8 Konstitusjonelle forhold
8.1 Traktatinngåelse etter Grunnloven § 26 annet ledd
Regjeringen foreslår i denne proposisjonen at Stortinget samtykker til inngåelse av SDCA etter regelen i Grunnloven § 26 annet ledd. Dette skyldes at avtalen er en sak «av særlig stor viktighet» og at den nødvendiggjør ny lovgivning.
På enkelte områder vil avtalen innebære elementer av myndighetsoverføring til USA. Etter regjeringens syn er den aktuelle myndighetsoverføringen av lite inngripende karakter, slik at Stortinget kan samtykke til inngåelse av avtalen etter prosedyren i Grunnloven § 26 annet ledd. Dette er nærmere redegjort for under.
8.2 Generelt om traktatslutning som innebærer myndighetsoverføring
Grunnloven bygger på en forutsetning om at lovgivende, utøvende og dømmende myndighet i Norge i utgangspunktet skal utøves av norske statsorganer. Dersom slik myndighet føres ut av Norge, i praksis til en annen stat eller en internasjonal sammenslutning, taler man om myndighetsoverføring. Slik myndighetsoverføring innebærer at vedkommende stat eller sammenslutning gis rett til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge. Det vil si at myndighetsutøvelse av en fremmed stat eller internasjonal sammenslutning vil gjelde umiddelbart i Norge, uten krav til konkret gjennomføring eller aksept av norske statsorganer. Konsekvensen er at rettssubjekter i Norge, enten det er tale om fysiske eller juridiske personer, må innrette seg etter fremmed stats myndighetsutøvelse uten at denne er gjenstand for noen ytterligere godkjenning fra norske statsorganer i det konkrete tilfellet.
Ordlyden i Grunnloven § 26 sier lite om hva slags traktater Kongen kan inngå etter bestemmelsen, herunder i hvilken utstrekning det er adgang til å overføre myndighet som forutsettes utøvd av norske myndigheter. Første ledd slår generelt fast at Kongen kan «inngå og oppheve forbund». Andre ledd legger forutsetningsvis til grunn at Kongen kan inngå traktater om «saker som er av særlig viktighet» og traktater som «nødvendiggjør ny lov eller Stortingsbeslutning», så lenge Stortinget samtykker.
Dette betyr ikke at traktatkompetansen i Grunnloven § 26 er uten materielle begrensninger. Slike begrensninger følger av øvrige enkeltbestemmelser i Grunnloven. Av særlig betydning er § 1, som fastsetter at Norge er et «fritt, selvstendig, udelelig og uavhendelig rike». Videre kan det også vises til Grunnlovens kompetansebestemmelser i §§ 3, 49, 75, 88, 89 og 90, samt bestemmelsene om individbeskyttelse som fremgår av Grunnloven kapittel E. Dette er bestemmelser som i alminnelighet båndlegger norske statsorganers myndighetsutøvelse, inkludert traktatkompetansen. Kongen kan ikke inngå traktater som kommer i strid med Grunnloven, ei heller med samtykke fra Stortinget ettersom Stortinget likesom Kongen er forpliktet til å følge Grunnloven.
Den myndigheten som Grunnlovens kompetansebestemmelser tillegger bestemte statsorganer, kan som utgangspunkt ikke føres ut av riket. Fra dette utgangspunktet gjelder det flere unntak som har vokst frem med tidens løp, i takt med forandringer i samfunnenes krav til og muligheter for økt samarbeid over nasjonalstatenes landegrenser.
Det er sikker rett at Stortinget etter Grunnloven § 26 annet ledd kan samtykke til inngåelse av traktater som innebærer myndighetsoverføring, så lenge myndighetsoverføringen er å anse som «lite inngripende». Det vises her til HR-2021-655-P hvor en enstemmig Høyesterett i plenum bekreftet denne forståelsen.
For traktater som innebærer myndighetsoverføring som er mer enn «lite inngripende», kan inngåelse bare skje ved bruk av prosedyren i Grunnloven § 115 (tidligere § 93) eller etter Grunnlovsendring i henhold til § 121. Siden § 115 kun gjelder for myndighetsoverføring til «en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til», er denne bestemmelsen uaktuell som vedtaksprosedyre for SDCA, ettersom dette er en avtale som inngås med en annen stat. For SDCA er derfor alternativet til inngåelse etter prosedyren fastsatt i § 26 annet ledd, grunnlovsendring etter § 121 (som tidligst kan tre i kraft etter neste stortingsvalg, i 2025).
Ordlyden i Grunnloven § 26 gir i seg selv ingen veiledning for vurderingen av hva som kan anses som en «lite inngripende» myndighetsoverføring. Dette er en vurdering som primært må ta sitt utgangspunkt i den (eller de) enkelte bestemmelse(r) i Grunnloven som berøres av traktatslutningen. Tidligere vurderinger, i første rekke Stortingets behandling av andre saker, tilsier at det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, og at det ikke er mulig å gi en uttømmende oppregning av relevante hensyn. Se til eksempel St.prp. nr. 100 (1991–92) (EØS-avtalen) side 342 og HR-2021-655-P s. 22.
Visse kriterier anvendes likevel regelmessig i vurderingen av om en myndighetsoverføring skal anses som lite inngripende. I HR-2021-655-P beskriver Høyesterett de nevnte kriteriene slik:
«Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.»
8.3 Regjeringens begrunnelse for å anse myndighetsoverføringen som «lite inngripende»
8.3.1 Innledning
SDCA artikkel VI om sikkerhetsforanstaltninger vil etter Regjeringens vurdering innebære en overføring av myndighet til amerikanske statsorganer. I det følgende redegjøres det for hvorfor myndighetsoverføringen må anses å være «lite inngripende».
I tillegg redegjøres det i denne sammenheng kort for artikkel XXI om adgang til drift av ulike militære velferdstjenester, og artikkel XXVI om rammevilkår for amerikanske kontraktører som utfører tjenester for USA i tilknytning til aktiviteter under avtalen. Avtalen fastsetter at det er amerikanske myndigheter som har jurisdiksjon på disse bestemte og avgrensede områdene.
8.3.2 Artikkel VI – Sikkerhet
Utgangspunktet etter SDCA er at norske myndigheter er ansvarlige for sikkerheten til amerikanske styrker i Norge. Dette er eksplisitt fastsatt i artikkel VI nr. 1. Forøvrig følger dette også av SDCA artikkel I nr. 2, som understreker at avtalen er inngått med «full respekt for norsk suverenitet».
Etter artikkel VI nr. 3 vil amerikanske styrker ha en begrenset rett til å ivareta egen sikkerhet innenfor militære deler av omforente områder. Konkret følger det av artikkel VI nr. 3 at amerikanske styrker skal ha rett til å «utøve nødvendige rettigheter og myndighet», herunder treffe «egnede og forholdsmessige tiltak» forbundet med «amerikanske styrkers bruk, drift, forsvar av eller kontroll» over militære deler av omforente områder. I dette ligger det et element av myndighetsoverføring.
Etter artikkel VI nr. 4 følger det at amerikanske styrker «i ekstraordinære tilfeller og i overensstemmelse med omforente sikkerhetsplaner» kan treffe «nødvendige og forholdsmessige tiltak for å opprettholde eller gjenopprette sikkerhet, forsvar av og gjennomføring av amerikanske styrkers operasjoner». Artikkel VI nr. 4 er ikke et selvstendig rettsgrunnlag for amerikanske sikkerhetstiltak. Dette fremgår forutsetningsvis av artikkel VI nr. 4, som fastsetter at den amerikanske styrkens rett til å treffe sikkerhetstiltak innenfor sivile deler av omforente områder og i nærområdet rundt omforente områder, er begrenset til å gjelde i ekstraordinære tilfeller og i overenstemmelse med sikkerhetsplaner som norske myndigheter godkjenner. Slike sikkerhetsplaner foreligger foreløpig ikke, og det anses heller ikke på nåværende tidspunkt aktuelt å inngå sikkerhetsplaner som går utover eksisterende hjemmelsgrunnlag. Om det i fremtiden skulle bli aktuelt med sikkerhetsplaner som gir rett til ytterligere beføyelser som nevnt i artikkel VI nr. 4, vil det måtte gjøres vurderinger av hva Grunnloven tillater, herunder behovet for å innhente Stortingets samtykke. Adgang til maktbruk som går utover allerede eksisterende hjemmelsgrunnlag, vil også kreve en selvstendig hjemmel i lov.
Følgelig er det derfor bare artikkel VI nr. 3 som nå må vurderes opp mot regelen i Grunnloven § 26 annet ledd. Regjeringen legger til grunn at artikkel VI nr. 3 vil gi USA en begrenset myndighet til å fastsette adgangs-, utstyrs- og atferdsbegrensninger for militære deler av omforente områder som er til amerikanske myndigheters eksklusive bruk. Dette fremgår forutsetningsvis av artikkel VI nr. 2, som fastsetter at amerikanske styrker plikter å «koordinere sikkerhetsplaner med norske myndigheter». Slik regulering vil gjelde, og begrense seg til, tiltak som av praktiske og sikkerhetsmessige grunner er nødvendige i den daglige aktiviteten på de militære delene av omforente områder. Dette kan eksempelvis gjelde rutiner for adgangskontroller inn og ut av bygninger eller områder, samt diverse begrensninger knyttet til utstyr og atferd innenfor bygninger eller områder. For å ivareta sensitivt materiell kan det også tenkes prosedyrer for gjennomsøkning av vesker og klær for å sikre at ingen tar med seg sensitivt materiell. Det kan også tenkes at det kan være behov for å undersøke kjøretøy med det samme formålet. Av sikkerhetshensyn kan det også være nødvendig med begrensninger på utstyr med GPS-mottakere og -sendere. Dette kan særlig omfatte personlige mobiltelefoner, smartklokker, nettbrett, treningsklokker og lignende. Fotoforbud for ulike typer materiell eller skjermet personell vil også kunne omfattes av formuleringen i artikkel VI nr. 3.
Det legges videre til grunn at amerikanske styrker vil få myndighet til å håndheve nevnte regulativer ved selv å gjennomføre nødvendige og forholdsmessige kontroller. Dette vil kunne innebære bruk av fysisk makt.
Artikkel VI nr. 3 vil også gi amerikanske styrker adgang til å foreta nødvendige og forholdsmessige fysiske tiltak for å forsvare styrker, områder og materiell i tilfelle av et fysisk angrep mot disse. Bestemmelsen viser eksplisitt til at amerikanske styrker skal ha adgang til nødvendige og forholdsmessige tiltak blant annet for å «beskytte amerikanske styrker». Dette vil omfatte adgang til nødvendig og forholdsmessig fysisk maktbruk til avverging av et pågående angrep.
Fysisk myndighetsutøvelse angår kjernen i statssuvereniteten, og Grunnloven § 3 forutsetter at slik myndighet i Norge utøves av norske statsorganer, med Kongen som øverste myndighet. På dette området skal det lite til for å overskride grensen for «lite inngripende myndighetsoverføring». Regjeringen vurderer likevel myndighetsoverføringen etter artikkel VI nr. 3 som lite inngripende. Myndighetsoverføringen er både saklig og geografisk svært begrenset. Myndighetsoverføringen er begrenset til militære deler av de omforente områdene som opprettes under avtalen, det vil si Rygge, Evenes og Sola militære flystasjoner og Ramsund orlogsstasjon. Det er altså bare for en helt begrenset del av norsk territorium at amerikanske styrker vil ha myndighet etter artikkel VI nr. 3. På disse områdene vil befolkningen i sin alminnelighet ikke ha adgang. Militære områder i tilknytning til militære anlegg (i motsetning til øvings- og skytefelt) er som oftest inngjerdet og bevoktet hele døgnet, både med vakt i port og streifvakt. Områdene er underlagt ferdselsrestriksjoner og de er avgrenset med skiltmerking. Vakter i port foretar sjekk av identitetspapirer og besørger etterlevelse av adgangsbestemmelser. Dette reduserer i betydelig grad potensialet for amerikansk kontakt med befolkningen i sin alminnelighet. Utover personer som har særlig tilknytning til de amerikanske styrkene, vil det i første rekke være spørsmål om kontakt med personer som har tilknytning til det norske forsvaret (både militært og sivilt personell), samt personer av andre nasjonaliteter som i militær sammenheng måtte befinne seg der. Det vises videre til at norske myndigheter selv vil foreta, eller ha mulighet til å egenhendig å etablere, de adgangskontroller og det vakthold som er ønskelig for å forhindre at privatpersoner kommer i befatning med militære deler av omforente områder.
Saklig sett er myndighetsoverføringen i hovedsak begrenset til en adgang til å etablere og utføre sikkerhetsrutiner av praktisk betydning for den daglige aktiviteten på militært område. Det legges til grunn at amerikanske styrkers generelle adgang til fysisk håndhevelse, begrenser seg til å treffe de tiltak som er nødvendige og forholdsmessige i påvente av norske militære eller norsk politi. Dette følger forutsetningsvis av artikkel VI nr. 1, som foreskriver at det er Norge som har hovedansvaret for sikkerheten til amerikanske styrker og materiell samt artikkel I nr. 2, som understreker at alle aktiviteter i henhold til denne avtalen skal utføres med full respekt for norsk suverenitet, norske lover og folkerettslige forpliktelser. Disse forutsetningene legger klare begrensninger på hvilke sikkerhetstiltak som i henhold til artikkel VI nr. 3 kan anses nødvendige og forholdsmessige under avtalen.
Når det gjelder fysiske tiltak for å forsvare styrker, områder og materiell i tilfelle av et fysisk angrep, så er regjeringens vurdering at avtalen på dette punkt i hovedsak sammenfaller med det som følger av strafferettens alminnelige nødrett- og nødvergebestemmelser, som i begrenset utstrekning tillater ellers ulovlige handlinger for enhver person til slike formål (Se lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) §§ 17 og 18). Det vises igjen til at artikkel VI nr. 3 kun gir grunnlag for tiltak som er nødvendige og forholdsmessige for det formål å forsvare styrken mot et fysisk angrep. Det legges til grunn at tiltak som er tillatt for enhver, ikke kan anses som utslag av myndighetsoverføring. Det kan ikke utelukkes at amerikanske styrker unntaksvis vil ha en viss rett til å utøve fysiske sikkerhetstiltak som går utover rammene for nødrett og nødverge slik disse konseptene er definert i straffeloven, men dette vil i så tilfelle gjelde helt spesielle situasjoner og uten at sivilbefolkningen rammes. Det vises i den forbindelse til forutsetningen i artikkel VI nr. 1 om at det er norske myndigheter som er ansvarlige for amerikanske styrkers sikkerhet i Norge, og artikkel 1 nr. 2 som fastsetter at alle aktiviteter i henhold til avtalen skal gjennomføres med full respekt for norsk suverenitet, norske lover og folkerettslige forpliktelser.
Samlet sett vurderer regjeringen det slik at USAs rett til å utføre sikkerhetstiltak etter artikkel VI nr. 3 vil ha et svært begrenset omfang og bare helt unntaksvis ha konsekvenser som går utover de interne forhold i den amerikanske styrken.
Regjeringen legger også til grunn at myndighetsoverføringen etter artikkel VI nr. 3 har stor samfunnsmessig betydning for Norge. Kompetanse til å utføre sikkerhetstiltak etter artikkel VI nr. 3 var et amerikansk ufravikelig krav for å inngå SDCA, og er i så henseende en forutsetning for den utvikling av forsvarssamarbeidet med USA som SDCA innebærer. Det vises til at Stortinget har sluttet seg til behovet for en videreutvikling av det langsiktige sikkerhetspolitiske samarbeidet med USA, se Innst. 439 S (2016–2017) til Meld. St. 36 (2016–2017). Veivalg i norsk utenriks- og sikkerhetspolitikk. Avtaleinngåelsen berører således grunnleggende samfunnsmessige interesser knyttet til norsk og alliert sikkerhet.
Regjeringen legger etter dette til grunn at den myndighetsoverføring som artikkel VI nr. 3 innebærer, ikke går utover det som er å anse som «lite inngripende».
8.3.3 Andre bestemmelser som innebærer at amerikanske myndigheter får begrenset jurisdiksjon
Avtalens artikkel XXI gjelder militære velferdstjenester, og innebærer en saklig begrenset tillatelse for amerikanske myndigheter til å fastsette regler med direkte virkning på norsk territorium. Konkret følger det av artikkel XXI nr. 1 at amerikanske styrker på norsk territorium kan etablere vareutsalg, dagligvareforretninger, andre utsalgssteder, militære messer, sentre for sosialt samvær og opplæring samt områder for fritidsaktiviteter. Bruken av slike militære velferdstjenester er i utgangspunktet begrenset til medlemmer av den amerikanske styrken. Videre følger det av artikkel XXI nr. 2 at amerikanske styrker «kan inngå avtaler med finansforetak om å tilby banktjenester og andre finansielle tjenester på norsk territorium» for formål som knytter seg til avtalen og til bruk for amerikanske styrker, amerikanske kontraktører, medfølgende og andre persongrupper som partene enes om. Endelig følger det av artikkel XXI nr. 3 at de i nr. 1 og nr. 2 nevnte tjenester skal «betjenes og drives utelukkende i samsvar med amerikanske lover og forskrifter». Dette innebærer at Norge har en plikt etter avtalen til å tillate at nevnte virksomheter drives etter amerikanske regler.
Norge er kun pliktig til å tillate utøvelse av nevnte tjenester for medlemmer av den amerikanske styrken og medfølgende, og bestemmelsen er videre saklig begrenset til banktjenester og andre finansielle tjenester, vareutsalg, dagligvareforretninger, andre utsalgssteder, militære messer, sentre for sosialt samvær og opplæring samt områder for fritidsaktiviteter. Når det gjelder banktjenester og andre finansielle tjenester vil Norge være pliktig til å tillate at disse også gjøres tilgjengelig for amerikanske kontraktører, slik denne gruppen er definert i avtalens artikkel II nr. 4. Der fysisk tilstedeværelse er aktuelt, vil norske myndigheter ha anledning til å bestemme lokalisering. Norge vil altså ha rett til å begrense lokalisering av nevnte tjenester til omforente områder, og til å nekte betjening av andre enn medlemmer av amerikanske styrker og medfølgende (samt amerikanske kontraktører hva gjelder bank og finansielle tjenester). Dette betyr at tjenester drevet i samsvar med amerikansk lovgivning kun vil ha virkning for medlemmer av den amerikanske styrken og tilhørende personellgrupper.
Videre fastslår avtalens artikkel XXVI at arbeidsvilkårene for amerikanske kontraktører skal fastsettes «i samsvar med amerikanske lover og forskrifter». Avtalen innebærer på dette punktet at norske myndigheter aksepterer at arbeidsvilkårene for amerikanske kontraktørers arbeid utført på norsk territorium reguleres av amerikansk rett.
Amerikansk arbeidslivsregulering kan etter artikkel XXVI bare gjøres gjeldende for annen stats subjekter (juridiske eller fysiske personer), som er tilstede i Norge etter avtale med amerikanske myndigheter for utføring av arbeid i tilknytning til SDCA, og bestemmelsen vil ikke ha virkning for den norske befolkningen i sin alminnelighet, jf. definisjonen av amerikanske kontraktører i avtalens artikkel II nr. 4.
8.3.4 Regjeringens samlede vurdering av den myndighetsoverføringen som følger av avtalen
Hvorvidt et tilfelle av myndighetsoverføring kan anses for «lite inngripende» i henhold til den standard som anvendes i norsk konstitusjonell praksis, beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Det vises her til de momentene fra stortings- og høyesterettspraksis som er nevnt under punkt 8.2. Dette fordrer blant annet at det er den samlede myndighetsoverføring innen samme avtalekompleks som må vurderes.
Den myndighetsoverføringen som SDCA forutsetter, er både saklig og geografisk svært begrenset. Det er i all hovedsak tale om myndighet til å treffe tiltak med direkte virkning innenfor de omforente områdene inkludert i avtalens vedlegg A. For artikkel VI er myndigheten som overføres begrenset til kun å gjelde for de militære delene av omforente områder. Samlet sett vil myndighetsoverføringen ha en helt begrenset innvirkning på det norske samfunnet og den generelle befolkning i Norge. I tillegg kommer at den begrensede myndighetsoverføringen som avtalen forutsetter, er nødvendiggjort av grunnleggende norske sikkerhetspolitiske interesser.
Regjeringens vurdering er at den samlede myndighetsoverføring i SDCA ikke går utover det som er å forstå som «lite inngripende» i henhold til stortings- og høyesterettspraksis, og at avtalen derfor kan inngås med Stortingets samtykke etter prosedyren i Grunnloven § 26 annet ledd.