved salg av eiendommen. Det er imidlertid vanskelig å trekke sikre slutninger om i hvilken grad tomteverdien skal gjenspeiles i festeavgiften. Videre bruker EMD ulike formuleringer når det gjelder hvilket tomteverdibegrep som skal legges til grunn.

Ved tolkningen av uttalelsene i avsnittene 128–134 må man ha i mente at EMD i avsnitt 137 uttrykkelig sier at det ikke er domstolen som skal «specify how lessors’ interests should be balanced against the other interests at stake». Etter departementets syn er det ikke holdepunkter for at bortfesteren har krav på at festeavgiften settes tilsvarende en markedsbasert avkastning for tilnærmet risikofrie investeringer. Dette underbygges av at EMD i avsnitt 135 påpeker at mangelen på proporsjonalitet skyldes de omstendigheter som er fremhevet i avsnittene 128 til 134, og ikke det at bortfesteren ikke kan kreve markedsbasert festeavgift («market rent») ved forlengelse av festet.

Uttalelser i saker fra EMD som gjelder husleieregulering (se foran), har etter departementets syn ikke direkte overføringsverdi til tomtefesteavtaler. I motsetning til ved tomtefeste har utleieren av en bolig av kommersielle grunner investert i både tomt og bygningsmasse med sikte på å oppnå en fortjeneste. En bortfester har ikke de samme utgiftene knyttet til utleievirksomheten som en boligutleier, og han har normalt heller ikke investert like store verdier i utleieobjektet. Risikoen for å tape penger er heller ikke den samme for en bortfester som for en boligutleier. Departementet kan derfor ikke se at kravet til en viss profitt skal være det samme for en bortfester som for en boligutleier.

Det kan spørres om EMDs sammenlikning av festeavgiften i de aktuelle sakene med nivået for eiendomsskatt gir føringer om at festeavgiften i alle fall ikke kan ligge under nivået for eiendomsskatt. Tomtefestelovutvalgets flertall synes å være av en slik oppfatning. Departementet har vanskelig for å se at eiendomsskattenivået bør være bestemmende for hvilken festeavgift bortfesteren skal ha krav på ved forlengelsen av festet. Eiendomsskatten er ikke et fast og ensartet skattenivå, men varierer fra kommune til kommune med tanke på om fast eiendom skal beskattes og eventuelt med hvor mye. Det vil gi ubegrunnede og tilfeldige utslag om nivået for festeavgiften knyttes opp mot en diskresjonær og dynamisk størrelse som eiendomsskatten.

Beregningsgrunnlaget for eiendomsskatt er antatt omsetningsverdi av eiendommen med bolig. Et slikt beregningsgrunnlag skiller seg vesentlig fra tomtefestelovens ordning hvor det skilles mellom verdier tilført av bortfesteren, og verdier skapt av andre. Det vises her til tomtefestelovens regler om beregning av innløsningssum, jf. tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum. En eiendoms antatte omsetningsverdi kan tenkes i stor grad å være skapt av festeren ved blant annet opparbeidelse av en tomt som i utgangspunktet ikke var byggeklar, og oppføring av boligmasse. Departementet har vanskelig for å se at dommen kan tas til inntekt for at festeavgiften bør reflektere verdier skapt av festeren. EMD redegjør ikke for rekkevidden av bortfesterens eiendomsvern, men departementet antar at bortfesterens eiendomsvern etter EMK P1–1 ikke kan omfatte verdier som er skapt av andre. Det vil kunne få urimelige utslag for festerne om festeavgiften skal baseres på verdier som festeren selv har skapt.

EMD har i flere saker om eiendomsvernet etter EMK P1–1 anvendt nivået for eiendomsskatt som referansepunkt i vurderingen av om inngrepet er proporsjonalt. Inntrykket er at disse sakene gjelder regulering av leieinntekter og skiller seg således fra Lindheim-dommen ved at utleieren eier og har investert i både tomten og bygningsmassen. I tillegg er det utleieren som betaler eiendomsskatten, noe som ikke er tilfellet ved tomtefeste. EMD gir ingen nærmere redegjørelse for hvorfor nivået for eiendomsskatt trekkes frem i proporsjonalitetsvurderingen, og påpeker heller ikke sentrale faktiske forskjeller mellom sakskomplekset i Lindheim-dommen og saker om utleie av bolig. Som nevnt er det etter departementets oppfatning vanskelig å se at nivået for eiendomsskatt skal være like sentralt ved tomtefeste som i saker om utleie av bolig.

Etter departementets syn kan det umiddelbart fremstå som noe uklart hvilken tomteverdi som skal legges til grunn i proporsjonalitetsvurderingen. Innledningsvis i dommen avsnitt 17–37 brukes formuleringen «value of the undeveloped plot» i beskrivelsen av de aktuelle festeforholdene – noe som etter departementets oppfatning gir antydninger om et råtomtbegrep slik vi kjenner det fra beregning av innløsningssum, jf. tomtefesteloven § 37. EMD bruker imidlertid andre formuleringer i den konkrete proporsjonalitetsvurderingen. I avsnitt 129 viser EMD til at festeavgiften i de aktuelle sakene var mindre enn 0,25 prosent av «the plots’ market value». Etter departementets syn gir formuleringen «the plots’ market value» assosiasjoner om et markedsverdibegrep (antatt omsetningsverdi av eiendommen). Dette underbygges av at formuleringen «actual value of the land» brukes avslutningsvis i avsnitt 129. Formuleringene «the plots’ marked value» og «value of the land» kan oppfattes slik at man skal legge til grunn i proporsjonalitetsvurderingen et tomteverdibegrep som omfatter både tomten og bygninger. Markedsverdien av tomten og bygningsmassen vil i stor grad kunne være skapt av festeren. Departementet har vanskelig for å se at proporsjonalitetsvurderingen skal baseres på et tomteverdibegrep som innbefatter verdier skapt av andre enn bortfesteren. Til tross for at det i dommen brukes et noe varierende tomteverdibegrep, legger departementet til grunn at proporsjonalitetsvurderingen skal baseres på råtomtverdien («value of the undeveloped plot»). Dersom man foretar en kvantifisering av forholdet mellom festeavgiften og råtomtverdien, vil forholdstallet bli høyere enn om man benytter tomtens antatte markedsverdi. Ved en slik sammenlikning vil man oftere se at festeavgiften ligger over nivået for eiendomsskatt.

Etter departementets oppfatning er det ikke grunnlag for å trekke sikre slutninger om at festeavgiftsnivået ikke kan ligge under nivået for eiendomsskatt for at proporsjonalitetskravet skal være oppfylt. Basert på det som er sagt foran om eiendomsskatten og beregningsgrunnlag for denne, mener departementet det ikke er mulig å fastsette et minimumsnivå for festeavgift slik flertallet i Tomtefestelovutvalget antyder.

Når departementet antar at tomteverdien bør inngå i beregningsgrunnlaget for festeavgiften, legges det til grunn et tomteverdibegrep tilsvarende beregningsgrunnlaget for innløsningssum, jf. tomtefesteloven § 37 første ledd. Departementet kan ikke se at dommen gir grunnlag for å operere med et tomteverdibegrep som innbefatter verdier som kan tilskrives festeren.

I punkt 4 i proposisjonen behandles mer konkret spørsmålet om hvordan man bør utforme nye regler om adgang for bortfesteren til å kreve regulering av festeavgiften ved forlengelse basert på tomteverdien.

Flertallet i Tomtefestelovutvalget foreslår som nevnt en regel om at avgiften skal justeres på nytt hvert 30. år. Forslaget er ikke fulgt opp i departementets lovforslag. Departementet vil ikke utelukke at det i fremtiden kan oppstå behov for regler som med tiden gir rett til ytterligere regulering av festeavgiften. Dette kan imidlertid best løses ved fremtidig lovgivning som utformes på grunnlag av forholdene på det aktuelle tidspunktet. Det vises til punkt 4.4 i proposisjonen.

3.4 Festerens vern etter EMK P1–1 og EMK artikkel 8

EMK artikkel 8 nr. 1 slår fast retten til respekt for ens hjem. Videre følger det av nr. 2 i bestemmelsen at det «ikke [skal] skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter».

I Lindheim-dommen avsnitt 124 ga EMD uttrykk for at festerens interesse i bebyggelsen på festetomten er vernet av EMK P1–1 og EMK artikkel 8. Uttalelsen var foranlediget av statens prosedyre og er ikke nærmere utdypet i premissene. Ut fra dommen er det derfor noe uklart hvilke føringer festerens vern etter de nevnte konvensjonsbestemmelsene legger for lovarbeidet.

Flertallet i Tomtefestelovutvalget uttaler at det er liten grunn til å se for seg at EMD vil komme til at festerens rett etter EMK artikkel 8 er krenket som følge av en ny regel som i større grad tilgodeser bortfesternes rett etter P1–1, se utredningen punkt 5.2.3 på side 34. Utvalgets mindretall (utvalgsmedlem Gjertsen) peker i utredningen punkt 6.4.4.4 side 73 på den potensielle rettighetskollisjonen mellom P1–1 og EMK artikkel 8 og uttaler at dersom boligfeste skal oppreguleres etter andre modeller enn en generalklausul, «risikerer mennesker å miste sitt hjem, og spørsmålet om rettighetskollisjon vil kunne aktualiseres».

Av høringsinstansene uttaler Norges miljø- og biovitenskapelige universitet at en overoppfyllelse av EMKs krav kan være problematisk overfor konvensjonens beskyttelse av festerens posisjon.

Departementet viser til at staten etter EMK artikkel 46 er forpliktet til å utforme en rettslig regulering som sikrer en rimelig balanse mellom bortfesteres eiendomsvern og allmennhetens interesser ved forlengelse av festet, jf. Lindheim-dommen avsnitt 137. En slik regulering vil etter omstendighetene nødvendigvis gripe inn i festerens rettigheter etter EMK artikkel 8 og EMK P1–1. Inngrepet vil bestå i at festere må tåle en høyere festeavgift i forbindelse med forlengelse av festet. EMK P1–1 krever da at inngrepet i festerens eierinteresse er lovhjemlet, begrunnet i et legitimt formål og proporsjonalt hensett til formålet inngrepet skal ivareta. Det følger videre av EMK artikkel 8 nr. 2 at beskyttelsen etter nr. 1 ikke er absolutt. Offentlige myndigheter kan som nevnt gripe inn i retten etter EMK artikkel 8 nr. 1 dersom det er fastsatt i lov og nødvendig i et demokratisk samfunn for å vareta ett eller flere legitime formål.

Departementet legger til grunn at de foreslåtte reglene om regulering av festeavgift ved forlengelse oppfyller lovskravet i EMK P1–1 og EMK artikkel 8 nr. 2. Videre antar departementet at formålet med lovarbeidet – å bringe tomtefestelovens regler i overensstemmelse med EMK – er et legitimt og tungtveiende formål. Når det gjelder kravet om proporsjonalitet, er dommen Berger-Krall m.fl. mot Slovenia 12. juni 2014 illustrerende for hvilke momenter som er relevante i avveiningen mellom eiendomsvernet i EMK P1–1 og retten til respekt for ens hjem i EMK artikkel 8. Klagerne i saken var leietakere til boliger som tidligere var nasjonalisert under kommunismen og deretter leid ut på uoppsigelige kontrakter til gunstige vilkår. Etter kommunismens fall vedtok det slovenske parlamentet en lov som tilbakeførte eiendommene til de opprinnelige eierne, og hvor leiekontraktene gradvis skulle fases over mot markedsleie. Klagerne anførte at blant annet overgangen til markedsleie medførte en vesentlig økning av husleien, og at dette krenket rettighetene deres etter EMK P1–1 og EMK artikkel 8. EMD kom til at det ikke forelå noen slik krenkelse, og viste til at økt leie var en uunngåelig konsekvens av statens tiltak for å rette opp tidligere krenkelser. Domstolen viste til at staten måtte sikre rettighetene til eierne, og at «this could not but result in a corresponding restriction of the rights of the persons occupying the dwellings», jf. avsnitt 206. Domstolen var videre enig med staten i at en videreføring av den lave leien som gjaldt tidligere, ville vært vanskelig å forene med eiernes eiendomsvern. Endelig ble det lagt vekt på at overgangen til markedsleie skjedde gradvis over tid, og at leietakerne etter lovgivningen gjennomgående nøt bedre beskyttelse i form av oppsigelsesvern og moderat leie sammenliknet med alminnelig markedsleie.

Med grunnlag i dommen må det for det første antas at endringer i reglene om festeavgift ved forlengelse ikke krenker festerens menneskerettigheter så fremt endringene gjøres for å sikre bortfesterens eiendomsvern. Videre tilsier dommen at andre regler i tomtefesteloven som verner festerens rettigheter, så som reglene som begrenser festeavgiften og retten til innløsning, kan veie opp for at festeren påføres økte utgifter ved forlengelse av festet. Endelig viser dommen at staten gis en særlig vid skjønnsmargin i tilfeller der partenes rettigheter etter EMK P1–1 kolliderer, slik situasjonen vil være ved endringer i reglene om festeavgift ved forlengelse.

Det er et spørsmål om det er nyanseforskjeller i styrken av festerens vern etter henholdsvis EMK P1–1 og EMK artikkel 8. I Berger-Krall m.fl. mot Slovenia pekte EMD i avsnitt 268 på at staten i boligsaker har en noe snevrere skjønnsmargin i relasjon til artikkel 8 enn i relasjon til P1–1. Til tross for dette kom domstolen til at lovgivningen ikke krenket leietakernes rettigheter etter EMK artikkel 8, og viste i den forbindelse til proporsjonalitetsvurderingen som var foretatt i relasjon til EMK P1–1. Departementet antar derfor at kravene om proporsjonalitet i de to konvensjonsbestemmelsene i praksis vil gli over i hverandre, og at det sentrale for lovgiver er å identifisere en rimelig balanse mellom partenes interesser. Et slikt syn harmonerer godt med hovedbudskapet i Lindheim-dommen avsnitt 137 om at staten må sikre en rimelig balanse mellom bortfesterens eiendomsvern og allmennhetens interesser.

Når det gjelder den mer konkrete vurderingen av forholdet mellom lovforslaget og festerens vern etter EMK, vises til punkt 4.4 og vurderingen av Grunnloven § 97 i proposisjonen punkt 7. Som det fremgår av punkt 4.4, vil momentene i grunnlovsvurderingen være relevante i vurderingen av festerens vern etter EMK P1–1 og EMK artikkel 8.