6 Forholdet til innløsningsreglene

6.1 Gjeldende rett

Etter tomtefesteloven § 32 kan festeren innløse tomten til bestemte tidspunkter. Innløsning er et alternativ til forlengelse etter § 33. Etter tomtefesteloven § 37 første ledd skal innløsningssummen utgjøre 25 ganger årlig festeavgift etter regulering på innløsningstiden, om det ikke er avtalt en lavere innløsningssum. At det er festeavgiften etter regulering som er utgangspunktet for beregningen, innebærer at festeavgiften kan reguleres etter § 15. Dersom ikke annet er avtalt, kan bortfesteren i tidsbegrensede festeforhold likevel kreve innløsningssummen satt til 40 prosent av tomteverdien. Tomteverdien ved innløsning må ikke settes høyere enn det tomten kan selges for, dersom det bare er tillatt å sette opp det eller de husene som er på tomten. I tillegg skal det gjøres fradrag for «verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller tilskott til tiltak som er gjort av andre».

6.2 Utvalgets forslag

I utredningen punkt 6.5.7 på side 75–77 drøfter utvalget om forslagene i utredningen nødvendiggjør endringer i reglene om beregning av innløsningssummen i tomtefesteloven § 37. Utvalget viser til at tomtefesteloven § 33 var et sentralt premiss for endringen av § 37 første ledd første og annet punktum i 2009, og stiller spørsmålet om EMDs dom i Lindheim-saken og forslagene i utredningen om endring av § 33 bør få følger for § 37. Forslagene innebærer at festeren fortsatt har en rett til forlengelse uten tidsbegrensning, men ikke nødvendigvis på uendrede vilkår. Forslagene til endringer i § 33 åpner for en oppregulering av avgiften ved forlengelse. Utvalget stiller derfor spørsmål om en innløsningssum fastsatt ved kapitalisering av den festeavgiften som kan kreves i avtaletiden, vil gi full erstatning etter Grunnloven § 105 og EMK P1–1. Etter utvalgets forslag vil bortfesteren på innløsningstiden kunne ha utsikt til en høyere festeavgift ved forlengelse av festet. Utvalget uttaler (side 75–76):

«Rene tidsubegrensede festeavtaler inngått før 1. januar 2002 er antakelig relativt uvanlige, selv om de finnes. For disse avtalene er Høyesteretts resonnement i Sørheim-dommen fortsatt gyldig, og en innløsningssum fastsatt ved en kapitalisering av festeavgiften er tilstrekkelig som full erstatning etter Grunnloven § 105. Har slike avtaler en klausul om regulering av festeavgiften ut over det som følger av utviklingen i konsumprisindeksen, vil avgiften før eller senere kunne reguleres én gang etter tomtefesteloven § 15 annet ledd. Om dette engangsløftet kan godtas etter P1–1, er ikke vurdert av EMD, men som utvalget tidligere har vært inne på, synes § 15 annet ledd være omtalt med en viss tilslutning i Lindheim-dommen. Hvis en festeavgift fastsatt en gang for alle etter § 15 annet ledd – bare regulert i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen – kan godtas etter P1–1, synes det heller ikke være noe å innvende mot at innløsningssummen fastsettes ved en kapitalisering av den festeavgiften som gjelder ved innløsningen.

For de tidsbegrensede avtalene kan imidlertid ikke resonnementet i Sørheim-dommen lenger gjøres gjeldende på samme måte. Etter Lindheim-dommen kan det ikke tas som utgangspunkt at disse avtalene ved tomtefesteloven § 33 er gjort tidsubegrensede på uendrede vilkår.

For tidsbegrensede avtaler med klausul om regulering ut over utviklingen i konsumprisindeksen, vil innløsningssummen etter tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum settes til 25 ganger årlig oppregulert festeavgift. Det vil si at festeavgiften enten er regulert etter § 15 annet ledd allerede, eller at den blir regulert etter den bestemmelsen ved innløsningen. Forskjellen fra de tidsubegrensede avtalene er at de tidsbegrensede før eller siden utløper, og at avgiften da kan bli regulert på nytt etter de reglene som utvalget foreslår (med mindre festeforholdet avvikles). Utvalget har i sine forslag til endring av § 33 funnet det nødvendig å åpne for en ny regulering av festeavgiften hvert 30. år. Synspunktene er at verdiforholdene kan bli andre ved at tomteverdiene og konsumprisindeksen utvikler seg ulikt. Festeavgiften blir med andre ord ikke låst til indeksregulering for all fremtid. Allerede av den grunn kan det stilles spørsmål ved om en innløsningssum fastsatt ved kapitalisering av festeavgiften i alle tilfeller gir full erstatning etter Grunnloven § 105 og er tilstrekkelig etter P1–1: Bortfesteren vil kunne vise til å i en nær eller fjern fremtid ha utsikt til en høyere festeavgift ved forlengelse etter § 33 eller ved avvikling av forholdet.

For tidsbegrensede avtaler uten reguleringsklausul blir det enda tydeligere at en fastsettelse av innløsningssummen ved kapitalisering av festeavgiften ikke alltid gir full erstatning. Her vil bortfesteren ha utsikt til regulering av avgiften ved forlengelse, i tråd med utvalgets forslag, eller en avvikling av festet og eventuelt nytt bortfeste. Loven åpner ikke for en oppregulering i forbindelse med innløsningen i slike tilfeller (ut over indeksregulering).

For de tidsbegrensede avtalene kan det derfor bli 40 prosentregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum som blir avgjørende for forholdet til Grunnloven § 105 og P1–1. Etter Lindheim-dommen er regelen om fastsettelse av innløsningssummen til 40 prosent av tomteverdien ikke en mulighet som bortfesteren gis av politiske grunner; regelen kan bli nødvendig for at innløsningsreglene skal samsvare med eiendomsvernet. En rett for festeren til å innløse tomten blir i mange tilfeller en rett til å løse inn til 40 prosent av verdien.

Paradokset som da oppstår, er at en rett for festeren til å kreve innløsning til 40 prosent av tomteverdien etter Høyesteretts oppfatning i Sørheim-dommen, er grunnlovsstridig. Samtidig har Høyesterett indirekte godtatt at en forlengelse på uendrede vilkår, og en innløsning med kapitalisering av den uendrede festeavgiften etter en slik forlengelse, ikke er grunnlovsstridig. Av EMDs dom i Lindheim-saken følger det at en ubetinget rett til forlengelse på uendrede vilkår er i strid med P1–1. EMD har imidlertid ikke hatt anledning til å uttale seg om en innløsning til 40 prosent av tomteverdien kan godtas. Skal tomtefesteloven § 37 første ledd føres videre uendret, må forutsetningen være at 40 prosentregelen kan godtas etter P1–1. Utvalget legger imidlertid til grunn at det ligger utenfor mandatet å vurdere dette spørsmålet. Etter mandatet skal utvalget bare utrede i hvilken grad «endringene i forlengelsesreglene» nødvendiggjør tilpasninger i andre bestemmelser.»

Utvalget peker på enkelte konsekvenser av innløsningsreglene som utvalget mener kan vurderes nærmere politisk (side 76):

«I de tilfellene der festeavgiften ikke kan kreves regulert i forbindelse med innløsningen, kan festeren oppnå betydelige gevinster ved å kreve innløsning like før den avtalte festetidens utløp. Tilsvarende kan mindre observante festere komme uheldig ut hvis de forsømmer å kreve innløsning før utløpet. Dessuten kan forskjellen mellom avtaler med reguleringsklausul og andre avtaler bli noe tilfeldig. (…) En tilfredsstillende og samtidig praktikabel samordning av disse tilfelle er ikke lett å finne. Utvalget vil antyde at bortfestere i festeavtaler som etter sitt innhold løper ut i løpet av de – for eksempel – ti første årene etter innløsningstidspunktet, skal kunne kreve oppregulering av festeavgiften som grunnlag for fastsettelse av innløsningssummen. Tilsvarende kunne retten til å kreve fremskyndelse av regulering på grunnlag av en reguleringsklausul begrenses til tilfeller hvor regulering etter avtalen kan skje i løpet av de nærmeste ti årene.»

I utredningen side 77–78 drøftes forholdet mellom EMK P1–1 og tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum som fastsetter at tomteverdien ved innløsning «ikkje [må] setjast høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta». Utvalget peker på at regelen ikke var en del av departementets lovforslag og kom til først da Justiskomiteen behandlet forslaget forut for vedtakelsen av lov 2. juli 2004 nr. 63. I Innst. O. nr. 105 (2003–2004) synes ikke innføringen av begrensningsregelen begrunnet særskilt, og komiteflertallets formuleringer er holdt på et generelt plan. Slik utvalget ser det, kan begrensningsregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum i mange tilfeller ha gode grunner for seg, men også i enkelte tilfeller tenkes å gi festere mulighet til å innløse store tomter med utnyttelsesmuligheter til en lav innløsningssum, for deretter å utnytte tomten med betydelig økonomisk gevinst. På bakgrunn av regelens tilblivelse utelukker ikke utvalget at den i enkelte tilfeller kan bli ansett i strid med EMK P1–1. Utvalget legger til grunn at det ligger utenfor mandatet å foreslå lovendringer på dette punktet.

6.3 Høringsinstansenes syn

Den Norske Advokatforening, Huseiernes Landsforbund og Statskog uttaler at forholdet til tomtefesteloven § 37 bør vurderes nærmere.

Ridabu Tomtefesterforening uttaler at dersom engangsløftmodellen eller kombinasjonsmodellen gjennomføres som foreslått av utvalget, vil bortfesteren få en urimelig høy kompensasjon ved en senere innløsning. Det uttales videre at en regel om 25 ganger festeavgiften i så fall svært ofte vil gi en innløsningssum tilsvarende tomtens markedsverdi eller høyere, og at dette er urimelig da festeren har betalt leie av tomten i alle år. Tomtefesterforbundet viser til at for en tomt på ett mål med en verdi på 275 000 kroner, vil en festeavgift på 11 000 kroner gi en innløsningssum på 275 000 kroner, altså 100 prosent av tomtens verdi.

Norges Bondelag,Norges Skogeierforbund og Opplysningsvesenets fond har i høringen uttalt seg om tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum og innløsning av store tomter. Etter disse høringsinstansenes syn bør bortfesteren kunne kreve at festerens rett til innløsning begrenses til en naturlig arrondert tomt rundt hus/hytte. Norsk Allmenningsforbund, NORSKOG og Statskog slutter seg generelt til høringsuttalelsen fra Norges Bondelag.

6.4 Departementets vurdering

Som utvalget peker på, reiser det seg et spørsmål om de foreslåtte reglene om adgang til regulering av festeavgiften ved forlengelse (jf. lovforslaget § 15 fjerde ledd) nødvendiggjør tilpasninger i hovedregelen om beregningen av innløsningssum etter tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum. Det vises til utvalgets redegjørelse for grunnlovsvurderingen i Rt. 2007 side 1308 (Sørheim-dommen) som foranlediget utformingen av § 37 første ledd første og annet punktum slik bestemmelsen lyder i dag, jf. endringslov 19. juni 2009 nr. 76. Slik bestemmelsen lød før lovendringen, skulle innløsningssummen settes til 30 ganger årlig oppregulert festeavgift. I tidsbegrensede festeforhold kunne hver av partene likevel kreve at innløsningssummen skulle settes til 40 prosent av råtomtverdien. I Sørheim-dommen kom Høyesteretts flertall til at festerens adgang til å kreve at innløsningssummen skulle fastsettes etter 40-prosentregelen, kunne føre til resultater som er i strid med kravet om full erstatning etter Grunnloven § 105.

Ved drøftelsen av hva som i den konkrete saken lå i Grunnlovens krav om full erstatning, innledet førstvoterende med å slå fast at verdien av bortfesterens eiendomsrett bestemmes av festeavgiften, fastsatt ved kontrakten og tomtefesteloven § 15 annet ledd, og festetidens lengde (avsnitt 44). Om festetidens lengde ble det uttalt (avsnitt 45):

«Når det gjelder festetidens lengde, som etter kontrakten var 99 år, er konsekvensen av Høyesteretts avgjørelser i dag i sakene om festers rett til forlengelse på samme vilkår som før, at festeavtalen mellom fondet og Sørheim er tidsubegrenset. Dette betyr at verdien av fondets eiendomsrett tilsvarer den kapitaliserte verdi av festeavgiften som med indeksregulering av avgiften til innløsningstidspunktet 29. september 2005, er 10 188 kroner. Settes kapitaliseringsrenten til 5 prosent, er da eiendomsrettens verdi 203 760 kroner.»

På bakgrunn av Sørheim-dommen la departementet i Ot.prp. nr. 42 (2008–2009) side 21 til grunn at tidsbestemte festeforhold gjennom tomtefesteloven § 33 reelt sett skal regnes som tidsubestemte. Dette er bakgrunnen for at hovedregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum setter innløsningssummen til 25 ganger årlig festeavgift etter regulering på innløsningstiden. Med grunnlag i Sørheim-dommen antok departementet i Ot.prp. nr. 42 (2008–2009) side 23 at en multiplikator på 20 trolig ville gi bortfestere full erstatning etter Grunnloven § 105. I lovforslaget ble det imidlertid foreslått at innløsningssummen skulle settes til 25 ganger årlig festeavgift på innløsningstiden. Dette elementet av overkompensasjon ble blant annet begrunnet i at festeavgiften i mange festeforhold var moderat sammenliknet med råtomtverdien, og at det kunne «verke urimeleg om bortfestarar som har vore nøkterne ved fastsetjing og regulering av festeavgift, skal bli ‘straffa’ ved å få eit tilsvarende lågt innløysingsvederlag», se Ot.prp. nr. 42 (2008–2009) side 37. Forslaget ble fulgt opp i Stortingets lovvedtak.

Lovhistorien viser at hovedregelen om innløsning til 25 ganger årlig festeavgift er en konsekvens av reglene om festeavgiftsregulering og forlengelse med Grunnloven § 105 som bakteppe. Gjennom forlengelsesretten er tidsbestemte festeforhold reelt sett gjort tidsubestemte, slik at festet kan ses som en evigvarende heftelse på bortfesterens eiendom. Det tapet bortfesteren ved innløsning da skal ha full erstatning for, er bortfallet av fremtidig festeavgift, jf. Rt. 2011 side 1254 avsnitt 24 med henvisning til Sørheim-dommen.

Sammenhengen i regelverket medfører at de foreslåtte endringene i reglene om festeavgift ved forlengelse kan få betydning for beregningen av innløsningssummen allerede etter de gjeldende innløsningsreglene. Departementet foreslår i proposisjonen punkt 4.4 at bortfestere ved forlengelse av festet kan kreve festeavgiften regulert én gang til 2,5 prosent av råtomtverdien oppad begrenset til 9000 kroner justert i samsvar med endringer i pengeverdien etter 1. januar 2002, jf. lovforslaget § 15 fjerde ledd. Dersom festeavtalen forlenges etter lovforslaget § 33, og festeavgiften i den forbindelse reguleres etter lovforslaget § 15 fjerde ledd, blir konsekvensen at innløsningssummen ved en senere innløsning skal beregnes med utgangspunkt i den oppregulerte festeavgiften (med mindre bortfesteren krever innløsning til 40 prosent av råtomtverdien, jf. § 37 første ledd annet punktum).

Spørsmålet om tilpasninger i innløsningsreglene reiser seg for festeavtaler som løses inn ved eller før utløpet av festeavtalen. Innløses festetomten ved utløpet av festeavtalen, virker det naturlig å legge til grunn at innløsningssummen skal beregnes på grunnlag av oppregulert festeavgift etter lovforslaget § 15 fjerde ledd. Det er denne festeavgiften bortfesteren ville ha hatt krav på dersom festeren i stedet hadde valgt å forlenge avtalen. Men også i tilfeller der festeren velger å innløse festetomten før utløpet av festeavtalen, er det et spørsmål om ikke innløsningssummen bør reflektere bortfesterens utsikter til en fremtidig regulering av festeavgiften. For disse tilfellene har utvalget antydet at bortfesteren bør kunne kreve regulering av festeavgiften som grunnlag for fastsettelse av innløsningssummen etter § 37 første ledd første punktum dersom festet kunne vært forlenget senest ti år etter innløsningstidspunktet.

Blant annet på bakgrunn av grunnlovsvurderingen i Sørheim-dommen mener departementet at det er behov for å tilpasse innløsningsreglene slik utvalget har antydet. Tar man utgangspunkt i at bortfesteren ved innløsning av festetomten skal ha erstattet bortfallet av fremtidig festeavgift, bør retten til regulering ved forlengelse reflekteres i innløsningssummen – forutsatt at forlengelsestidspunktet ligger noenlunde nært frem i tid. Bortfesteren vil i disse tilfellene ha en velbegrunnet forventning om å kunne regulere festeavgiften. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at en regel som gir adgang til å basere innløsningssummen på oppregulert festeavgift, bare bør gjelde innenfor et nærmere bestemt tidsintervall forut for utløpet av festeavtalen. Ligger tidspunktet for utløpet av festeavtalen langt frem i tid, vil verdien av bortfesterens reguleringsrett i forbindelse med en forlengelse av avtalen være en høyst usikker størrelse. En regulering av festavgiften etter lovforslaget § 15 fjerde ledd i forbindelse med beregningen av innløsningssummen må nødvendigvis skje på grunnlag av råtomtverdien på innløsningstidspunktet. Det dreier seg med andre ord om regulering ut fra nåverdien av festetomten for å kompensere for tapet av en fremtidig reguleringsrett. Uten en tidsbegrensning vil en slik regulering kunne gi tilfeldige utslag ved at bortfesteren enten overkompenseres eller underkompenseres avhengig av utviklingen i eiendomsmarkedet.

Departementet foreslår etter dette, i tråd med den løsningen som antydes i utredningen, at ved innløsning som finner sted ti år eller kortere før avtalen kunne ha vært forlenget etter § 33, kan bortfesteren kreve regulering av festeavgiften etter lovforslaget § 15 fjerde ledd som grunnlag for beregningen av innløsningssummen. Det vises til lovforslaget § 37 første ledd nytt annet punktum. Intervallet på ti år er skjønnsmessig valgt, men representerer etter departementets syn en rimelig avveining mellom hensynet til å ivareta bortfesterens forventninger om fremtidig regulering og hensynet til noenlunde enkle og treffsikre regler.

Etter departementets syn kan uttalelsene i Sørheim-dommen ikke tas til inntekt for at det ved beregning av innløsningssummen må tas hensyn til bortfesterens rett til fremtidig regulering uansett hvor langt frem i tid denne retten ville kunne gjøres gjeldende. Dommen må leses i lys av at festeavgiften etter gjeldende rett på domstidspunktet var låst til konsumprisindeksregulering med et eventuelt «engangsløft», jf. tomtefesteloven § 15 første og annet ledd. Verdien av bortfesterens eiendomsrett var med andre ord sikrere etter retttilstanden på tidspunktet for Sørheim-dommen enn den vil være etter lovforslaget § 15 fjerde ledd. Lovforslaget § 37 første ledd annet punktum kan ses som et kompromiss ved at man holder fast ved Sørheim-dommens syn på verdien av bortfesterens eiendomsrett, samtidig som at adgangen til å fastsette innløsningssummen på grunnlag av oppregulert festeavgift begrenses til tilfeller der verdien av en fremtidig reguleringsrett ved utløpet av festeavtalen kan fastslås med en rimelig grad av sikkerhet. Departementet legger etter dette til grunn at lovforslaget ligger innenfor rammen av Grunnloven § 105.

Når det gjelder forholdet til EMK P1–1, viser departementet til at den foreslåtte regelen i § 37 første ledd annet punktum er en konsekvens av de foreslåtte endringene i forlengelsesreglene. Endringene som foreslås i forlengelsesreglene, går nettopp ut på å styrke bortfesteres eiendomsvern ved forlengelse av festet. Når disse endringene hensyntas ved utformingen av innløsningsreglene – verdien av bortfesterens eiendomsrett øker – skaper forslaget etter departementets syn ikke problemer med tanke på bortfesterens eiendomsvern etter EMK. Når det gjelder festerens vern etter EMK og Grunnloven § 97, viser departementet til at forslaget er begrunnet i hensynet til bortfesterens rettigheter etter Grunnloven § 105. For øvrig vises til det som er sagt om festerens vern etter disse bestemmelsene i punkt 4.4, som har relevans også for forslaget om endringer i innløsningsreglene.

Til utvalgets øvrige merknader om mulige endringer i tomtefesteloven § 37 første ledd nåværende tredje punktum og høringsuttalelsene om denne bestemmelsen bemerker departementet at lovforslagene i proposisjonen er begrenset til å gjelde forlengelsesreglene med nødvendige konsekvensendringer i andre bestemmelser. Departementet går derfor ikke nærmere inn på innløsningsreglene som sådan i proposisjonen her.

Når det gjelder overgangsspørsmål i forbindelse med beregning av innløsningssum, vises til punkt 8.1.3 i proposisjonen.