4 Adgang til regulering av festeavgiften ved forlengelse

4.1 Gjeldende rett

Etter tomtefesteloven § 32 kan festeren kreve å innløse en festetomt til bolighus når det er gått 30 år av festetiden, hvis ikke kortere tid er avtalt, og deretter hver gang det er gått to nye år av festetiden. Tomt til fritidshus kan festeren innløse når det er gått 30 år av festetiden, om ikke kortere tid er avtalt, og deretter hver gang det er gått ti nye år. Innløsning kan i begge tilfeller også kreves når festetiden er ute. I stedet for å kreve innløsning når festetiden er ute, kan festeren, eller personer som er omfattet av tomtefesteloven § 32 andre ledd, kreve å forlenge festet «på same vilkår som før» etter tomtefesteloven § 33. Retten for festeren til å forlenge festekontrakten når festetiden er ute, kom inn i tomtefesteloven ved endringslov 2. juli 2004 nr. 63. Endringsloven trådte i kraft 1. november 2004. I punkt 2.3 er det redegjort for endringslovens innhold og bakgrunn.

Ved forlengelse etter § 33 kan festeren kreve festeavtalens opprinnelige vilkår videreført. Dette gjelder også avtalens bestemmelser om festeavgift. For øvrig gjelder tomtefesteloven § 15 om regulering av festeavgiften. Etter § 15 første ledd første punktum kan hver av partene kreve at festeavgiften reguleres i samsvar med utviklingen i Statistisk sentralbyrås konsumprisindeks siden festeavtalen ble inngått. Dersom festeavgiften har vært regulert etter at avtalen ble inngått, skal beregningen etter utviklingen i konsumprisindeksen ta utgangspunkt i festeavgiften ved forrige regulering, jf. § 15 første ledd annet punktum. Regulering av festeavgiften kan skje hvert tiende år, med mindre annet er avtalt. Det er ikke adgang til å avtale regulering av festeavgiften oftere enn hvert år, jf. tomtefesteloven § 15 femte ledd. Har partene tvilløst avtalt at festeavgiften skal stå uendret, eller avtalt en lavere regulering enn det som følger av endringen i pengeverdien, gjelder denne avtalen i stedet.

For festeavtaler inngått før 1. januar 2002, er det gitt overgangsregler i tomtefesteloven § 15 annet ledd for den første reguleringen som skjer fra 1. januar 2002 eller senere. Når regulering skal skje i samsvar med endringen i pengeverdien, kan bortfesteren etter § 15 annet ledd nr. 1 kreve regulering av festeavgiften i samsvar med endringen siden festeavtalen ble inngått, selv om festeavgiften har vært regulert før. Etter § 15 annet ledd nr. 2 (det såkalte «engangsløftet») kan bortfesteren kreve regulering av festeavgiften i samsvar med det som «tvillaust er avtalt», én gang. For festeavtaler som er inngått 26. mai 1983 eller før, gjelder det for denne reguleringen et tak på 9000 kroner per dekar, justert hvert årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringene i pengeverdien. Taket gjelder per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar.

Dersom avtalen bestemmer at verdien av tomt uten hus er en del av beregningsgrunnlaget for ny festeavgift, skal verdien ikke settes høyere enn det tomten kan selges for om det bare er tillatt å oppføre det eller de husene som er på tomten, jf. tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 3. Avtalebestemmelser om regulering av avgiften som ville føre til et høyere beløp enn endringen i pengeverdien, kan bare videreføres ved forlengelsen dersom det er adgang til det etter § 15 annet ledd.

For øvrig begrenser tomtefesteloven § 11 avtaler om festeavgift som er «urimeleg høg i høve til det som vanlegvis vert betalt på staden ved nye feste av liknande tomter på liknande avtalevilkår». Tomtefesteloven § 11 forbyr ikke urimelig lav festeavgift. Ifølge Ot.prp. nr. 28 (1995–96) side 54 kan imidlertid avtaleloven § 36 gi grunnlag for oppregulering av en urimelig lav festeavgift.

Når festet er forlenget etter § 33, gjelder § 7 første ledd om festetiden. Festet løper etter forlengelsen videre til festet sies opp av festeren, eller tomten blir innløst.

For å avklare rettstilstanden etter Lindheim-dommen ble det vedtatt en midlertidig lov om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus (lov 14. desember 2012 nr. 89), se punkt 2.6. Den midlertidige loven trådte i kraft straks. Festeavtaler som er forlenget etter den midlertidige lovens ikrafttredelse, er etter den midlertidige loven § 1 bare forlenget «på samme vilkår som før inntil ikrafttredelsen av endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse».

4.2 Utvalgets forslag

4.2.1 Innledning

Utvalget har utredet fem modeller for regulering av festeavgiften ved forlengelse for å bringe tomtefesteloven § 33 i samsvar med EMK P1–1, jf. utredningen punkt 6.3. Utvalgsmedlem Grethe Gjertsen reserverte seg ved slutten av arbeidet mot utvalgets standpunkter og forslag til modeller. I stedet foreslår utvalgsmedlem Gjertsen en sjette modell, som er en modifisert utgave av utvalgets forslag til en generalklausul. Når utvalgets forslag omtales i det følgende, må det leses med den reservasjonen utvalgsmedlem Gjertsen har tatt i utredningen punkt 6.4.4 (side 65–73). Det redegjøres for utvalgsmedlem Gjertsens særmerknad til modellene fra utvalgets flertall og hennes forslag til reguleringsmodell i punkt 4.2.7 i proposisjonen nedenfor.

Utvalget har sett det som sin hovedoppgave å utrede ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse som kan bringe tomtefestelovens regler i samsvar med EMK P1–1. Utvalget har likevel antatt at det er ønskelig med synspunkter fra utvalgets medlemmer om valg av modeller. I punkt 4.2.2 til 4.2.7 nedenfor beskrives utvalgets forslag til fem modeller for regulering av festeavgiften ved forlengelse, samt utvalgsmedlem Gjertsens forslag til «generalklausul med tak». Utvalgsmedlemmenes anbefalinger om hvilken av disse modellene som bør velges, omtales deretter i punkt 4.2.8.

4.2.2 Engangsløftmodellen

I punkt 6.3.2 i utredningen redegjør utvalget for en «engangsløftmodell» for oppregulering av festeavgiften ved forlengelse etter tomtefesteloven § 33, som utvalget har utformet etter modell av tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2. Forslaget innebærer at festerens rett til forlengelse på samme vilkår som før videreføres som hovedregel, men bortfesteren gis i forbindelse med forlengelsen rett til å kreve festeavgiften regulert én gang i samsvar med tomteverdien og rentenivået på reguleringstiden. Etter utvalgets forslag skal bortfesteren ikke kunne kreve avgiften regulert til mer enn et høyestebeløp per år for hvert dekar tomt (per tomt hvis tomten er under ett dekar), eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gi, sml. «taket» etter tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2. Høyestebeløpet er 9000 kroner per dekar, justert hvert årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringene i pengeverdien. Beløpsgrensen etter utvalgets forslag gjelder imidlertid også for festeavtaler inngått etter 26. mai 1983, og utvalget foreslår at beløpsgrensen skal gjelde for den enkelte boenhet. Boenhet defineres som eierseksjon, helårsbolig eller fritidsbolig knyttet til borettslagsandel eller aksje, eller liknende enhet som kan brukes og omsettes selvstendig. Bakgrunnen for dette er at utvalget mener at det å se bort fra antall boenheter på eiendommen, vil kunne by på tvil når det gjelder forholdet til EMK P1–1. Etter forslaget er det bare bortfesteren som kan kreve regulering av festeavgiften ved forlengelse, og skulle avgiften allerede være høyere enn beløpsgrensen, kan forlengelsen skje på uendrede vilkår. Utvalget foreslår også at beløpsgrensen kan endres av Kongen ved forskrift hvert tjuende år. I denne forbindelse viser utvalget til at det kan være problematisk med en beløpsgrense som skal gjelde for all fremtid og bare justert etter utviklingen i konsumprisindeksen, siden beløpsgrensen bare vil avspeile den politiske avveiningen av motstridende interesser på tidspunktet loven blir vedtatt. Utvalget mener et inngrep i eiendomsretten som regnes som proposjonalt i dag, ikke nøvendigvis vil bli bedømt på samme måte i fremtiden. Samtidig mener utvalget at eiendomsvernet neppe kan kreve at balanseringen av interessene skal måtte foretas til enhver tid.

Hvilken rentesats som skal legges til grunn ved beregningen av ny festeavgift ved forlengelsen, må vurderes konkret. Utvalget viser i denne forbindelse til Høyesteretts drøftelser om valg av kapitaliseringsrente i en rekke avgjørelser om blant annet ekspropriasjon, fredning av fast eiendom og personskadeerstatning og at det nå er fast praksis for at kapitaliseringsrenten som utgangspunkt skal være fem prosent. Samtidig peker utvalget på at det fra fagøkonomisk hold er reist kritikk mot Høyesteretts kapitaliseringsrente, med argumenter for at renten burde vært vesentlig lavere. Utvalget antyder at en normalsats sannsynligvis vil kunne avtegnes i praksis til enhver tid.

Tomteverdien for beregning av ny festeavgift må etter utvalgets forslag ikke settes høyere enn det tomten kan selges for om det bare er tillatt å sette opp det eller de husene som er på tomten, jf. tilsvarende begrensning i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 3 og § 37 første ledd tredje punktum. Det skal gjøres fradrag i tomteverdien for verdistigning som skyldes festerens egeninnsats, jf. tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum.

Utvalget foreslår også at bortfesteren skal kunne kreve at festeavgiften reguleres på nytt med intervaller på minst 30 år. Grensen på 30 år er skjønnsmessig valgt og skal avspeile at det gjelder langvarige forhold. Bakgrunnen for forslaget er at EMD i Lindheim-saken la vekt på at forlengelse skjedde med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen.

Utvalget foreslår en sikkerhetsventil i et nytt annet ledd i tomtefesteloven § 11. Anvendelsen av sikkerhetsventilen er etter utvalgets forslag betinget av at festeavgiften etter en helhetsvurdering er «særs urimeleg låg». I slike tilfeller skal bortfesteren etter forslaget kunne kreve regulering av festeavgiften til et nivå som er «rimeleg når ein tek omsyn til mellom anna tomteverdet og rentenivået, vanleg festeavgift for liknande eigedommar på slike stader, karakteren av festehøvet, tilhøvet mellom partane og til verknaden for festaren av endra festeavgift». Utvalget begrunner forslaget til en slik sikkerhetsventil med at EMD i Lindheim-dommen la vekt på at § 33 var generelt utformet, slik at det ikke var rom for noen individuell vurdering. Bestemmelsen skal ifølge utvalget være en sikkerhetsventil forbeholdt tilfeller som ellers ville innebære en krenkelse av EMK P1–1. Utvalget viser til at avgjørelsen i Lindheim-saken vil være retningsgivende for den nærmere vurderingen av om sikkerhetsventilen kommer til anvendelse.

Utvalget gir i punkt 6.3.2.4 på side 55–56 i utredningen uttrykk for at engangsløftmodellen vil gi en klar og skarp regel, og at modellen vil gi god indre sammenheng i tomtefesteloven. Samtidig forutsetter modellen at tomteverdien er kjent og rentenivået er gitt, noe som kan gi grobunn for uenighet.

4.2.3 Festeavgift som prosentandel av tomteverdien

Utvalget redegjør i punkt 6.3.3 i utredningen for en modell der festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, men bortfesteren gis i forbindelse med forlengelsen rett til å kreve den årlige festeavgiften regulert én gang slik at den settes til en bestemt prosentandel av tomteverdien. Tomteverdien beregnes på samme måte som i engangsløftmodellen.

Forskjellen fra engangsløftmodellen er at satsen for beregning av festeavgiften tallfestes i prosentmodellen, i motsetning til en henvisning til rentenivået på reguleringstiden. Prosentmodellen inneholder heller ikke noe høyestebeløp for festeavgiften. Utvalget foreslår at Kongen gis kompetanse til ved forskrift å fastsette en ny prosentsats hvert 20. år, at det innføres en sikkerhetsventil for «særs urimeleg låg» festeavgift i tomtefesteloven § 11, og at festeavgiften kan reguleres på nytt med intervaller på minst 30 år.

Utvalget foreslår ikke en bestemt prosentsats, men antyder yttergrensene som etter utvalgets oppfatning følger av EMK P1–1. Utvalget viser til at EMD i Lindheim-dommen presiserer at bortfesteren ikke har krav på at festeavgiften settes tilsvarende tomtens markedsverdi, mens dommen på den annen side indikerer at festeavgiften i alle fall ikke kan settes lavere enn nivået for eiendomsskatt. Festeavgiften må etter utvalgets syn sikre bortfesteren en rimelig fortjeneste. Festeavgiften må settes så høy at bortfesteren i alle fall ikke taper penger, og kanskje slik at bortfesteren må kunne oppnå en viss profitt. Dersom det ikke skilles mellom bolig- og fritidshus, må det etter utvalgets syn tas hensyn til dette ved fastsettelsen av prosentsatsen. Utvalget viser til at vurderingen av hva som vil være en rimelig balanse mellom festeren og bortfesteren, er sammensatt, og at staten innenfor rammene av kritikken i Lindheim-dommen har stor grad av frihet til selv å vurdere spørsmålet. I beregningseksemplene bruker utvalget en prosentsats på to prosent. Utvalgets vurdering er at en prosentsats på to prosent ikke vil reise tvil om forholdet til EMK, forutsatt at modellen for øvrig ikke endres.

Utvalget gir i punkt 6.3.3.4 på side 57 i utredningen uttrykk for at prosentmodellen vil gi en klar og skarp regel, og at den er enkel, men utvalget peker samtidig på at den ikke inneholder noen øvre beløpsgrense. Dette vil kunne føre til at bestemmelsen gir nokså høy festeavgift i enkelte tilfeller. Den gir etter utvalgets syn ikke en like god indre sammenheng i tomtefesteloven som engangsløftmodellen.

4.2.4 Kombinasjon av engangsløftmodellen og prosentmodellen

Utvalget redegjør i punkt 6.3.4 i utredningen for en modell som kombinerer engangsløftmodellen og prosentmodellen. Denne «kombinasjonsmodellen» innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Samtidig gis bortfesteren i forbindelse med forlengelsen rett til å kreve den årlige festeavgiften regulert én gang slik at den svarer til 2,5 prosent av tomteverdien. Tomteverdien beregnes på samme måte som etter engangsløftmodellen og prosentmodellen. Kombinasjonsmodellen inneholder i tillegg et minstebeløp og et høyestebeløp for hva den årlige festeavgiften kan reguleres til. Minstebeløpet er foreslått satt til 4000 kroner for hver tomt. Høyestebeløpet skal være 11 000 kroner per dekar tomt, eventuelt per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar. Høyestebeløpet skal etter utvalgets forslag gjelde for den enkelte boenhet. Beløpsgrensene skal etter forslaget justeres i samsvar med endringen i pengeverdien hvert årsskifte etter 1. januar 2014.

Prosentsatsen på 2,5 prosent betegnes av utvalget som et kompromiss mellom hensynet til bortfesteren og hensynet til festeren. Kongen gis etter forslaget kompetanse til å fastsette en ny prosentsats og et nytt høyeste- og minstebeløp hvert 20. år i forskrift. Det foreslås også at det innføres en sikkerhetsventil for «særs urimeleg låg» festeavgift i tomtefesteloven § 11, og at festeavgiften kan reguleres på nytt med et intervall på minst 30 år.

Utvalget mener at modellen vil gi en klar og skarp regel. Utvalget peker på at modellen er enkel, inneholder et høyestebeløp og vil gi en viss indre sammenheng i tomtefesteloven, se punkt 6.3.4.4 på side 58 i utredningen. Samtidig er prosentsatsen i utgangspunktet låst, og avkastningen ligger lavere enn hva utvalget omtaler som en vanlig avkastningsrente.

4.2.5 Likedeling av økningen i tomtens realverdi

Utvalget redegjør for en modell med likedeling av økningen i tomtens realverdi i punkt 6.3.5 i utredningen. Modellen innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Bortfesteren gis i forbindelse med forlengelsen rett til å kreve festeavgiften regulert én gang slik at den eventuelle økningen i tomtens realverdi fra tidspunktet da festeavtalen ble inngått, fordeles likt mellom partene.

Denne «likedelingsmodellen» er inspirert av mindretallets votum i Rt. 1990 side 284 (Selsbakk). Mekanismen for fordeling av markedsverdiendring i Selsbakk-dommen ble senere nedfelt i tomtefesteloven § 36 annet ledd. Bestemmelsen gjaldt for festeforhold som ikke var omfattet av første ledd om tidsubegrensede festeavtaler. Innløsningssummen skulle «setjast til tomteverdien på den tida festet vart skipa, omrekna etter endringa i pengeverdien frå då av og fram til innløysingstida, med tillegg eller frådrag for halvparten av den endringa i tomteverdien i festetida som ikkje skriv seg frå endringar i pengeverdien eller frå festaren». Bestemmelsen ble endret ved lov 2. juli 2004 nr. 63.

Fordelingsmekanismen innebærer at man ved beregningen av innløsningssummen tok utgangspunkt i tomteverdien på tidspunktet da festeavtalen ble inngått. Den opprinnelige tomteverdien ble så regnet om etter utviklingen i konsumprisindeksen fra inngåelsestidspunktet til innløsningstidspunktet. I innløsningssummen skulle også endringen i tomteverdien i avtaleperioden inngå. Denne verdistigningen (eller reduksjonen) ble fordelt likt mellom partene. Ved vurderingen av verdiendringen ble det imidlertid ikke tatt hensyn til utviklingen i konsumprisindeksen eller verdistigning som følge av festerens egeninnsats, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) side 39. Modellen ga altså en likedeling av endringen i tomtens realverdi.

I utvalgets forslag tas det utgangspunkt i den opprinnelige årlige festeavgiften. Den opprinnelige festeavgiften regnes om etter utviklingen i konsumprisindeksen fra inngåelsestidspunktet til forlengelsestidspunktet. Deretter legges til halvparten av den eventuelle økningen i tomteverdien i festetiden som ikke skyldes utviklingen i konsumprisindeksen, omregnet til en forventet årlig avkastning basert på en festerente. Tomteverdien beregnes på samme måte som under de andre modellene som er omtalt foran.

Av hensyn til EMK P1–1 foreslår utvalget en sikkerhetsventil i § 11 for tilfeller av «særs urimeleg låg» festeavgift, og at festeavgiften kan reguleres på nytt med et intervall på minst 30 år.

Utvalget viser i punkt 6.3.5.4 side 60 i utredningen til at fordelingsprinsippet er klart og skarpt, men at en del vil oppleve modellen som komplisert. Dette kan etter utvalgets syn gjøre den mindre praktikabel. Modellen forutsetter dessuten at både den opprinnelige festeavgiften og den opprinnelige tomteverdien er kjent. Fordelingsprinsippet finnes heller ikke i gjeldende tomtefestelov.

4.2.6 Generalklausul

Utvalget redegjør for en reguleringsmodell utformet som en generalklausul i punkt 6.3.6 i utredningen. Utvalgsmedlem Gjertsens forslag til generalklausul med tak omtales nedenfor i proposisjonens punkt 4.2.7.

Generalklausulmodellen i punkt 6.3.6 i utredningen innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel, men at det innføres et unntak i form av en «generalklausul» for urimelige tilfeller. I tilfellene som rammes av generalklausulen, skal festeavgiften oppreguleres til et rimelig nivå. Utvalget foreslår at festeavgiften, dersom denne er «urimeleg låg», skal kunne kreves oppregulert til et nivå som er rimelig under hensyn til blant annet tomteverdien og rentenivået, vanlig festeavgift for liknende eiendommer på slike steder, festeforholdets karakter, forholdet mellom partane og hvilken virkning endret festeavgift vil ha for festeren.

Utvalget foreslår at bortfesteren kan kreve ny regulering av festeavgiften når det er gått minst 30 år fra forrige regulering etter bestemmelsen.

Utvalget peker i punkt 6.3.6.4 på side 62 i utredningen på at generalklausulen vil gi rettsanvenderen et spillerom og kan legge til rette for konkret rimelige resultater. Dette er etter utvalgets syn også generalklausulens svakhet, da spillerommet kan gi grobunn for tvister. Utvalget mener det er vanskelig å vurdere hvor reell denne innvendingen er, men viser til at tomtefeste er et område hvor det har vist seg å oppstå tvister tidligere.

4.2.7 Utvalgsmedlem Gjertsens særmerknader til utvalgets modeller og forslag til ny modell: «Generalklausul med tak»

Utvalgsmedlem Gjertsen foreslår i punkt 6.4.4 i utredningen en egen modell, «generalklausul med tak». I tillegg har hun merknader til de ulike modellene fra utvalgets flertall. Hovedpunktene i utvalgsmedlem Gjertsens dissens oppsummeres i det følgende. For øvrig vises det til utredningen punkt 6.4.4 (side 65–73).

Utvalgsmedlem Gjertsen foreslår en egen modell som benevnes som «generalklausul med tak». Modellen er ikke blant utvalgets fem utredede modeller, men ble spilt inn av Gjertsen i sluttfasen av utvalgets arbeid. De øvrige medlemmene av utvalget har ikke vurdert denne modellen, herunder forholdet til EMK. Det er ikke utarbeidet noe forslag til lovtekst for modellen i utredningen. Utvalgsmedlem Gjertsen mener at reglene om vilkår for forlengelse kan stå uendret, og at det er tilstrekkelig å foreta en endring av tomtefesteloven § 11 for å oppfylle EMK P1–1. Etter Gjertsens mening vil dette være rettsteknisk enkelt og samtidig gi den balansen som mangler i lovverket. Hun foreslår å tilføye ordene «særs urimeleg låg» i gjeldende § 11. Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener videre at det er avgjørende at det inntas et øvre tak for hvor høyt en særs urimelig lav festeavgift kan oppreguleres. Begrunnelsen for dette er at et fritt skjønn kan by på et vesentlig usikkerhetsmoment for festerne. Gjertsen mener det vil være forsvarlig å sette taket til 6000 kroner per tomt. Dette beløpet vil være gjenstand for konsumprisindeksregulering. Det presiseres at denne generalklausulen skal være en sikkerhetsventil forbeholdt de sterkt urimelige tilfellene.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener generalklausulen er den eneste modellen som kan gi et balansert og rimelig resultat i det enkelte festeforhold. Bestemmelsen vil etter Gjertsens syn være både enkel og praktikabel, og dette vil være den eneste modellen som ikke overoppfyller Norges folkerettslige forpliktelser eller går på akkord med en samlet lovgiverintensjon. Etter Gjertsens syn vil en generalklausul også være den eneste modellen som vil tilfredsstille EMDs krav om en ikke-generell regel.

Utvalgsmedlem Gjertsen er ikke enig i alle vurderingene til utvalget når det gjelder generalklausulmodellen i punkt 6.3.6 i utredningen. Etter hennes syn er det ikke nødvendig å regulere festeavgiften hvert 30. år for å oppfylle forpliktelsene etter P1–1. Adgangen til regulering må uansett være en gjensidig rettighet for begge parter. Gjertsen mener det er uriktig å ta utgangspunkt i tomtens markedsverdi når man skal finne ut hva som er urimelig lav avgift. Gjertsen mener sammenlikningen må gjøres ut fra hva som er gjennomsnittlig festeavgift i alle liknende festeavtaler i et gitt område. På denne måten vil man etter hennes syn også kunne unngå problemene med takster, da enhver modell som forutsetter fastsettelse av tomteverdi, vil virke prosessdrivende.

Gjertsen mener at det må ligge klare premisser til grunn i lovforarbeidene for å unngå at generalklausulen gir tilfeldige resultater. Gjertsen er enig med flertallet i at festeforholdets karakter og forholdet mellom partene er forhold som kan komme i betraktning. Etter Gjertsens mening kan eksempler på andre forhold være hvor i landet tomten er plassert, og festerens økonomiske bæreevne.

Festeavtaler som omfattes av det såkalte landbruksunntaket, må etter Gjertsens syn vurderes særskilt under en slik bestemmelse. Ettersom festeren ikke har rett til å kreve innløsning av festetomten dersom bortfesteren motsetter seg det, må det kreves mer for at en festeavgift skal anses «særs urimeleg låg».

At en generalklausul kan gi grobunn for tvister, er etter Gjertsens syn en vanlig innvending som det ikke er grunn til å tillegge særlig vekt. Gjertsen mener at praksis så langt viser at tomtefesteloven § 11 ikke har ledet til et stort antall tvister. Videre mener Gjertsen at man eventuelt bør vurdere om det skal åpnes for enklere tvistehåndtering dersom det i en overgangsfase blir et visst antall tvister. Gjertsen peker på at noen saker nok vil prøves, men dette vil gi rettspraksis og momenter som andre involverte i festeforhold kan forholde seg til, på samme måte som forarbeidene vil kunne gi anvisning på veiledende momenter. Gjertsen peker på at en generalklausul vil være en snever unntaksregel, og at dette i seg selv vil bidra til at færre prøver saken for rettssystemet. Gjertsen mener det er liten grunn til å tro at en klausul som forutsetter regulering av festeavgiften etter tomteverdi, vil føre til færre tvister.

Etter Gjertsens syn var det en forutsetning for at tomtefesteinstituttet ikke ble avviklet i 2004, at de nye reglene om forlengelse og regulering av festeavgift ville gi festerne tilstrekkelig trygghet. Dersom festerne nå ikke får tilstrekkelig trygghet rundt festeforholdet, foreligger det etter Gjertsens syn gode grunner for å avvikle hele tomtefesteinstituttet.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen er uenig med flertallet i at det bør innføres nye modeller som innebærer at gamle kontrakter underlagt konsumprisindeksregulering, skal kunne reguleres etter tomteverdi. En slik endring av prisreguleringsregimet er etter Gjertsens syn i strid med grunnleggende trekk ved tomtefesteinstituttets karakter.

Fastsettelse av tomteverdi er etter Gjertsens syn erfaringsmessig vanskelig og allerede i dag gjenstand for betydelig uklarhet og tvister. Gjertsen mener at en tomteverdiregulering går mye lenger enn det som kreves for å oppfylle EMDs avgjørelse.

Gjertsen mener at flertallets vurdering av forholdet til EMK P1–1 bygger på feilaktige forutsetninger, og at flertallet ikke i tilstrekkelig grad vurderer premissene for EMDs dom, jf. punkt 6.4.4.2 i utredningen (side 69–70):

«På generelt grunnlag mener Gjertsen at EMD er av den oppfatning at resultatene ved en forlengelse i de konkrete sakene som ble vurdert, ville medføre så urimelige resultater at kravet til forholdsmessighet og «fairness» ikke var oppfylt.

I EMD synes dommerne å foreta en sammenlikning mellom en antatt tomteverdi (the plots’ market value) og gjeldende festeavgift. I tillegg foretas det en sammenlikning med betalbar eiendomsskatt.

Det er utvalgsmedlemmet Gjertsen sitt syn at EMD med dette bringer inn tomteverdi som et av flere kriterier i sin vurdering. Det er likevel ikke korrekt, slik flertallet i utvalget synes å legge til grunn, at tomteverdibetraktninger alene er avgjørende for utfallet. Det er helheten i balansen mellom fester og bortfester som er avgjørende, og i denne vurdering vil også andre momenter være relevante. Det er videre Gjertsens syn at EMD i sine verdirelaterte betraktninger ikke forholder seg til de riktige verdimålingsparameterne, og videre at sammenlikningsparameterne ikke er relevante. Dette begrunnes nærmere nedenfor.

I sakene som ble behandlet i EMD var festeavgiften lavere enn 0,25 prosent av antatt markedsverdi av tomten, samtidig som eiendomsskatten var på mellom 0,2 og 0,7 prosent. Dette avledet følgende kommentar fra dommerne (avsnitt 129):

«… further struck by the particularly low level of rent the applicants received under the terms of the various ground lease agreements as extended pursuant to section 33 of the Ground Lease Act».

Direkte oversatt innebærer dette at dommerne mente at festeavgiften var «særskilt lav» sett i relasjon til en antatt markedsverdi av tomten, og da med en kryssreferanse mot nivåene for betalbar/oppkrevet eiendomsskatt.

Ut fra et realrenteperspektiv på tidspunktet for forlengelsen av de aktuelle festeavtalene; 2007–2008, er det ikke tvilsomt at 0,25 prosent er langt under aktuelt nivå. Statsobligasjonsrenten for 2008 var i snitt 4,47 prosent, noe som tilsier en realrente nærmere 2 prosent. Utgangspunktet er likevel en tilnærmet risikofri avkastning. I et slikt perspektiv vil avkastning ned mot 0,5 til 1 prosent kunne forsvares.

Det er likevel grunn til å se nærmere på dommernes resonnement. For det første går det ikke klart frem av verken EMDs dom eller de respektive høyesterettsavgjørelsene hvorvidt det er råtomtverdi eller markedsverdi av tomten som danner utgangspunktet for sammenlikningen. Ordlyden i EMDs dom tyder på at det er tomtens markedsverdi, og ikke råtomtverdien, som benyttes som sammenlikningsgrunnlag. Det er en åpenbar svakhet både i statens prosedyre og dommen for øvrig at dette ikke forsøkes presisert nærmere.

Videre er ikke henvisningen til, og sammenlikningen med, skattøre ved innkreving av eiendomsskatt treffende. Eiendomsskattegrunnlaget er etter eigedomsskattelova § 8 A-2 første ledd (tidligere byskatteloven § 5) salgsverdien av eiendommen: «Verdet av eigedomen skal setjast til det beløp ein må gå ut frå at eigedomen etter si innretning, brukseigenskap og lokalisering kan bli avhenda for under vanlege salstilhøve ved fritt sal.»

I praksis vil ofte kommunene sette tomteverdien basert på en sjablong, og da som regel relativt lavt hensett til virkelig verdi (salgsverdi). Mange kommuner operer dessuten med et eget rennonseringselement på mellom 25 og helt opp til 60 prosent av det beregnede grunnlaget. Ut fra tidligere undersøkelser innebærer dette at eiendomsskattegrunnlaget for tomter ligger mellom 15 og 20 prosent av antatt markedsverdi.

Dette er åpenbart noe annet enn festeavgiftsgrunnlaget, som jo skal fastsettes ut fra en beregnet råtomtverdi, og der verdiøkende tiltak som ikke er tilført av bortfester skal holdes utenfor.

Gjertsen mener denne premiss for EMDs dom er svært lite adekvat, noe utvalget burde vurdert og reflektert i sitt arbeid. Et eksempel kan illustrere dette bedre:

Antatt markedsverdi av tomt (ca. 1 dekar) kr 650 000

Råtomtverdien kr 350 000

Eiendomsskattegrunnlag* kr 100 000

*på bolig- og fritidstomter er det sjelden man finner meterverdier på over 100. I Norge betales det i snitt kr 2850 i eiendomsskatt for en bolig på 120 kvadratmeter med ett måls tomt.

Hvis skattøre er maksimalt, det vil si 0,7 prosent, vil eiendomsskatten bli kr 700. Hvis festeavgiften er kr 1620 per år (jf. Lindheim), representerer det 0,25 prosent av antatt markedsverdi, men hele 0,5 prosent av råtomtverdien. Sammenliknet med eiendomsskattegrunnlaget representerer festeavgiften over 1,6 prosent. Eiendomsskatten på kr 700 vil representere 0,2 prosent av antatt råtomtverdi. Selv om 0,5 prosent kan synes å være en lav avkastning, er den vesentlig mer enn 0,2 prosent sett i relasjon til maksimal eiendomsskattebelastning.

I EMDs dom var sammenlikningsparameterne antatt markedsverdi av tomten sett i relasjon til oppkrevet festeavgift. Dommerne mente åpenbart at oppkrevet festeavgift i en slik sammenheng var veldig lav, men eneste sammenlikningsparameter som trekkes frem er skattøresatsen for eiendomsskatt. Som ovennevnte regnestykke kan illustrere vil man selv med høyeste skattøre antagelig relativt sett betale mindre i eiendomsskatt enn det man må betale i festeavgift (og da selv i de tilfellene der festeavgiften etter dommernes formening er veldig lav).»

Gjertsen mener at sammenlikningsgrunnlaget for en adekvat avkastning for bortfesteren bør være innløsningsadgangen til 40 prosent av antatt råtomtverdi, og ikke markedsverdien av tomten. Gjertsen mener videre at EMD synes å savne «gjengs leie» som et vesentlig sammenlikningskriterium, og at det er en svakhet med EMDs dom at den mangler retningslinjer for et konkret nivå der P1–1 ikke lenger kan anses brutt. Gjertsen mener dette medfører at staten må anses å være gitt vide rammer for tilpasningen av norsk lovgivning.

Gjertsen mener det ikke er riktig å bygge en reguleringsmodell på § 15, og viser til at tomtefesteloven § 15 gjelder tilfeller hvor det foreligger en avtaleklausul om tomteverdi. En reguleringsbestemmelse i § 33 har etter Gjertsens syn et annet formål, og dette må gjenspeiles i hvor høyt festeavgiften kan reguleres. Gjertsen mener videre at dersom det først skal vedtas et høyestebeløp, vil det være urimelig at festeavgiften kan reguleres til 9000 kroner for en tomt på under ett dekar. Gjertsen mener også at høyestebeløpet ikke bør gjelde per dekar for alle tomter over ett dekar. Utvalgsmedlem Gjertsen mener at høyestebeløpet ikke kan regnes ut fra antall boenheter på tomten. Gjertsen gir også uttrykk for at det ikke er riktig å bruke samme beløp som etter tomtefesteloven § 15 annet ledd, og at denne verdien ligger langt over den generelle markedsverdien for nye festetomter.

Når det gjelder festerenten, mener Gjertsen dette spørsmålet burde vært vurdert av utvalget ved hjelp av kompetente fagøkonomer. Utvalgsmedlemmet Gjertsen fremhever blant annet at hun mener sammenlikningen med kapitaliseringsrenten på fem prosent ikke er relevant, da dette er en annen type rente som skal benyttes for å sette et alternativavkastningsnivå i en nåverdiberegning av tomtens antatte markeds- eller råtomtverdi. Gjertsen mener at dersom man skal benytte flertallets resonnement om en halvering av kapitaliseringsrenten, vil et mer adekvat nivå for avkastning ved bortfeste per i dag ligge på 1–1,2 prosent – gitt en festerente på 2–2,5 prosent. Gjertsen mener for øvrig at et mer adekvat og relevant vurderingskriterium ville være «gjengs leie».

4.2.8 Utvalgets anbefalinger

Utvalgets konklusjon er at de fem modellene ikke reiser tvil om forholdet til EMK P1–1. Når det gjelder utvalgsmedlem Gjertsens modell, fremkommer det av utredningen at de øvrige medlemmene i utvalget ikke har hatt tid til å vurdere om denne er forenlig med EMK P1–1.

Av modellene utvalget har utredet, anbefaler utvalgsmedlemmene Fykse og Lilleholt engangsløftmodellen (se utredningen punkt 6.4.2 på side 62–64), mens utvalgsmedlemmene Bergem og Solheim anbefaler kombinasjonsmodellen (se utredningen punkt 6.4.3 på side 64–65). Utvalgsmedlemmene Fykse og Lilleholt begrunner blant annet sin anbefaling med sammenhengen med reglene i tomtefesteloven § 15 annet ledd, at prosentsatsen i kombinasjonsmodellen innebærer en ytterligere maksimalprisregulering som etter deres syn ikke er påkrevd, og at engangsløftmodellen vil føre til færre tvister om tomteverdi enn kombinasjonsmodellen. Utvalgsmedlem Fykse understreker særskilt at utgangspunktet i norsk rett er avtalefrihet, og at lovgiver ikke bør gripe inn i balansen mellom partene mer enn nødvendig.

Utvalgsmedlemmene Bergem og Solheim legger på sin side avgjørende vekt på at utvalget etter mandatet skal komme frem til praktikable regler som gir en rimelig avveining mellom partenes interesser og samtidig ivaretar de nødvendige rettstekniske hensyn, innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser.Disse medlemmenelegger ikke like stor vekt på tilpasninger til tomtefesteloven § 15 annet ledd. Dette skyldes for det første at tomtefesteloven § 15 annet ledd etter deres syn er en spesialregel for tilfeller hvor det utvetydig er avtalt at beregningen av festeavgiften skal knyttes til tomteverdien. Når slik fastsetting ikke utvetydig er avtalt, må lovgiver stå friere til å vurdere hvordan den nærmere beregningen skal skje for fremtiden. Gjeldende bestemmelse i tomtefesteloven § 33 bygger etter disse medlemmenes syn på et helt annet prinsipp enn bestemmelsen i § 15 annet ledd. Dersom engangsløftmodellen innføres i forbindelse med forlengelse av festet, vil det innebære et klart avvik fra de avveininger som lå til grunn for den gjeldende bestemmelsen, uten at hensynet til P1–1 gjør det nødvendig å gå så langt. For det andre viser utvalgsmedlemmene Bergem og Solheim til at engangsløftmodellen vil medføre en markant økning i festeavgiften for mange festere, og disse medlemmene oppfatter det som en forutsetning i mandatet at retten til forlengelse skal beholdes som en reell og fordelaktig ordning for festerne, men med justeringer som innebærer at man med sikkerhet går klar av EMK P1–1.

Utvalgsmedlem Gjertsen anbefaler sin sjette modell. Hennes begrunnelse fremgår av proposisjonen punkt 4.2.7 foran.

4.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter i hovedsak utvalgets forslag til en engangsløftmodell: Landbruks- og matdepartementet, Asker og Bærum Boligbyggelag, Den Norske Advokatforening, Grunneierlaget for festetomter i Vestfold, Huseiernes Landsforbund, Norges Bondelag, Norges Skogeierforbund, Norsk Almenningsforbund (støtter i sin helhet Norges Bondelags høringsuttalelse), NORSKOG (støtter i sin helhet Norges Bondelags høringsuttalelse), Opplysningsvesenets fond, Oslo kommune og Statskog (støtter Norges Bondelags høringsuttalelse, men har enkelte tilleggsmerknader). Statsbygg anbefaler engangsløftmodellen eller prosentmodellen. Norges Huseierforbund støtter utvalgets forslag til en engangsløftmodell, men mener avgiftstaket bør reduseres fra 11 000 kroner til 6000 kroner per dekar.

Blant høringsinstansene som støtter engangsløftmodellen, gis det blant annet uttrykk for at denne bygger på en reguleringsmodell som er kjent fra tomtefesteloven § 15, at den best sikrer en oppfyllelse av de forpliktelser EMK P1–1 medfører samtidig som hensynet til festerne er ivaretatt gjennom et tak for maksimal festeavgift, at den vil være enklest å praktisere, og at den vil gi opphav til færrest tvister.

Norges Hytteforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund, Ridabu Tomtefesterforening, Tomtefesterforbundet og Østmarka borettslag, Østmarka boliglag og Østmarknesset borettslag (fellesuttalelse) støtter i hovedsak utvalgsmedlem Gjertsens dissens i utredningen. Gjertsen har foreslått en generalklausul med tak som beskrevet ovenfor i punkt 4.2.7. Blant disse høringsinstansene pekes det blant annet på at utvalgets forslag for øvrig bidrar til en overoppfyllelse av EMK og Lindheim-dommen. Norske Boligbyggelags Landsforbund uttaler at forbundet i det vesentlige støtter utvalgsmedlem Gjertsens synspunkter, og at av de fremlagte forslagene foretrekkes generalklausulmodellen, alternativt en utredning av om det er tilstrekkelig med kun en endring av tomtefesteloven § 11 for å tilfredsstille kravene i EMDs dom.

Tomtefesterforbundet slutter seg til utvalgsmedlem Gjertsens mindretallsforslag om en generalklausul med tak, men har enkelte tillegg og presiseringer til dette. Tomtefesterforbundet har utarbeidet et eget forslag til lovtekst for en generalklausul, som lyder:

«§ 33. Lenging i staden for innløysing av festetomt til bustad og fritidshus.

I staden for å krevje innløysing av festetomt til bustad eller fritidshus etter § 32 når festetida er ute, kan festaren eller dei som er omfatta av § 32 andre ledd krevje lenging av festet på same vilkår som før, likevel slik at bortfestaren kan krevje regulering av festeavgifta etter paragrafen her. For feste som er lenga etter fyrste punktum gjeld § 7 fyrste ledd om festetid.

Er festet lengd 1. november 2004 eller seinare, og dette ikkje har grunnlag i festeavtala, kan bortfestaren dersom festeavgifta på tida for lenginga er særs urimelig låg, krevje regulering ein gong av festeavgifta til eit nivå som er rimeleg når ein tek omsyn til mellom anna vanleg festeavgift for liknande eigedommar på slike stader, karakteren av festehøvet, tilhøvet mellom partane og til verknaden for festaren av endra festeavgift.

Bortfestaren kan likevel ikkje krevje avgifta regulert meir enn til eit høgstebeløp om året eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gje. Høgstebeløpet er kr 6 000 justert ved kvart årsskifte etter l. januar 2015 i samsvar med endringa i pengeverdien.

For festeavtalar inngått mellom l. november 2004 og l. juli 2012 kan bortfestar ikkje krevje regulering av festeavgiften etter paragrafen her. Ei heller kan bortfestar krevje regulering av festeavgiften etter paragrafen her overfor festare som har kjøpt bustad eller fritidsbustad på festa tomt med eksisterande festeavtale i same tidsrom.

Offentlige bortfestare kan ikkje krevje regulering av festeavgifta etter paragrafen her.

For fastsetjing av regulert festeavgift etter paragrafen her gjeld § 15 fjerde og sjette ledd tilsvarende.»

Tomtefesterforbundet presiserer at generalklauslen skal være en sikkerhetsventil forbeholdt de sterkt urimelige tilfellene. I vurderingen av hva som er «særs urimelig låg» festeavgift, skal det etter forslaget tas hensyn til forholdene som nevnes i bestemmelsen, blant annet vanlig festeavgift for liknende eiendommer på slike steder, festeforholdets karakter, forholdet mellom partene og hvilken virkning endret festeavgift vil ha for festeren. Tomteverdien skal etter forslaget spille en mindre rolle. For festeavtaler som faller inn under unntakene fra innløsningretten, skal det, slik Tomtefesterforbundet ser det, mer til for at festeavgiften skal anses som «særs urimeleg låg». Er festeavgiften «særs urimeleg låg», skal den etter forslaget settes til et nivå som er rimelig under hensyn til blant annet vanlig festeavgift for liknende eiendommer på slike steder, festeforholdets karakter, forholdet mellom partene og hvilken virkning endret festeavgift vil ha for festeren. Forslaget inneholder videre ethøyestebeløp på 6000 kroner for ett mål tomt. For større og mindre tomter foreslår Tomtefesterforbundet en glideskala. Forslaget gjør unntak for festeavtaler inngått i perioden l. november 2004 til l. juli 2012, for festere som har kjøpt bolig eller fritidsbolig på festet tomt med eksisterende festeavtale i perioden l. november 2004 til l. juli 2012, og for offentlige bortfestere.

Grunneierlaget for festetomter i Vestfold, Opplysningsvesenets fond og Statsbygg, som støtter andre modeller enn generalklausulen, innvender mot generalklausulen at det skjønnsmessige vurderingstemaet vil være vanskelig å praktisere og kan føre til tvister.

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet og Statsbygg gir uttrykk for støtte til prosentmodellen.

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet anbefaler en modell med en nedre grense for festeavgiften som en prosent av tomteverdien som bortfester ville mottatt ved en avvikling av festeforholdet, 1 prosent for boligeiendom som bebos av festeren, og 1,5 prosent for øvrige boligeiendommer og for alle fritidseiendommer:

«Etter vår oppfatning vil en nedre grense på 1 % av tomteverdien, som ikke fester har tilført, utvilsomt tilfredsstille kravet i EMK når det gjelder boligeiendom som bebos av festeren (jf. boligsosiale hensyn), forutsatt at festeavgiften inflasjonsjusteres etter tomtefestelovens hovedregel hvert 10. år med KPI. Dette er inntekter med praktisk talt ingen risiko (ut over den politiske). De aller fleste grunneiere vil ha vanskelig for å finne investeringer med så liten risiko som gir tilnærmet 1 % realavkastning. Målt opp mot en innløsningssum på 40 % av markedsverdien, vil dette dessuten tilsvare en realavkastning på 2,5 %, som utvilsomt er en svært tilfredsstillende avkastning.

For øvrige boligeiendommer, og for alle fritidseiendommer, vil boligsosiale hensyn ha noe mindre vekt. Dette tilsier at den nedre grensen bør settes noe høyere for slike festeforhold. Vi mener en nedre grense på 1,5 % av tomteverdien som ikke fester har tilført (tilsvarende 3,75 % av en eventuell innløsningssum på 40 % av markedsverdien) utvilsomt vil tilfredsstille kravet i EMK for disse eiendommene.»

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet mener at en indre sammenheng i tomtefesteloven ikke nødvendigvis er et argument mot prosentmodellen. Etter denne høringsinstansens syn er det nettopp et poeng å skille mellom regulering i et løpende avtaleforhold, og situasjonen ved forlengelse uten etter avtale. Det avgjørende for denne høringsinstansens anbefaling er at prosentmodellen gir lovgiver anledning til å foreta en konkret vurdering av «fair balance» mellom grunneier og fester, og at gode vurderinger og begrunnelser på dette punkt vanskelig vil kunne settes til side av EMD. Videre mener Norges miljø- og biovitenskapelige universitet at dersom man velger en prosentmodell uten øvre eller nedre grenser, synes det ikke å være behov for noen ytterligere sikkerhetsventiler enn dem som allerede finnes i tomtefesteloven § 11 første ledd.

Statsbygg mener at enten engangsløftmodellen eller prosentmodellen er å foretrekke, oguttaler om prosentmodellenat den antakelig vil være den av de foreslåtte modellene som er enklest å håndtere i praksis, og som sammen med engangsmodellen vil skape færrest tvister.Samtidig peker Statsbygg på at det er vanskelig å uttale seg om prosentmodellen når det ikke fremkommer et forslag om hva prosentsatsen skal være, og at prosentmodellen for festerne kan innebære at festeavgiften blir urimelig høy for verdifulle tomter.

Grunneierlaget for festetomter i Vestfold uttaler at prosentmodellen er den eneste av utvalgets modeller som oppfyller kravet som følger av EMK og Lindheim-dommen på en praktisk måte, men dersom man legger til grunn at prosentsatsen blir satt til to prosent, vil dette gi en urimelig lav avkastning for svært mange bortfestere. Opplysningsvesenets fond uttaler at prosentmodellen legger opp til tvist om tomteverdien i alle tilfeller, og at uansett hvor lav tomteverdien er, skal festeren etter denne modellen ha den største delen av tomteverdien. Opplysningsvesenets fond mener at for de dyre tomtene kan boligsosiale hensyn begrunne en begrensning i størrelsen på festeavgifter som ellers ville blitt høye og vanskelige å betjene, men at disse hensynene ikke gjør seg gjeldende der festeavgiftene uansett er lave.

Når det gjelder kombinasjonsmodellen, er det bare Trondheim kommune som støtter denne. Norges Bondelag mener engangsløftmodellen er å foretrekke fremfor kombinasjonsmodellen, oguttaler:

«[K]ombinasjonsmodellen har det samme taket for fastsettelse av festeavgiften som engangsløftmodellen, men i tillegg har modellen et ekstra element av maksimalprisregulering ved at rentesatsen settes til omtrent halvparten (2,5 %) av det som i dag legges til grunn av domstolene som normal avkastningsrente. Det innebærer at lovgiveren vil gripe inn i bestående avtaleforhold ikke bare for å beskytte festerne mot avgifter som er høyere enn det fastsatte taket, men også for redusere avgiften til et langt lavere nivå. Dette gir liten sammenheng med nivået etter reguleringsklausulen i § 15, 2. ledd pkt. 2.»

Norges Bondelag mener videre at engangsløftmodellen vil gi færre tvistesaker om tomteverdi enn kombinasjonsmodellen, og at kombinasjonsmodellen kan gi en lavere festeavgift enn festeavgift som kort tid før kontraktens utløp er regulert etter tomteverdi i § 15 annet ledd med 5 prosent avkastningsrente. Opplysningsvesenets fond uttaler seg i samme retning som Norges Bondelag. Statsbygg uttaler at kombinasjonsmodellen legger opp til en sterk prisregulering av festeavgifter, samtidig som et minstebeløp som er uavhengig av hvor tomten ligger og hvor stor den er, kan slå feil ut. Norges miljø- og biovitenskapelige universitet mener at minstenivået er et politisk spørsmål, men at 4000 kroner synes å være såpass høyt at det vil medføre unødvendig mange prosesser der festeren krever et lavere beløp i medhold av tomtefesteloven § 11. Tomtefesterforbundet uttaler at kombinasjonsmodellen bygger på forutsetninger som skyldes en misforståelse av rekkevidden av Lindheim-dommen, og at forbundets uttalelser om engangsløftmodellen også gjelder for kombinasjonsmodellen.

Ingen høringsinstanser støtter likedelingsmodellen. Grunneierlaget for festetomter i Vestfold, Opplysningsvesenets fond og Statsbygg peker i høringen på at modellen er komplisert, og at det vil være vanskelig å beregne festeavgiften i en slik modell. Opplysningsvesenets fond uttaler også at da mindretallet i Høyesterett i Selsbakk-dommen utformet denne modellen, var det med tanke på pressområder der tomteverdien var særlig høy, at bakgrunnen var boligsosiale hensyn, og at det treffer dårlig å anvende denne modellen på alle kontrakter også der tomteverdien er lav.

Flere høringsinstanser har uttalt seg om hvilken avkastning bortfesteren bør ha krav på i en reguleringsmodell.

Norges Hytteforbund, Norges miljø- og biovitenskapelige universitet,Norske Boligbyggelags Landsforbund,førsteamanuensis i finansiell økonomi ved Handelshøyskolen i Trondheim og Høgskolen i Sør-Trøndelag Are Oust, Norges Handelshøyskole, Ridabu Tomtefesterforening, siviløkonom Harald Bøvre og Tomtefesterforbundet har i høringen gitt uttrykk for at en rentesats/prosentavkastning på fem prosent er for høy.

Norges Handelshøyskole uttaler at det er bred enighet i det finansielle og økonomiske fagmiljøet i Norge om at rentesatsen som legges til grunn ved beregning av festeavgiften, er feil, og at det vil være betenkelig dersom departementet på basis av høringsuttalelsene fremlegger forslag om endringer i tomtefesteloven som ikke retter opp en så grunnleggende feil ved ordningen. Med en rente på fem prosent vil festere være bedre tjent med å løse inn festetomten og finansiere kjøpet av tomten med banklån, fremfor å forlenge festekontrakten. Festerenten skal reflektere en risikofri realavkastning. Etter denne høringsinstansens syn bør grunnlaget for beregning av festerenten reduseres til 2,5 prosent eller lavere for festekontrakter med indeksregulering. Førsteamanuensis i finansiell økonomi ved Handelshøyskolen i Trondheim og Høgskolen i Sør-Trøndelag Are Oust viser til at Finansdepartementet har fastsatt et realavkastningskrav for Statens pensjonsfond utland (Oljefondet) på fire prosent, at fondet gjentatte ganger har pekt på at denne avkastningsforventningen antakelig er for høy, og at den gjennomsnittlige avkastningen siden fondets oppstart har ligget på under fire prosent. Det kan etter hans syn ikke forventes at den gjengse bortfester skal kunne oppnå den samme avkastning som dette fondet. Siviløkonom Harald Bøvre uttaler at hans hovedinnvendinger mot anbefalingene i utredningen er at Tomtefestelovutvalget har unnlatt å søke etter en minimumsløsning som vil tilfredsstille domspremissene, og unnlatt å søke å foreta noen beregninger for å finne hva realavkastningen på bortfeste av tomt i Norge er sammenliknet med andre «investeringsobjekter» med tilsvarende risikoprofil. Bøvreunderviser for øvrig ved Norges miljø- og biovitenskapelige universitet, som også har avgitt høringsuttalelse i saken. Tomtefesterforbundet viser til at EMD i Lindheim-dommen pekte på at festerentene i saken lå under 0,25 prosent, og at gjennomsnittlig festerente for nye kontrakter i henhold til Tomtefesterforbundets undersøkelse er 1,6 prosent. Tomtefesterforbundet mener at det også fra et investeringsperspektiv anses som urimelig gunstig med en rente på fem prosent for en tilnærmet risikofri investering. Ridabu Tomtefesterforening uttaler at dersom engangsløftmodellen eller kombinasjonsmodellen gjennomføres som foreslått, vil bortfesteren få en urimelig høy kompensasjon ved en senere innløsning.

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet mener balansen etter EMK kan vurderes ut fra andre kriterier enn avkastning etter dagens markedsverdi. Denne høringsinstansen viser til at bortfesterne i de fleste tilfeller står overfor en innløsningsrisiko, og at det er denne kapitalen festeavgiften bør måles mot:

«Ved en eventuell avvikling vil i praksis ikke disse bortfesterne motta en tomt til en verdi på f.eks. kr 1 000 000, bortfester vil motta en innløsningssum på kr 400 000. Økonomisk sett er det denne kapitalen som festeavgiften bør måles mot. En festeavgift på f.eks. kr 10 000 gir med andre ord en økonomisk realavkastning på 2,5 %, ikke 1 % for disse bortfesterne.»

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet viser videre til at verdien av en god del av de mest verdifulle festetomtene fullt ut er betinget av festerens bebyggelse, og at mange festetomter nær sjø, innsjø og elver ville vært tilnærmet verdiløse i dag på grunn av en mer restriktiv politikk for bygging i slike områder. Det vises også til at enkelte tomter kunne være vanskelige å selge på tidspunktet festeavtalen ble inngått, fordi det var utfordrende å få tillatelse til å dele tomter fra landbrukseiendommer, eller de ville bare kunne selges til en beskjeden pris på grunn av prisregulering. Norges miljø- og biovitenskapelige universitetpeker også på atdagens festere og bortfestere i de fleste tilfeller er andre enn dem som i sin tid inngikk festeavtalen, og at de som står som eiere, som oftest har ervervet eiendommen og i den forbindelse betalt vederlag, arveavgift, dokumentavgift og liknende ut fra verdivurderingen som ble gjort av festeforholdet på overdragelsestidspunktet. Denne høringsinstansen peker også på at utvalget en del steder i utredningen vurderer forslagene ut fra hvordan økningen i tomtens realverdi fordeles mellom partene, mens det ikke er noen økonomisk lov at tomtenes realverdier må øke over tid.

Norges Bondelag og Opplysningsvesenets fond uttaler at de er enig i at man etter EMK P1–1 må legge til grunn råtomtverdien på forlengelsestidspunktet for å fastsette ny festeavgift, og etter samme prinsipp som for å fastsette råtomtverdien som grunnlag for regulering av festeavgiften i kontraktstiden.

Flere høringinstanser har særskilte merknader til et høyestebeløp («tak») for festeavgiften.

Norges Skogeierforbund mener det i utgangspunktet ikke bør gjelde et maksimaltak for festeavgiften. Subsidiært støtter forbundet engangsløftmodellen med tak slik modellen er foreslått av utvalget, og viser til at en engangsregulering uten et tak kan få så betydelige konsekvenser i enkelte festeforhold at det blir problematisk. Grunneierlaget for festetomter i Vestfold mener en avkastning under to prosent av råtomtverdien vil utgjøre et fortsatt brudd på EMK, og at engangsløftmodellen må suppleres med en regel om at bortfesteren uavhengig av maksimalsatsen på 11 000 kroner alltid skal ha krav på at festeavgiften minimum tilsvarer to prosent av råtomtverdien. Statsbygg peker påat størrelsen på maksimalbeløpet kan innebære at modellene med maksimalbeløp vil slå svært skjevt ut i attraktive områder eller for tomter med store verdier, sammenliknet med mindre attraktive strøk.

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet mener at taket i engangsløft- og kombinasjonsmodellen kan komme til anvendelse i langt flere tilfeller enn det som er eksemplifisert i utredningen, og viser til at mange festetomter på under ett dekar har en verdi utover det festeren har tilført som overstiger 1,1 million kroner, og som dermed vil få en avkastning på under 1 prosent dersom taket innføres. Norges miljø- og biovitenskapelige universitet peker også på at taket beskytter små festetomter i langt større grad enn store med den samme totalverdien, og at det synes vanskelig å begrunne denne konstruksjonen ut fra et prosessøkonomisk, boligsosialt eller EMK-basert behov. Denne høringsinstansen uttaler også at bestemmelsene i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2 er rettet mot en annen situasjon enn ved lovbestemt rett til forlengelse, og at det dermed ikke vil medføre noen økt indre sammenheng i tomtefesteloven å innføre en slik bestemmelse ved lovbestemt rett til forlengelse.

Tomtefesterforbundet, som støtter forslaget fra utvalgsmedlem Gjertsen om en generalklausul med tak, uttaler at forbundets hovedinnvending til engangsløftmodellen ligger i beløpene som er valgt, og virkningene dette får. Tomtefesterforbundet mener at dersom en av flertallets modeller skal legges til grunn, må det innføres en glideskala for hva festeavgiften maksimalt kan utgjøre, der festeavgiften settes til festeavgift per ett mål ganger en multiplikator, og multiplikatoren er 1 + (areal-1)*0,5. Ridabu Tomtefesterforening, som støtter utvalgsmedlem Gjertsens dissens, uttaler at det er urimelig at tomter under ett mål kan gis festeavgift som tomter på ett mål. Foreningen viser videre til at det er mange eldre kontrakter hvor tomtene ble store fordi grunnen var lite utnyttbar. Etter denne høringsinstansens syn må det derfor utvikles en mulitiplikator/reduksjonsfaktor som ivaretar festernes interesser. Norges Huseierforbund mener taket bør reduseres fra 11 000 kroner til 6000 kroner per dekar for ikke å overoppfylle Norges forpliktelser etter EMK. Forbundet støtter også Tomtefesterforbundets forslag om å innføre en glideskala for tomter på over/under ett mål. Norges Hytteforbund, som støtter utvalgsmedlem Gjertsens dissens, mener et maksimaltak på 11 000 kroner er for høyt, og mener en passende årlig leie kan være 4–6000 kroner per år, uavhengig av tomtens størrelse, hvis ikke særlige forhold tilsier noe annet.

Norges Eiendomsmeglerforbund gir ikke uttrykk for synspunkter på utvalgets modellforslag, men utaler generelt at reglene om forlengelse må gjøres forutsigbare og enkle å forholde seg til for partene, og at det bør bli færrest mulig spørsmål omkring skjønnsmessige forhold. Der en festetomt har lav markedsverdi, kan sjablonregler etter denne høringsinstansens syn føre til at festeavgiften blir uforholdsmessig høy, og Norges Eiendomsmeglerforbund mener derfor at det bør åpnes for at festeavgiften ikke skal kunne utgjøre mer enn en bestemt prosent av råtomtverdien.

Enkelte høringsinstanser har kommentert utvalgets forslag om å knytte høyestebeløpet til antall boenheter særskilt. Den Norske Advokatforening, Huseiernes Landsforbund, Opplysningsvesenets fond og Statskog støtter utvalgets forslag om at høyestebeløpet knyttes til antallet boenheter på tomten, mens Norske Boligbyggelags Landsforbund, Norges Hytteforbund og Østmarka borettslag, Østmarka boliglag og Østmarknesset borettslag (fellesuttalelse) argumenterer imot forslaget. Norske Boligbyggelags Landsforbund mener at å knytte et maksmalbeløp til antall boenheter på eiendommen vil lede til sterkt urimelige og usosiale resultater for borettslag og sameier. Norske Boligbyggelags Landsforbundviser til at et sameie med få og store luksuriøse leiligheter vil få et lavere maksimalbeløp enn et sameie med flere og mindre leiligheter på akkurat samme tomt, og at dette ikke er i tråd med argumentasjonen som ligger til grunn for bestemmelsen om at man på denne måten skal gjøre en tilpasning til eiendommens markedsverdi. Det pekes også på at antall boenheter er et resultat av festerens utbygging av eiendommen, ikke bortfesterens.

Kommunal- og regionaldepartementet har merknader til utredningen punkt 6.4.4.1 side 67 andre spalte og side 68 første spalte og uttaler:

«Det er riktig at eierseksjonssameie vanligvis er brukt i rene flerleilighetsbygg, dvs. der den enkelte seksjonseier reelt ikke har noe særlig mulighet for å utnytte tomten. Det finnes imidlertid også eksempler på at eierseksjonssameie er benyttet i tilfeller der hver enkelt sameier disponerer en vertikaldelt bygningsdel eller til og med frittstående bygning med reell eller til og med formell rett til å disponere sin del av tomten for seg. Det bør derfor vurderes konkret i hvert tilfelle om høyestebeløpet i en engangsløftmodell bør basere seg på sameiet som helhet eller på den enkelte seksjon eller en mellomløsning.

Vi antar at det med henvisningen til «matrikkelnummeret» s. 68 første spalte fjerde avsnitt, menes «sameiets grunn». Så langt vi forstår, vil ikke «sameiets grunn» ha noe eget matrikkelnummer når det er snakk om eierseksjonssameie. I slike tilfeller har tvert om de enkelte seksjonene eget matrikkelnummer.»

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg spesielt om forslaget om adgang for bortfesteren til regulering av festeavgiften hvert 30. år. Den Norske Advokatforening, Huseiernes Landsforbund og Statsbygg uttaler at de er positive til utvalgets forslag om reguleringsadgang i intervaller på 30 år. Norges Bondelag,Norges Skogeierforbund, Opplysningsvesenets fond og Statskog støtter en reguleringsadgang, men mener bortfesteren må kunne kreve en ny regulering av festeavgiften 20 år etter forrige regulering. Norsk Almenningsforbund og NORSKOG støtter i sin helhet Norges Bondelags høringsuttalelse.

Tomtefesterforbundet,som støtter en generalklausul, har i motsetning til utvalgets forslag til generalklausul ikke foreslått noen adgang til oppregulering hvert 30. år i sitt lovforslag. Norges Hytteforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund, Ridabu Tomtefesterforening og Østmarka borettslag, Østmarka boliglag og Østmarknesset borettslag (fellesuttalelse) har i høringen i hovedsak støttet utvalgsmedlem Gjertsens dissens, uten at reguleringsadgangen ved intervaller er nærmere kommentert.

Statskog uttaler at slik utvalgets forslag til ny § 33 fjerde ledd er utformet, er det uklart om bortfesteren mister retten til å kreve etterfølgende regulering hvert 30. år dersom festeavgiften ikke blir krevd regulert med hjemmel i § 33 på tidspunktet for krav om forlengelse av festeforholdet. Statskog uttaler videre:

«Bortfester må i de ovennevnte tilfellene i så fall velge om han skal nedregulere festeavgiften i bytte mot retten til etterfølgende regulering etter § 33, 4. ledd. Etter vårt syn vil det være urimelig å stille bortfester i en slik situasjon. Videre vil det gi fester en ikke tilsiktet økonomisk gevinst, og styrke det økonomiske incitamentet til å forlenge fremfor å innløse tomten.

Utvalget synes å hoppe noe for lett over dette på s. 53, første spalte, siste avsnitt før punkt 6.3.2.2, når det slås fast at det ikke er behov for noen «særregel» for avtaler inngått etter 26. mai 1983. Slik vi ser det er det nettopp unnlatelsen av å gi like regler for regulering etter § 15 og etter ny § 33, som vil lede til en særregel i § 33.»

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg spesielt om utvalgets forslag til en sikkerhetsventil ved endring av tomtefesteloven § 11. Den Norske Advokatforening og Huseiernes Landsforbund uttaler at de støtter forslaget til endring av § 11. Opplysningsvesenets fond uttaler at forutsetningene om en mulighet for bortfesteren til å kreve festeavgiften regulert på nytt ved gitte intervaller, en sikkerhetsventil som nytt annet ledd i tomtefesteloven § 11 og hjemmelen for at høyestebeløp, minstebeløp eller en bestemt prosentsats kan endres av Kongen ved forskrift hvert tjuende år, er viktige. Norges miljø- og biovitenskapelige universitet uttaler at det kan vurderes om det er behov for en sikkerhetsventil mot «særs urimelig lav festeavgift» dersom tomta får en langt sterkere verdiutvikling enn inflasjonen over lang tid. I så fall kan man vurdere å ta inn en bestemmelse liknende den utvalget har foreslått i § 11, men knyttet til at det må ha gått et visst antall år etter forlengelsen av festeforholdet.

Tomtefesterforbundet ser ingen grunn til å endre § 11 og viser til at bortfesteren ved endring av § 33 vil kunne få justert opp festeavgiften, og at det ikke er grunnlag for regulering av festeavgift utover dette.

Enkelte høringsinstanser har særlig uttalt seg om utvalgets forslag om en forskriftshjemmel for å regulere minste- og høyestebeløpet og rente-/prosentsatsen. Den norske Advokatforening støtter utvalgets forslag om at høyestebeløpet kan endres ved forskrift hvert 20. år, og mener at dette sikrer et dynamisk regelverk. Også Statsbygg uttaler at det er positivt at høyestebeløpet kan endres ved forskrift hvert 20 år. Opplysningsvesenets fond uttaler som nevnt at forutsetningene om en mulighet for bortfesteren til å kreve festeavgiften regulert på nytt ved gitte intervaller, en sikkerhetsventil som nytt annet ledd i tomtefesteloven § 11 og forskriftshjemmelen for at høyestebeløp, minstebeløp eller en bestemt prosentsats kan endres av Kongen ved forskrift hvert tjuende år, er viktige.

4.4 Departementets vurdering

Forslaget om nye regler i tomtefesteloven som stiller bortfesteren i en gunstigere posisjon ved forlengelse av festet enn etter nåværende lovgivning, må forene ulike og til dels motstridende hensyn, noe høringen viser. På den ene siden må de nye reglene avhjelpe de svakheter ved lovgivningen som EMD pekte på i Lindheim-dommen. Samtidig må det tas hensyn til festerens vern etter EMK og Grunnloven. Sentralt står også behovet for regler som kan gi stabilitet på et område som har vært preget av tvister. Det er videre nødvendig å se lovens regler i sammenheng. Lovendringene må utformes på en måte som i størst mulig grad er forenlig med lovens system for øvrig.

Departementet foreslår som utvalgets flertall en regel som gir bortfesteren adgang til å kreve regulering av festeavgiften dersom festeforholdet forlenges. Departementet foreslår at den regulerte festeavgiften skal utgjøre 2,5 prosent av tomteverdien. Det foreslås at tomteverdien skal beregnes på samme måte som etter utvalgets forslag. Departementet foreslår også et høyestebeløp («tak») for maksimal festeavgift per dekar tomt. Høyestebeløpet foreslås utformet etter modell av tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2.

Departementets lovforslag bygger på elementer både fra utvalgets engangsløftmodell, kombinasjonsmodell og prosentmodell. I høringen har bortfestersiden i hovedsak støttet engangsløftmodellen, mens festersiden i hovedsak har støttet en generalklausul. En generalklausul, som er en skjønnsmessig bestemmelse, vil innebære at det er partene, eller i ytterste konsekvens domstolene, som må foreta avveiningen mellom hensynet til festeren og hensynet til bortfesteren når den nye festeavgiften skal fastsettes. Departementet foreslår at bortfesteren i stedet gis rett til et «engangsløft» av festeavgiften når festeavtalen forlenges. Forslaget bygger på en generell avveining mellom hensynet til bortfesteren og hensynet til festeren. Selv om det vil variere hvor godt en slik generell bestemmelse vil treffe i forskjellige festeforhold, er det etter departementets syn et tungtveiende hensyn å sikre forutberegnelighet for partene i avtaleforholdet og begrense potensialet for tvister på et område som har vært preget av et høyt konfliktnivå.

Ved den nærmere utformingen av en bestemmelse om reguleringsrett for bortfesteren står spørsmålene om valg av prosentsats, høyestebeløp («tak») og minstebeløp («gulv») sentralt.

Når det gjelder prosentsatsen for beregningen av festeavgiften, har utvalget brukt ulike satser i de ulike forslagene i utredningen. I utvalgets «engangsløftmodell» knyttes satsen for beregning av festeavgiften til «rentenivået på reguleringstida». Selv om utvalget bruker en rentesats på fem prosent i sine eksempler for engangsløftmodellen, understrekes det i utredningen at rentesatsen må vurderes konkret i praksis. I prosentmodellen foreslås det å lovfeste en bestemt prosentsats. Utvalget bruker en sats på to prosent i sine eksempler og mener at denne ikke vil reise tvil om forholdet til EMK P1–1. Prosentmodellen inneholder ikke noe minste- eller høyestebeløp for festeavgiften, slik at bortfesteren i denne modellen får den fulle avkastningen av tomten innenfor den prosentsatsen som legges til grunn. I kombinasjonsmodellen skal festeavgiften svare til 2,5 prosent av tomteverdien.

Departementet mener at satsen for beregning av ny festeavgift bør fastsettes i loven. Valget av sats for beregning av festeavgiften står sentralt ved balanseringen av hensynet til bortfesteren og hensynet til festeren. I departementets forslag er det derfor foreslått å lovfeste en bestemt prosentsats og ikke bare en henvisning til «rentenivået på reguleringstida» eller liknende formuleringer.

Når det gjelder størrelsen på prosentsatsen, har flere høringsinstanser med økonomisk bakgrunn uttalt at en avkastning på fem prosent er for høyt. En slik prosentsats vil etter disse høringsinstansenes syn gi bortfesteren en svært gunstig posisjon. Bildet nyanseres riktignok ved forslaget om å kombinere prosentsatsen med et høyestebeløp for festeavgiften. Men for de tomtene som ikke begrenses av høyestebeløpet, vil en sats på fem prosent medføre at bortfesteren får en høy avkastning av tomteverdien dersom festet forlenges. Det kan for øvrig nevnes at Høyesterett i en dom inntatt i Rt. 2014 side 1203 i en sak om personskadeerstatning har lagt til grunn en kapitaliseringsrente på fire prosent, mot tidligere fem prosent.

I vurderingen av hva som skal anses som en passende prosentsats, kan man ikke nødvendigvis sammenlikne med andre former for investeringer og forventet avkastning av disse. I relasjon til festetomter der festetiden er ute, må det gjøres en bredere vurdering av hva som vil fremstå som en rimelig avkastning. Både tomtefesteinstituttets særtrekk, forhistorien til gjeldende lovgivning og hensynet til hva som i dag vil gi en rimelig balanse mellom partene sett i lys av de krav EMK stiller, må tillegges vekt. Departementet finner også grunn til å peke på at EMD i avsnitt 135 i Lindheim-dommen uttaler at den manglende proporsjonaliteten i lovgivningen ikke skyldes at bortfesterne ikke hadde adgang til å kreve markedsleie ved forlengelsen. I forbindelse med forslaget til en «kombinasjonsmodell» og begrunnelsen for en prosentsats på 2,5 prosent i en slik modell peker utvalget på at en grunneier som står helt fritt til å disponere tomten slik han eller hun ønsker, i dag muligens kan forvente opp mot fem prosent årlig avkastning fra eiendommen. Utvalget uttaler samtidig at tomtefesteinstituttets særegenheter og utviklingen på dette området i Norge gjør det berettiget å innføre en viss begrensning for prisnivået. Når det ses hen til dette, og det er tatt hensyn til at regelen etter forslaget skal gjelde for feste både til bolighus og fritidshus, fremstår 2,5 prosent etter utvalgets syn som en rimelig balanse mellom partenes interesser. Departementet slutter seg til disse vurderingene. Formålet med lovendringene i 2004, som ga festerne en rett til å forlenge festet på samme vilkår som før, var begrunnet i hensynet til festere som ikke var økonomisk i stand til å innløse tomten. Det er også en del festeforhold hvor festeren ikke har innløsningsrett, jf. tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd. På bakgrunn av EMDs avgjørelse i Lindheim-dommen er det klart at bortfesteren må stilles i en gunstigere posisjon enn etter gjeldende lov. Ved den nærmere vurderingen av hvilken festeavgift bortfesteren bør ha krav på etter forlengelsen, må det imidlertid tas hensyn til begge parter. Festerne, som har investert i bygninger som ikke kan flyttes fra tomten, og på den måten er låst til tomten, har også et vern om sin eiendomsrett etter EMK og Grunnloven. Festeavtalene ble inngått i en tid da eiendomsmarkedet var et helt annet enn i dag, og de har vært underlagt omfattende prisregulering. Videre har mange festere på ulike måter innrettet seg i tillit til lovendringene fra 2004, se nærmere om dette punkt 7 om Grunnloven § 97. Etter departementets vurdering synes en sats på 2,5 prosent, slik som i utvalgets forslag til en «kombinasjonsmodell», å gi en rimelig avkastning alle hensyn tatt i betraktning. I tillegg kan festeavgiften reguleres etter konsumprisindeksen i tråd med de øvrige reglene i tomtefesteloven § 15.

Departementet foreslår som nevnt at festeavgiften ikke skal kunne reguleres til mer enn et høyestebeløp per år. Høyestebeløpet er i departementets forslag 9000 kroner, justert ved hvert årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringen i pengeverdien. Dette svarer i 2015 til 11 378 kroner. Høyestebeløpet gjelder for hvert dekar tomt, eller per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar. Høyestebeløpet er i forslaget utformet likt som etter gjeldende § 15 annet ledd nr. 2, men er ikke begrenset til avtaler inngått 26. mai 1983 eller før. Høyestebeløpet er begrunnet i hensynet til festeren. De hensyn som er nevnt foran i tilknytning til spørsmålet om prosentsats, taler også for at det settes et tak for hvor mye festeavgiften kan utgjøre. For festere med særlig verdifulle tomter vil den foreslåtte regelen om at festeavgiften skal utgjøre 2,5 prosent av tomteverdien, kunne føre til en betydelig økning av festeavgiften. Dette kan for noen festere bety at de ikke vil ha økonomisk mulighet til å fortsette festeforholdet. Et høyestebeløp har til formål å forhindre urimelige utslag av reglene og innebærer en lovfastsatt begrensning av det tillatte vederlaget på et område der vanlige markedsmekanismer ikke virker som følge av festerens binding til tomten. En slik begrensning er for øvrig allerede kjent fra gjeldende § 15 annet ledd. Og det kan i den forbindelse nevnes at i Lindheim-dommen fremheves nettopp den balanseringen av hensynene som fremgår av forarbeidene til § 15, som noe som også burde ha vært gjort ved vedtakelsen av § 33 (dommens avsnitt 126 til 128).

Departementet har ikke foreslått å knytte høyestebeløpet til antallet boenheter på tomten, slik utvalget har foreslått for høyestebeløpet i engangsløftmodellen og kombinasjonsmodellen. En regel om boenheter vil kunne slå tilfeldig ut i ulike festeforhold og kan få utilsiktede konsekvenser. At høyestebeløpet for festeavgiften øker med størrelsen på tomten, kan begrunnes i at det ofte vil være en sammenheng mellom tomtestørrelsen og tomteverdien, og at man for større eiendommer bør ha adgang til å kreve en høyere festeavgift dersom tomteverdien tillater det. En regel om at høyestebeløpet skal knyttes både til tomtestørrelse og boenheter, ville også innebære en komplisering av reglene. Videre vil det etter departementets syn være en pedagogisk fordel om høyestebeløpet utformes likt som høyestebeløpet etter den nåværende bestemmelsen i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2, som ikke er knyttet til antallet boenheter. Etter departementets mening ivaretar lovforslaget hensynet til begge partene i kontraktsforholdet.

Departementet foreslår heller ikke et minstebeløp for festeavgiften slik det er foreslått i «kombinasjonsmodellen» i utvalgets utredning. Etter departementets lovforslag vil bortfesteren etter dette få avkastningen av tomteverdien fullt ut etter den foreslåtte prosentsatsen på 2,5, forutsatt at festeavgiften ikke når «taket». Etter departementets syn sikres bortfesteren i disse tilfellene en festeavgift som tilfredsstiller EMK P1–1 ved valget av prosentsats for festeavgiften, og det er dermed ikke behov for en nedre grense for festeavgiften.

Tomteverdien skal etter forslaget beregnes på samme måte som etter nåværende § 15 annet ledd nr. 3 og § 37 første ledd annet og tredje punktum. Det samme er foreslått i utvalgets engangsløftmodell, prosentmodell, kombinasjonsmodell og likedelingsmodell. Forslaget innebærer at tomteverdien ikke må settes høyere enn det tomten kan selges for om det bare er tillatt å sette opp det huset eller de husene som er på tomten, og det skal gjøres fradrag i tomteverdien for verdiøkning på tomten som skyldes festerens egne tiltak eller tilskudd til tiltak som er gjort av andre. Departementet mener at de samme prinsippene bør legges til grunn for beregningen av tomteverdien i forbindelse med regulering av festeavgiften ved forlengelse som det som gjelder ellers i loven.

Departementet foreslår ikke en sikkerhetsventil i tomtefesteloven § 11 for tilfeller der festeavgiften etter reguleringen blir «særs urimelig låg», slik utvalget har foreslått som et supplement til engangsløftmodellen, prosentmodellen, kombinasjonsmodellen og likedelingsmodellen. Utvalget har som nevnt forutsatt at bestemmelsen skal være en sikkerhetsventil forbeholdt tilfeller der de foreslåtte reglene fører til et resultat som ellers ville innebære en krenkelse av EMK P1–1. Departementet legger til grunn at lovforslaget i proposisjonen om en rett for bortfesteren til regulering av festeavgiften ved forlengelse og med en prosentsats og et høyestebeløp som beskrevet foran, bringer tomtefesteloven i samsvar med EMK P1–1 og avhjelper de svakhetene ved loven som EMD pekte på i Lindheim-dommen. I og med at det ut fra premissene i Lindheim-dommen kan være noe usikkert hvor langt bortfesterens vern etter EMK rekker, foreslår departementet likevel en snever sikkerhetsventil for å kunne fange opp eventuelle ekstraordinære tilfeller der beløpsbegrensningen i lovforslaget § 15 fjerde ledd tredje til femte punktum skulle føre til en festeavgift som ikke i tilstrekkelig grad ivaretar bortfesterens rettigheter etter EMK P1–1, jf. lovforslaget § 15 åttende ledd. Formålet med en slik sikkerhetsventil er å forhindre mulige krenkelser av EMK P1–1. Bestemmelsen er ikke ment å gi en generell adgang til revisjon av festeavgiften. Bestemmelsen vil kun gjelde ved regulering av festeavgiften i forbindelse med forlengelse av festeavtalen.

Når formålet med en sikkerhetsventil er å fange opp mulige krenkelser av EMK, treffer det etter departementets syn ikke helt godt å knytte vurderingen til et vilkår om urimelighet, slik utvalget gjør. Kriteriet «særs urimeleg» lav festeavgift gir anvisning på en bredere vurdering av bortfesterens og festerens forhold enn formålet med bestemmelsen skulle tilsi. Departementet ser derfor en fare for at en slik bestemmelse vil kunne bli påberopt i langt flere tilfeller enn den er ment for, noe som kan skape usikkerhet for partene og et høyt tvistenivå. Tomtefesteinstituttets særegne karakter gjør at det ikke er godt å si hva som skal anses som en rimelig, urimelig eller særlig urimelig festeavgift alle forhold tatt i betraktning. Selv om terskelen «særs urimeleg» tydeliggjør at bestemmelsen er ment å være en snever unntaksregel, vil departementet ikke utelukke at bestemmelsen kan skape rettslig usikkerhet og på den måten være problematisk ut fra ønsket om en klar og forutsigbar lovgivning.

Departementet har merket seg uttalelsene i Lindheim-dommen avsnitt 130 om at tomtefesteloven § 33 er generell og at den gjelder uavhengig av festerens økonomiske stilling. Departementet har vanskelig for å se at den nevnte uttalelsen skal oppfattes slik at lovreglene ikke kan utformes generelt, men må åpne for en adgang til individuelle vurderinger av avgiftsnivået i det enkelte festeforhold. Departementet viser i den forbindelse til at EMD i dommen også gir uttrykk for at lovgiver må ha en vid skjønnsmargin når det gjelder utformingen av lovregler på dette området.

Et vanskelig spørsmål er hvordan man kan utforme en bestemmelse om regulering av festeavgiften ved forlengelse som også i fremtiden vil ivareta balansen i kontraktsforholdet på en god måte. Utvalget har foreslått at bortfesteren skal gis en rett til å kreve regulering av festeavgiften også ved bestemte tidsintervaller etter forlengelsen. Etter minst 30 år kan bortfesteren etter utvalgets forslag foreta ny regulering etter den samme modellen som det som gjelder ved forlengelse. Utvalget foreslår videre at minstebeløp og høyestebeløp for festeavgiften, samt prosentsatsen for beregning av avgiften, kan endres ved forskrift. På denne måten gir utvalgets forslag en grunnmodell for regulering av festeavgiften i fremtiden (festeavgift som en sats av tomteverdien opp til et tak og et eventuelt gulv), men den nærmere utformingen kan endres ved forskrift.

Det er ikke godt å forutsi i hvilken grad det i fremtiden vil være behov for eller rimelig å åpne for en ny adgang til å regulere festeavgiften etter en tilsvarende modell som den som foreslås i lovforslaget. Dette vil blant annet bero på utviklingen i eiendomsmarkedet der man i et langsiktig perspektiv må ta høyde for at tomteprisene kan svinge begge veier. Det er også vanskelig å forutsi hva som eventuelt vil være en treffende reguleringsmekanisme for festeavgiften flere tiår frem i tid. Departementet mener videre at nivået for en prosentsats og et høyestebeløp bør besluttes av Stortinget og reguleres i lov. Spørsmål som er av så sentral betydning for festernes og bortfesternes økonomi, hører etter departementets syn ikke hjemme i forskrift. Departementet går på denne bakgrunn ikke inn for å følge opp utvalgets forslag om en adgang til å kreve regulering av festeavgiften ved senere intervaller. Departementet foreslår et «engangsløft» av festeavgiften ved forlengelse av festeavtalen. Dersom utviklingen over tid skulle tilsi at det bør gis adgang til ny regulering av festeavgiften etter tidsintervaller i tråd med utvalgets forslag, kan dette gjøres ved ny lovgivning. Departementet vil bemerke at det i så fall kan reise seg et spørsmål om det ikke bare er bortfesteren, men også festeren, som bør gis en rett til å kreve regulering av festeavgiften.

Etter departementets syn bør det settes en frist i loven for bortfesterens adgang til å kreve regulering av festeavgiften. Forslaget om en reguleringsadgang for bortfesteren bygger på en forutsetning om at reguleringen skal finne sted i forbindelse med forlengelsen av festeavtalen. Krever ikke bortfesteren regulering av festeavgiften, skal festet løpe videre på samme vilkår som før. Uten en frist i loven kan det virke uklart hvor lenge etter forlengelsen bortfesteren vil kunne kreve regulering. Festeren vil åpenbart ha et behov for å vite hvilken festeavgift som skal gjelde etter forlengelsen. Hensynet til forutsigbarhet for festeren tilsier at bortfesteren ikke bør kunne sitte på gjerdet i lang tid etter forlengelsen. Departementet mener at en frist på tre år etter at festetiden er ute, kan være passende. En slik frist for bortfesterens rett til å kreve regulering av festeavgiften er tatt inn i lovforslaget § 15 fjerde ledd sjette punktum.

Departementet foreslår at reglene om regulering av festeavgiften ved forlengelse tas inn i § 15 fjerde ledd, slik at § 15 fortsatt blir en generell bestemmelse om regulering av festeavgift. For å gjøre § 15 lettere tilgjengelig foreslår departementet at nåværende § 15 annet ledd flyttes til overgangsreglene, se lovforslagets del II nr. 5. Nåværende § 15 annet ledd er i realiteten en overgangsregel, og den må antas å ha mindre aktualitet nå. For øvrig foreslås det i tråd med nåværende lov at reglene om forlengelse plasseres i § 33. Etter departementets forslag til § 33 trenger ikke festeren å kreve forlengelse når festetiden er ute, se punkt 5.3.4. Med mindre festeforholdet avsluttes fra festerens side, løper festet videre på samme vilkår som før, men med rett for bortfesteren til å kreve regulering etter forslaget til § 15 fjerde ledd.

Forslaget til endringer i reglene om forlengelse og regulering av festeavgiften skal reparere svakhetene ved lovgivningen som EMD viste til i Lindheim-dommen samtidig som hensynet til festeren og festerens vern etter EMK og Grunnloven må ivaretas. Hensynet til sammenheng i lovverket og behovet for en regulering som kan gi stabilitet i avtaleforholdene og dempe tvistenivået, er også tillagt vekt ved utformingen av lovforslaget. Etter departementets syn ivaretar lovforslaget disse hensynene og ivaretar samtidig balansen mellom partene i kontraktsforholdet. Departementet viser i denne forbindelse til avsnittene 128–136 i Lindheim-dommen, der EMD pekte på flere forhold ved tomtefesteloven § 33 som hadde betydning for om balansen etter EMK P1–1 var ivaretatt. Det ble vektlagt at lovgiver ikke hadde foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven § 33 ga en rimelig balanse mellom partenes interesser. Videre var festeavgiften lav og hadde ikke noen sammenheng med tomtens markedsverdi. EMD pekte også på at bestemmelsen skulle anvendes generelt, uavhengig av den enkelte festers økonomiske situasjon, og på at forlengelsen skjedde med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen. Dessuten ble det pekt på at festeren kunne overdra festeretten, og endringene i tomteverdien ville da reflekteres i markedsprisen. Dette innebar at en realverdistigning på tomten ville tilfalle festeren. Se nærmere om dette i punkt 3.2 i proposisjonen.

Lovforslaget innebærer at bortfesteren får en adgang til å kreve festeavgiften regulert ved forlengelsen, slik at festeavgiften ikke er låst til utviklingen i konsumprisindeksen. Reguleringsmekanismen er knyttet til tomtens verdi. Tomteverdien skal etter forslaget beregnes på samme måte som etter øvrige bestemmelser i tomtefesteloven. Satsen for beregning av festeavgiften skal sikre bortfesteren en rimelig avkastning av denne verdien, men samtidig hensynta tomtefesteinstituttets særtrekk som beskrevet ovenfor. Av hensyn til forutberegnelighet for partene foreslås det at satsen fastsettes i loven. Og for å forhindre urimelige utslag av reglene foreslås det av hensyn til festeren et høyestebeløp for maksimal festeavgift. Når det gjelder EMDs uttalelser om forlengelse som en tidsubestemt rettighet der festeavgiften ikke kan justeres med mer enn endringer i konsumprisindeksen, viser departementet til at det vil være en fremtidig lovgiveroppgave å vurdere om det en gang i fremtiden vil være behov for nye regler om regulering av festeavgift. Utformingen av eventuelle nye regler om adgang til ytterligere regulering av festeavgiften bør bygge på en vurdering av forholdene på det aktuelle tidspunktet, og det synes derfor lite hensiktsmessig å gi regler om dette nå.

Samlet sett gir lovforslaget en adgang til regulering av festeavgiften som etter departementets syn reparerer svakhetene ved tomtefesteloven som det ble pekt på i Lindheim-dommen, og som samtidig ivaretar de øvrige hensyn som må tillegges vekt i saken. Lovforslaget tar etter departementets vurdering også tilstrekkelig hensyn til festerens vern etter Grunnloven § 97, se punkt 7. Videre legger departementet til grunn at lovforslaget er forenlig med festerens vern etter EMK P1–1 og EMK artikkel 8. Det vises i den forbindelse til punkt 3.4 og til vurderingen av Grunnloven § 97 i punkt 7. Momentene i grunnlovsvurderingen vil også være relevante i vurderingen av festerens vern etter EMK P1–1 og EMK artikkel 8, jf. blant annet Rt. 2013 side 1345 avsnitt 149.