5 DNA-test ved erklæring av farskap for barn født i utlandet

5.1 Innledning

Departementet foreslår en endring i barneloven slik at det gis en hjemmel til å be om DNA-test før farskap erklæres for barn født i utlandet, når nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Se lovutkastet til barneloven § 4 nye femte og sjette ledd og merknaden til bestemmelsen i punkt 10.1.

Det er særlige identitetsutfordringer i noen land og i noen saker om foreldreskap og statsborgerskap for barn født i utlandet. Utenriksstasjonene erfarer tilfeller hvor det kan være vanskelig å ta stilling til barnets identitet og relasjoner. Særlig gjelder dette i land uten offentlig fødselsregister, land der det ikke utstedes offisielle dokumenter, og land der dokumenter kan ha lav notoritet. Dette øker risikoen for uriktige opplysninger. Utenriksstasjonene melder også fra til Utenriksdepartementet om enkeltsaker der en mann erklærer seg som far til barn han trolig ikke er genetisk far til. Et usikkert faktagrunnlag kan gjøres sikrere ved å be om mer dokumentasjon og/eller foreta ytterligere utredning. Dette vil ofte ikke være mulig eller føre fram i land der det ikke utstedes offisielle dokumenter og i land der dokumenter kan ha lav notoritet.

Manglende mulighet til å be om DNA-test kan ha uønskede konsekvenser for samfunnet og den enkelte. Det kan være risiko for menneskehandel. Det kan også være risiko for at barnet ikke får oppfylt sine menneskerettigheter som konvensjonsstatene er forpliktet til å respektere. Det er en ønsket konsekvens av forslaget at det skal bli vanskeligere å omgå norsk lov. Fastsetting av farskap på grunnlag av uriktige opplysninger om identitet mv. vil kunne gi tilgang til sosiale rettigheter og velferdsytelser som man ellers ikke er berettiget til. Det kan også føre til at barnet og barnets mor får opphold i Norge på uriktig grunnlag.

5.2 Gjeldende rett

Barneloven

Barneloven § 4 gjelder erklæring av farskap. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 3.4. Det er et vilkår at erklæringen er gitt av den som mor har oppgitt som far, eller at mor har godtatt erklæringen. Det er ikke hjemmel til å be om DNA-test. Det er heller ikke hjemmel til å be om DNA-test i barneloven § 3 om pater est eller § 85 om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet. Det er imidlertid andre bestemmelser i barneloven som regulerer bruk av DNA-test, og disse omtales nedenfor.

Det offentlige har en plikt til å fastsette farskap når barnet ikke har en far i samsvar med reglene i barneloven §§ 3 og 4. Myndighetene forsøker først å bidra til at farskapet erklæres, jf. barneloven kapittel 3. Arbeids- og velferdsdirektoratet har hjemmel til å kreve at moren og den eller de som kan være far til barnet, gir forklaring, og kan gi pålegg om DNA-test, jf. barneloven § 11. Slik sak kan ende i domstolen.

For at NAV etter barneloven § 7 skal kunne endre et farskap som er fastsatt etter barneloven §§ 3 eller 4, gjelder blant annet vilkår om DNA-analyse. Barnet, hver av foreldrene og tredjemann som mener han er far til et barn som allerede har en juridisk far, kan dessuten reise sak for domstolen om endring av farskap etter reglene i barneloven § 6. DNA-analyse er det mest alminnelige bevismiddelet når det foreligger en sak for domstolen om farskap. Det følger av barneloven § 9 at dersom en mann blir utpekt som far etter DNA-analyse, skal det avsies dom for at han er faren. Retten kan gi moren, barnet og hver mann som er part i saken, pålegg om DNA-test, jf. barneloven § 24. Ved behov kan domstolen fastsette at vedkommende skal pågripes av politiet og føres til lege for prøvetaking. Retten kan avsi dom i farskapssak uten hovedforhandling etter barneloven § 25 når en DNA-test enten utpeker en mann som far eller viser at han ikke kan være far til barnet, og partene har fått anledning til å uttale seg.

Det er også særregler om gjenåpning av sak som er rettskraftig avgjort i barneloven § 28 a i tilfeller hvor farskap tidligere er avgjort ved dom uten at det forelå DNA-analyse.

Barneloven § 6 a gir for øvrig barnet rett til å få kunnskap om sin biologiske far, uten at dette endrer det juridiske farskapet. Barnet kan kreve at Arbeids- og velferdsdirektoratet gir pålegg om DNA-test etter barneloven § 11 første ledd, og har rett til å få vite resultatet av analysene. Dersom noen ikke retter seg etter pålegget, kan retten pålegge prøve for DNA-analyse.

DNA-testing etter utlendingsloven

Etter lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 87 kan det anmodes om DNA-test. Det er lovfestet at dersom søkeren eller referansepersonen uten rimelig grunn avslår anmodningen, skal vedkommende gjøres oppmerksom på at dette kan få betydning for vurderingen av saken. Utlendingsloven § 87 første ledd lyder:

«Når det i saker etter loven her er nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon, kan søkeren og referansepersonen anmodes om å avlegge en DNA-test. Dette gjelder bare dersom de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen. Dersom søkeren eller referansepersonen uten rimelig grunn avslår anmodningen om en DNA-test, skal vedkommende gjøres oppmerksom på at dette kan få betydning for vurderingen av saken.»

Når det er nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon, kan det anmodes DNA-test, men dette gjelder bare dersom de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen. I forarbeidene til utlendingsloven Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) punkt 2.2.7 uttales at praksisen med DNA-testing bør videreføres «i dei sakene der den oppgitte familierelasjonen ikkje er tilfredsstillande sannsynleggjord på annan måte.» I nevnte proposisjon drøfter departementet om ordningen bør formuleres som et tilbud eller som et påbud i lovteksten. Departementet konkluderer med at det bør lovfestes at det å nekte, kan få betydning for vurderingen av saken. Det uttales:

«Med bakgrunn i at departementet har valt å tydeleggjere i lovteksten at det vil kunne få konsekvensar for vurderinga av saka dersom partane ikkje lèt seg teste, vil det framstå som mindre naturleg å formulere ordninga med DNA-testing som eit «tilbod». Det er heller ikkje naturleg å formulere ordninga som eit pålegg, for det vil indikere at det kan vere aktuelt med tvang, eventuelt at søknaden alltid blir avslått dersom partane nektar å la seg teste. Departementet ser det derfor slik at det mest treffande er å formulere føresegna slik at partane kan bli bedne («anmodes») om å la seg teste.»

Behovet for bestemmelsen er omtalt i nevnte proposisjon punkt 2.2 der det også vises til erfaringer fra bruk av DNA-tester.

Det er hjemmel til å gi forskrift i utlendingsloven § 87 tredje ledd. Det foreligger en instruks om utvidet bruk av DNA-testing, jf. GI-11/15. I instruksen understreker departementet viktigheten av å kontrollere om familieforhold som oppgis i utlendingssaker er riktige.

DNA-testing etter folkeregisterloven

Folkeregisterloven § 8-3 gir hjemmel for DNA-testing dersom det er nødvendig for registreringen å fastslå at det eksisterer en familierelasjonen, og de øvrige opplysninger i saken ikke gir tilstrekkelig grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen. Folkeregisterloven § 8-3 lyder:

«Dersom det er nødvendig for registreringen å fastslå at det eksisterer en familierelasjon, kan det stilles krav om dokumentasjon ved hjelp av DNA-test. Dette gjelder bare dersom de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen.»

I Prop. 164 L (2015–2016) Lov om folkeregistrering (folkeregisterloven) punkt 15.3 vises det til at bestemmelsen er utformet etter mønster av den tilsvarende bestemmelsen i utlendingsloven. Videre står det at formålet med bestemmelsen er å hindre at Folkeregisteret kan misbrukes til å få registrert uriktige familieforhold, noe som igjen kan føre til misbruk av andre regler. Når det gjelder konsekvensen av ikke å følge anmodning om DNA-test, står det følgende i proposisjonen punkt 15.3:

«Bestemmelsen foreslås utformet som et krav til DNA-test. Dersom kravet ikke etterkommes, vil følgen kunne bli at de foreliggende opplysningene ikke er tilstrekkelig til med rimelig sikkerhet å fastslå den påståtte familierelasjonen. Konsekvensen blir da at familierelasjonen ikke kan registreres.»

Bruk av DNA-test ved registrering av barn og foreldreskap i Folkeregisteret er nærmere regulert i forskrift til folkeregisterloven (folkeregisterforskriften) av 14. juli 2017 nr. 1201 kapittel 8.

Personopplysningsloven

Innhenting og oppbevaring av DNA-analyser innebærer en behandling av personopplysninger. Lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) regulerer behandling av personopplysninger som helt eller delvis skjer med elektroniske hjelpemidler.1 Loven regulerer også annen behandling av personopplysninger når disse inngår eller skal inngå i et personregister.

«Personopplysninger» defineres i § 2 som opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson. Med «behandling» av personopplysninger menes enhver bruk av personopplysninger, som innsamling, registrering, sammenstilling, lagring og utlevering, eller en kombinasjon av slike bruksmåter.

Etter personopplysningsloven § 2 er behandlingsansvarlig og databehandler definert slik:

• «4) behandlingsansvarlig: den som bestemmer formålet med behandlingen av personopplysninger og hvilke hjelpemidler som skal brukes,

• 5) databehandler: den som behandler personopplysninger på vegne av den behandlingsansvarlige»

De grunnleggende kravene for behandling av personopplysninger er oppstilt i personopplysningsloven § 8. Personopplysninger kan bare behandles dersom den registrerte har samtykket, behandlingen er fastsatt i lov, eller behandlingen er nødvendig for å ivareta nærmere definerte interesser, herunder for å utøve offentlig myndighet eller for at den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle sine rettslige forpliktelser. For å behandle sensitive personopplysninger, oppstilles det tilleggsvilkår, jf. personopplysningsloven § 9. Hovedregelen for behandling av personopplysninger er altså samtykke eller lovhjemmel. Hvorvidt det foreligger lovhjemmel for den aktuelle behandlingen, må avgjøres ved en konkret tolkning av den aktuelle bestemmelsen.

Personopplysninger kan bare nyttes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet, jf. personopplysningsloven § 11. I kravet om et uttrykkelig angitt formål ligger at den behandlingsansvarlige forut for behandlingen må fastsette et formål som er tilstrekkelig konkret og avgrenset, slik at det skaper åpenhet og klarhet om hva behandlingen skal tjene til.

Videre har personopplysningsloven regler om rett til innsyn og informasjonsplikt overfor den registrerte, rett til retting av mangelfulle personopplysninger og forbud mot å lagre unødvendige personopplysninger, samt sletting.

5.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet en endring i barneloven § 4, slik at det tilføyes nye femte og sjette ledd om at en instans/myndighet som har kompetanse til å ta imot farskapserklæring, kan be om DNA-test når erklæringen gjelder barn født i utlandet dersom nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Det ble i høringsnotatet lagt til grunn at menneskerettighetene ikke taler mot forslaget. Det ble også uttalt at mulighet til å be om DNA-test kan bidra til en praksis som er mer i samsvar med menneskerettighetene.

Det ble foreslått at vilkår er at «slik prøve er naudsynt for å fastslå farskapen fordi den som oppgjev å vere far, eller barnet eller mor ikkje kan godtgjere sin identitet, eller det er grunn til å tru at det er gitt uriktige opplysningar om kven som er far for å få norsk statsborgarskap til barnet.» I tillegg ble det foreslått vilkår om «at dei øvrige opplysningane i saken ikkje gir grunnlag for med rimeleg sikkerheit å fastslå farskapen.» Når det gjelder utforming av vilkår, ble det blant annet vist til de vilkårene som gjelder etter utlendingsloven § 87 og folkeregisterloven § 8-3. Det ble videre lagt til grunn at utforming av vilkår i barneloven må tilpasses barnelovens farskapsbegrep og regler for hvordan farskap erklæres i normaltilfellene, og ta høyde for at lovendringen skal være en særlig bestemmelse for barn født i utlandet. Farskap ved erklæring fastsettes etter gjeldende rett uten kontroll av genetisk tilknytning. Problemstillingen som ble drøftet i høringsnotatet er i hvilke tilfeller det er legitimt og nødvendig å undersøke den genetiske tilknytningen mellom barn og far før det etableres et juridisk farskap. Denne situasjonen er ikke helt sammenlignbar med situasjonen etter utlendingsloven eller folkeregisterloven. Departementet foreslo derfor at det formuleres mer spesifikke vilkår som knyttes til det som anses som konkrete risikoforhold i de aktuelle sakene.

Når det gjelder konsekvenser, ble det foreslått at dersom DNA-analyse godtgjør at mannen ikke kan være far til barnet, kan han ikke erklære farskap. Når det gjelder konsekvensen dersom det sies nei, ble dette drøftet og det ble bedt om høringsinstansenes syn.

Behandlingsmåten mv. reiser spørsmål om forholdet til forvaltningsloven, og dette ble drøftet i høringsnotatet. Det ble her blant annet vist til at barneloven ikke regulerer om en beslutning om ikke å motta en erklæring, anses som et enkeltvedtak. Departementet uttalte at det ikke kan ses bort fra, at en slik beslutning kan sies å være bestemmende for rettigheter og plikter, og/eller at det vil stride mot reelle hensyn ikke å likestille dette med aktiv myndighetsutøvelse. Departementet antok at det bør være klagerett, og ba om høringsinstansenes merknader til dette.

5.4 Høringsinstansenes syn

Det er bred støtte til forslaget om en ny bestemmelse i barneloven som gir mulighet til å be om DNA-test ved erklæring av farskap for barn født i utlandet når vilkår for dette er oppfylt. Disse instansene støtter forslaget: Justis- og beredskapsdepartementet v/justis- og beredskapsministeren, Utenriksdepartementet, Arbeids- og velferdsdirektoratet, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), Politidirektoratet, Politiets utlendingsenhet, Utlendingsdirektoratet, Nasjonalt ID-senter, Agder lagmannsrett, Horten kommune, Advokatforeningen, Rettspolitisk forening og Foreningen 2 Foreldre.

Utenriksdepartementet peker på de særlige identitetsutfordringene som foreligger. Nasjonalt ID-senter peker også på identitetsutfordringene, og Politiets utlendingsenhet understreker at det er vesentlig at norske myndigheter kjenner identiteten til utlendinger som blir norske statsborgere. Politidirektoratet mener at tunge samfunnshensyn og barns rettigheter tilsier at det kan bes om DNA-test:

«Tunge samfunnshensyn og hensyn til barns rettigheter tilsier at norske myndigheter har anledning til å be om DNA-test når foreldre ikke kan godtgjøre sin identitet eller det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger om hvem som er far til barn født i utlandet. Slik Politidirektoratet forstår forslaget, skal farskap som er erklært etter barneloven § 4 på norsk utenriksstasjon, legges til grunn uten noen ytterligere prøving i forbindelse med registrering i Folkeregisteret. Det er derfor viktig at farskap som erklæres på utenriksstasjoner kan bekreftes ved DNA-undersøkelse, før den eventuelt uriktige identiteten befester seg videre.

Selv om det antas at det er relativt få saker der det vil bli aktuelt å be om DNA test, mener Politidirektoratet at forslaget også kan ha en signaleffekt og virke forebyggende. Vi viser til tidligere erfaringer med tilbud om DNA-test i saker som behandles etter utlendingsloven.»

Advokatforeningen mener at bestemmelsen vil være formålstjenlig, og ivareta barnets beste:

«Advokatforeningen finner begrunnelsen for å innføre en mulighet for slik DNA-testing hensiktsmessig for å hindre at statsborgerlovens regler om avledet og automatisk statsborgerskap etter norsk far eller mor, utnyttes. Dette synes formålstjenlig for å motvirke at det gis uriktige opplysninger om identitet og om hvem som er far til barnet.

Advokatforeningen er også enig departementets syn om at regelen vil virke preventivt og at regelen vil gi bedre symmetri med utlendingsloven og folkeregisterloven, hvor det allerede foreligger hjemmel for DNA-testing.

Etter Advokatforeningens syn vil dette også ivareta barnets beste, ettersom det er et grunnleggende behov å vite sikkert hvem som er ens foreldre.»

Bufdir uttaler:

«Etter direktoratets syn vil muligheten for å be om DNA-test i tvilstilfeller, bidra til at norske myndigheter ivaretar sine internasjonale forpliktelser, herunder barnets rett til kjennskap med sitt biologiske opphav etter FNs barnekonvensjon artikkel 7, og barnets rett til ikke bli skilt fra sine foreldre etter FNs barnekonvensjonen artikkel 9. Direktoratet er enig i departementets vurdering av at det verken i norsk lov, eller etter Norges internasjonale forpliktelser, foreligger hindringer for å innføre en hjemmel som gir adgang til å be om DNA-testing i unntakstilfeller.»

Disse instansene er kritiske: Datatilsynet, Kvinnefronten og Norsk Kvinnesaksforening.

Datatilsynet mener at endringen ikke balanserer de konkurrerende interesser som foreligger mellom enkeltindivider på den ene siden og det norske samfunn som helhet på den andre. Det uttales blant annet at omfanget av problemet ikke er synliggjort. Norsk Kvinnesaksforening mener at hovedmotivasjonen bak forslaget er behov for bedre kontroll og å unngå at eksisterende regelverk omgås, og at forslaget må sees i sammenheng med en politikk som søker å vanskeliggjøre og innsnevre grunnlaget for familiegjenforening. Det uttales blant annet at referansene til barnas rettigheter fungerer som et vikarierende argument. Norsk Kvinnesaksforening uttaler også at foreningen savner en dokumentasjon på og vurdering av hvordan forslaget vil kunne frata barn deres rett til familieliv og privatliv. Kvinnefronten viser til at DNA-testing kan føre til en vanskelig situasjon for barn dersom det viser seg at de har en annen far enn de trodde.

5.5 Departementets vurderinger og forslag

5.5.1 Behovet for en hjemmel

Departementet opprettholder forslaget som ble hørt om å gi hjemmel til å be om DNA-test før farskap erklæres for barn født i utlandet, når nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Høringsinstansene støtter forslaget og uttaler at det er behov for lovendringen. Flere høringsinstanser sier seg enig i at forslaget ivaretar barnets beste, herunder Advokatforeningen. Bare noen helt få høringsinstanser er kritiske. Foranledningen til og bakgrunnen for forslaget er omtalt i punktene 2.1 og 5.1.

Datatilsynet uttaler at departementet ikke har synliggjort omfanget av problemet. Departementet holder fast på at det er et behov og viser til muligheten til å be om DNA-test etter utlendingsloven § 87 og folkeregisterloven § 8-3. Det er redegjort for behovet for bestemmelser om dette i forarbeider til disse bestemmelsene. Liknende behov gjør seg gjeldende i saker etter forslaget som kjennetegnes ved at de berørte kan mangle eller ikke ha tilfredsstillende dokumentasjon på identitet mv.

Datatilsynet mener at det går tydelig fram av forslaget at det ikke er det å styrke barnets rettigheter, som er motivasjonen bak forslaget. Norsk Kvinnesaksforening mener at begrunnelsen for forslaget er sprikende, når det på den ene siden pekes på behovet for å forhindre at uriktig identitet gir grunnlag for statsborgerskap, og på den andre siden argumenteres ut fra barnets beste og barnets rettigheter. Departementet bemerker til dette at det er ulike rettigheter og hensyn som her må tas i betraktning og avveies:

Barnet skal på den ene siden etter barnekonvensjonen artikkel 7 registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen av ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap, og så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem. På den andre siden er konvensjonsstatene etter artikkel 8 forpliktet til å respektere barnets rett til å bevare sin identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold som anerkjent av loven, uten ulovlig innblanding. Konvensjonsstatene skal etter artikkel 9 dessuten sikre at et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. Når norske myndigheter ikke kjenner identiteten til et barn og identitet og fødsel ikke kan dokumenteres, øker risikoen for uriktige opplysninger. Det er ikke til barnets beste å få fastsatt farskap på grunnlag av uriktige opplysninger. Barnets rett og mulighet til å få fastsatt et farskap etter norsk rett kan ikke være så ubetinget at barnet risikerer å miste rett og mulighet til å bevare sin identitet, sitt statsborgerskap og sine familierelasjoner som følger av loven i et annet land. På denne bakgrunn er det viktig at norske myndigheter opplyser de aktuelle sakene godt nok. Forslaget gir mulighet til å be om DNA-test for å få bekreftet opplysninger om identitet mv. og der det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger om hvem som er far for å få norsk statsborgerskap til barnet.

Forslaget sikrer bedre oppfyllelse av ovennevnte menneskerettigheter og myndighetenes plikter i den sammenheng. Forslaget innebærer en rimelig avveining mellom myndighetenes behov for sikker identifikasjon og de personvernhensyn som er aktuelle, og anses ikke som problematisk når det gjelder menneskerettighetene og Grunnloven. Bortsett fra Datatilsynet og Norsk Kvinnesaksforening har ingen høringsinstanser merknader om at forslaget er problematisk når det gjelder EMK artikkel 8. Nasjonal institusjon for menneskerettigheter har ikke merknader. Se nærmere om dette i punkt 5.5.2.

Datatilsynet mener at forslaget er «et forsøk på å «tette hull» i lovverket som gir mulighet for at norske velferdsgoder kan bli urettmessig utnyttet.» Datatilsynet viser også til at forslaget fremmes for å gi oversikt over identiteten til personer i Norge. Departementet avviser dette og understreker at formålet er å gi mulighet til å be om DNA-test dersom dette er nødvendig for å fastslå farskapet fordi barnet, moren eller han som oppgir å være far ikke kan godtgjøre sin identitet, eller det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger om hvem som er far for å få norsk statsborgerskap til barnet. Se nærmere i punktene 2.1 og 5.1.

Datatilsynet viser til at det «er ikke uvanlig at det er personer i en familie som ikke har biologisk bånd til foreldre eller søsken. Avgjørelsen om når og hvordan dette skal gjøres kjent bør være familiens.» Kvinnefronten er bekymret for mødrene og for konsekvenser for familier:

«Kvinnefronten er bekymret for følger for mødrene dersom DNA-test avdekker utroskap, og viser til at dette kan sette kvinner i fare for vold og andre represalier, eventuelt føre til skilsmisse. Videre er Kvinnefronten bekymret for følger for mødrene; dersom DNA-test f.eks avdekker utroskap, kan det sette kvinner i fare for vold og andre represalier, eventuelt føre til skilsmisse. I det hele tatt er det å stille krav om DNA-test for at en familie skal kunne få et gode (statsborgerskap) etisk problematisk. Utfallet av testen kan få uforutsette konsekvenser for en familie.»

Departementet viser til at erklæring av farskap normalt foretas før, i forbindelse med eller umiddelbart etter fødsel. Erklæring er dermed ikke en vanlig måte å fastsette farskap på for barn som har vokst opp i en familie. Når det gjelder merknaden fra Kvinnefronten om skilsmisse, bemerker departementet at forslaget ikke gjelder pater est-farskap.

Kvinnefronten spør i sitt høringssvar om barn som bor i Norge etter familiegjenforening vil kunne miste oppholdsgrunnlaget dersom foreldrene viser seg ikke å være biologiske foreldre. Departementet viser til at barn som innvandrer til Norge får sin identitet og familierelasjon vurdert i forbindelse med utlendingssaken. Det er hjemmel til å be om DNA-test i utlendingsloven. Forslaget som nå fremmes gjelder barn født i utlandet der farskap søkes førstegangsfastsatt ved erklæring, og forutsetter videre at norske myndigheter har jurisdiksjon.

5.5.2 Forholdet til menneskerettighetene

Hjemmel til å be om DNA-test vil ikke nødvendigvis være et inngrep etter EMK artikkel 8. Departementet viser til at det ikke er foreslått at det kan pålegges DNA-test. Det er dermed ikke dekkende for forslaget å si at det oppstilles krav om DNA-test, eller at det framtvinges opplysninger. Dette er uansett ikke avgjørende. Det er konsekvensen av det å si nei eller det å avlegge negativ DNA-test som innebærer at det ikke helt kan ses bort fra at DNA-testing i enkelte tilfeller vil kunne utgjøre et inngrep. På denne bakgrunn drøfter departementet forslaget opp mot EMK artikkel 8. Det som skal vurderes, er om et eventuelt inngrep i retten til familieliv eller privatliv er «i samsvar med loven», og videre «nødvendig i et demokratisk samfunn». I kravet til nødvendighet ligger blant annet at det må være forholdsmessighet mellom inngrepet og den samfunnsmessige verdien av dette.

Ifølge Datatilsynet kan DNA-test oppleves som integritetskrenkende både av fysiske og psykiske grunner, og det vises til at DNA gir mye informasjon som oppleves som privat. Datatilsynet forutsetter at det ikke er uvanlig at det er personer i en familie som ikke har genetiske eller biologiske bånd til foreldre eller søsken, og mener at i slike tilfeller vil en DNA-test være det som faktisk fratar dette barnets rett til sin identitet og familie. Departementet viser til at DNA-test i dag kan foretas på en skånsom måte. Opplysningene som innhentes vil bli lagret, oppbevart og slettet i tråd med personopplysningsloven. DNA-test er en effektiv og sikker måte å få klargjort faktum på der mannen ikke kan eller vil legge fram nødvendig dokumentasjon der det er tvil om identitet. Erklæring av farskap uten DNA-analyse når det er tvil om identitet og/eller grunn til å tro at det gis uriktige opplysninger om hvem som er far for å få norsk statsborgerskap til barnet, kan føre til misbruk av reglene om automatisk rett til norsk statsborgerskap og at barnet ikke får oppfylt retten til å bevare sin identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold som anerkjent av loven i et annet land og retten til ikke å bli skilt fra sine foreldre eller utsettes for bortføring, salg eller handel.

Når det gjelder Datatilsynets forutsetning om personer i en familie som ikke har genetiske bånd, viser departementet til punkt 5.5.1 der det framgår at erklæring ikke er en vanlig måte å fastsette farskap på for barn som har vokst opp i en familie. Dersom dette i et konkret tilfelle likevel er en problemstilling, er departementet enig i at en anmodning om DNA-test i konkrete tilfeller kan være inngripende, for eksempel overfor et barn med en sosial far som ved anmodning om DNA-test, ikke kan etablere et juridisk farskap ved erklæring, noe som også innebærer at barnet etter statsborgerloven ikke vil få avledet rett til statsborgerskap dersom mannen er norsk borger. Forslaget om mulighet til å be om DNA-test gjelder ved førstegangsfastsettelse av farskap etter norsk rett ved erklæring, og gjelder dermed ikke endring eller fratakelse av farskap som allerede er fastsatt. Departementet viser til at det følger klart av EMDs praksis at konvensjonen ikke gir noen rett til å etablere et familieliv. Se E.B. mot Frankrike (app no 43546/02) avsnitt 41. Videre kan det tas i betraktning at barnets og foreldrenes rett til familieliv ikke nødvendigvis vil være krenket dersom disse kan utøve et familieliv, selv om det ikke kan etableres et farskap etter barneloven § 4 på grunn av manglende genetiske bånd.

Nasjonal lov som innebærer et eventuelt inngrep må for det første være «i samsvar med loven». I dette ligger det at inngrepet må ha grunnlag i en formell nasjonal norm som er tilgjengelig og gir forutsigbarhet for innbyggerne. Når det foreslås at adgangen til å be om DNA-test hjemles i barneloven, er dette kravet oppfylt.

Det er også et krav etter EMK at et eventuelt inngrep er «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter», der det blant annet må være forholdsmessighet mellom inngrepet og den samfunnsmessige verdien av dette.

Datatilsynet uttaler at tiltaket ikke ivaretar legitime formål eller interesser, og er ikke enig i at forslaget balanserer de konkurrerende interesser som foreligger mellom enkeltindivider på den ene siden og det norske samfunn som helhet på den andre. Departementet er uenig i dette, og viser til at det i de aktuelle tilfellene blant annet kan være risiko for menneskehandel. Forslaget gir mulighet til å be om DNA-test for å få bekreftet opplysninger om identitet og i tilfeller der det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger om hvem som er far for å få norsk statsborgerskap til barnet. Det er som omtalt i punkt 5.5.1, ikke til barnets beste å få fastsatt farskap på grunnlag av eventuelt uriktige opplysninger om identitet. Departementet viser til at ingen andre høringsinstanser deler Datatilsynets syn. For eksempel uttaler Politidirektoratet:

«Tunge samfunnshensyn og hensyn til barns rettigheter tilsier at norske myndigheter har anledning til å be om DNA-test når foreldre ikke kan godtgjøre sin identitet eller det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger om hvem som er far til barn født i utlandet.»

Erklæring er en enkel og hensiktsmessig måte å fastsette farskap på i vanlige tilfeller. Når det gjelder barn født i utlandet, kan manglende mulighet for bruk av DNA-test i saker med identitetstvil ha uønskede konsekvenser for samfunnet og den enkelte. Det kan være risiko for menneskehandel. Det kan også være risiko for at barnet ikke får oppfylt sine menneskerettigheter som konvensjonsstatene er forpliktet til å respektere.

Barnets/mannens rett til å få etablert et foreldreskap og statsborgerskap (etter norsk rett) uten kontroll av biologisk tilknytning i tilfeller der det er tvil om identitet må veies opp mot barnets rett etter menneskerettighetene til å bevare sin identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold som anerkjent av loven i et annet land og rett til ikke å bli skilt fra sine foreldre eller utsettes for bortføring, salg eller handel. Departementet legger her avgjørende vekt på behovet for å opplyse enkelte saker bedre ved å kunne be om mer dokumentasjon i form av DNA-test. Barn registreres vanligvis i fødelandet, umiddelbart etter fødselen. Dette har sammenheng med at denne plikten er nedfelt i flere menneskerettighetsinstrumenter. Når det gjelder barn født i utlandet, vil det dermed, ved tvil om identitet, kunne være behov for å undersøke barnets forhold nærmere for å avklare om barnet allerede har en far. Konvensjonsstatene har etter barnekonvensjonen forpliktelser overfor barnet, og det vises til omtalen i punktene 3.2 og 5.5.1 av aktuelle rettigheter for barnet.

Departementet kan ikke se at det er et krav etter EMK artikkel 8 nr. 2, for å anse at tiltaket er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til å beskytte andres rettigheter og friheter, at det må være et stort antall saker dette gjelder. Forslaget er begrenset til erklæringer for barn født i utlandet. Muligheten for å be om DNA-test er også ment å ha en forebyggende effekt. En ny bestemmelse vil for øvrig ikke ha konsekvenser for andre måter å få fastsatt farskap på, for eksempel etter utenlandsk rett i barnets fødeland.

Forslaget balanserer på denne bakgrunn de konkurrerende interesser som foreligger mellom enkeltindivider på den ene siden og det norske samfunnet som helhet på den andre. Det er her vanskelig å tenke seg andre tiltak som med samme grad av sikkerhet kan avklare identitet og/eller farskap. Tiltaket vurderes derfor å være både nødvendig og forholdsmessig, og dessuten egnet til å oppnå formålet. Departementet viser dessuten til at det allerede er hjemler for å be om DNA-test i utlendingsloven og folkeregisterloven, og til de behov og hensyn som gjør seg gjeldende i saker der det mangler dokumentasjon på identitet mv., og hvor det er nødvendig å få opplysninger bekreftet. Samme behov og hensyn kan også gjøre seg gjeldende ved erklæring av farskap for barn født i utlandet. Det vises til bakgrunnen for forslaget i punkt 5.1 og formålet med dette i punkt 2.1.

5.5.3 Når kan det bes om DNA-test

Hjemmel til å anmode

Departementet opprettholder forslaget som ble hørt, om at det kan bes om DNA-test. Flertallet av høringsinstansene støtter dette.

Datatilsynet peker imidlertid på at når det å motsette seg DNA-test som hovedregel vil resultere i at farskap ikke kan erklæres, er det i realiteten tale om en plikt. Datatilsynet mener da at ordlyden må gjenspeile konsekvensen av å motsette seg DNA-test. Departementet holder fast på at det ikke er behov for å justere forslaget på dette punkt. Bestemmelsen er på linje med det som gjelder etter utlendingsloven § 87, hvor det ikke er plikt til å la seg teste. Erklæring av farskap er en enkel måte å fastsette farskap på, der det forutsettes at den som vil erklære seg som far, selv må bidra med dokumentasjon og opplysninger for at farskapet kan fastsettes på en slik enkel måte. Bestemmelser i barneloven som gir mulighet til bruk av pålegg og tvang ved DNA-test, er ikke sammenlignbare tilfeller. Se nærmere i punkt 5.2. Dersom bestemmelsen utformes slik at det kan gis pålegg, gjelder forvaltningsloven § 14 som innebærer at det vil være selvstendig klagerett over pålegget. Dette er verken hensiktsmessig eller ønskelig.

Agder lagmannsrett foreslår at lovutkastet omformuleres, slik at DNA-test framstår som vilkår:

«Departementet mener at det er uheldig å bruke formen «plikt» til å avgi DNA-test. Det er mulig. Vi reiser imidlertid spørsmål om det ikke er et bedre alternativ å bestemme uttrykkelig at det som «vilkår» for å fastsette farskap, skal avgis DNA-test. Det er en mellomting mellom plikt og anmodning.»

Det er etter departementets syn ikke hensiktsmessig at forslaget utformes slik Agder lagmannsrett spør om, noe som dessuten ikke er hørt.

Når vilkårene for å be om DNA-test er oppfylt, vil utgangspunktet være at det også skal bes om dette. Situasjonen er da at mannen ikke kan eller vil legge fram nødvendige dokumenter ved tvil om identitet. Se Eckhoff og Smith (2010) side 394 flg. som uttaler at en myndighet som har kompetanse, neppe står fritt til å bestemme om kompetansen skal brukes. DNA-test en effektiv og sikker måte å få klargjort faktum på, og det vil ikke være opp til myndighetens forgodtbefinnende å bestemme om det skal bes om DNA-test når vilkår er oppfylt.

Vilkår

Departementet opprettholder forslaget som ble hørt når det gjelder vilkår for å be om DNA-test. Lovutkastet er noe justert rent språklig. Flertallet av høringsinstansene uttrykker støtte til forslagene i høringsnotatet og formuleringene som der er valgt.

Det foreslås vilkår om at DNA-prøve er «naudsynt for å fastslå farskapen til eit barn født i utlandet» dersom «a) barnet, mora eller han som vil erklære seg som far, ikkje kan godtgjere identiteten sin, eller b) det er grunn til å tru at det for å få norsk statsborgarskap til barnet er gitt urette opplysningar om kven som er far». Det foreslås også som vilkår at «opplysningane i saka elles ikkje gir grunnlag for med rimeleg sikkerheit å fastslå farskapen.» Utforming av vilkår for bruk av DNA-test er tilpasset barnelovens farskapsbegrep. Det er tatt høyde for at bestemmelsen skal være en unntaksbestemmelse for barn født i utlandet (farskap ved erklæring fastsettes normalt uten kontroll av genetisk tilknytning), og er rettet inn mot de tilfeller der det foreligger identitetsutfordringer.

Når det gjelder formuleringen om uriktige opplysninger, tar Justis- og beredskapsdepartementet og Regjeringsadvokaten opp om formuleringen «for å få norsk statsborgarskap til barnet» bør tas ut av lovutkastet idet motivasjonen vil være vanskelig å vurdere og bevise. Departementet viser til at regler som avviker fra de alminnelige bestemmelsene i barneloven om erklæring av farskap (der det ikke kan bes om DNA-test), må begrunnes i særlige risikoforhold og ikke være for vide. Forslaget om DNA-test ved tvil om identitet, antas i praksis å dekke tilfellene der det er behov for å be om test.

Når det gjelder vilkåret «godtgjere identiteten sin», spør Politiets utlendingsenhet om det er mer hensiktsmessig å bruke statsborgerlovens formulering «klarlagt identitet». Departementet kan ikke se at høringen har vist at det er behov for en annen formulering enn den som ble hørt.

Arbeids- og velferdsdirektoratet uttaler at konsekvensen av forslaget vil være at det i større utstrekning enn i dag vil måtte innhentes opplysninger om identiteten til barnet, moren og den som vil erklære seg som far:

«Vi ser allerede nå at den foreslåtte bestemmelsen vil by på utfordringer for både NAV og skatteetaten. Dette gjelder hovedsakelig saker hvor far tar kontakt med NAV eller skatteetaten for å erklære farskap og mor og barn oppholder seg i utlandet. Vi legger til grunn at det i større utstrekning enn i dag vil måtte innhentes opplysninger om identiteten til mor og barn før far får anledning til å erklære farskap i slike saker. Det samme vil være tilfelle for saker der barnet fødes i utlandet, mor flytter til Norge før farskap fastsettes og far er bosatt i utlandet.»

Departementet mener at det vil være en positiv effekt av forslaget, at de aktuelle norske myndighetene i større utstrekning enn i dag vil måtte innhente opplysninger om og dokumentasjon av identiteten til de berørte før det erklæres farskap.

Når det gjelder bevisbyrde og beviskrav, vises det til lovutkastet til barneloven § 4 femte ledd og merknaden til bestemmelsen i punkt 10.1.

Forholdet til personopplysningsloven

Det er sett hen til utlendingsloven § 87 og folkeregisterloven § 8-3 ved utforming av lovutkastet, herunder også til de krav som følger av personopplysningsloven. I lovutkastet er det i likhet med bestemmelsene som nevnt tatt inn vilkår om nødvendighet og om at de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå farskapet. Departementets forslag vil skape bedre sammenheng i regelverket.

Når barnet, moren eller han som vil erklære seg som far ikke kan godtgjøre identiteten sin, eller det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger om hvem som er far, kan norske myndigheter ha behov for å kunne be om DNA-test. Bestemmelsen som foreslås skal bidra til å motvirke at det gis uriktige opplysninger om hvem som er far for å få norsk statsborgerskap for barn født i utlandet. DNA-testing er et hensiktsmessig virkemiddel i tilfeller der det er tvil om identitet eller det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger som nevnt. Det er her vanskelig å tenke seg andre tiltak som med samme grad av sikkerhet kan avklare identitet og/eller farskap. Tiltaket vurderes derfor å være både nødvendig og forholdsmessig, og dessuten egnet til å oppnå formålet. Det legges til at det ikke er kommet innspill i høringen om forholdet til personopplysningsloven.

Departementet legger til grunn at personopplysningsloven ikke er til hinder for at en instans/myndighet som har kompetanse til å ta imot farskapserklæring kan be om DNA-test i de tilfellene som omfattes av forslaget. Vurderingen er relatert til gjeldende personopplysningslov, men det gjøres oppmerksom på at det arbeides med å gjennomføre personvernforordningen, REG. 2016/679, i norsk rett. Ny personopplysningslov som skal gjennomføre forordningen, vil erstatte dagens personopplysningslov.

5.5.4 Konsekvenser av negativ test mv.

Det er støtte i høringen til forslaget om at mannen ikke kan erklære farskap dersom DNA-analyse godtgjør at mannen ikke kan være far til barnet, og dette forslaget opprettholdes.

Når det gjelder hva som skal være konsekvensen dersom det sies nei til DNA-testing, ble det ikke konkludert i høringen, og det ble bedt om høringsinstansenes innspill til dette alternativet som ble satt i klammer i lovutkastet:

«Dersom DNA-analyse etter denne eller anna lov godtgjer at mannen ikkje kan vere far til barnet, kan ein ikkje erklære farskap. [Det same gjeld dersom ei oppmoding om å gje frå seg prøve blir avslått, utan at det er rimeleg grunn til dette.]»

Spørsmålet er om det skal fastsettes et unntak som gir mulighet for bruk av skjønn når det sies nei til DNA-testing, eller om det skal fastsettes en bestemmelse uten unntak. Sett fra partenes side kan det være ønskelig med større grad av skjønn, selv om det ikke er gitt at alle parter alltid vil ha helt sammenfallende interesser. Sett fra myndighetenes side kan det imidlertid være ønskelig med en bestemmelse som i mindre grad åpner for skjønn, siden bestemmelsen i så fall blir lettere å anvende i praksis.

Utenriksdepartementet og Arbeids- og velferdsdirektoratet er negative til at utenriksstasjonene og NAV skal foreta skjønnsmessige vurderinger. Utenriksdepartementet uttaler at det er ønskelig med en bestemmelse som i mindre grad åpner for skjønn for å unngå vilkårlig utøvelse av regelverket. Arbeids- og velferdsdirektoratet uttaler:

«En slik bestemmelse vil innebære en skjønnsmessig vurdering av begrunnelsen for ikke å imøtekomme kravet om DNA-test. Av samme grunner som nevnt ovenfor ønsker ikke NAV at det åpnes for en slik skjønnsmessig vurdering. Dette bør ikke overlates til saksbehandlers skjønn i enkeltsaker. Dersom departementet likevel ønsker å åpne for en slik mulighet må det være klart definert hva som kan anses som rimelig grunn for ikke å imøtekomme kravet.»

Utlendingsnemnda har ingen merknader for eller imot, men uttaler at det er en fordel om spørsmålet er regulert. Politiets utlendingsenhet er verken for eller imot, og mener at i så fall bør det fastsettes at vedkommende må gjøres kjent med at dette kan få betydning for saken.

Departementet viser til at spørsmålet om konsekvenser av den foreslåtte bestemmelsen, er et spørsmål som henger sammen med om det bør gjøres unntak fra en regel om DNA-testing. Forslaget om hjemmel til å be om DNA-test er begrenset, og gjelder bare ved erklæring av farskap for barn født i utlandet, og kun der DNA-test er nødvendig, i hovedsak fordi det er identitetstvil. Formålet er å hindre misbruk av reglene om automatisk rett til norsk statsborgerskap, og å hindre menneskehandel og menneskerettsbrudd. Idet bestemmelsen er rettet inn mot tilfeller der det er tvil om identitet og grunn til å tro at det gis uriktige opplysninger for å få norsk statsborgerskap for barnet, er det vanskelig å peke på klare tilfeller hvor unntak er legitimt og forsvarlig. Heller ikke en skjønnsmessig unntaksmulighet er ønskelig fordi dette blant annet vil komplisere behandlingsmåten og gjøre det vanskeligere å oppnå likebehandling. Departementet viser til at flere høringsinstanser mener at det er viktig å sikre likebehandling.

En liknende bestemmelse som ble hørt finnes i utlendingsloven § 87, men det er nokså store forskjeller mellom utlendingsloven og barneloven når det gjelder behandlingsmåten og hvilke opplysninger som er relevante å ta i betraktning. Det å si nei til DNA-testing etter utlendingsloven kan få betydning for utfallet av saken, men det er ikke lovregulert noen klar konsekvens. Det forutsettes at utlendingsmyndighetene gjør en totalvurdering av alle de opplysningene som foreligger i saken, før en eventuelt konkluderer med at den oppgitte familierelasjonen ikke kan legges til grunn. Manglende vilje fra partenes side til å la seg teste, vil imidlertid kunne tillegges vekt som et selvstendig moment. Når farskap erklæres etter barneloven, fremmes ingen søknad, og det formuleres ingen egen avgjørelse fra myndighetenes side i den forbindelse. Her får erklæringen rettsvirkninger når den er avgitt i samsvar med lovens vilkår. Den myndigheten som har kompetanse til å ta imot farskapserklæring, foretar ut over dette normalt ingen realitetsbehandling.

Departementet viser til at det i lovutkastet til barneloven § 4 nytt femte ledd dessuten foreslås spesifikke vilkår om at barnet, moren eller han som vil erklære seg som far ikke kan godtgjøre identiteten sin, eller det er grunn til å tro at det er gitt uriktige opplysninger om hvem som er far for å få norsk statsborgerskap til barnet. Dette gjelder i tillegg til vilkår om nødvendighet, og at øvrige opplysninger ikke er tilstrekkelige. De spesifikke vilkårene er knyttet til tilfeller som gir økt risiko for uriktige opplysninger. Det er etter departementets syn viktig å få slike tilfeller opplyst på en forsvarlig måte. Av hensyn til barnet bør eventuell slik tvil avklares ved å be om DNA-test når vilkår for dette er oppfylt. Når vilkår for å be om DNA-test er oppfylt og det sies nei til testing, bør konsekvensen derfor være at farskap ikke kan erklæres, slik at det ikke fastsettes unntak fra dette. Dette støttes også av innspill i høringen.

5.5.5 Behandlingsmåten

Forholdet til forvaltningsloven

Departementet antok i høringen at det bør være klagerett dersom en myndighet som har kompetanse til å ta imot farskapserklæring, ikke tar imot en erklæring.

Departementet uttalte i høringsnotatet at barneloven ikke regulerer om en beslutning om ikke å motta en erklæring, anses som et enkeltvedtak. Det ble uttalt at man ikke kan se bort fra at en slik beslutning kan sies å være bestemmende for rettigheter og plikter, og/eller at det vil stride mot reelle hensyn ikke å likestille dette med aktiv myndighetsutøvelse. Noen høringsinstanser uttrykker støtte til dette, herunder Rettspolitisk forening som uttaler:

«Rettspolitisk forening mener at en slik beslutning åpenbart er bestemmende for rettigheter og plikter jf. forvaltningsloven § 2 b. Beslutningen vil kunne påvirke et barns statsborgerskap, en status som gir rettigheter og plikter av helt avgjørende betydning for barnets livsutfoldelse og oppvekstsvilkår. Videre vil en slik beslutning påvirke både den som erklærer seg som far sine foreldrerettigheter og plikter, samt mors rettigheter overfor barnefar. Rettspolitisk forening mener derfor at ovennevnte beslutning må fattes i form av et enkeltvedtak.»

Utenriksdepartementet er uenig og mener at spørsmålet om ikke-behandling av en søknad er et enkeltvedtak, ikke anses avklart i juridisk litteratur, og at man bør være varsom med å si at dette er et enkeltvedtak.

Departementet viser til at erklæring av farskap etter barneloven skjer på en enkel måte ved utfylling av et skjema. Erklæring er etter en alminnelig språklig forståelse det å kunngjøre, tilkjennegi eller uttale offentlig. Framgangsmåten ved erklæring av farskap skiller seg fra det som gjelder for eksempel ved fastsettelse av medmorskap, endring av farskap og anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet der det fremmes søknad og myndighetene foretar en realitetsbehandling og avgjør saken i et enkeltvedtak. Departementet mener at det i mindre grad skjer myndighetsutøvelse når en mann erklærer seg som far. Det fremmes ingen søknad om erklæring, og det formuleres ingen egen avgjørelse fra myndighetenes side i den forbindelse. Erklæringen får rettsvirkning når den tas imot dersom den er gitt i samsvar med lovens vilkår. Det vises til Woxholth (2011) side 116 som skriver at dersom det skal dreie seg om en avvisning, må det forutsettes at saken gjelder noe som ville ha vært enkeltvedtak om partens ønske hadde vært imøtekommet eller forkastet etter en realitetsbehandling.

En nektelse av å motta erklæring vil imidlertid stenge veien for en praktisk måte å fastsette farskap på, og vil derfor kunne sies å være bestemmende for rettigheter og plikter, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Videre vil en nektelse av å motta erklæring etter den nye bestemmelsen være underlagt skjønnsmessige vilkår og dermed større grad av myndighetsutøvelse sammenlignet med farskapsfastsettelse etter hovedregelen i barneloven § 4 første ledd. Det forutsettes i denne proposisjonen, at sies det nei til test, bør dette først søkes løst gjennom veiledning for å få fram nødvendig dokumentasjon eller at det avgis test. Sies det fortsatt nei, og det tas en beslutning om ikke å motta erklæringen, antas det at dette må anses som enkeltvedtak. Det blir det i så fall et spørsmål om anvendelsen av bestemmelsene i forvaltningsloven kapittel IV til VI, det vil si retten til forhåndsvarsel, underretning, dokumentinnsyn, begrunnelse og klage.

Få høringsinstanser uttaler seg om klagerett. Politidirektoratet uttaler at departementets vurderinger støttes. Bufdir og Agder lagmannsrett mener at vedtaket bør kunne påklages. Utenriksdepartementet mener at man bør være varsom med å utvide klageadgangen til forhold som ikke allerede anses som enkeltvedtak, og at man særlig bør se hen til utenrikstjenestens kapasitet til å skulle behandle klager fra utenlandske statsborgere bosatt i utlandet over utenriksstasjonenes eventuelle unnlatelse av å treffe vedtak i denne type saker. Arbeids- og velferdsdirektoratet foreslår at partene gis anledning til å reise sak for domstolen når farskap ikke kan erklæres på grunn av negativ DNA-test eller fordi det sies nei til testing, noe som er et spørsmål som ikke er utredet eller hørt.

Departementet viser til at sakene dette gjelder kjennetegnes ved at identitetsdokumenter mangler, det er identitetstvil eller det er risiko for at det gis uriktige opplysninger for å få norsk statsborgerskap til barnet. Det går for øvrig fram av farskapserklæringsskjemaet, at den som erklærer, må legitimere seg. Klagerett kan føre til at flere nekter og at sakene trekker ut i tid. Der mannen ikke kan eller vil legitimere seg eller barnet, er det behov å få klargjort faktum. DNA-test er en effektiv, skånsom og sikker måte å få klargjort faktum på der mannen som vil erklære farskap ikke kan eller vil legge fram de nødvendige dokumentene ved tvil om identitet. Erklæring er en enkel måte å få fastsatt farskap på, der det forventes at mannen selv bidrar til å opplyse saken. Sier noen nei, kan dette løses gjennom veiledning for å få fram nødvendig dokumentasjon eller at det avgis test.

Departementet viser til at selv om det eventuelt ikke er klagerett, kan rettssikkerhetshensyn være ivaretatt gjennom den alminnelige og ulovfestede adgangen til domstolskontroll med forvaltningen. Departementet har likevel kommet til at det bør være klagerett etter forvaltningsloven. Det vises til merknaden ovenfor om at det antas at en beslutning om ikke å motta en erklæring, må anses som enkeltvedtak. Av hensyn til partenes rettssikkerhet mener departementet at det ikke bør gjøres unntak fra klageretten etter forvaltningsloven. Departementet legger til grunn at det bør være én klageinstans, og hvilket organ dette skal være vil bli fastsatt i forskrift.

Forholdet til personopplysningsloven

Det følger av barneloven § 4 hvem som har kompetanse til å ta imot farskapserklæringer. Det antas at det vil være den som ber om DNA-test etter barneloven § 4 nytt femte ledd, som er behandlingsansvarlig. Departementet foreslår for øvrig at DNA-tester etter forslaget til barneloven § 4 nytt femte ledd behandles på samme måte som i andre farskapssaker. Av dette følger det også at det vil være den som til enhver tid har fått i oppgave å analysere DNA-tester etter barneloven, som er databehandler.

Hjemmel for prøvetaking ved fastsetting av farskap etter gjeldende barnelov er §§ 11 og 7 for Arbeids- og velferdsdirektoratet, og § 24 for domstolen. Prøver tatt etter disse bestemmelsene analyseres ved Nasjonalt folkehelseinstitutt. Det foreligger for øvrig forskriftshjemmel i barneloven § 11 femte ledd og barneloven § 24 andre ledd andre punktum. Det er inngått avtaler mellom henholdsvis Domstoladministrasjonen/Arbeids- og velferdsdirektoratet/Skattedirektoratet (behandlingsansvarlig) og Nasjonalt folkehelseinstitutt (databehandler). Departementet viser til at ovennevnte avtaler inneholder bestemmelser om behandling, sletting mv. og at det ikke foreligger noen opplysninger som tilsier at håndteringen av DNA-analyser i farskapssaker ikke er forsvarlig. Det vises for øvrig til omtalen ovenfor av barneloven § 11 siste ledd og barneloven § 24 andre ledd andre punktum mv. og til omtalen i punkt 5.2.