7 Tilsynet med verdipapirmarkedet

7.1 Innledning

7.1.1 EØS-retten

De nye EØS-regelverkene på verdipapirområdet krever at nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha et felles minimum av virkemidler til rådighet. Formålet er å oppnå en mer enhetlig og effektiv oppfølging av regelverket og sanksjonering av overtredelser.

Mens eldre EØS-rettsakter hovedsakelig fastsatte overordnede krav om at EØS-statene skulle ha regler om sanksjoner og andre forvaltningstiltak som er effektive, proporsjonale og avskrekkende, krever de reviderte rettsaktene at EØS-statene skal sørge for regler om nærmere angitte tilsynsvirkemidler og forvaltningstiltak ved overtredelse av regelverket.

Bakgrunnen for utviklingen av et felles sanksjonssystem belyses i EU-kommisjonens meddelelse av 8. desember 2010 «Reinforcing sanctioning regimes in the financial sector». Her settes det mål om en helhetlig forsterkning og samordning av sanksjonsbestemmelsene på finansområdet. Det pekes blant annet på at det er variasjoner og svakheter i de nasjonale sanksjonsregimene, herunder mangler mange nasjonale myndigheter hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr, eller har for lave satser for slike gebyrer, mens noen mangler mulighet for å sanksjonere både foretak og personer. Videre vises det til at nasjonale myndigheter tar ulike hensyn når de vurderer om administrative sanksjoner skal ilegges og hvordan overtredelsesgebyr skal utmåles, og at det er stor forskjell på effektiviteten i håndhevingen av regelverket, og om sanksjoner i praksis ilegges, samt forskjell på om det legges til rette for strafferettslige eller administrative sanksjoner, eller en kombinasjon av disse.

I markedsmisbruksforordningen er bakgrunnen for reglene om sanksjoner omtalt i fortalen punkt 70 og 71. Der fremheves det blant annet at felles regler om sanksjoner skal sikre en felles tilnærming og styrke den preventive effekten av sanksjonsreglene. I punkt 71 og 72 understrekes det at markedsmisbruksforordningen ikke er til hinder for å innføre flere eller strengere administrative sanksjoner enn forordningen legger opp til, eller å ha både administrative sanksjoner og straffereaksjoner. Tilsvarende uttalelser om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak finnes i fortalen til MiFID II punkt 141 flg. og prospektforordningen punkt 71 flg.

På visse vilkår kan den enkelte EØS-stat velge å beholde bare strafferettslige reaksjoner. I enkelte tilfeller er forutsetningen for dette at EØS-staten før vedtakelse av de nye rettsaktene, hadde strafferettslige reaksjoner for de aktuelle overtredelsene. Videre er det en forutsetning at de strafferettslige reaksjonene gir tilstrekkelig effektiv håndheving av regelverket.

I de nye EØS-regelverkene på verdipapirområdet er det også en utstrakt regulering av samarbeid mellom nasjonale myndigheter for å sikre at håndhevingen av reglene er effektiv og tilstrekkelig koordinert der sakene har forgreninger til flere EØS-stater. Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndigheten (ESMA) har også en koordinerende rolle. Disse reglene pålegger i betydelig grad plikter på Finanstilsynet, men krever i begrenset utstrekning gjennomføring i lov.

En fremstilling av bakgrunnen for forslagene til nye EØS-regler om tilsyn og sanksjoner er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 9.1 og 10.3 og NOU 2017: 14 kapittel 10.1 og 11.3. Også i NOU 2016: 2 kapittel 6 og 7 omtales bakgrunnen for endringene i EØS-reglene.

7.1.2 Nasjonal forvaltningsrett

I Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) foretar Justis- og beredskapsdepartementet en bred gjennomgang av rettslige spørsmål i tilknytning til administrative sanksjoner, og foreslår et nytt kapittel i forvaltningsloven med generelle bestemmelser om administrative sanksjoner og enkelte andre forvaltningstiltak. Bestemmelsene i forvaltningsloven har trådt i kraft og gjelder med mindre annet er fastsatt i særlovgivningen.

Hovedformålet med Prop. 62 L (2015–2016) er å legge til rette for mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer. Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) utgjør en del av det rettslige rammeverket.

Prop. 62 L (2015–2016) gir anbefalinger om når det bør kunne gis hjemmel for ileggelse av administrative sanksjoner, og om valget mellom administrative sanksjoner og straff. Ifølge Prop. 62 L (2015–2016) bør hjemmel til å ilegge sanksjoner for overtredelser vurderes for hver enkelt handlingsnorm. Videre bør et mer inngripende virkemiddel ikke brukes hvis det samme målet kan nås med mindre inngripende virkemidler. Dette gjelder både ved valget mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak, og ved valget mellom straff og administrative sanksjoner. Det gis også anbefalinger om begrepsbruk og utforming av regler om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i særlovgivningen.

Ved gjennomgangen av reglene om tilsynsvirkemidler, administrative sanksjoner, andre forvaltningstiltak og straff i verdipapirhandelloven, har departementet lagt til grunn prinsippene i Prop. 62 L (2015–2016).

7.1.3 Utgangspunkt for videre fremstilling

Departementet mener det er hensiktsmessig å vurdere endringene i tilsyns- og sanksjonsbestemmelsene i de ulike EØS-regelverkene på verdipapirområdet i sammenheng. De relevante EØS-rettsaktene har i stor grad samme omfang og oppbygning av tilsyns- og sanksjonsbestemmelsene, likevel slik at det gis enkelte regler innenfor hvert område som ivaretar særlige behov. Det må også for hvert enkelt regelverk gjøres konkrete, nasjonale vurderinger av hvilke materielle regler som skal omfattes av de ulike virkemidlene.

På denne bakgrunn foretar departementet i proposisjonen her en samlet vurdering av reglene om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i verdipapirhandelloven, og fremmer forslag til nødvendige og hensiktsmessige endringer av reglene. Departementet gjør også en helhetlig vurdering av verdipapirhandellovens straffebestemmelser.

Utgangspunktet ved vurderingen er at virkemidlene samlet skal være effektive, adekvate, og at sanksjonene har nødvendig preventiv effekt, slik at de bidrar til å opprettholde et verdipapirmarked med høy grad av tillit. Dette er en forutsetning for å bevare verdipapirmarkedet som en effektiv kilde til kapitalinnhenting, og for investortillit og sparing. Samtidig må reglene som utarbeides ivareta fundamentale rettssikkerhetsgarantier og ikke være mer inngripende enn nødvendig.

Forslaget gjennomfører reglene om tilsynsmyndighetenes kompetanse og virkemidler, administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i henholdsvis MiFID II, markedsmisbruksforordningen, prospektforordningen og shortsalgforordningen. Forslaget bygger på Verdipapirlovutvalgets NOU 2017: 1 (MiFID II og MiFIR), NOU 2017: 14 (markedsmisbruksforordningen, sanksjoner og straff) og NOU 2018: 10 (prospekt).

Hensiktsmessigheten av eldre, nasjonalt regelverk vurderes i lys av rettsutviklingen, og det foreslås enkelte revisjoner med utgangspunkt i anbefalingene i Prop. 62 L (2015–2016) mv.

Etter gjeldende verdipapirhandellov er tilsyns- og sanksjonsbestemmelsene samlet i en felles del i loven. Departementet foreslår at dette systemet videreføres, likevel slik at enkelte tilsynsbestemmelser som har tett sammenheng med de materielle reglene, foreslås plassert sammen med disse.

I det følgende behandles bestemmelsene om utpeking av nasjonal tilsynsmyndighet for det enkelte regelverk i kapittel 7.2 og spørsmål knyttet til delegert tilsynsmyndighet mv. i kapittel 7.3. Tilsynsmyndighetens virkemidler i det løpende tilsynsarbeidet er omhandlet i kapittel 7.4.

I kapittel 7.5 gis det en generell beskrivelse av forvaltningstiltak ved lovbrudd, som omfatter både administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Særlige forhold ved henholdsvis administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak behandles i kapittel 7.6 og 7.7.

I kapittel 7.8 drøftes straffebestemmelsene.

I kapittel 7.9 gis det en omtale av bestemmelser i EØS-rettsaktene om samarbeid og koordinering mellom tilsynsmyndighetene.

7.2 Tilsynsmyndigheten

7.2.1 Gjeldende rett

Finanstilsynet fører tilsyn med verdipapirforetak, regulerte markeder og andre nærmere angitte foretak som driver virksomhet i forbindelse med verdipapirhandel, samt med overholdelse av bestemmelser om verdipapirhandel gitt i eller i medhold av lov, se finanstilsynsloven § 1 nr. 14 og 16 og verdipapirhandelloven § 19-1 annet ledd.

Finanstilsynet er også prospektmyndighet, jf. gjeldende verdipapirhandellov § 7-8 sjette ledd.

Det regulerte markedet hvor aksjene i selskapet som er gjenstand for overtakelsestilbudet er tatt opp til handel, er tilbudsmyndighet jf. verdipapirhandelloven § 6-4. Videre er tilsynet med overholdelse av verdipapirhandelloven §§ 5-2 og 5-3 om utsteders informasjonsplikt, delegert til regulert marked, jf. omtale under kapittel 7.3.

Etter verdipapirhandelloven § 19-1 første ledd forestår departementet det overordnede tilsynet med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandel.

Finanstilsynet er underlagt taushetspliktsbestemmelser i blant annet forvaltningsloven, finanstilsynsloven og verdipapirhandelloven.

7.2.2 EØS-rett

MiFID II artikkel 67 fastsetter at alle EØS-statene skal peke ut en eller flere nasjonale tilsynsmyndigheter («vedkommende myndighet») som er ansvarlig for hvert enkelt ansvarsområde under direktivet og forordningen, herunder ansvar for det løpende tilsynet med overholdelsen av bestemmelsene som gjennomfører MiFID II og MiFIR i nasjonal rett.

Markedsmisbruksforordningen artikkel 22 fastsetter at EØS-statene skal peke ut en nasjonal tilsynsmyndighet som skal følge opp pliktene etter markedsmisbruksforordningen og føre tilsyn med at forordningens regler blir anvendt. Tilsvarende bestemmelse er gitt i prospektforordningen artikkel 31.

7.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å oppheve bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 19-1 første ledd om at departementet fører det overordnede tilsynet med at reglene i verdipapirhandelloven overholdes.

Utvalget viser til at det er Finanstilsynet som utfører det løpende tilsynet, og mener at rettsutviklingen, herunder utviklingen av mer utfyllende bestemmelser knyttet til virksomhetene som reguleres, atferden i markedene og tilsynsmyndighetenes arbeid og samarbeid med hverandre, tilsier at det bør fremgå tydelig at det løpende tilsynet ligger i Finanstilsynet. Redegjørelsen for utvalgets forslag fremgår i NOU 2017: 1 kapittel 9.2.

Utvalget foreslår at verdipapirhandellovens bestemmelse om prospektmyndigheten videreføres.

Utvalget foreslår også å videreføre hjemmelen til å fastsette i forskrift at Finanstilsynet kan kontrollere nasjonale prospekter, dersom rettsutviklingen skulle medføre behov for dette.

Utvalget foreslår å oppheve gjeldende verdipapirhandellov § 3-1 om virkeområdet for bestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 3 fordi markedsmisbruksforordningen artikkel 2 selv gir regler om virkeområde, herunder om stedlig virkeområde. Utvalget viser til at markedsmisbruksforordningen artikkel 22 angir at nasjonale tilsynsmyndigheter skal sørge for at forordningen anvendes på tilsynsmyndighetens territorium, samt for handlinger foretatt i andre land i tilknytning til finansielle instrumenter som er tatt opp til handel på regulert marked, eller som handles på en auksjonsplattform, en multilateral handelsfasilitet eller organisert handelsfasilitet, som driver virksomhet på tilsynsmyndighetens territorium.

Utvalget beskriver at regelen innebærer at Finanstilsynet foruten å gripe inn og sanksjonere mot overtredelser av markedsmisbruksforordningen på norsk territorium, skal kunne gripe inn mot overtredelse av forordningen begått av personer (norske eller utenlandske statsborgere) som befinner seg utenfor norsk territorium og på en markedsplass utenfor norsk territorium.

Utvalget bemerker at ettersom markedsmisbruksforordningen er en forordning som gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon, vil Finanstilsynet ha hjemmel til å gripe inn mot handlinger eller unnlatelser som omfattes av forordningen, innenfor virkeområdet artikkel 2 fastsetter, når Finanstilsynet er utpekt til nasjonal tilsynsmyndighet etter forordningen artikkel 22 første setning. Utvalget kan dermed ikke se at det er behov for å utarbeide ytterligere regler om tilsynsmyndighet og jurisdiksjon. Utvalget viser til at hva norske myndigheter kan foreta seg utenlands, bestemmes også av hvilke overenskomster Norge har med andre myndigheter. Utvalget mener at innenfor EØS-området reguleres spørsmålet av markedsmisbruksforordningen artikkel 25, som gir detaljerte regler om samarbeid om tilsyn og sanksjonering ved overtredelse av regelverket. Når det gjelder tredjeland viser utvalget til at artikkel 26 gir regler om utarbeidelse av samarbeidsavtaler.

7.2.4 Høringsmerknader

Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til utvalgets forslag.

7.2.5 Departementets vurderinger

7.2.5.1 Utpeking av nasjonal tilsynsmyndighet

Departementet viser til at EØS-statene plikter å utpeke nasjonal tilsynsmyndighet med oppgaver og ansvar som nærmere angitt i det enkelte EØS-regelverk, jf. eksempelvis MiFID II artikkel 67 og markedsmisbruksforordningen artikkel 22. I EØS-rettsaktene omtales den nasjonale tilsynsmyndigheten som «vedkommende myndighet» (eng. competent authority).

Finanstilsynet utpekes som slik nasjonal tilsynsmyndighet ved å videreføre bestemmelsene i verdipapirhandelloven § 19-1 og finanstilsynsloven § 1 nr. 14 og 16 om at Finanstilsynet fører tilsyn med verdipapirforetak, regulerte markeder og andre nærmere angitte foretak som driver virksomhet i forbindelse med verdipapirhandel, samt med overholdelsen av bestemmelsene i verdipapirhandelloven. Dette tilsynet vil også omfatte reglene etter markedsmisbruksforordningen, som gjennomført ved inkorporasjon i verdipapirhandelloven. Se lovforslaget § 19-1 første ledd.

Som omtalt i kapittel 4.6 slutter departementet seg for øvrig til utvalgets forslag om å videreføre reglene om at Finanstilsynet er prospektmyndigheten for EØS-prospekt, jf. prospektforordningen artikkel 31. Se lovforslaget § 7-12.

Departementet er også enig i utvalgets forslag om å oppheve bestemmelsen om at departementet fører det overordnede tilsynet med at reglene i verdipapirhandelloven overholdes. Bestemmelsen er i det vesentlige historisk betinget og per i dag uten praktisk betydning. Det er heller ikke gitt tilsvarende bestemmelser om departementets tilsynsansvar på andre deler av Finanstilsynets myndighetsområde. Departementet viser videre til at de nye direktivene og forordningene på verdipapirområdet legger opp til at tilsynsansvaret på en tydelig måte skal tilordnes en eller flere nasjonale tilsynsmyndigheter, men dersom myndigheten deles, skal arbeidsfordelingen klart fremgå. Også på denne bakgrunn er det slik departementet ser det hensiktsmessig at bestemmelsen oppheves for å klargjøre det faktiske tilsynsansvaret.

Departementet viser for øvrig til utvalgets vurderinger i NOU 2017: 1 kapittel 9.2 og NOU 2018: 10 kapittel 12.2, som departementet i det vesentlige slutter seg til.

7.2.5.2 Stedlig virkeområde for tilsynskompetansen

Departementet viser til at utvalget foreslår å oppheve gjeldende verdipapirhandellov § 3-1 om virkeområdet for kapittel 3, fordi markedsmisbruksforordningen gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon, og utvalget legger til grunn at Finanstilsynet vil ha hjemmel til å gripe inn mot handlinger eller unnlatelser innenfor virkeområdet markedsmisbruksforordningen artikkel 2 fastsetter.

Utvalget beskriver videre at markedsmisbruksforordningen artikkel 22 og 25 regulerer forholdet mellom de nasjonale tilsynsmyndighetene i EØS, og at Finanstilsynet herunder skal håndheve forordningen i en annen EØS-stat dersom handlingen eller unnlatelsen har en tilknytting til norske handelsplasser som angitt i artikkel 22. Hva norske myndigheter for øvrig kan foreta seg utenlands overfor tredjestater for å håndheve forordningen, bestemmes ifølge utvalget også av hvilke overenskomster Norge har med andre myndigheter.

Departementet er enig med utvalget i at virkeområdet for tilsynskompetansen vil være samsvarende med virkeområdet for den nasjonale tilsynsmyndigheten etter henholdsvis den enkelte forordning eller direktiv som gjennomført i verdipapirhandelloven. Kompetansedelingen mellom de utpekte nasjonale tilsynsmyndighetene innad i EØS, reguleres av henholdsvis forordningene eller direktivene som gjennomført i loven. Tilsvarende vil gjelde der tilsynsmyndigheten er delegert og for regulert marked som tilbudsmyndighet.

Når det gjelder markedsmisbruksforordningen artikkel 22, bemerker departementet at bestemmelsen kan ha en viss karakter av en plikt- og arbeidsdelingsbestemmelse, ved at den pålegger nasjonale tilsynsmyndigheter å påse at forordningens bestemmelser følges i nærmere angitte situasjoner, mer enn en bestemmelse om den enkelte tilsynsmyndighets kompetanse. I shortsalgforordningen og prospektforordningen fremkommer til sammenlikning virkeområdet for tilsynskompetansen klart av forordningens regler om henholdsvis hjemstats- og vertsstatsregulering.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det presiseres i loven at Finanstilsynet har stedlig tilsynsmyndighet etter markedsmisbruksforordningen som angitt i artikkel 22. Se lovforslaget § 3-1 fjerde ledd.

Departementet har videre foreslått en særskilt bestemmelsen om anvendelsen av kapittel 21 på handlinger eller unnlatelser i utlandet. Henvisingen til kapittel 21 vil omfatte både straffebestemmelsene og bestemmelsene om overtredelsesgebyr. Se lovforslaget § 21-16 og omtalen i kapittel 7.8.5.5.

7.2.5.3 Finanstilsynets taushetsplikt

Finanstilsynet er et offentlig organ og underlagt offentleglova, samtidig som det har vide hjemler for innhenting av informasjon og utstrakt informasjonsutveksling av konfidensiell informasjon med andre nasjonale og overnasjonale tilsynsmyndigheter, jf. omtale i kapittel 7.9.

Det er på denne bakgrunn sentralt for aktørenes tillit og tilsynsvirkemidlenes effektivitet at Finanstilsynet er underlagt hensiktsmessige regler om taushetsplikt.

Finanstilsynsloven § 7 gir sammen med forvaltningsloven § 13 en generell taushetsplikt for tilsynets virksomhet om en kundes forhold, og om forretningshemmeligheter og personlige forhold. I tillegg er det enkelte bestemmelser i sektorregelverket, herunder særlige taushetspliktsbestemmelser i forslaget til verdipapirhandelloven § 19-6 og taushetsplikt direkte etter forordninger, eksempelvis markedsmisbruksforordningen artikkel 27.

Videre har enkelte av EØS-direktivene detaljerte bestemmelser om taushetsplikt, eksempelvis MiFID II artikkel 76. Departementet ser at det kan være behov for å gjennomføre slike spesifikke direktivbestemmelser i norsk rett, og at disse har best tematisk tilhørighet i sektorloven eller -forskriften, og ikke i finanstilsynsloven.

Den generelle taushetsplikten i lovbestemmelsen som forskriften utfyller, vil følge av finanstilsynsloven § 7, og ikke verdipapirhandelloven, men forskriften fastsettes med hjemmel i verdipapirhandelloven. Se lovforslaget § 19-6 fjerde ledd.

7.3 Særlig om delegasjon av myndighet mv.

7.3.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 19-1 kan departementet delegere tilsynet med overholdelsen av verdipapirhandelloven § 5-2 (om utstederes løpende informasjonsplikt) og § 5-3 (om utsatt offentlighet) fra Finanstilsynet til regulert marked. Slik delegasjon er foretatt i verdipapirforskriften § 17-1, som fastsetter at tilsyn med de nevnte bestemmelsene skal utøves av regulert marked. Når myndigheten er delegert, kan det regulerte markedet også sanksjonere utstedere ved brudd på informasjonsplikten, jf. verdipapirhandelloven § 21-4 tredje ledd.

Avgjørelser truffet av markedsoperatøren i egenskap av operatør for regulert marked og børs, herunder suspensjon og strykning av finansielle instrumenter, opptak til handel mv., er regulert i verdipapirhandelloven kapittel 11 til 13.

I verdipapirhandelloven § 12-10 angis det at deler av forvaltningsloven kommer til anvendelse for nærmere angitte avgjørelser truffet av en markedsoperatør. Klage over slike vedtak avgjøres av en egen nemnd, jf. verdipapirhandelloven § 12-11 og bestemmelser i verdipapirforskriften om Børsklagenemnden.

7.3.2 EØS-rett

Markedsmisbruksforordningen artikkel 22 angir at alle EØS-stater skal peke ut én enkelt nasjonal tilsynsmyndighet som skal føre tilsyn med overholdelsen av forordningen, og er en videreføring av markedsmisbruksdirektivet fra 2003. I fortalen til markedsmisbruksforordningen omtales adgangen til å delegere myndighet til andre. I punkt 63 i fortalen heter det:

«Markedsaktører og alle økonomiske aktører bør også bidra til markedets integritet. I denne forbindelse bør ikke utpeking av én enkelt vedkommende myndighet for markedsmisbruk utelukke samarbeid med eller delegering under vedkommende myndighets ansvar til markedsaktører, for å sikre et effektivt tilsyn med overholdelsen av bestemmelsene i denne forordning».

Det fremgår av dette at oppgaver kan delegeres til andre myndigheter og til «markedsaktører», men at den utpekte tilsynsmyndigheten er ansvarlig for gjennomføringen.

Bestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 11 og 12 om markedsoperatørens avgjørelser i egenskap av operatør for regulert marked, gjennomfører MiFID II, jf. omtale i NOU 2017: 1 kapittel 3 og 8 og oppfølgning i Prop. 77 L (2017–2018) kapittel 7.

7.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at markedsmisbruksforordningen artikkel 22 og artikkel 23 nr. 1 ikke innebærer endringer i regelverket om utpeking av nasjonal tilsynsmyndighet eller adgangen til delegasjon, og at det i fortalen også er presisert at regelen om at det skal utpekes én tilsynsmyndighet ikke er til hinder for at enkelte oppgaver kan delegeres til andre. Utvalget legger derfor til grunn at gjeldende delegasjon av tilsynet med utsteders informasjonsplikt til operatøren av regulert marked, kan opprettholdes. Utvalget bemerker også at det er bred enighet om at dagens ordning har fungert godt. Per i dag opererer Oslo Børs ASA de regulerte markedene hvor bestemmelsene har betydning – Oslo Børs og Oslo Axess. Utvalget påpeker også at Oslo Børs har bygget opp kapasitet og tekniske løsninger for å føre tilsyn med utstedernes løpende informasjonsplikt, og det fremstår ifølge utvalget som hensiktsmessig at tilsynet med informasjonsplikten utføres samordnet med den øvrige markedsovervåkning som børsen utfører.

Utvalget antar at en overføring av oppgaven til Finanstilsynet vil medføre at det samlet sett vil medgå mer ressurser til å løse oppgaven, både knyttet til tekniske systemer og personellmessige ressurser. En deling av oppgaven, hvor den operative kontrollen (dvs. for informasjonsplikt, utsatt offentliggjøring og mottak av varsling om bruk av utsatt offentliggjøring) foregår på det regulerte markedet, og sanksjonering forestås i Finanstilsynet, vil slik utvalget ser det nødvendigvis også medføre at ressursbehovet øker, fordi det vil måtte bygges opp operativ kompetanse begge steder. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at delegasjonshjemmelen i loven knyttet til tilsyn med utstederes løpende informasjonsplikt opprettholdes, men med henvisning til relevante bestemmelser i markedsmisbruksforordningen, samt at delegasjonen i gjeldende forskriftsbestemmelse opprettholdes.

Utvalget påpeker at markedsmisbruksforordningen artikkel 17 nr. 5 flg. gir nye regler om at nasjonal tilsynsmyndighet på nærmere angitte vilkår kan godkjenne utsatt offentliggjøring av innsideinformasjon vedrørende visse finansinstitusjoner selv om de ordinære vilkårene for utsettelse ikke er oppfylt. Forutsetningen er at offentliggjøring av informasjonen kan medføre fare for den finansielle stabiliteten, og det er i allmennhetens interesse å utsette offentliggjøring mv. Utvalget bemerker at kompetansen til å foreta denne type vurderinger ligger i Finanstilsynet, og bør ikke delegeres til operatøren av handelsplassen. Utvalget kan ikke se at en slik deling av myndighet er problematisk, ettersom det her er snakk om en annen type vurdering enn ved ordinær utsatt offentliggjøring.

Utvalget viser videre til at markedsmisbruksforordningen utvider virkeområdet for utstederes informasjonsplikt. Etter artikkel 17 nr. 1 tredje ledd, skal informasjonsplikten også gjelde for utstedere som har godkjent handel av dennes finansielle instrumenter på en multilateral handelsfasilitet eller en organisert handelsfasilitet, eller har søkt om opptak til handel av de finansielle instrumentene på en multilateral handelsfasilitet. Utvalget bemerker at dette er varianter av disse to typene handelsplasser hvor det tilbys handel i instrumenter som utelukkende handles på en multilateral handelsfasilitet eller en organisert handelsfasilitet etter forutgående søknad eller godkjennelse fra utsteder. Utvalget viser til at det per i dag er etablert én slik multilateral handelsfasilitet i Norge, Merkur Market som drives av Oslo Børs.

Utvalget foreslår at forskriftsbestemmelsen om delegasjon utformes slik at den også omfatter multilateral handelsfasilitet der operatøren av fasiliteten er et regulert marked. Utvalget viser til redegjørelsen over for så vidt gjelder argumentene for å videreføre dagens praksis med delegert myndighet til regulert marked. Dersom det senere viser seg å være behov for andre delegasjoner må disse, slik utvalget ser det, vurderes konkret.

Utvalget mener generelt at også tilsynet med informasjonsplikten for utstedere av instrumenter som utelukkende handles på en multilateral handelsfasilitet eller en organisert handelsfasilitet, bør kunne delegeres til operatøren av handelsplassen etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Utvalget foreslår at klage på vedtak der myndigheten er delegert, som hovedregel behandles av Børsklagenemnden som i dag har denne oppgaven, med mindre noe annet bestemmes i hvert enkelt tilfelle. Slik utvalget ser det, er dette en praktisk løsning, som vil dekke behovene i dagens marked.

Utvalget påpeker at i motsetning til den gjeldende norske delegasjonsbestemmelsen, som kun gjelder tilsynet med den løpende informasjonsplikten, gir markedsmisbruksforordningen generell adgang til å delegere tilsynsoppgaver etter forordningen til andre enn den utpekte myndigheten. Det gis på en rekke områder særlige regler for utslippskvoter, for eksempel om løpende informasjonsplikt knyttet til slike, jf. artikkel 17 nr. 2. Her skal tilsynsmyndigheten samarbeide tett med andre tilsynsmyndigheter. Utvalget foreslår at delegasjonshjemmelen gis et tillegg som gir mulighet for å delegere andre av Finanstilsynets oppgaver etter markedsmisbruksforordningen til markedsaktører og til andre offentlige myndigheter. Utvalget viser til at det på denne måten utformes delegasjonsregler slik at det gis rom for endringer som følger av utvidelsen av regelverkets virkeområde og for markedsutvikling, samt for å tilpasse eventuelle delegasjoner til å løse de konkrete tilsynsoppgavene på en til enhver tid hensiktsmessig og ressurseffektiv måte.

Utvalget mener adgangen til å delegere Finanstilsynets kompetanse etter markedsmisbruksforordningen fortsatt bør ligge i departementet ved forskrift.

7.3.4 Høringsmerknader

Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til utvalgets forslag om delegasjon av tilsynsmyndighet.

7.3.5 Departementets vurderinger

7.3.5.1 Delegasjon av tilsynsmyndighet

Departementet foreslår å videreføre hjemmelen til å delegere tilsynet med utstedernes informasjonsplikt og utsatt offentliggjøring fra Finanstilsynet til operatøren av det regulerte markedet (markedsoperatøren). Departementet er i hovedsak enig i utvalgets begrunnelse for slik videreføring.

Departementet er videre enig i at tilsynet med markedsmisbruksforordningen artikkel 17 nr. 5 om utsatt offentliggjøring for å bevare finansiell stabilitet, bør ligge hos Finanstilsynet.

Departementet mener i likhet med utvalget at utvidelsen av virkeområdet for utstedernes informasjonsplikt tilsier at delegasjonshjemmelen også omfatter operatører av multilaterale handelsfasiliteter og organiserte handelsfasiliteter, og at eventuell delegasjon til slik operatør vurderes konkret.

Videre foreslår departementet at hjemmelen til å delegere tilsyn etter markedsmisbruksforordningen utvides til å gjelde generelt, også utover tilsyn med utstedernes informasjonsplikt og utsatt offentliggjøring.

Departementet viser til utvalgets begrunnelse for forslaget og bemerker at slik hjemmel vil gi fleksibilitet i utformingen av tilsynet med regelverket etter det utvidede virkeområdet som omtalt i kapittel 6.2, og til å hensynta fremtidig markedsutvikling.

Se forslag til delegasjonshjemmel i lovforslaget § 19-1 tredje ledd.

Departementet viser til at utvalget har foreslått forskriftsbestemmelser om at tilsynet med utsteders informasjonsplikt og utsatt offentliggjøring (unntatt for å bevare finansiell stabilitet) delegeres til markedsoperatøren, det vil si operatøren av det regulerte markedet. En slik delegasjon vil også innebære at operatøren av det regulert markedet er rette mottaker av meldinger om utsatt offentliggjøring etter markedsmisbruksforordningen (unntatt for å bevare finansiell stabilitet) og kan kreve eventuell begrunnelse tilsendt, jf. omtale i kapittel 6.8.2.5. Tilsvarende foreslås for multilateral handelsfasilitet når operatøren av fasiliteten også er operatør av et regulert marked. En slik delegasjon vil per i dag omfatte Oslo Børs ASA som operatør av de regulerte markedene Oslo Børs og Oslo Axess og den multilaterale handelsfasiliteten Merkur Market. Eventuelle forskriftsbestemmelser om delegasjon av annen myndighet etter markedsmisbruksforordningen eller til andre aktører, vil måtte utredes og vurderes konkret.

Departementet bemerker på generelt grunnlag at delegasjon av tilsynsmyndighet kan endres eller trekkes tilbake. Hensiktsmessigheten av delegasjonen vil blant annet kunne avhenge av potensielle interessekonflikter, ressurser, kompetanse og organisering hos den som skal utføre tilsynet, samt markedsendringer, regelendringer og andre relevante forhold.

Uavhengig av eventuelle delegasjoner vil Finanstilsynet være ansvarlig tilsynsmyndighet etter forordningene og kontaktpunkt for andre tilsynsmyndigheter og ESMA i saker som har forgreninger til flere land, og for rapportering og annet samarbeid med andre myndigheter.

7.3.5.2 Delegasjon av tilsynsvirkemidler

Etter gjeldende rett har markedsoperatøren egne påleggshjemler til å kreve opplysninger fra utsteder etter verdipapirhandelloven kapittel 12 i egenskap av å være operatør av et regulert marked. Når markedsoperatøren utøver offentlig tilsynsmyndighet, mener imidlertid departementet det er hensiktsmessig at relevante påleggs- og sanksjonshjemler isteden følger av delegasjon av offentlig myndighet. Videre bør det også kunne gis slik påleggs- og sanksjonsmyndighet til andre enn markedsoperatører dersom tilsynet med utsteders informasjonsplikt eller andre plikter etter markedsmisbruksforordningen delegeres til andre aktører.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at Finanstilsynets kompetanse til å kreve opplysninger, vedta pålegg om retting mv. og ilegge tvangsmulkt etter kapittel 19, samt til å ilegge overtredelsesgebyr etter kapittel 21, også skal anses delegert når tilsynet er delegert etter § 19-1 tredje ledd, med mindre annet er bestemt av departementet i forskrift. Se lovforslaget § 19-1 fjerde ledd og § 21-1 femte ledd.

Den delegerte kompetansen vil være begrenset av kravet til saklig behov for tiltaket i lys av de delegerte tilsynsoppgavene.

7.3.5.3 Forvaltningslovens anvendelse for avgjørelser truffet av markedsoperatør, klagenemnd mv.

Gjeldende verdipapirhandellov § 12-10 fastsetter at deler av forvaltningsloven kommer til anvendelse når en markedsoperatør fatter nærmere angitte avgjørelser etter kapittel 11 til 13. Dette omfatter blant annet avgjørelser om opptak til handel av finansielle instrumenter og suspensjon og strykning av finansielle instrumenter, samt medlemskap på regulert marked. Tilsvarende gjelder når regulert marked treffer vedtak om overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om utstedernes offentliggjøring av innsideinformasjon.

Departementet foreslår at bestemmelsen i § 12-10 omstruktureres, slik at avgjørelser truffet i egenskap av markedsoperatør etter verdipapirhandelloven kapittel 11 til 13 listes i første ledd. Vedtak fattet av en markedsoperatør etter delegert offentlig myndighet, det vil si tilsyn med utsteders informasjonsplikt og utsatt offentliggjøring, eller direkte etter loven som tilbudsmyndighet, foreslås listet i bestemmelsens annet ledd. Se lovforslaget § 12-10.

Bakgrunnen for forslaget om omstrukturering av § 12-10 er at det kan være behov for å underlegge de forskjellige typene avgjørelser ulik regulering.

Departementet legger til grunn at vedtak fattet av markedsoperatøren etter delegert offentlig myndighet, jf. lovforslaget § 12-10 annet ledd, er å anse som utøving av offentlig myndighet, og foreslår å presisere at også forvaltningslovens kapittel VI om klage og omgjøring og kapittel IX og X om administrative sanksjoner og tvangsmulkt, kommer til anvendelse for slike vedtak med mindre annet er bestemt.

Tilbudsmyndigheten etter verdipapirhandelloven kapittel 6 om overtakelsestilbud er også foreslått plassert i annet ledd. Tilbudsmyndigheten har imidlertid enkelte særlige karakteristika sammenliknet med regulær forvaltningsmyndighet.

Avgjørelser truffet i egenskap av markedsoperatør etter verdipapirhandelloven kapittel 11 til 13, jf. lovforslaget § 12-10 første ledd, kan være av ulik karakter, og det vil herunder kunne variere hvilken betydning avgjørelsene har for de involverte. Se nærmere omtale i Ot.prp. nr. 73(1999–2000) kapittel 8.1.2. der det ble foreslått å presisere i hvilken utstrekning forvaltningsloven kommer til anvendelse på slike avgjørelser. Uavhengig av kategoriseringen av avgjørelsene, er det slik departementet ser det behov for saksbehandlingsregler. Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre gjeldende bestemmelser om at forvaltningsloven kommer til anvendelse med de saksbehandlingsregler, plikter og rettigheter dette innebærer. Disse reglene har så langt departementet kjenner til fungert godt, og det anses ikke hensiktsmessig å utferdige alternative saksbehandlingsregler på nåværende tidspunkt.

Departementet foreslår imidlertid at forvaltningslovens kapittel VI om klage og omgjøring og kapittel IX og X om administrative sanksjoner og tvangsmulkt ikke kommer til anvendelse for avgjørelser etter verdipapirhandelloven kapittel 11 til 13, med mindre dette følger av forskrift jf. lovforslaget § 12-10 første ledd jf. tredje ledd. Etter gjeldende rett kommer også forvaltningslovens regler om klage til anvendelse for slike avgjørelser, men departementet kan gi forskrifter om unntak fra klageretten, og slikt unntak er fastsatt for suspensjon av finansielt instrument fra handel på det regulerte markedet.

Departementet foreslår at det isteden gis hjemmel til å fastsette egne regler i forskrift om klage og omgjøring, herunder regler om klagerett, og at en markedsoperatør skal ha klageordning og nærmere regler for slik klageordning, jf. lovforslaget § 12-10 tredje ledd. Departementet bemerker at både avgjørelsenes ulikeartede karakter og den markedsmessige og regulatoriske utviklingen tilsier at det er behov for slik fleksibilitet for reguleringen av klagerett og klageordninger.

Departementet viser også til at utvalget skal utrede forhold knyttet til behandling av saker for klagenemnd og for domstolene der offentligrettslig kompetanse etter børs- og verdipapirlovgivningen er delegert til et regulert marked. Departementet legger til grunn at det i den sammenheng også vil være relevant å vurdere nærmere prosedyrer for ovennevnte avgjørelser fattet av markedsoperatøren etter verdipapirhandelloven kapittel 11 til 13, herunder forholdet til klagerett og klageorgan.

Departementet viser videre til at også operatører av multilaterale handelsfasiliteter og organiserte handelsfasiliteter fatter avgjørelser om suspensjon og strykning mv. etter bestemmelser i verdipapirhandelloven. Også slike beslutninger vil etter omstendighetene kunne ha vesentlig betydning for den det gjelder. Det foreslås på denne bakgrunn at departementet gis hjemmel til å fastsette i forskrift at denne typen avgjørelser helt eller delvis skal følge forvaltningslovens bestemmelser, slik at forskriftsregler kan utarbeides ved identifisert behov. Se lovforslaget § 9-30 a.

Departementet viser videre til at også operatører av organiserte handelsfasiliteter og multilaterale handelsfasiliteter har plikter i forbindelse med markedsovervåkning og utstederes og deltakeres oppfølging av regelverk mv. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det gis hjemmel til å fastsette forskrifter om at markedsoperatørens rett til å kreve opplysninger fra utstedere og medlemmer, samt ilegge tvangsmulkt ved manglende oppfyllelse, gis tilsvarende anvendelse for operatører av organiserte handelsfasiliteter og multilaterale handelsfasiliteter i tilpasset form. Tilsvarende gjelder for markedsoperatørens hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr overfor medlemmer og utstedere ved brudd på markedets egne regler og nærmere angitte atferdsregler i loven. Se lovforslaget § 9-30 a.

Departementet foreslår også hjemmel til å fastsette forskrifter om at behandling av klage på andre vedtak etter verdipapirhandelloven § 12-10, kan legges til Børsklagenemnden som klageorgan. Se lovforslaget § 12-11. Dette kan blant annet være aktuelt dersom offentlig tilsynskompetanse delegeres til andre aktører enn markedsoperatør etter lovforslaget § 19-1. Departementet foreslår også å presisere at det kan fastsettes regler om saksbehandling, sakskostnader mv. for Børsklagenemnden i forskrift.

7.4 Løpende tilsyn med verdipapirmarkedet, virkemidler mv.

7.4.1 Gjeldende rett

Finanstilsynsloven gir generelle regler for Finanstilsynets virksomhet. Loven stiller virkemidler til rådighet for Finanstilsynet, slik at tilsynet skal være effektivt og betryggende. Videre gir Finanstilsynsloven enkelte generelle hjemler som også omfatter annen lovgivning, samt virkemidler for stans av ulovlig virksomhet. Når Finanstilsynet utøver tilsyn med verdipapirhandelen og aktørene i verdipapirmarkedet, suppleres disse reglene med verdipapirhandellovens regler.

Verdipapirhandelloven kapittel 19 inneholder en rekke bestemmelser om virkemidler som kan benyttes i tilsynsarbeidet, herunder ulike hjemler for innhenting av opplysninger, pålegg om retting, stans av virksomhet, stans av handel i bestemte finansielle instrumenter, tvangsmulkt mv. I tillegg er det hjemlet virkemidler for det løpende tilsynet i tilknytning til enkelte av handlingsbestemmelsene for øvrig i loven.

Se omtale av gjeldende tilsynsvirkemidler i NOU 2017: 1 kapittel 9.3.1.

7.4.2 EØS-rett

MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav a) til u) og artikkel 77, markedsmisbruksforordningen artikkel 23 nr. 2 bokstav a) til m) og prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav a) til n) angir minimumsbeføyelser tilsynsmyndigheten skal ha til rådighet. Virkemidlene som listes opp i bestemmelsene, skal sette tilsynsmyndigheten i stand til å utføre sine lovpålagte oppgaver og beskytte markedet og investorer.

Flere av minimumsbeføyelsene er sammenfallende i de tre EØS-rettsaktene. I tillegg er det gitt bestemmelser som ivaretar områdespesifikke behov.

En rekke av beføyelsene det gis anvisning på, videreføres fra tidligere EØS-regler og er gjennomført i norsk rett. De nye virkemidlene i tilknytning til reglene for varederivater og posisjonsgrenser etter MiFID II, og regler om produktintervensjon etter MiFIR, er gjennomført i gjeldende verdipapirhandellov med utgangspunkt i NOU 2017: 1 og Prop. 77 L (2017–2018).

Det stilles også enkelte nye krav til tilsynsmyndighetens kompetanse.

En gjennomgang av de nye EØS-reglene er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 9.3.2, NOU 2017: 14 kapittel 10.4.2 og NOU 2018: 10 kapittel 12.2.2.

7.4.3 Utvalgets vurderinger

7.4.3.1 Opplysningsplikt

I NOU 2017: 14 kapittel 10.4.3.2 drøfter utvalget behovet for gjennomføring av markedsmisbruksforordningen artikkel 23 nr. 2 bokstav c). Dette er en ny bestemmelse som fastsetter at den nasjonale tilsynsmyndigheten i forbindelse med varederivater skal kunne innhente informasjon fra deltakere på relaterte spotmarkeder i henhold til «standardised formats», innhente transaksjonsrapporter og få direkte tilgang til markedsaktørenes handelssystemer. Utvalget foreslår at hjemmelen for denne typen informasjonsinnhenting klart skal fremgå i bestemmelsen om opplysningsplikt overfor Finanstilsynet.

I NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.3 vurderer utvalget behov for gjennomføring av prospektforordningens regler om opplysningsplikt i artikkel 32 bokstav b) og c). Utvalget foreslår å presisere i gjeldende bestemmelse at opplysningsplikten for utsteder, tilbyder eller person som søker opptak til handel, og personer med bestemmende innflytelse, omfatter en plikt til å utlevere dokumenter, slik regelen i artikkel 32 nr. 1 bokstav b) fastsetter, og å flytte bestemmelsen fra forskrift til lov.

Utvalgets øvrige vurderinger av reglene om opplysningsplikt og plikt til å utlevere dokumenter er omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.2, NOU 2017: 14 kapittel 10.4.3.2 og NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.3.

7.4.3.2 Stedlig tilsyn og andre undersøkelser

I NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.3 viser utvalget til at finanstilsynsloven § 3 gir tilstrekkelig hjemmel til å foreta stedlige tilsyn og undersøkelser som omtalt i MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav c), hos alle foretak som er underlagt Finanstilsynets tilsyn. Utvalget påpeker imidlertid at bestemmelsene i MiFID II om algoritmehandel og posisjonsgrenser innebærer at det også skal kunne gjøres undersøkelser hos andre enn foretak under tilsyn. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at verdipapirhandellovens bestemmelse om bevissikring endres, slik at den gis anvendelse for brudd på reglene som gjennomfører nevnte bestemmelser om algoritmehandel og posisjonsgrenser. Utvalget bemerker at bestemmelsene om posisjonsgrenser og algoritmehandel ivaretar viktige samfunnsmessige hensyn knyttet til velfungerende markeder og finansiell stabilitet. Det er ifølge utvalget av vesentlig betydning at Finanstilsynet har tilstrekkelige hjemler til å følge opp overholdelsen av reglene. Utvalget påpeker at ved å utvide virkeområdet for reglene om bevissikring, gis Finanstilsynet samme mulighet til å følge opp disse bestemmelsene som bestemmelsene om markedsmisbruk, slik MiFID II synes å legge opp til.

I NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.14 påpeker utvalget at også prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav n) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne foreta stedlig tilsyn og undersøkelser andre steder enn i fysiske personers private boliger, for å få tilgang til dokumenter og opplysninger, når det er begrunnet mistanke om at undersøkelsen kan gi tilgang til dokumenter og opplysninger som kan tjene som bevis for en overtredelse av forordningen. Utvalget foreslår å utvide virkeområdet for gjeldende verdipapirhandellov § 19-5 om bevissikring, slik at den omfatter overtredelse av prospektforordningen.

Utvalgets øvrige vurderinger av reglene om stedlig tilsyn og andre undersøkelser er omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.3, NOU 2017: 14 kapittel 10.4.3.3 og NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.14.

7.4.3.3 Adgang til å gi pålegg

I NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.6 viser utvalget til at MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav t) angir at tilsynsmyndigheten skal kunne suspendere adgangen til å markedsføre eller selge finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd, dersom et verdipapirforetak ikke har utviklet eller gjennomført en effektiv produktgodkjenningsprosess eller på annen måte unnlater å overholde artikkel 16 nr. 3 i direktivet. Utvalget foreslår at det utarbeides en hjemmel for Finanstilsynet til å pålegge verdipapirforetak slik stans av markedsføring eller salg av finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd.

I NOU 2017: 14 10.4.3.8 redegjør utvalget for at tilsynsmyndigheten ifølge markedsmisbruksforordningen artikkel 23 nr. 2 bokstav m) skal kunne treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at allmennheten har korrekt informasjon, blant annet ved å korrigere falske eller villedende opplysninger. Utvalget foreslår at det i bestemmelsen om Finanstilsynets påleggskompetanse gis et tillegg hvor det presiseres at det kan gis pålegg om å korrigere falske eller villedende opplysninger.

I NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3. viser utvalget til at prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav a) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne pålegge utstedere, tilbydere eller personer som søker om opptak til handel på et regulert marked, å gi supplerende opplysninger i prospektet, når dette er nødvendig av hensyn til investorbeskyttelsen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å ta inn en bestemmelse om dette i et eget ledd i bestemmelsen om pålegg.

Utvalgets øvrige vurderinger av kompetansen til å gi pålegg i medhold av verdipapirhandelloven, er omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.6 og kapittel 9.4.3, NOU 2017: 14 kapittel 10.4.3.6 og 10.4.3.8 samt NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.2 og 12.2.3.6.

7.4.3.4 Suspensjon og strykning av finansielle instrumenter

Utvalget vurderer EØS-reglene om tilsynsmyndighetens adgang til å kreve suspensjon og strykning av finansielle instrumenter, og konkluderer med at det ikke er behov for endringer av gjeldende regler. Se omtale i NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.7, NOU 2017: 14 kapittel 10.4.3.7 og NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.8 og 12.2.3.13.

7.4.3.5 Offentlige uttalelser

Utvalget vurderer EØS-reglene om tilsynsmyndighetens adgang til å gi offentlige uttalelser og konkluderer med det ikke er behov for endringer av gjeldende regler. Se omtale i NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.8, NOU 2017: 14 kapittel 10.4.3.8 og NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.9.

7.4.3.6 Stans av prospektkontrollen ved produktinngrep etter MiFIR

Utvalget viser til at prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav j) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne stanse kontrollen av et prospekt som er sendt inn for godkjenning, eller suspendere et tilbud av verdipapirer eller opptak til handel på et regulert marked, eller begrense tilbudet eller opptaket til handel, hvis Finanstilsynet har truffet tiltak eller nedlagt forbud etter MiFIR artikkel 42 (produktintervensjon). Utvalget bemerker at reglene om produktinngrep kun kommer til anvendelse under gitte alvorlige omstendigheter. Utvalget foreslår å gjennomføre prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav j) sammen med de øvrige reglene knyttet til prospektkontrollen i kapittel 7.

7.4.3.7 Særskilt om innhenting av opplysninger om telekommunikasjon

I NOU 2017: 1 kapittel 9.3.3.4 og NOU 2017: 14 kapittel 10.4.3.4 behandler utvalget reglene om opplysninger om trafikkdata i MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav r) og markedsmisbruksforordningen artikkel 23 nr. 2 bokstav h).

Utvalget viser til at MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav r) fastsetter at tilsynsmyndigheten ved mistanke om brudd på direktivet og MiFIR, på nærmere angitte vilkår kan kreve opplysninger om tele- og datatrafikk fra teleoperatører, i den utstrekning det er tillatt i henhold til nasjonal lovgivning. Utvalget legger til grunn at spørsmålet om det skal gis regler om tilgang til data fra teleoperatør, er gjenstand for nasjonalt valg.

Utvalget bemerker at innhenting av informasjon om trafikkdata hos teleoperatørene primært er nødvendig i tilfeller der Finanstilsynet ikke kan få samme informasjon fra verdipapirforetaket i medhold av reglene i verdipapirhandelloven om opplysningsplikt for verdipapirforetak og deres ansatte. Informasjonen begrenser seg også til å omfatte opplysninger av typen «hvem ringte hvor når», uten at en samtidig får kunnskap om innholdet i samtalen. Utvalget legger til grunn at regler om innhenting av trafikkdata fra teleoperatører vil ha relativt liten betydning for kontroll med lovverket som gjennomfører MiFID II, fordi dette regelverket først og fremst gjelder foretakene under tilsyn og deres virksomhet. Her vil lydopptak og opplysninger om annen elektronisk kommunikasjon fra foretakene selv være langt viktigere, for eksempel vil dette gjelde i saker knyttet til god forretningsskikk.

For så vidt gjelder markedsmisbruksforordningen artikkel 23 nr. 2 bokstav h), viser utvalget til at bestemmelse om innhenting av trafikkdata fra teleoperatør viderefører markedsmisbruksdirektivet fra 2003 artikkel 12 nr. 2 bokstav h), men med en mer detaljert og presis ordlyd. Etter bestemmelsen skal tilsynsmyndigheten, i den utstrekning det er tillatt i henhold til nasjonal lovgivning, kunne kreve utlevert eksisterende opplysninger om trafikkdata (eng. data traffic records) slik dette er definert i artikkel 3 nr. 1 punkt 27 som oppbevares av en teleoperatør, dersom det foreligger rimelig grunn til mistanke om en overtredelse, og dersom disse opplysningene kan være relevante for en undersøkelse av overtredelser av artikkel 14 bokstav a) eller b) eller artikkel 15. Utvalget uttaler at denne typen opplysninger kan være avgjørende i saker om markedsmisbruk, hvor hendelsesforløpet ikke nødvendigvis har tilknytning til et verdipapirforetak.

Utvalget viser videre til at verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd ble endret ved lov 15. april 2011 nr. 11 om endringer i ekomloven og straffeprosessloven mv. (gjennomføring av EUs datalagringsdirektiv i norsk rett), slik at tingretten skal beslutte om det skal gis fritak fra teleoperatørens taushetsplikt. Endringsbestemmelsen er imidlertid ikke satt i kraft. Årsaken er at EU-domstolen erklærte EUs datalagringsdirektiv ugyldig i 2014, og at det i etterkant av dette har oppstått spørsmål knyttet til gjennomføringen av EØS-forpliktelser som tilsvarer datalagringsdirektivet i norsk rett. Utvalget bemerker at verdipapirhandelloven § 15-3 er foreslått videreført i § 19-3. Utvalget ser ingen grunn til å foreslå ytterligere regler, men legger til grunn at endringen som allerede er vedtatt kan settes i kraft.

7.4.4 Høringsmerknader

Advokatforeningen kommenterer til NOU 2017: 1 at forslaget til gjennomføring av MiFID II for det meste innebærer en videreføring eller mindre justeringer av gjeldende rett. Videre mener Advokatforeningen at lovforslaget, der MiFID II innfører nye krav til tilsynsmyndighetens kompetanse, i tilstrekkelig grad ivaretar de rettssikkerhetskrav som Advokatforeningen er opptatt av.

Advokatforeningen bemerker at utvalget foreslår å videreføre en lovbestemmelse som ikke er trådt i kraft pga. spørsmål om gjennomføring av EØS-forpliktelser (fritak fra taushetsplikt for den som utfører arbeid eller tjenester for tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett- eller tjeneste). Etter Advokatforeningens syn bør det presiseres hvilken regel som skal gjelde dersom avklaring på EØS-problemstillingen ikke skjer innen utredningens øvrige endringsforslag trer i kraft.

Advokatforeningen bemerker videre at direktivets påleggsbestemmelse (art. 69 nr. 2 (t)), første alternativ, og det materielle kravet pålegget knytter seg til (art. 16 nr. 3) gjelder «[effective] product approval process», og ikke et generelt krav om en «effektiv prosess for fremstilling», slik foreslått av utvalget. Advokatforeningen mener derfor at den foreslått inngrepshjemmelen bør justeres for å reflektere dette.

Datatilsynet går imot utvalgets forslag til regler om innhenting av opplysninger om telekommunikasjon. Datatilsynet mener det er problematisk å bygge på en regel som ble innført ved gjennomføring av datalagringsdirektivet. Datatilsynet viser til at dette direktivet ble kjent ugyldig og at lovendringen i verdipapirhandelloven aldri ble satt i kraft. Datatilsynet viser videre til at forslaget innebærer en utvidelse av tilfellene hvor Finanstilsynet skal kunne få adgang til trafikkdata, og at denne utvidelsen ikke er vurdert nærmere. Datatilsynet mener det ikke er holdbart å videreføre gjeldende regler om Finanstilsynets tilgang til trafikkdata uten en helhetlig vurdering av personvernhensyn. Datatilsynet uttaler at EØS-reglene ikke krever at Finanstilsynet skal ha tilgang til trafikkdata fra teleoperatør, og at Finanstilsynet bare skal gis tilgang i den utstrekning det er tillatt etter nasjonal lovgivning. Datatilsynet fremholder at det er opp til nasjonale myndigheter å vurdere nærmere om det skal gis tilgang til trafikkdata og sørge for at slik tilgang er i samsvar med de regler og prinsipper som gjelder for beskyttelse av privatliv og kommunikasjon, herunder EMK art. 8 og kommunikasjonsverndirektivet.

7.4.5 Departementets vurderinger

7.4.5.1 Virkemidler

For å kunne løse sine tilsynsoppgaver på en tilfredsstillende måte er de nasjonale tilsynsmyndighetene avhengig av effektive virkemidler som gir god saksopplysning i tilstrekkelig tempo. Samtidig er det viktig at myndighetene ikke går lenger enn behovet tilsier, og at reglene ivaretar hensynet til rettssikkerhet og personvern.

De nye direktivene og forordningene på verdipapirområdet angir minimumsvirkemidler som nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha til rådighet. Hensikten er å sikre at alle tilsynsmyndigheter i det felleseuropeiske markedet har tilstrekkelig myndighet til å føre et effektivt og sterkt tilsyn, slik at overtredelser av regelverket oppdages og avverges, og tilliten til markedene og institusjonene som virker i dette, opprettholdes. Med utgangspunkt i reglene som gjelder i hvert enkelt lands nasjonale rett, kan kompetansen enten legges til den nasjonale tilsynsmyndigheten direkte, eller utøves i samarbeid med andre nasjonale myndigheter.

En rekke av EØS-reglene er generelle i sin form og krever at tilsynsmyndigheten skal ha rett til «ethvert dokument» og be om opplysninger «fra enhver person». Departementet understreker at virkeområdet for reglene setter saklige rammer for bruk av tilsynshjemlene. Generelt utformede tilsynshjemler må fortolkes og anvendes i denne konteksten.

I samtlige EØS-regelverk på verdipapirområdet fastsettes det at tilsynsmyndigheten skal utøve kompetansen innenfor nasjonale rettslige rammer, og det gis betydelig grad av valgfrihet med hensyn til hvordan kompetansen skal utøves og på hvilke vilkår.

Departementet viser til at utvalget i NOU 2017: 1 kapittel 9, NOU 2017: 14 kapittel 10 og NOU 2018: 10 kapittel 12 vurderer bestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 19 om tilsynsvirkemidler, i lys av endringene i MiFID II, markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen.

Mange av beføyelsene det gis anvisning på, videreføres fra tidligere EØS-regler, og disse er i hovedsak allerede gjennomført i norsk rett. I det følgende omtales forslag til endringer av materiell karakter, mens det vises til nevnte utredinger for mer ufyllende omtale av forholdet mellom EØS-reglene og gjeldende rett der det ikke foreslås endringer, samt for lovtekniske og øvrige mindre tilpasninger.

Departementet er i det vesentlige enig i utvalgets vurderinger og forslag til bestemmelser om opplysningsplikt, stedlig tilsyn, påleggshjemmel og bevissikring. Departementet viser herunder til:

• lovforslaget § 19-3 annet ledd om at Finanstilsynet ved mistanke om overtredelse av markedsmisbruksforordningen i forbindelse med varederivater, kan kreve opplysninger utlevert i standardisert format, samt kreve utlevert transaksjonsrapportering fra markedsdeltagerne på de handelsplasser der de underliggende varene handles. I tillegg kan Finanstilsynet kreve direkte tilgang til handelssystemene.

• lovforslaget § 19-2 åttende ledd med presisering av at opplysningsplikten for utsteder, tilbyder eller person som søker opptak til handel m.fl. omfatter en plikt til å utlevere dokumenter.

• lovforslaget § 19-5 første ledd med utvidelse av virkeområde for reglene om bevissikring til å omfatte bestemmelser om algoritmehandel og posisjonsgrenser og til reglene etter prospektforordningen.

• lovforslaget § 19-7 åttende ledd om at Finanstilsynet kan gi pålegg om stans av markedsføring eller salg av finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd, dersom et verdipapirforetak ikke har utviklet eller gjennomført en effektiv produktgodkjenningsprosess.

• presisering i lovforslaget § 19-7 første ledd av at det kan gis pålegg om å korrigere falske eller villedende opplysninger.

• lovforslaget § 7-13 tredje ledd om å stanse kontrollen av et prospekt som er sendt inn for godkjenning, eller suspendere et tilbud av verdipapirer eller opptak til handel på et regulert marked eller begrense tilbudet eller opptaket til handel dersom Finanstilsynet har truffet tiltak eller nedlagt forbud etter artikkel 42 i verdipapirmarkedsforordningen, jf. § 8-1,

• lovforslaget § 7-13 fjerde og femte ledd om at Finanstilsynet kan pålegge å gi supplerende opplysninger i prospektet eller offentliggjørevesentlige opplysninger.

Departementet viser videre til at utvalget har foreslått å videreføre bestemmelsene om opplysningsplikt uten andre endringer enn de som er nødvendige for å gjennomføre endringene i EØS-reglene. Departementet foreslår i tillegg å foreta en viss revisjon av bestemmelsene for å ta høyde for rettsutviklingen, samt mindre lovtekniske omstruktureringer, blant annet i lys av at gjeldende bestemmelser om opplysningsplikt er utarbeidet før forvaltningslovens kapittel IX om administrative sanksjoner og Justis- og beredskapsdepartementets veiledning til denne i Prop. 62 L (2015–2016). I forvaltningsloven § 48 er det etter dette inntatt en bestemmelse om orientering om taushetsrett. Bestemmelsen fastslår at i sak om administrativ sanksjon skal forvaltningsorganet gjøre parter som det er aktuelt for, oppmerksom på at det kan foreligge en rett til ikke å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig med overlappende bestemmelser i verdipapirhandelloven, og gjeldende § 19-2 åttende ledd og § 19-3 femte ledd foreslås opphevet.

Departementet foreslår i tillegg å oppheve gjeldende § 19-2 nr. 3 om verdipapirforetaks plikt til å melde fra om handel i visse finansielle instrumenter, da denne bestemmelsen i praksis er erstattet av reglene om transaksjonsrapportering.

Departementet foreslår videre å klargjøre, i samsvar med gjeldende praksis, at Finanstilsynet har tilgang til taushetsbelagt informasjon i Folkeregisteret og register over opplysninger om valutaveksling og overføring av betalingsmidler inn og ut av Norge, jf. lovforslaget § 19-3 tredje ledd nr. 2 og 3. Departementet bemerker at det er sentralt for Finanstilsynet å kunne innhente opplysninger fra disse registrene for å identifisere alvorlig kriminalitet som innsidehandel og markedsmanipulasjon, og også andre typer overtredelser av verdipapirhandelloven som brudd på taushetsplikt, meldeplikt o.l. Manglende oppfølging av dette regelverket innebærer risiko for redusert tillit til det norske verdipapirmarkedet.

Departementet foreslår også at det gis en hjemmel til å fastsette regler om opplysningsplikten i forskrift, slik at det ved behov kan utarbeides nærmere regler om innholdet av opplysningsplikten, vilkår for innhenting, i hvilket format opplysningene skal gis, unntak fra taushetsplikt og Finanstilsynets behandling av saker og opplysninger som innhentes, herunder regler om behandling av overskuddsinformasjon mv.

Departementet foreslår i tillegg enkelte omstruktureringer og regeltekniske endringer i bestemmelsene i kapittel 19.

7.4.5.2 Innhenting av opplysninger om telekommunikasjon

Departementet viser til at Finanstilsynet etter gjeldende verdipapirhandellov § 19-3 annet ledd nr. 3 kan få tilgang til opplysninger om trafikkdata etter lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) § 2-9 ved mistanke om overtredelse av verdipapirhandelloven kapittel 3, 4, 5, 8, 9, 10 eller 11, forutsatt at det gis fritak fra taushetsplikten. I praksis har det imidlertid ikke blitt gitt slikt fritak. Se nærmere NOU 2017:14 punkt 10.4.3.4.

Finanstilsynets utleveringshjemmel i verdipapirhandelloven § 19-3 annet ledd nr. 3 bygger på EØS-direktiver som Norge er forpliktet til å gjennomføre i nasjonal rett. Dette ble også lagt til grunn i verdipapirhandellovens og børslovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) s. 259. Bestemmelsen gjennomfører markedsmisbruksdirektivet fra 2003 og MiFID I (direktiv 2004/39/EF). Etter disse reglene skulle nasjonale tilsynsmyndigheter ha tilgang til eksisterende trafikkdata. Reglene erstattes nå av MiFID II og markedsmisbruksforordningen.

Departementet bemerker at både markedsmisbruksforordningen artikkel 23 nr. 2 bokstav h) og MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav r) har mer presise regler om plikt til å innhente trafikkdata enn de tidligere direktivene. I bestemmelsene går det nå klart frem at det ved mistanke om overtredelse av de relevante EØS-reglene, kan innhentes eksisterende opplysninger om trafikkdata i den grad det er tillatt etter nasjonal rett. Departementet mener presiseringen innebærer at nasjonale myndigheter bør foreta en fornyet vurdering av behovet for å innhente slike opplysninger, herunder om og i hvilket omfang tilgang skal gis. I vurderingen må myndighetenes behov for opplysningene veies mot personvernhensyn.

Departementet bemerker at Finanstilsynet er eneste offentlig organ utenom politi og påtalemyndighet som er gitt kompetanse til å innhente trafikkdata. Innhenting av trafikkdata kan utgjøre et alvorlig inngrep i privatlivet til den det gjelder. Informasjon om bruk av elektronisk kommunikasjon kan avdekke en rekke opplysninger knyttet til personen det gjelder, som kontaktnett og lignende opplysninger som berører den enkeltes private sfære og personlige integritet. Departementet mener derfor bestemmelsen om Finanstilsynets adgang til å innhente trafikkdata ikke bør gå lenger enn det som er strengt nødvendig for å gjennomføre effektivt tilsyn og håndheving av regelverket.

Utvalget har foreslått at Finanstilsynet skal kunne begjære fritak fra taushetsplikten etter ekomloven § 2-9 ved overtredelse av de fleste kapitlene i verdipapirhandelloven, herunder kapittel 3 som gjennomfører markedsmisbruksforordningen og kapittel 8 til 15 i loven som gjennomfører MiFID II og MiFIR. Dette innebærer en videreføring av gjeldende rett, men med naturlige utvidelser knyttet til utvidet virkeområde for regelverket. Departementet har imidlertid kommet frem til at Finanstilsynets adgang til å kreve opplysninger om trafikkdata, bør begrenses sammenliknet med dagens regler.

Utvalget påpeker at innhenting av trafikkdata fra teleoperatører vil ha relativt liten betydning for kontroll med lovverket som gjennomfører MiFID II, fordi dette regelverket først og fremst gjelder foretak under tilsyn og deres virksomhet. Dette vil for eksempel være saker knyttet til god forretningsskikk. Her vil innhenting av opplysninger hos verdipapirforetakene i form av dokumenter, lydopptak og opplysninger om annen elektronisk kommunikasjon, være langt viktigere. Så langt departementet kjenner til er det ikke identifisert behov for å innhente trafikkdata for å gjennomføre et effektivt tilsyn med overholdelsen av bestemmelsene som gjennomfører MiFID II og MiFIR i norsk rett. Forutsatt at EØS-reglene ikke innebærer noen absolutt forpliktelse til å ha regler om tilgang til slike data, foreslår departementet at bestemmelsene utformes slik at det ikke er anledning til å be om trafikkdata fra teleoperatører ved mistanke om overtredelse av kapittel 8 til 15 i loven. Departementet foreslår også at reglene om tilgang på trafikkdata ved mistanke om overtredelse av verdipapirhandelloven kapittel 4 om melde- og flaggepliktregler, samt kapittel 5 om løpende og periodisk informasjonsplikt, oppheves. Departementet legger til grunn at de øvrige tilsynsvirkemidlene, som innhenting av dokumenter og muntlige opplysninger, utgjør mer egnede virkemidler for disse regelverkene.

Departementet mener imidlertid at avveiningen vil være annerledes når det gjelder overtredelse av de sentrale bestemmelsene om markedsmisbruk. Departementet viser til at formålet med markedsmisbruksforordningen er å sikre integriteten til verdipapirmarkedene i EØS-området, herunder investorenes tillit til disse markedene. Departementet fremholder at innsidehandel og markedsmanipulasjon utgjør alvorlige trusler mot verdipapirmarkedets integritet og tilliten til markedet. Det samme gjelder overtredelse av reglene om ulovlig spredning av innsideinformasjon. Overtredelsene utgjør kriminalitet med en strafferamme på henholdsvis seks års fengsel og (etter forslaget) fengsel i fire år for spredning av innsideinformasjon.

EØS-reglenes krav om et effektivt tilsyn, herunder tilgang til trafikkdata, sammen med behovet for snarlig tilgang til slike opplysninger for effektiv bekjempelse av verdipapirkriminalitet, var også bakgrunnen for lovendringen i verdipapirhandelloven av 1997 § 12-2a, som på visse vilkår ga Finanstilsynet tilgang til trafikkdata ved mistanke om brudd på enkelte bestemmelser i verdipapirhandelloven.

Selv om EØS-reglene legger opp til at trafikkdata skal kunne innhentes så langt nasjonale regler tillater det, forutsettes det fortsatt at muligheten bør foreligge. Forordningen har utførlige regler om tilsyn med markedsmisbruksregelverket som skal sikre en homogen og effektiv håndheving, herunder nærmere angitte minimumsbeføyelser. Tilsynsansvaret som påhviler Finanstilsynet innebærer at tilsynsmyndigheten selv skal forfølge brudd på bestemmelsene, herunder ilegge administrative sanksjoner der det er hjemlet, eller sørge for at saken blir anmeldt til påtalemyndigheten. Finanstilsynets innhenting av opplysninger skjer derfor ikke primært som ledd i en straffesak, men er et tiltak forvaltningsorganet foretar som ledd i sin kontroll med at lovgivningen på verdipapirområdet blir overholdt.

Departementet viser videre til at markedsmisbruksforordningen artikkel 23 nr. 2 bokstav h), i motsetning til markedsmisbruksdirektivet fra 2003, spesifikt nevner undersøkelse av mistanke om innsidehandel og markedsmanipulasjon som tilfeller der opplysninger om trafikkdata skal kunne innhentes dersom det tillates etter nasjonal rett.

Departementet understreker at erfaringen viser at trafikkdata kan være helt avgjørende bevis i saker om innsidehandel, markedsmanipulasjon og ulovlig spredning av innsideinformasjon. Et eksempel på dette er dom av 11. juli 2007 fra Oslo tingrett i sak om innsidehandel, hvor det fremgår at samtaletidspunktene fra trafikkdataene satte rammen for de straffbare forhold som fremgår av tiltalebeslutningen. Høyesterett har også i flere saker fremholdt at oppdagelsesrisikoen er langt mindre i saker om innsidehandel enn ved mer tradisjonell vinningskriminalitet, fordi misbruk av innsideinformasjon normalt etterlater seg få objektivt observerbare spor, se for eksempel Rt. 2007 s. 275.

Departementet mener at tidseffektiv tilgang på trafikkdata er av sentral betydning for resultatet av undersøkelser i for eksempel innsidesaker, hvor det kan være avgjørende å få rask avklaring av hvem som har snakket med hverandre og på hvilket tidspunkt. Departementet er kjent med at Finanstilsynet har måttet avslutte saker hvor det har vært ansett som sannsynlig at misbruk av innsideinformasjon har funnet sted, fordi de ikke har fått tilgang til nødvendige trafikkdata. Hensynet til en effektiv og betryggende utførelse av tilsynsoppgavene på dette området tilsier etter departementets syn at Finanstilsynet bør kunne innhente trafikkdata i nevnte saker.

Departementet bemerker i tillegg at selv om ØKOKRIM og lokale politidistrikt har adgang til å følge opp saker om innsidehandel og markedsmanipulasjon av eget tiltak, skjer dette slik departementet forstår det, i praksis sjelden. Finanstilsynets funksjon i disse sakene er derfor å gjøre de første, ofte avgjørende, undersøkelsene som innebærer at en mistanke kan bekreftes eller avkreftes. Først når de innledende undersøkelsene er foretatt, og det er etablert en viss grad av mistanke om at det har skjedd noe straffbart, oversendes saken til politiet/ØKOKRIM. Det er derfor sentralt at nødvendige rammebetingelser på dette området kommer på plass.

For å sikre at Finanstilsynet gis reell mulighet til å foreta forsvarlige undersøkelser i saker som gjelder mistanke om overtredelse av reglene om innsidehandel, ulovlig spredning av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon etter markedsmisbruksforordningen, er det derfor slik departementet ser det nødvendig at Finanstilsynet gis kompetanse til å begjære opphevelse av taushetsplikten for teleoperatører for trafikkdata i disse sakene.

Etter gjeldende §19-3 annet ledd nr. 3, kan Finanstilsynet, forutsatt at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (tidl. Post og teletilsynet) gir tilbyderne fritak fra taushetsplikten i ekomloven § 2-9, treffe vedtak som pålegger tilbyderne å utlevere opplysninger om trafikkdata. I Prop. 49 L (2010–2011) om gjennomføring av datalagringsdirektivet, drøftet departementet hvilke grep som kunne tas for å styrke personvernet i forbindelse med Finanstilsynets innhenting av trafikkdata. Etter departementets syn ville et krav om rettens kjennelse for å innhente data være en sentral garanti for at hensynet til personvern og rettssikkerhet blir tilstrekkelig ivaretatt. Det ble på denne bakgrunn utferdiget regler med dette innholdet. De nye reglene er som nevnt ikke satt i kraft som følge av at datalagringsdirektivet ble kjent ugyldig.

Departementet er enig med utvalget i at de nye reglene bør settes i kraft, men med et begrenset virkeområde hva gjelder type overtredelser. Departementet bemerker at de forhold som gjorde at datalagringsdirektivet ble kjent ugyldig ikke kommer i konflikt med endringen av prosedyrene for Finanstilsynets tilgang til trafikkdata. Isteden innebærer de de en skjerpelse av kravene som stilles, idet domstolen med de nye reglene vil avgjøre om tilgang kan gis. Henvisningene til straffeprosesslovens regler understreker at viktige rettsikkerhetsgarantier blir ivaretatt.

I henhold til den ikke-iverksatte bestemmelsen skulle retten sikre at kjennelsen ble meddelt den mistenkte og andre som eventuelt rammes av opphevelsen av taushetsplikten, og straffeprosessloven § 210 a jf. § 100 a skulle gjelde tilsvarende. I 2016 ble straffeprosessloven § 210 a endret slik at kompetansen til å beslutte førstegangs utsatt underretning ved mindre inngripende tvangsmidler som beslag og utleveringspålegg, ble flyttet fra retten og til påtalemyndigheten. Dette var hovedsakelig begrunnet i behovet for praktikabel gjennomføring av politiets etterforskninger. Etter departementets syn er det ikke grunnlag for å gjøre unntak fra utgangspunktet om domstolsbehandling i saker der Finanstilsynet begjærer opphevelse av taushetsplikten. Domstolskontroll anses best egnet til å avveie behovet for hemmelighold mot hensynet til mistenktes personvern. Se omtale i Prop. 68 L (2015–2016) punkt 6.10.3. Det foreslås på denne bakgrunn ikke å henvise til straffeprosessloven § 210 a i bestemmelsen.

Fremtidig innføring av lagringsplikt vil kunne medføre lagring av flere data enn i dag over lenger tid, og dermed gi Finanstilsynet økt tilfang av data, for eksempel lokaliseringsdata som kan være særlig inngripende for personvernet. Departementet fremholder at forslaget til bestemmelse gir hjemmel for å gi forskrifter, blant annet om behandling av overskuddsinformasjon. Departementet foreslår at det i forskriftshjemmelen presiseres at departementet også kan gi forskrifter som avgrenser mot visse typer lagret informasjon.

Departementet foreslår på denne bakgrunn bestemmelsen i lovforslaget § 19-3 fjerde ledd, som erstatter gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 19-3 annet ledd nr. 3 og den vedtatte, men ikke-iverksatte endringen av denne. Se også lovforslaget § 19-3 åttende ledd om forskriftshjemmel.

Videre foreslår departementet i likhet med utvalget å videreføre gjeldende verdipapirhandellov § 19-3 annet ledd nr. 2 om at Finanstilsynet kan kreve utlevert abonnementsopplysninger og elektronisk kommunikasjonsadresse uten hinder av taushetsplikt etter ekomloven § 2-9. Se lovforslaget § 19-3 tredje ledd nr. 4

7.5 Forvaltningstiltak ved lovbrudd

7.5.1 Innledning

Felles for EØS-reglene er at det ikke skilles klart mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak ved lovbrudd. De fleste EØS-regelverkene angir reaksjonene samlet, som minimumsreaksjoner nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha til rådighet ved overtredelser av regelverket. EØS-reglene legger på denne måten opp til at nasjonale regler utformes i tråd med nasjonal rettstradisjon. Bakgrunnen for dette er blant annet at forvaltningsretten og annen offentligrettslig lovgivning i EØS-statene ikke er harmonisert.

I norsk rett og etter EMK er det sentralt å skille mellom henholdsvis administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Det gis det på denne bakgrunn en fremstilling av felles temaer for administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i det følgende, mens særlige forhold ved administrative sanksjoner omtales i kapittel 7.6 og andre forvaltningstiltak i kapittel 7.7.

I proposisjonen her brukes uttrykkene «andre forvaltningstiltak» og «administrative tiltak» om hverandre. Det sentrale er at slike tiltak skiller seg fra en administrativ sanksjon. Se omtale av karakteristika og skillet mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i kapittel 7.5.6.2.

7.5.2 Gjeldende rett

I gjeldende verdipapirhandellov er sanksjonsbestemmelsene inntatt i kapittel 21, mens administrative tiltak følger av kapittel 19, med enkelte unntak. For eksempel er reglene om dagmulkt plassert i kapittel 21 selv om dagmulkt ikke er en sanksjon for overtredelse av regelverket, men et tiltak for å fremtvinge oppfyllelse av en lovpålagt handling. Reglene om pålegg om retting er imidlertid plassert i kapittel 19.

Det er også hjemlet enkelte forvaltningstiltak sammen med handlingsreglene i øvrige kapitler i loven. Eksempelvis følger reglene om produktintervensjon av MiFIR som gjennomført i kapittel 8, og intervensjonsmyndighet følger av shortsalgforordningen som gjennomført i kapittel 3. Reglene om tilbakekall av tillatelse er også plassert sammen med handlingsreglene i kapittel 9 til 15.

7.5.3 EØS-rett

7.5.3.1 Innledning

MiFID II har bestemmelser om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i artikkel 70 flg. Prospektforordningens bestemmelser er gitt i kapittel VIII, mens markedsmisbruksforordningen har slike bestemmelser i kapittel 5.

Mange sanksjoner og andre forvaltningstiltak er felles for de ulike EØS-regelverkene på verdipapirområdet, mens enkelte er spesifikt tilknyttet den materielle reguleringen i rettsakten. Felles for alle regelverkene er regler om pålegg om retting og stans av ulovlig virksomhet, mulighet for å gi offentlig kritikk og for å gi overtredelsesgebyr. Eksempel på spesifikke tiltak er tilbakekall av konsesjoner, forbud mot å inneha ledelsesfunksjon og forbud mot å handle finansielle instrumenter.

Se omtale av de enkelte bestemmelsene i kapittel 7.6.2 (administrative sanksjoner) og 7.7.2 (andre forvaltningstiltak).

Reglene om sanksjoner og andre forvaltningstiltak skal fastsettes «i samsvar med nasjonal lovgivning». EØS-reglene gir på denne bakgrunn ikke anvisning på hvilke vilkår som kan stilles for at tiltakene kan komme til anvendelse, utover en angivelse av hvilke handlingsnormer som skal være underlagt tiltakene.

7.5.3.2 Hvilke handlingsnormer som skal omfattes av administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak

EØS-regelverkene angir hvilke handlingsnormer som minst skal omfattes av nasjonale myndigheters hjemmel til å ilegge administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak. EØS-statene kan på nærmere angitte vilkår isteden fastsette strafferettslige sanksjoner jf. omtale i kapittel 7.6.2.

Angivelsen av hvilke handlingsnormer som omfattes, er felles for administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Det vil si at det ikke skilles mellom hvilke handlingsnormer myndighetene skal ha hjemmel til å sanksjoner overtredelser av, og hvilke som skal underlegges andre forvaltningstiltak, jf. omtale i kapittel 7.5.1.

Bestemmelser i markedsmisbruksforordningen som skal omfattes, er ifølge artikkel 30 nr. 1 bokstav a): artikkel 14 om forbud mot innsidehandel og ulovlig spredning av innsideinformasjon, artikkel 15 om forbudet mot markedsmanipulasjon, artikkel 16 nr. 1 og 2 som etablerer nærmere angitte plikter for å forebygge og avdekke markedsmisbruk, artikkel 17 nr. 1, 2, 4, 5 og 8 som gjelder offentliggjøring av innsideinformasjon, artikkel 18 nr. 1 til 6 som gjelder føring av innsidelister, artikkel 19 nr. 1 til 3 og nr. 5 til 7 samt nr. 11 som gjelder transaksjoner foretatt av primærinnsidere (personer med ledelsesansvar) og deres nærstående og artikkel 20 nr. 1 om investeringsanbefalinger. I tillegg fastsetter markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 1 bokstav b) at manglende samarbeid eller oppfyllelse av forpliktelser i forbindelse med en undersøkelse eller en kontroll eller anmodning som omfattes av artikkel 23 nr. 2, skal anses som en overtredelse forordningen.

Se omtale i NOU 2017: 14 kapittel 11.3.

MiFID II artikkel 70 nr. 3 til 5 angir hvilke bestemmelser i MiFID II og MiFIR som minimum må omfattes. Artikkel 70 nr. 3 bokstav a) angir artiklene i MiFID II, og bokstav b) angir artiklene i MiFIR. I praksis innebærer dette at det skal være administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak for tilnærmet alle materielle regler i direktivet og forordningen.

Det presiseres for øvrig i MiFID II artikkel 70 nr. 4 at å yte investeringstjenester eller drive investeringsvirksomhet uten nødvendig tillatelse eller godkjenning etter MiFID II eller MiFIR, skal regnes som henholdsvis brudd på direktivets regler om tillatelse eller nærmer angitte bestemmelser i MiFIR. Videre presiseres det i artikkel 70 nr. 5 at manglende samarbeid eller oppfyllelse av forpliktelser i forbindelse med en undersøkelse eller en kontroll eller anmodning som omfattes av artikkel 69, skal anses som en overtredelse av direktivet.

Se omtale i NOU 2017: 1 kapittel 10.3.

Prospektforordningen artikkel 38 nr. 1 a) fastsetter hvilke overtredelser som minst skal omfattes av regler om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Dette omfatter artikkel 3 om prospektplikt, artikkel 5 om resalg av verdipapirer, artikkel 6 om innholdet i prospekt, artikkel 7 nr. 1 til nr. 11 om sammendraget, artikkel 8 om grunnprospekt, artikkel 9 om universelle registreringsdokumenter, artikkel 10 om prospekt som består av flere dokumenter, artikkel 11 nr. 1 og nr. 3 om ansvar for prospekt, artikkel 14 nr. 1 og nr. 2 om forenklet regime for offentliggjøring ved etterfølgende utstedelser, artikkel 15 nr. 1 om EØS-vekstprospekter, artikkel 16 nr. 1 til nr. 3 om risikofaktorer, artikkel 17 om endelig pris og antall verdipapirer, artikkel 18 om å utelate informasjon, artikkel 19 nr. 1 til nr. 3 om inkorporasjon ved henvisning, artikkel 20 nr. 1 om forbud mot offentliggjøring før godkjenning, artikkel 21 nr. 1 til nr. 4 og nr. 7 til nr. 11 om offentliggjøring, artikkel 22 nr. 2 til nr. 5 om markedsføring, artikkel 23 nr. 1 til nr. 3 og nr. 5 om supplerende opplysninger og artikkel 27 om språk. Dette innebærer i praksis at alle materielle bestemmelser i forordningen omfattes av reglene om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak.

I tillegg presiserer artikkel 38 nr. 1 bokstav b) at manglende samarbeid eller oppfyllelse av forpliktelser i forbindelse med en undersøkelse eller en kontroll eller anmodning som omfattes av artikkel 32, skal anses som en overtredelse av forordningen som skal omfattes av reglene om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak.

Se omtale i NOU 2018: 10 kapittel 13.2.

7.5.3.3 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak

Markedsmisbruksforordningen artikkel 34, MiFID II artikkel 71 og prospektforordningen artikkel 43 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal på sin hjemmeside publisere alle vedtak som pålegger en administrativ sanksjon eller andre forvaltningstiltak for overtredelse av reglene. Offentliggjøring skal skje så snart som mulig etter at vedkommende som er ilagt sanksjonen, er underrettet om vedtaket. Publiseringen skal minst inneholde opplysninger om hva overtredelsen gjelder og identiteten til den ansvarlige for overtredelsen. I markedsmisbruksforordningen presiseres det at plikten til offentliggjøring ikke gjelder avgjørelser av undersøkelsesmessig karakter.

Artiklene inneholder regler om unntak fra hovedregelen om offentliggjøring.

Alle EØS-rettsaktene inneholder også regler om utveksling av informasjon om administrative sanksjoner, administrative tiltak mv. med ESMA, jf. MiFID II artikkel 71 nr. 3 flg., markedsmisbruksforordningen artikkel 33 og prospektforordningen 43.

Se omtale i NOU 2017: 1 kapittel 10.5.2.

7.5.3.4 Forvaltningsklage og adgang til å reise søksmål

Både MiFID II artikkel 74 og prospektforordningen artikkel 40 fastsetter at alle beslutninger som treffes i henhold til rettsaktene, skal være begrunnet og skal kunne prøves for en domstol. Retten til prøving skal også gjelde dersom det ikke er tatt en beslutning innen fristene forordningen fastsetter for å godkjenne eller avvise et prospekt når søknaden inneholder alle opplysninger som kreves. MiFID II artikkel 74 nr. 2 har i tillegg regler om partshjelp.

Etter artikkel 74 nr. 2 skal EØS-statene fastsette at offentlige organer, forbrukerorganisasjoner eller yrkesorganisasjoner, i forbrukernes interesse og i samsvar med nasjonal lovgivning, også kan bringe saken inn for domstolen eller forvaltningsmyndighet for å sikre at nasjonale bestemmelser som er vedtatt for å gjennomføre MiFID II og MiFIR, anvendes.

Markedsmisbruksforordningen har ikke regler om forvaltningsklager og søksmål.

Se omtale i NOU 2017: 1 kapittel 10.7.2.

7.5.4 Utvalgets vurderinger

7.5.4.1 EØS-relevansen av bestemmelsene om administrative sanksjoner mv.

EØS-relevansen av reglene om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak er behandlet i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.1, NOU 2017: 14 kapittel 11.4.1 og 11.4.2 og NOU 2018: 10 kapittel 13.3.1. Utvalget viser til at et grunnleggende utgangspunkt for EU-samarbeidet er sentral regelproduksjon med håndheving av fellesskapsreglene av nasjonale håndhevingsorganer. Utvalget viser videre til at krav til nærmere angitte sanksjoner, eller til den nasjonale håndhevingen, kan følge av direktiver og forordninger.

Utvalget påpeker at spørsmålet om EØS-relevans av reglene om administrative sanksjoner først blir endelig avgjort når rettsaktene tas inn i EØS-avtalen. Utvalget fremmer imidlertid forslag til bestemmelser med en forutsetning om EØS-relevans på bakgrunn av foreløpige vurderinger. Utvalget bemerker at bestemmelsene om sanksjoner er tydelig formulert som minimumsbestemmelser som alle EØS-stater er forpliktet til å gjennomføre. Utvalget legger dermed til grunn at det foreligger en forpliktelse til å gjennomføre regler om nærmere angitte administrative sanksjoner, med mindre det foreligger et straffebud som omfatter det aktuelle forholdet.

For så vidt gjelder MAD II viser utvalget til at dette er et minimumsdirektiv hvor hovedformålet er å bringe alle EØS-stater opp på et minstenivå av strafferegler, og at direktivet ikke er EØS-relevant.

7.5.4.2 Begrepsbruk

Utvalget drøfter begrepsbruk knyttet til administrative tiltak og sanksjoner. Utvalget viser til at EØS-reglene ikke skiller klart mellom hva som er å betrakte som et administrativt tiltak og hva som er å betrakte som en administrativ sanksjon, men at de relevante artiklene inneholder regler om begge deler. Utvalget påpeker at nasjonale regler må foreta et skille fordi administrative sanksjoner, i motsetning til andre forvaltningstiltak, vil kunne være straff etter EMK og utløse rettigheter etter konvensjonen. Videre vil de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX, som ble vedtatt av Stortinget 18. mai 2016 på grunnlag av Prop. 62 L (2015–2016), komme til anvendelse. Utvalget viser til definisjonen av administrativ sanksjon i forvaltningsloven § 43 annet ledd.

7.5.4.3 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak

Utvalget behandler spørsmålet om offentliggjøring av sanksjoner i NOU 2017: 1 kapittel 10.5, NOU 2017: 14 kapittel 11.5 og NOU 2018: 10 kapittel 13.3.4.8. Utvalget viser til at utgangspunktet i norsk rett er at forvaltningsorganer kan offentliggjøre opplysninger om saker som de behandler, og viser også til omtale av dette i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 25. Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig med lovbestemmelser som gir Finanstilsynet plikt til å offentliggjøre vedtak om administrative sanksjoner og andre tiltak ved overtredelser i samsvar med EØS-reglene, da en slik plikt vil følge folkerettslig ved innlemmelse av de relevante EØS-rettsaktene i EØS-avtalen. Utvalget viser videre til at Finanstilsynet allerede etter dagens praksis publiserer alle tilsynsmerknader på verdipapirområdet på sitt nettsted. Tilsvarende gjelder vedtak om sanksjoner rettet mot foretak og personer, for sistnevnte etter en nærmere vurdering og i anonymisert form. Utvalget viser til at formålet med offentliggjøring er å opplyse om Finanstilsynets praksis og å motvirke overtredelser av regelverket.

Utvalget bemerker at reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 og finanstilsynsloven § 7 begrenser Finanstilsynets adgang til å offentliggjøre opplysninger, samt at reglene om personopplysninger også kan innebære slik begrensing. EØS-reglene medfører imidlertid ifølge utvalget at Finanstilsynet må foreta en konkret avveining mellom hensynet til at allmennheten skal få informasjon om avgjørelsene på den ene siden, og hensynet til den opplysningene gjelder og stabiliteten i finansmarkedene på den andre siden. Utvalget viser til at gjeldende verdipapirhandellov § 19-6 tredje ledd fastslår at enhver som utfører arbeid for Finanstilsynet eller departementet, har taushetsplikt overfor uvedkommende om opplysninger som omhandler tiltak og sanksjoner, og som knytter seg til overtredelse av bestemmelsene i kapittel 3, 4, 5 eller 17 i loven, dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre berørte parter uforholdsmessig stor skade. Utvalget foreslår at bestemmelsen utvides til å gjelde vedtak om tiltak og sanksjoner for brudd på alle bestemmelser i verdipapirhandelloven og forskrifter gitt i medhold av loven. Bestemmelsen vil gjelde istedenfor forvaltningsloven § 13 for så vidt gjelder taushetsplikt for opplysninger om sanksjoner og andre tiltak knyttet til overtredelser av verdipapirhandelloven. Utvalget foreslår også å presisere at forvaltningsloven § 13 og § 13 b til 13 e ikke gjelder når bestemmelsen kommer til anvendelse.

7.5.4.4 Forvaltningsklage og adgang til å reise søksmål

Utvalget viser til at vedtak etter verdipapirhandelloven er enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Utvalget legger til grunn at reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak i tvisteloven § 1-5 og forvaltningsloven § 27b samt tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b om partshjelp, tilfredsstiller kravene i relevante direktiver og forordninger.

Utvalget forutsetter videre at det vil være i samsvar med EØS-reglene at vedkommende benytter sin administrative klageadgang før det gis adgang til domstolsprøving, og at Finanstilsynets manglende oppfyllelse av å treffe vedtak innenfor fristen vil kunne påklages og innklages for domstolen i tråd med etablert forvaltningspraksis. Utvalget foreslår etter dette ingen endringer.

7.5.5 Høringsmerknader

Flere høringsinstanser har uttalt seg positivt til at Finanstilsynet får flere administrative tiltak og sanksjoner til rådighet. Samtidig bemerker flere høringsinstanser at det er vesentlig at rettsikkerheten blir ivaretatt uansett type sanksjonsmiddel.

Ingen høringsinstanser har bemerkninger til utvalgets drøftelse av generelle utgangspunkter for begrepsbruk knyttet til administrative tiltak og sanksjoner, EØS-relevans, offentliggjøring eller forvaltningsklage.

7.5.6 Departementets vurderinger

7.5.6.1 EØS-relevansen av bestemmelsene om administrative sanksjoner mv.

Departementet viser til at utvalget har utarbeidet forslaget til regler ut fra en forutsetning om at direktivenes og forordningenes krav til nasjonale administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak på verdipapirområdet er EØS-relevante og skal innlemmes i EØS-avtalen.

Vurderingstemaet for EØS-relevans er først og fremst om de de administrative sanksjonene har en slik strafferettslig karakter (criminal sanctions) at de faller utenfor EØS-avtalens saklige virkeområde. Avgrensingen er ikke sammenfallende med rekkevidden av bestemmelsen om straff etter Grunnloven § 96, men vurderingstemaene kan likevel ha enkelte paralleller. Om en reaksjon er kategorisert som straff etter EMK, er derimot ikke avgjørende. Et av elementene i definisjonen av administrative sanksjoner etter forvaltningsloven er nettopp at reaksjonen er å anse som straff etter EMK.

Departementet legger i likhet med utvalget til grunn at bestemmelsene om administrative sanksjoner i henholdsvis MiFID II, markedsmisbruksforordningen, prospektforordningen og shortsalgforordningen ikke er av en karakter som er å anse som straff i EØS-avtalens forstand, og at rettsaktene er EØS-relevante og skal innlemmes i EØS-avtalen. Tilsvarende som utvalget legger departementet til grunn at MAD II om strafferettslige sanksjoner (criminal sanctions) ikke er å anse som EØS-relevant.

7.5.6.2 Forholdet mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak

Departementet viser til at administrative sanksjoner er definert i forvaltningsloven § 43 som en «negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon».

Formålet med en administrativ sanksjon er å sanksjonere en begått lovovertredelse hovedsakelig for å avskrekke fra nye overtredelser, individualpreventivt og allmennpreventivt, jf. Justis- og beredskapsdepartementets omtale i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2 mv. som viser til EMKs straffebegrep.

I motsetning til administrative sanksjoner vil andre forvaltningstiltak være fremoverrettede tiltak, der formålet er å sikre at plikter etter lov, forskrift eller individuell avgjørelse og/eller hensynene bak pliktene (investorbeskyttelse, tilliten til markedet, effektivitet etc.) blir etterlevd og ivaretatt fremover i tid.

Utvalget omtaler i sine utredninger «andre forvaltningstiltak» som «administrative tiltak». I proposisjonen her brukes uttrykkene «andre forvaltningstiltak» fra begrepsbruken i Prop. 62 L (2015–2016) og «administrative tiltak» fra utvalget, om hverandre. Det sentrale er at slike tiltak skiller seg fra en administrativ sanksjon.

Om forholdet mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak uttaler Justis -og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2:

«I proposisjonen er det trukket et skille mellom «administrative sanksjoner» og «andre forvaltningstiltak». «Andre forvaltningstiltak» er reaksjoner som ilegges av forvaltningsorganer knyttet til lovbrudd, men som ikke er administrative sanksjoner, fordi de ikke [er] straff etter EMK. Det gjelder for eksempel pålegg (blant annet pålegg om retting) og tvangsmulkt, jf. punkt 29 til 31. Tvangsmulkt er et enkeltvedtak med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter etter lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Formålet med trusselen er å sikre at pålegget blir etterlevd. En slik reaksjon vil, korrekt anvendt, aldri være straff etter EMK, og dermed heller ikke administrativ sanksjon».

Om begrepet «lovbrudd» uttaler Justis -og beredskapsdepartementet:

«I proposisjonen tales det en rekke steder om «lovbrudd». Begrepet må ofte forstås vidt, slik at det omfatter brudd på handlenormer enten normene finnes i lov, forskrift med hjemmel i lov eller individuelle avgjørelse, typisk enkeltvedtak. Som synonym tales det noen steder i proposisjonen også om «lovovertredelse».»

I proposisjonen her brukes «lovbrudd» og «overtredelser» om hverandre.

Departementet er enig med utvalget i at det i nasjonal rett må foretas et skille mellom regler om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Administrative sanksjoner vil være straff etter EMK og utløse rettigheter etter konvensjonen. Videre vil de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX komme til anvendelse.

Departementet viser til at det etter EØS-reglene ikke skilles klart mellom hva som regnes som administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Reaksjonene nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha til rådighet for å håndheve regelverket, angis dermed samlet, mens det overlates til nasjonale myndigheter hvordan reglene skal innrettes. Som påpekt av utvalget, må kategoriseringen på denne bakgrunn gjennomføres med utgangspunkt i nasjonal rett.

Departementet bemerker at overtredelsesgebyr vil være en administrativ sanksjon, mens eksempelvis tvangsmulkt vil være et administrativ tiltak etter norsk rett, jf. også omtale i Prop. 62 L (2015–2016). For enkelte andre reaksjoner vil imidlertid kategoriseringen avhenge av utformingen av den nasjonale regelen og en konkret vurdering med utgangspunkt i ovennevnte prinsipper. Se omtale av de enkelte reaksjonene i kapittel 7.6 (administrative sanksjoner) og 7.7 (andre forvaltningstiltak).

7.5.6.3 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak

Departementet foreslår i likhet med utvalget at bestemmelsen om Finanstilsynets taushetsplikt dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre de berørte parter uforholdsmessig stor skade, utvides til å omfatte alle deler av verdipapirhandelloven med forskrifter, og ikke bare utvalgte kapitler. Se lovforslaget § 19-6. Departementet er videre enige med utvalget i at det presiseres at bestemmelsen trer istedenfor forvaltningsloven § 13 og §§ 13 b til 13 e.

7.5.6.4 Forvaltningsklage og adgang til å reise søksmål

Departementet er enig med utvalget i at norsk rett tilfredsstiller kravene direktiv og forordninger stiller til klage- og søksmålsadgang, slik at det ikke er nødvendig å foreta endringer i lov eller forskrift. Departementet viser til utvalgets vurderinger som departementet i hovedsak slutter seg til.

7.6 Særlig om administrative sanksjoner

7.6.1 Gjeldende rett

Finanstilsynet har hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på flere av verdipapirhandellovens regler. Gjeldende verdipapirhandellov § 21-4 fastsetter at det kan ilegges overtredelsesgebyr ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av verdipapirhandelloven § 3-6 tredje, fjerde og sjette ledd, som gir nasjonale regler om henholdsvis utsteders og primærinnsiders plikt til å sende informasjon om primærinnsidere og nærstående til Finanstilsynet eller den Finanstilsynet utpeker. Videre kan det ilegges overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om utsteders informasjonsplikt og utsatt offentliggjøring i §§ 5-2 og 5-3. Det samme gjelder ved brudd på melde- og flaggereglene i §§ 4-2 til 4-4 og prospektreglene i kapittel 7. Videre kan utsteder ilegges overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om finansielle rapportering, og det kan ilegges overtredelsesgebyr ved manglende rapportering etter shortsalgforordningen artikkel 5 til 11 og overtredelser av EMIR.

Ifølge verdipapirhandelloven § 21-4 femte ledd skal det ved utmåling av overtredelsesgebyr legges særlig vekt på overtredelsens omfang og virkning, samt graden av utvist skyld.

7.6.2 EØS-rett

Det følger av henholdsvis MIFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav f) til h), markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav h) til j) og prospektforordeningen artikkel 38 nr. 2 bokstav d) til e) at EØS-statene skal ha bestemmelser om overtredelsesgebyr med maksimalgrenser som minst tilsvarer nærmere angitte beløp eller beregninger for henholdsvis foretak og fysiske personer.

EØS-regler som stiller krav til hvilke handlingsnormer som skal omfattes av hjemmel om overtredelsesgebyr, er omtalt i kapittel 7.5.3.

MiFID II artikkel 72 nr. 2 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når typen og nivå for en administrativ sanksjon eller tiltak skal besluttes, herunder, dersom relevant: overtredelsens grovhet og varighet, graden av skyld hos den som er ansvarlig for overtredelsen, den ansvarlige fysiske eller juridiske persons finansielle styrke, betydningen av den fortjenesten som er oppnådd eller det tapet som er unngått for den ansvarlige fysiske eller juridiske personen, tap for tredjeparter på grunn av overtredelsen, og den ansvarlige fysiske eller juridiske personens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten uten at det berører behovet for å sikre tilbakebetaling av denne personens oppnådde fortjeneste eller unngåtte tap, samt tidligere overtredelser begått av den fysiske eller juridiske personen.

Liknende bestemmelser følger av markedsmisbruksforordningen artikkel 31 og prospektforordningen artikkel 39.

Både MiFID II artikkel 70 nr. 2 og rapporteringsdirektivet artikkel 28 nr. 2 fastsetter at når regelverket retter seg mot foretak, skal medlemmer av foretakets styre eller andre fysiske eller juridiske personer som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for overtredelsen, også kunne ilegges overtredelsesgebyr på de vilkår som nasjonal lovgivning setter. Slike generelle regler er ikke gitt i prospektforordningen eller markedsmisbruksforordningen.

Det følger av markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 1 annet ledd og prospektforordningen artikkel 38 nr. 1 annet ledd at EØS-statene kan velge ikke å ha regler for administrative sanksjoner dersom overtredelsene var underlagt strafferettslige sanksjoner henholdsvis per 3. juli 2016 og 21. juli 2018. Det relevante tidspunktet for EØS/EFTA-statene vil være ikrafttredelsen av EØS-komitebeslutningen som innlemmer rettsakten i EØS-avtalen. Tilsvarende følger av MiFID II artikkel 70 nr. 1 annet ledd, men uten nærmere tidsangivelse.

I markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav g) er det en særlig bestemmelse om at nasjonale tilsynsmyndigheter skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot at personer som innehar ledelsesansvar i et verdipapirforetak, eller enhver annen person som kan holdes ansvarlig for overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i markedsmisbruksforordningen, kan handle for egen regning.

Se omtale i NOU 2017: 1 kapittel 10.3, NOU 2017: 14 kapittel 11.3 og NOU 2018: 10 kapittel 13.2.

7.6.3 Utvalgets vurderinger

7.6.3.1 Prinsipper og vurderinger ved innføring av overtredelsesgebyr

Utvalget drøfter om og i hvilket omfang det bør innføres overtredelsesgebyr ved brudd på reglene som gjennomfører MiFID II, markedsmisbruksforordningen, shortsalgforordningen og prospektforordningen i henholdsvis NOU 2017: 1, NOU 2017: 14 og NOU 2018: 10.

Utvalgets utgangspunkt er at det bør vurderes å innføre bestemmelser som gir Finanstilsynet adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på bestemmelsene som de nye direktivene og forordningene legger opp til å sanksjonere med overtredelsesgebyr. Utvalget viser til at et felles system av minimumssanksjoner er satt for å sikre at ingen land med tilgang til det felles markedet, oppfattes som «frihavn» for uønsket atferd.

Utvalget påpeker på den annen side at alle direktiver og forordninger åpner for at de land som allerede har strafferettslige reaksjoner for brudd på hele eller deler av regelverket, kan beholde straffesporet.

Utvalget viser til at det ved vurderingen av om Finanstilsynet bør få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, må foretas en avveining av behovet for å innføre overtredelsesgebyr på den ene siden opp mot hensynet til rettssikkerhet for dem som kan bli ilagt overtredelsesgebyr på den andre siden. Utvalget understreker at en forutsetning for å kunne ilegge overtredelsesgebyr er at dette ikke er å betrakte som straff i Grunnlovens forstand.

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.1 flg. foretar utvalget en gjennomgang av prinsippene som legges til grunn i valget mellom administrative sanksjoner og straff, samt ved utforming av slike bestemmelser, med utgangspunkt i henholdsvis forarbeidene til straffeloven (Ot.prp. nr. 90 (2003–2004)) og Prop. 62 L (2015–2016) om administrative sanksjoner mv.

Utvalget viser videre til endringene i forvaltningsloven, hvor nytt kapittel IX gir regler om saksbehandling ved ileggelse av administrative sanksjoner. Utvalget bemerker at de nye reglene i forvaltningsloven gir rettslige rammer for bruken av administrative sanksjoner, saksbehandlingsgarantier ved forvaltningens behandling av saken og utvidet domstolsprøving sammenlignet med det som følger av tradisjonell norsk rett.

Se omtale i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.2, NOU 2017: 14 11.4.8.1 og NOU 2018: 10 kapittel 13.3.4.

Etter utvalgets vurdering vil de foreslåtte reglene om overtredelsesgebyr ikke være straff i Grunnlovens forstand. Selv om en legger til grunn at overtredelsesgebyrene har et visst pønalt element, er det overordnede formålet slik utvalget ser det å bidra til å sikre et velordnet og effektivt verdipapirmarked. Utvalget legger videre en viss vekt på at også EØS-reglene klassifiserer bestemmelsene som administrative sanksjoner, og ikke som «criminal sanctions».

Utvalget viser til at verdipapirretten er et rettsområde som krever høy grad av spesialkompetanse hos den som skal vurdere relevante sanksjoner, og at ØKOKRIM som spesialenhet på rettsområdet har begrenset kapasitet, og at deres arbeidsområde er prinsipielle og alvorlige saker. Utvalget fremholder at det vil være ressursbesparende, både for Finanstilsynet og politiet/påtalemyndigheten, om Finanstilsynet i mindre alvorlige saker kan ilegge et overtredelsesgebyr, istedenfor at saken må oversendes til politiet/påtalemyndigheten. Dette vil etter utvalgets syn føre til at flere saker enn i dag følges opp med en formell reaksjon, noe som kan virke preventivt og bidra til å beskytte aktørene i markedet og øke tilliten til markedet. Straff bør etter utvalgets syn forbeholdes mer alvorlige overtredelser hvor overtredelsens omfang og virkning samt graden av utvist skyld taler for en straffereaksjon, mens overtredelsesgebyr ellers vil være en egnet og hensiktsmessig reaksjon, som alternativ til strafferettslig bot. Utvalget viser i tillegg til at EØS-reglene i utgangspunktet legger opp til at det skal kunne reageres med overtredelsesgebyr ved brudd på nevnte bestemmelser.

7.6.3.2 Hvilke bestemmelser som bør omfattes av regler om overtredelsesgebyr

I NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.4 foreslår utvalget at det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr ved overtredelse av alle bestemmelser som MiFID II legger opp til at skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr i artikkel 70 nr. 3 til 5. Utvalget viser til at dette i praksis vil gjelde alle materielle bestemmelser i lovens kapittel 8 til 15 og forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. Utvalget har vurdert om overtredelsesgebyr skal kunne anvendes i større utstrekning enn direktivet krever. Utvalget bemerker at de få reglene i nevnte kapitler som ikke utgjør gjennomføring av direktiv og forordning, er satt for å beskytte viktige hensyn i det norske verdipapirmarkedet. Utvalget finner det på denne bakgrunn riktig at reglene om overtredelsesgebyr gjøres gjeldende også for disse bestemmelsene.

I tråd med direktivet foreslår utvalget i tillegg at det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr ved overtredelse av opplysningsplikt og pålegg gitt av tilsynsmyndigheten.

I NOU 2018: 10 kapittel 13.3.4.4 gjør utvalget tilsvarende vurderinger knyttet til reglene i kapittel 7 som gjennomfører prospektforordningens regler. Utvalget påpeker at prospektforordningen selv angir de artikler i forordningen som minst skal omfattes av reglene om overtredelsesgebyr. Vurderingen er således gjort i det felles EØS-regelverket. Utvalget bemerker at oppramsingen i prospektforordningens artikkel 38 nr. 1 bokstav a) i praksis omfatter alle regler som pålegger private parter plikter etter forordningen. Utvalget foreslår på dette grunnlag at bestemmelsen utformes slik at overtredelsesgebyr kan ilegges ved brudd på forordningens regler eller regler til utfylling av disse. I tillegg foreslår utvalget at det kan ilegges overtredelsesgebyr for brudd på de av bestemmelsene i forordningen som krever særskilt gjennomføring i loven, samt bestemmelsene om pålegg gitt av tilsynsmyndigheten. Dette er i samsvar med artikkel 38 nr. 1 bokstav b).

Utvalget viser til at dagens regler om overtredelsesgebyr ved brudd på prospektreglene også omfatter overtredelse av reglene om nasjonale prospekter. Utvalget mener at regler om overtredelsesgebyr for slike overtredelser bør opprettholdes. Manglende mulighet til å sanksjonere kjente brudd vil, slik utvalget ser det, kunne svekke tilliten til kapitalinnhentingene. Utvalget foreslår derfor at reglene om overtredelsesgebyr gjøres gjeldende også for brudd på reglene i kapittel 7 del II om nasjonale prospekter.

Når det gjelder markedsmisbruksforordningen foreslår utvalget for det første at det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr for overtredelse av bestemmelsene hvor det etter dagens regler er adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Dette omfatter for det første regelen om primærinnsiders meldeplikt etter gjeldende verdipapirhandellov § 4-2, som oppheves og erstattes med bestemmelsen i markedsmisbruksforordningen artikkel 19. Artikkel 19 gir i tillegg nye regler om perioder med handleforbud. Videre omfatter det reglene om utsteders løpende informasjonsplikt i §§ 5-2 og 5-3 som vil erstattes med markedsmisbruksforordningen artikkel 17 etter gjennomføringen. Utvalget viser til at disse bestemmelsene etter gjeldende rett kan sanksjoneres med enten overtredelsesgebyr eller straff.

Utvalget mener videre at det vil gi en fornuftig og fremtidsrettet regulering å innføre overtredelsesgebyr for flere av bestemmelsene i markedsmisbruksforordningen. Dette gjelder ifølge utvalget i første rekke bestemmelsene som innholdsmessig kan sammenlignes med reglene om løpende informasjonsplikt og meldeplikt. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at overtredelse av markedsmisbruksforordningen artikkel 16 nr. 1 og nr. 2, som omhandler nærmere angitte foretaks plikt til å ha rutiner for å oppdage og forhindre markedsmisbruk, samt plikt til å ha rutiner for å avsløre og varsle om mistenkelige transaksjoner, skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Videre mener utvalget at det bør innføres overtredelsesgebyr for brudd på plikten til å føre innsidelister etter markedsmisbruksforordningen artikkel 18, samt bestemmelsen om investeringsanbefalinger i artikkel 20 nr. 1.

For så vidt gjelder forbudet mot urimelige forretningsmetoder, som foreslås videreført, mener utvalget at det skal være adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Utvalget legger til grunn at det vil kunne være variasjoner i graden av utvist skyld og i overtredelsens alvorlighetsgrad, og at det også ved slike overtredelse bør kunne reageres med overtredelsesgebyr.

Utvalget gir uttrykk for tvil når det gjelder reglene om ulovlig spredning av innsideinformasjon i markedsmisbruksforordningen artikkel 14 bokstav c). Utvalget bemerker at ulovlig spredning av innsideinformasjon som regel vil være en alvorlig handling hvor det også må stilles strenge krav til aktsomheten til den som besitter informasjonen. På den annen side ser utvalget også at det finnes situasjoner hvor skadepotensialet er lite, og hvor den som har overtrådt regelverket er lite å bebreide. I slike tilfeller bør det også for disse overtredelsene kunne reageres med overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om ulovlig spredning av innsideinformasjon skal omfattes av reglene om overtredelsesgebyr, slik at straff reserveres for alvorlige tilfeller. Fordi skadepotensialet forbundet med spredning av innsideinformasjon er stort, legger imidlertid utvalget til grunn at en relativt raskt vil være over i straffebestemmelsen.

Når det gjelder reglene om innsidehandel og markedsmanipulasjon, mener utvalget imidlertid at det ikke skal åpnes for å kunne ilegge overtredelsesgebyr. Utvalget uttaler at forbudet mot innsidehandel og markedsmanipulasjon retter seg mot handlinger hvor overtreder per definisjon misbruker markedet. Utvalget fremholder videre at både innsidehandel og markedsmanipulasjon etter gjeldende regler kan straffes med bøter eller fengsel inntil seks år. Utvalget viser til at Høyesterett i flere avgjørelser om innsidehandel har uttalt at det normalt bør reageres med ubetinget fengsel.

Når det gjelder markedsmanipulasjon har utvalget vært i tvil. Utvalget viser til at Høyesterett fremhever i Rt-2009-22 behovet for en følbar reaksjon ikke har mindre vekt ved overtredelse av forbudet mot kursmanipulasjon, men at Høyesterett ikke fant det riktig å ta som generelt utgangspunkt at straffen for kursmanipulasjon normalt må fastsettes til ubetinget fengsel, fordi denne gruppen overtredelser fremstår mer uensartet med hensyn til gjennomføringen enn det som er tilfelle for innsidehandel. Utvalget uttaler at det ikke er utenkelig at det kan åpnes for bruk av administrative overtredelsesgebyr, også for enkelte tilfeller av markedsmanipulasjon. Ettersom markedsmanipulasjon per definisjon innebærer misbruk av verdipapirmarkedet og således utgjør et angrep på de kjerneverdier verdipapirmarkedet skal ivareta, konkluderer imidlertid utvalget med at straffesporet bør opprettholdes uten at det åpnes for overtredelsesgebyr.

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.5 foreslår utvalget at det skal gis hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av shortsalgforordningens regler om udekket shortsalg. Utvalget bemerker at det i Finanstilsynets høringsnotat om gjennomføring av shortsalgforordningen fra 2013, ikke ble foreslått at det skulle gis slik hjemmel. I Finanstilsynets høringsmerknad til Finansdepartementets forslag til lovendringer som følge av nytt EØS-regelverk på finansmarkedsområdet, se Prop. 166 L (2015–2016), ble det imidlertid pekt på at det senere har vært en utvikling i myndighetenes vurdering av administrative sanksjoner, og at det ville være i samsvar med denne utviklingen at Finanstilsynet gis hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr også ved brudd på bestemmelsene om udekket shortsalg. Utvalget viser til at departementet i Prop. 166 L (2015–2016) sluttet seg til Finanstilsynets bekrivelse av utviklingen, men mente at forslag om en eventuell utvidelse burde gjennomføres i sammenheng med en mer helhetlig gjennomgang av verdipapirhandellovens regler om sanksjoner. Utvalget foreslår at utvidelsen gjennomføres ved at det tas inn en henvisning til shortsalgforordningens artikkel 12 til 15 i bestemmelsen om overtredelsesgebyr.

7.6.3.3 Hvem som skal kunne ilegges overtredelsesgebyr

Utvalget drøfter i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.3, NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.3 og NOU 2018: 10 kapittel 13.3.4.3 hvem som skal kunne ilegges overtredelsesgebyr. Utvalget viser til at adressatene for de ulike regelverkene ikke er like, da MiFID II i stor grad retter seg til foretak, mens markedsmisbruksforordningen i større grad retter seg mot alle og enhver. Det vil ifølge utvalget fremgå av den enkelte handlingsnorm hvem som er adressat for regelen.

For så vidt gjelder foretak, foreslår utvalget at det presiseres at Finanstilsynet kan ilegge foretaket overtredelsesgebyr dersom foretaket eller noen som har handlet på vegne av foretaket, har overtrådt de aktuelle bestemmelsene i verdipapirhandelloven. Personkretsen vil være den samme som etter straffeloven § 27 første ledd første punktum. Det foreslås ikke å fastsette krav om skyld for at et foretak skal kunne ilegges overtredelsesgebyr.

Når det gjelder anonyme og kumulative feil, viser utvalget til at den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 46 første ledd inneholder regler om at administrativ foretakssanksjon kan ilegges også ved anonyme og kumulative feil, dersom det er fastsatt i særlov at administrativ sanksjon kan ilegges overfor et foretak.

Utvalget viser til at både MiFID II artikkel 70 nr. 2 og rapporteringsdirektivet artikkel 28 nr. 2 fastsetter at når regelverket retter seg mot foretak, så skal medlemmer av foretakets styre eller andre fysiske eller juridiske personer som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for overtredelsen, også kunne ilegges overtredelsesgebyr på de vilkår som nasjonal lovgivning setter. Utvalget bemerker at en slik generell regel ikke er gitt i markedsmisbruksforordningen artikkel 30, og at forskjellen antakelig beror på at pliktsubjektene etter både MiFID II og rapporteringsdirektivet i hovedsak er foretak, mens markedsmisbruksforordningen i stor grad pålegger plikter også på fysiske personer i foretaket. Utvalget foreslår at det utarbeides regler i tråd med bestemmelsene i MiFID II og rapporteringsdirektivet, men at tilsvarende bestemmelser ikke utarbeides for overtredelse av markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen.

Utvalget viser til at EØS-reglene overlater til nasjonal rett å fastsette vilkår for at ansvaret skal inntre, og gir uttrykk for at personlig ansvar for brudd på foretakets plikter er en alvorlig reaksjon. Etter utvalgets syn bør det derfor kreves at vedkommende må ha utvist forsett eller grov uaktsomhet. Se omtale i NOU 2017: 1 kapitel 10.4.7.3.

7.6.3.4 Øvre grense for overtredelsesgebyr

Utvalget viser til at gjeldende regler ikke inneholder beløpsgrenser for overtredelsesgebyr, men at samtlige av de nye direktivene og forordningene på verdipapirområdet inneholder slike bestemmelser. Utvalget opplyser at nasjonale myndigheter ifølge EØS-reglene kan fastsette regler om høyere maksimumsbeløp, men kan ikke la være å fastsette slike beløp, eller fastsette beløp som er lavere.

Utvalget gjennomgår hvilke beløp det legges opp til på de forskjellige områdene i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.5, NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.4, NOU 2018: 10 kapittel 13.3.4.5 og NOU 2016: 2 kapittel 7.3.4.7.

Utvalget bemerker at størrelsen på de maksimale overtredelsesgebyrene ligger langt over nivået på overtredelsesgebyrer som ilegges i Norge i dag. Utvalget viser til at maksimumsgebyrets størrelse reflekterer at også de aller største finansinstitusjonene i Europa omfattes av regelverket, og at de maksimale satsene på overtredelsesgebyrene samordnes i EØS-området kan bidra til å hindre regelverksarbitrasje. Ifølge utvalget er også felles regler en fordel i saker med forgreninger til flere land.

Utvalget viser for øvrig til at det fremgår av Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3.4 at det ved brudd på offentligrettslig regulering av næringsvirksomhet vil kunne ilegges større overtredelsesgebyrer for alvorlige overtredelser både mot foretak og fysiske personer, og at det i henhold til forvaltningsloven § 44 annet ledd må fastsettes en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyr i lov eller forskrift. Ettersom en maksimumssats uansett må fastsettes, kan utvalget vanskelig se at det foreligger noen grunn til å fravike EØS-reglenes maksimumssatser.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn bestemmelser om overtredelsesgebyrets størrelse som svarer til EØS-reglenes bestemmelser. Utvalget viser til at shortsalgforordningen ikke har regler om overtredelsesgebyrenes størrelse, men at det som nevnt er anbefalt å ha slike satser også etter norsk forvaltningsrett. Utvalget foreslår som en praktisk løsning å se hen til maksimumsgebyrene i markedsmisbruksforordningen, og foreslår at maksimum overtredelsesgebyr settes til 5 millioner kroner for foretak og for fysiske personer. I tillegg foreslår utvalget at beløpet isteden kan settes til opptil tre ganger oppnådd vinning eller unngått tap der dette kan fastslås.

I tillegg foreslår utvalget at bestemmelsen om overtredelsesgebyr ved overtredelse av EMIR utformes slik at de ivaretar anbefalingene i Prop. 62 L (2015–2016), herunder foreslår utvalget maksimale satser for overtredelsesgebyr. Utvalget bemerker at det ikke umiddelbart kan se andre EØS-rettsakter det er naturlig å sammenligne med. Utvalget mener imidlertid at det er naturlig å sette gebyrene slik at de står i et visst forhold til gebyrsatsene de øvrige EØS-rettsaktene på verdipapirområdet legger opp til. Ut fra en skjønnsmessig vurdering foreslår utvalget at det fastsettes et maksimumsgebyr for både fysiske og juridiske personer på 10 millioner kroner. Alternativt bør gebyret kunne settes til to ganger oppnådd vinning eller unngått tap, selv som dette beløpet skulle blir høyere.

7.6.3.5 Retningslinjer ved beslutning om administrative sanksjoner mv.

Utvalget behandler retningslinjer ved valg av administrative tiltak og sanksjoner i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.9, NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.8 og NOU 2018: 10 kapittel 13.3.4.7.

Utvalget viser til at både MiFID II artikkel 72 nr. 2, markedsmisbruksforordningen artikkel 31 og prospektforordningen artikkel 39 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når det skal besluttes hvilken type administrative tiltak eller sanksjoner som skal ilegges, og ved utmåling. Utvalget viser videre til at bestemmelsene angir konkrete momenter som skal tas i betraktning. Utvalget understreker at det fremgår av EØS-reglene at tilsynsmyndigheten kan ta hensyn til flere faktorer enn de som er angitt i bestemmelsene. I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.8 drøfter utvalget reglene i markedsmisbruksforordningen opp mot forvaltningslovens regler:

«De nye reglene i forvaltningsloven § 44 tredje ledd om utmåling av overtredelsesgebyr mot fysisk person og § 46 annet ledd om avgjørelse av om et foretak skal ilegges administrativ sanksjon og ved individuell utmåling av sanksjonen, angir også momenter det «kan» legges vekt på i avgjørelsen. Det er stor grad av overlapp mellom momentene som angis i forvaltningsloven og i artikkel 31, men også enkelte forskjeller. Blant annet nevner artikkel 31 at det skal legges vekt på overtrederens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndighetene.

Det er også enkelte andre forskjeller mellom bestemmelsene. Mens forvaltningsloven taler om momenter det «kan legges vekt på» taler artikkel 31 om momenter tilsynsmyndigheten «skal ta i betraktning» hvis de er relevante (appropriate). Selv om det kan synes som artikkel 31 stiller strengere krav til skjønnsutøvelsen, modereres dermed artikkelens «skal» av forbeholdet. Det fremgår også uttrykkelig av både første og siste ledd i artikkelen at alle relevante omstendigheter skal tas i betraktning. Utvalget legger dermed til grunn at heller ikke artikkel 31 legger opp til å legge strenge rammer for forvaltningsskjønnet.

På ett punkt skiller imidlertid bestemmelsene seg klarere fra hverandre. Forvaltningsloven § 46 gjelder ved spørsmål om sanksjon mot foretak skal ilegges og utmåling av sanksjonen. Den regulerer imidlertid ikke spørsmålet om valget mellom ulike sanksjoner (…)

Artikkel 31 sier imidlertid uttrykkelig at bestemmelsen også gjelder valg av administrativ tiltak/sanksjon. Fordi artikkel 31 omfatter både tiltak (som pålegg om retting) og sanksjoner (som gebyr) omfatter den også valg mellom flere virkemidler enn den forvaltningsloven § 46 gjelder (bare sanksjoner), slik at verdien av en slik veiledning i dette tilfellet blir noe større.»

Utvalget foreslår å innta egne regler i verdipapirhandelloven om hva det skal tas hensyn til ved avgjørelse av om et administrativt tiltak skal treffes eller en administrativ sanksjon skal ilegges og ved utmåling av administrative gebyrer, dersom det er relevant i saken, og at det presiseres at det kan tas hensyn til flere momenter.

7.6.3.6 Oppfyllelsesfrist, tvangsfullbyrdelse og foreldelse

Utvalget skriver følgende i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.6 om oppfyllelsesfrist og tvangsfullbyrdelse:

«Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at hverken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak, med mindre forvaltningen selv beslutter det. I forvaltningsloven § 44 er det inntatt en normalregel om at oppfyllelsesfristen for overtredelsesgebyr skal være fire uker fra vedtaket ble truffet. At overtredelsesgebyrene potensielt kan bli meget store, tilsier slik utvalget ser det at det bør gis en lenger frist. Utvalget foreslår derfor en betalingsfrist på to måneder. Dette er for øvrig i samsvar med betalingsfristen etter konkurranseloven § 29 tredje ledd andre punktum, hvor det fremgår at overtredelsesgebyr etter denne bestemmelsen forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er mottatt.

Et annet spørsmål er om overtredelsesgebyr skal kunne tvangsfullbyrdes. Hensynet til et effektivt sanksjonssystem tilsier etter utvalgets oppfatning at det bør være enkel adgang til fullbyrdelse av overtredelsesgebyr. Justisdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 26.4 tatt til orde for at sanksjonsvedtak som går ut på plikt til å betale penger, bør danne tvangsgrunnlag for utlegg, og på denne bakgrunn er det vedtatt endringer i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d). Samtidig peker Justisdepartementet på at det offentlige, før vedtaket er endelig, bare har behov for sikkerhet for kravet på penger som følger av vedtaket. Det offentlige bør ut fra dette ikke kunne begjære utleggstrekk og tvangsdekning av utleggspant før vedtaket er endelig. At tvangsdekning og utleggstrekk bare kan begjæres når vedtaket er endelig er på denne bakgrunn lovfestet i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd. Bestemmelsen gjelder for vedtak om administrativ sanksjon på betaling av penger, og vil derfor gjelde for overtredelsesgebyr etter verdipapirhandelloven med mindre det gjøres eksplisitt unntak i verdipapirhandelloven.

I konkurranseloven § 29 er det valgt en løsning der tvangskraften av et vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål om gyldigheten av vedtaket. Utvalget har vurdert om en tilsvarende begrensning bør inntas i verdipapirhandelloven ut fra at overtredelsesgebyrene potensielt kan bli svært store. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid endringene som er vedtatt i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd ivareta både det offentliges behov for sikkerhet og den som ilegges overtredelsesgebyr på en hensiktsmessig måte, og på denne bakgrunn foreslår utvalget ikke at tvangskraften av vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål mot vedtaket.

At ilagt overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg følger av de vedtatte endringene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d). Det er etter utvalgets oppfatning ikke nødvendig at dette også sies i verdipapirhandelloven.»

Utvalget viser videre til at Justis- og beredskapsdepartementet i sin høringsmerknad til Prop. 154 L (2015–2016) om endringer i verdipapirfondloven, uttalte at det bør vurderes om det er hensiktsmessig med regler om foreldelse av overtredelsesgebyr. Utvalget mener overtredelsesgebyr vil være et alternativ til bot, slik at det er naturlig å se hen til reglene om foreldelse i straffeloven § 86, der foreldelsesfristen er to år for blant annet bøter. Utvalget viser til at akvakulturloven § 30 også inneholder en bestemmelse om foreldelsesfrist på to år. Ettersom reglene er felles for alle bestemmelsene om overtredelsesgebyr, foreslår utvalget at regler om forsinket betaling og foreldelse samles i en egen ny bestemmelse.

7.6.3.7 Midlertidig forbud mot å handle

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.7 drøfter utvalget gjennomføring av markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav g), som fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot å handle for egen regning for personer som innehar ledelsesfunksjon i et verdipapirforetak, eller enhver annen person som kan holdes ansvarlig for overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i markedsmisbruksforordningen. En slik hjemmel foreligger ikke etter dagens regler. Utvalget påpeker at forordningsbestemmelsen er noe uklar, men legger til grunn at hensikten er å ramme handel i konkrete finansielle instrumenter eller på konkrete markeder relatert til overtredelsen. Utvalget påpeker at i motsatt fall vil for eksempel ordinær fondssparing kunne rammes av bestemmelsen, hvilket det er vanskelig å se noen begrunnelse for. Om utformingen av regelen skriver utvalget:

«Bestemmelsen fastsetter at forbudet skal være midlertidig, uten at det gis nærmere anvisning på noen tidsbegrensning. Uten anvisning hverken i bestemmelsen selv eller i fortalen, legger utvalget til grunn at de nærmere vilkår for anvendelse av bestemmelsen må formuleres i nasjonal rett. Herunder må det tas stilling til om et forbud skal utformes som et administrativt tiltak eller som en sanksjonsbestemmelse. Utvalget legger til grunn at et forbud mot å drive egenhandel vil være et lite egnet administrativt tiltak. En fremoverskuende vurdering av om overtreder er skikket til å handle nærmere angitte finansielle instrumenter eller på visse markeder synes, i motsetning til egnethetsvurderingen som foretas for ledelsesfunksjoner, hverken enkel eller forutsigbar. Derimot vil et slikt midlertidig forbud kunne utgjøre en adekvat pønal reaksjon på overtredelser av reglene i markedsmisbruksforordningen som omfattes av oppregningen i artikkel 30 nr. 1. Vurderingstema vil i så fall være om et forbud ut fra en vurdering av de overtredelsene det er tale om er forholdsmessig og rimelig. Et handleforbud vil også ha allmennpreventiv effekt.»

På denne bakgrunn foreslår utvalget at nye regler om å nedlegge midlertid forbud mot egenhandel bør uformes som en bestemmelse om administrativt rettighetstap, som er en administrativ sanksjon. Utvalget mener det bør stilles krav om forsett eller uaktsomhet. Utvalget viser videre til at forvaltningsloven § 46 fastsetter at vedtak om administrativt rettighetstap skal gjøres for en bestemt tid. Utvalget mener at en maksimal ramme på to år, slik Prop. 62 L (2015–2016) legger opp til i kapittel 14.5.4, vil være egnet til å oppfylle formålet med en regel om midlertidig forbud mot egenhandel.

Nå det gjelder den nærmere avgrensningen av regelen uttaler utvalget:

«Utvalget bemerker at det legges opp til en regel hvor det stilles krav om forsett eller uaktsomhet, slik at rettighetstap primært vil være aktuelt i saker av en viss alvorlighetsgrad. Utvalget bemerker for ordens skyld at tilsynsmyndigheten i enkelte land kan ilegge enhver som overtrer reglene om markedsmisbruk, forbud mot å handle konkrete finansielle instrumenter eller på nærmere angitte markedsplasser (også personer som ikke utfører arbeid for verdipapirforetak). Utvalget ser ikke bort fra at dette under gitte omstendigheter ville kunne være et effektivt tiltak for å hindre markedsmisbruk. Slik utvalget leser markedsmisbruksforordningen, omfatter imidlertid bestemmelsen kun personer som utfører arbeid for verdipapirforetak. Utvalget foreslår å gjøre bestemmelsen gjeldende for «ansatte i verdipapirforetak». Selv om markedsmisbruksforordningen angir minimumsbeføyelser, har utvalget ikke funnet grunn til å foreslå regler som går lenger. Dette beror først og fremst på at utvalget antar at et slikt virkemiddel vil være både ressurskrevende og vanskelig å anvende og dessuten svært inngripende for den det gjelder.»

Utvalget foreslår også at det må fastsettes en unntaksbestemmelse for å løse situasjoner knyttet til for eksempel økonomiske vanskeligheter hos overtreder.

Utvalget foreslår at en bestemmelse som gir regler som gjennomfører markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav g), innarbeides i en ny bestemmelse i verdipapirhandellovens kapittel om administrative sanksjoner og straff.

7.6.4 Høringsmerknader

Finanstilsynet mener at overtredelsesgebyrer ved brudd på plikter etter verdipapirhandelloven, eller manglende etterlevelse av pålegg fra tilsynsmyndigheten, kan være et egnet sanksjonsmiddel. Det bør etter Finanstilsynets vurdering være adgang til å ilegge overtredelsesgebyr i kombinasjon med andre reaksjoner, eksempelvis i kombinasjon med et administrativt tiltak som pålegg om retting. I likhet med utvalget mener Finanstilsynet at hensynet til en mer fleksibel sanksjoneringsadgang vil bidra til større grad av proporsjonalitet mellom overtredelse og sanksjon. Det vil samtidig gi tilgang til et bredere reaksjonsregister, hvilket kan virke preventivt på markedsaktørene og øke tilliten til markedet. Finanstilsynet bemerker at nye regler i forvaltningsloven vil kreve at det fastsettes en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyr i lov eller forskrift. Finanstilsynet legger til grunn at EØS-reglenes grenser for gebyrets størrelse må tas inn i norsk regelverk og slutter seg til utvalgets forslag om å fastsette slike grenser i tråd med direktivet.

Også Finans Norge er positive til at det innføres regler om overtredelsesgebyrer, så fremt nødvendige rettssikkerhetsgarantier ivaretas.

ØKOKRIM er enig med utvalget i at et velfungerende kapitalmarked hviler på et effektivt og sterkt tilsyns- og sanksjonssystem. ØKOKRIM ser videre behov for en helhetlig opprustning og samordning av sanksjonsbestemmelsene på finansområdet over landegrensene for å sikre en felles tilnærming og styrke den preventive effekten av sanksjonene. ØKOKRIM er imidlertid kritiske til at gjerningsbeskrivelsen i straffebudene angis ved å vise til nærmere angitte artikler i forordningene, jf. omtale i kapittel 7.8.5.4.

Verdipapirfondenes forening viser til at nyere EØS-regelverk på finansområdet legger opp til at tilsynsmyndighetene skal ha et minimum av virkemidler til disposisjon for en effektiv håndheving av regelverket, og at det er et mål at sanksjonsapparatet skal være mest mulig harmonisert på tvers av Europa. Foreningen har ikke merknader til at utvalget foreslår nye og mer omfattende regler om overtredelsesgebyrer. Foreningen viser til at det med økende grensekryssende tjenesteytelser, filialer av utenlandske foretak osv., er fordelaktig at reaksjonsregimet blir harmonisert på tvers av Europa. Foreningen forutsetter imidlertid at myndighetene sørger for å ivareta aktørenes rettssikkerhet også ved ileggelse av administrative sanksjoner og understreker viktigheten av at reaksjonsapparatet utformes og brukes proporsjonalt.

Foreninen uttrykker bekymring for at sanksjonsbelagte regler blir mindre tilgjengelige i forordnings form. I høringsmerknaden til NOU 2017: 14 uttales det:

«(…) teknikken ved å vise til brudd på spesifikke artikler i markedsmisbruksforordningen, jf. eksempelvis forslaget til § 21-3 om vinningsavståelse, kan gå ut over rettssikkerheten til involverte aktører. EU-forordninger er normalt ikke så lett tilgjengelige som rene norske rettskilder som finnes via Lovdata. Det bør være et minimumskrav at det foreligger en offisiell norsk oversettelse av forordningen, og at denne er tilgjengelig på databaser, uten nødvendig tilleggsabonnement. Dette gjelder også forordninger på lavere nivå – regelverk som ofte kan ha stor praktisk betydning for aktørene i finansmarkedet. Det vil også være til stor hjelp for aktørene i bransjen om Finanstilsynet på egnede måter informerer og veileder nærmere om disse forholdene.»

Også Oslo Børs, Finans Norge, Verdipapirforetakenes Forbund og Advokatforeningen understreker behovet for norske oversettelser og tilgjengeligheten av regelverket, og i særdeleshet markedsmisbruksforordningen.

Finans Norge gir uttrykk for det må foreligge offisielle og tilgjengelige norske oversettelser før ikrafttredelse av nye regler som retter seg mot private pliktsubjekter. Foreningen viser til at de offisielle oversettelsene av EU-regelverk er forsinket, og peker på at dette både har en legalitets- og konkurransemessig side, og at rettssikkerhetsutfordringene ikke blir mindre av at det er tale om regelverk hvor det kan reageres med administrative tiltak, sanksjoner og straff. Finans Norge ber om at oversettelsen av markedsmisbruksforordningen prioriteres spesielt.

Flere høringsinstanser uttaler seg positivt til utvalgets forslag om å innta en bestemmelse i verdipapirhandelloven med momenter som skal vektlegges ved valg av administrative sanksjoner og ved utmåling av sanksjoner.

Advokatforeningen peker på at maksimumsgrensen for overtredelsesgebyr ligger langt over det som praktiseres i Norge i dag, og at det er viktig å sikre størst mulig forutberegnelighet og rettsikkerhet.

Finans Norge mener det er sentralt at reglene om utmåling av overtredelsesgebyr på finansområdet bør undergis en helhetlig behandling, for å motvirke utilsiktede forskjeller mellom de ulike områdene.

7.6.5 Departementets vurderinger

7.6.5.1 Prinsipper for innføring av overtredelsesgebyr

Utgangspunkt

Verdipapirhandelloven gjennomfører flere EØS-rettsakter i norsk rett, og alle de nyere EØS-rettsaktene har regler om administrative sanksjoner i form av overtredelsesgebyr.

Bakgrunnen for forslagene til nye EØS-regler om tilsyn og sanksjoner er omtalt innledningsvis i kapittel 7.1.1, og mer utfyllende i utvalgets vurderinger i NOU 2017: 1 kapittel 9.1 og 10.3, NOU 2017: 14 kapittel 10.1 og 11.3 og i NOU 2016: 2 kapittel 6 og 7.

Som beskrevet under EØS-retten, kan EØS-statene på nærmere vilkår velge å beholde eksisterende strafferettslige reaksjoner istedenfor, eller i tillegg til, de administrative sanksjonene. En overordnet forutsetning er at sanksjonene gir tilstrekkelig effektiv håndheving av regelverket.

Generell vurdering av behov og hensiktsmessighet

I Prop. 62 L (2015–2016) (administrative sanksjoner mv.) foretar Justis- og beredskapsdepartementet en bred gjennomgang av reglene om administrative sanksjoner, og gir veiledning om nasjonale rettsprinsipper og anbefalinger for når det bør kunne gis hjemmel for bruk av administrative sanksjoner, og om valg mellom administrativ sanksjon og straff. Hovedformålet med Prop. 62 L (2015–2016) er å legge til rette for mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer, herunder oppfyllelse av krav etter Grunnloven og EMK.

I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 7.4.6 oppsummerer Justis- og beredskapsdepartementet vurderingene i følgende konkrete anbefalinger for bruk av administrative sanksjoner og straff:

«Visse anbefalinger er felles både for bruk av straff og administrative sanksjoner:

• Et mer inngripende virkemiddel bør ikke brukes hvis det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler. Dette gjelder både ved valget mellom bruk av sanksjoner og andre tiltak, og ved valget mellom straff og administrative sanksjoner.

• Om en lovovertredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm.

• Det bør være en forutsetning for å gi hjemmel for å sanksjonere et lovbrudd at lovbruddene i praksis blir søkt avdekket og håndhevet.

Særlig med sikte på straff gjelder følgende:

• De interesser straffesanksjonen skal beskytte, bør i et samfunnsperspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.

• Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.

Særlig med sikte på administrative sanksjoner gjelder følgende:

• Bruk av administrative sanksjoner må være rettssikkerhetsmessig forsvarlig».

Departementet viser til at utvalget, med utgangspunktet i ovennevnte prinsipper, foreslår at det innføres hjemler til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på de fleste av bestemmelsene i verdipapirhandelloven, og at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges både fysiske og juridiske personer.

Flere høringsinstanser har uttalt seg positivt om utvalgets forslag til nye administrative sanksjoner. Høringsinstansene understreker imidlertid at det er sentralt at reglene om administrative sanksjoner vurderes på en enhetlig måte på finansområdet, slik at utilsiktede ulikheter unngås. Høringsinstansene understreker også at viktige rettssikkerhetsgarantier må ivaretas, og at regler gitt i forordnings form må være tilgjengelige.

Departementet deler utvalgets oppfatning av behovet for å innføre nye hjemler for administrative sanksjoner i verdipapirhandelloven. God etterlevelse av reglene fra aktørene i markedet er en forutsetning for et velfungerende og effektivt verdipapirmarked med høy grad av tillit. EØS-reglene forutsetter også at det innføres et sanksjonssystem på verdipapirområdet som skal sette nasjonale tilsyn bedre i stand til å avdekke og forfølge overtredelser av det felles regelverket i et integrert verdipapirmarked.

Overtredelsesgebyr legger slik departementet ser det til rette for at oppfølgingen av regelbrudd på verdipapirområdet blir mer fleksibel og kan tilpasses arten og alvorlighetsgraden av overtredelsene. I praksis kan overtredelser i dag primært følges opp strafferettslig eller ved pålegg om retting. Foretak som overtrer regelverket, vil kunne miste konsesjonen til å drive virksomhet i markedet. Dette er imidlertid ikke å betrakte som en sanksjon, men som et administrativt tiltak som treffes for å hindre overtredelser frem i tid og ivareta fremtidige kunder og tilliten til markedet. På denne bakgrunn vil innføring av administrative sanksjoner innebære at flere overtredelser vil kunne følges opp med en formell reaksjon enn i dag.

Videre mener departementet at det samlet sett vil kunne være ressursbesparende om tilsynsmyndighetene selv kan ilegge overtredelsesgebyr i tilfeller som er egnet for dette, fremfor å måtte oversende saken for oppfølging til politiet og påtalemyndigheten.

Departementet er på denne bakgrunn enig i utvalgets generelle utgangspunkt om at det bør innføres bestemmelser om overtredelsesgebyr for brudd på de bestemmelsene som de nye direktivene og forordningene legger opp til å sanksjonere.

Departementet viser til utvalgets begrunnelse i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.1 som departementet i hovedsak slutter seg til.

Rettssikkerhetshensyn

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det er sentralt å ivareta hensynet til rettsikkerhet og forutberegnelighet. Departementet viser til at administrative sanksjoner er å anse som enkeltvedtak og er underlagt reglene om saksbehandling i forvaltningsloven, herunder kravet til forhåndsvarsel og begrunnelse. Departementet bemerker at tilsynsmyndigheten kan fatte vedtak om administrative sanksjoner, og må vurdere etter forvaltningsrettslige prinsipper om slike sanksjoner skal ilegges. Vedtak om administrative sanksjoner etter verdipapirhandelloven vil kunne påklages til departementet eller Børsklagenemnden.

Det er også med utgangspunkt i Prop. 62 L (2015–2016) vedtatt særskilte saksbehandlingsregler i forvaltningsloven for saker om administrative sanksjoner. Dette innebærer blant annet lovfesting av at domstolen kan prøve alle sider av saken ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner jf. forvaltningsloven § 50, og krav på orientering om taushetsrett, jf. forvaltningsloven § 48. For øvrig vil administrative sanksjoner være å anse som straff etter EMK.

Departementet legger videre til grunn at tilsynsmyndigheten har god kompetanse på anvendelsen av det regelverket som skal sanksjoneres, og tilstrekkelig kunnskap om saksbehandlingsreglene etter norsk forvaltningsrett og rettigheter etter EMK, og at det foreligger tilfredsstillende rutiner og praksis for ileggelse av administrative sanksjoner.

Når det gjelder tilgjengeligheten av regelverket som påpekt av høringsinstansene, viser departementet til omtale i kapittel 3.1.5 og 7.8.5.4.

Forholdet til Grunnloven

Departementet bemerker at Grunnloven § 96 fastsetter at reaksjoner som utgjør straff bare kan ilegges ved «dom», det vil si av domstolen i første instans etter en prosess initiert av staten, og kan derfor ikke ilegges av et forvaltningsorgan, jf. Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 4.1.

Etter departementets vurdering vil de foreslåtte reglene om overtredelsesgebyr ikke være straff i Grunnlovens forstand, selv om reaksjonen i tillegg til å ha en preventiv funksjon, kan oppleves som pønal. Departementet viser til at det overordnede formålet med administrative gebyrer på verdipapirområdet er å bidra til å sikre et velordnet og effektivt verdipapirmarked med høy grad av tillit. I likhet med utvalget legger departementet også en viss vekt på at EØS-reglene klassifiserer bestemmelsene som administrative sanksjoner, i motsetning til «criminal sanctions».

7.6.5.2 Hvilke handlingsnormer som bør underlegges overtredelsesgebyr og forholdet til straff

Utgangspunkt

Bestemmelsene i henholdsvis MiFID II og MiFIR, rapporteringsdirektivet, markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen er av ulik karakter, og vurderingen av om det kan og bør gis hjemmel til å ilegge henholdsvis overtredelsesgebyr og straff, vil ikke være lik for alle bestemmelsene. Departementet legger til grunn at også den faktiske anvendelsen av overtredelsesgebyr og straff vil variere for de ulike reglene.

Enkelte av bestemmelsene er av en slik karakter at overtredelsesgebyr som regel vil være en riktig reaksjon, mens en straffereaksjon vil være aktuelt i mer sjeldne, alvorlige tilfeller. En slik fordeling kan ofte være naturlig for regler om rapportering og dokumentasjon. I andre tilfeller vil straffeforfølgning være den normale, eventuelt eneste, sanksjonen for overtredelser, eksempelvis overtredelser som innebærer markedsmisbruk. Videre vil det på enkelte områder være naturlig at det kun er anledning til å sanksjonere med overtredelsesgebyr, fordi straff vil være en uforholdsmessig eller unødvendig reaksjon.

Se kapittel 7.8.5.1 om vurdering av straffverdighet, og kapittel 7.8.5.2 med omtale av forholdet mellom administrative sanksjoner og straff når det er gitt både straffehjemmel og hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr (tosporet system).

Regler om verdipapirmarkedet (MiFID II, MiFIR og tilgrensende nasjonale regler)

Departementet viser til at utvalgets forslag om å innføre overtredelsesgebyr for overtredelse av reglene som gjennomfører MiFID II og MiFIR, omfatter overtredelse av samtlige bestemmelser i lovens kapittel 8 til 15 og forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene. Lovens kapittel 8 gjennomfører verdipapirmarkedsforordningen (MiFIR) og kapittel 9 til 15 regulerer organisering og virksomhet i verdipapirforetak, handelsplasser, algoritmehandel, posisjonsgrenser for varederivater, datarapporteringsforetak mv. Bestemmelsene om krav til tillatelser for å drive ovennevnte virksomhet omfattes av forslaget til overtredelsesgebyr, og ulovlig virksomhet uten nødvendige tillatelser vil med dette kunne sanksjoneres med slike gebyrer.

Videre presiseres det at bestemmelsen omfatter overtredelse av vedtak gitt i medhold av ovennevnte bestemmelser. Dette vil eksempelvis gjelde overtredelse av pålegg om posisjonsgrenser etter § 15-4 og vilkår satt i tillatelser for erverv av eierandeler mv.

Departementet er enig med utvalget i at de nevnte handlingsreglene egner seg for overtredelsesgebyr, og bemerker også at hovedvekten av disse bestemmelsene utgjør gjennomføring av bestemmelser i MiFID II og MiFIR eller andre tilgrensende EØS-regler, hvor direktivene fastsetter at EØS-statene som et utgangspunkt skal ha regler om administrative sanksjoner. Departementet viser videre til at de spredte reglene i nevnte kapitler som ikke utgjør gjennomføring av EØS-regler, er satt for å beskytte viktige hensyn i det norske verdipapirmarkedet, og foreslår at reglene om overtredelsesgebyr gjøres gjeldende også for disse bestemmelsene.

Departementet viser til at enkelte av reglene i kapittel 8 til 15 anses å være av en karakter som egner seg for straffesanksjonering, jf. omtale og forslag i kapittel 7.8, og at det på visse vilkår ikke er påkrevet etter EØS-reglene å ha administrative sanksjoner i tillegg. Dette omfatter blant annet reglene om god forretningsskikk, ulovlig virksomhet, dokumentasjonsplikt for verdipapirforetak, kundemidler og sikkerhetsstillelse, algoritmehandel, forbud mot annen næringsvirksomhet og taushetsplikt. Departementet bemerker at overtredelser av dette regelverket vil kunne variere mellom svært alvorlige, bedrageriliknende overtredelser og mindre formalovertredelser. Departementet mener på denne bakgrunn det vil være hensiktsmessig å gi hjemmel for administrative sanksjoner i tillegg til straffehjemmel. Se lovforslaget § 21-5 første ledd.

Se også kapittel 7.8.5.2 om forholdet mellom straff og administrative sanksjoner i et slikt tosporet system.

Departementet foreslår å presisere i loven at foretak som driver investeringstjeneste eller virksomhet med hovedsete i annen EØS-stat med filial eller tilknyttet agent i Norge, skal kunne ilegges overtredelsesgebyr for overtredelse av nærmere angitte bestemmelser. Se lovforslaget § 21-5 annet ledd.

Det foreslås også presisert i lovbestemmelsen at tilsvarende gjelder for fysiske personer tilknyttet foretaket eller den norske filialen eller agenten. Dette vil være relevant når slike fysiske personer er direkte ansvarlige etter handlingsnormene eller medvirker til filialens eller agentens overtredelse, jf. omtale i kapittel 7.6.5.3 om hvem som skal kunne ilegges overtredelsesgebyr.

Prospektregler

Tilsvarende vurderinger som for verdipapirhandelloven kapittel 8 til 15, gjelder slik departementet ser det for prospektforordningen som gjennomført i kapittel 7, med den forskjell at det også etter gjeldende regler kan ilegges overtredelsesgebyr for brudd på prospektreglene. Departementet viser til at prospektforordningen angir de bestemmelsene i forordningen som minst skal omfattes av sanksjoner, og at dette i praksis omfatter alle regler som pålegger private parter plikter etter forordningen. Departementet foreslår på denne bakgrunn at reglene i kapittel 7 del I om EØS-prospekter omfattes av bestemmelsen om administrative sanksjoner i samsvar med utvalgets forslag.

Departementet viser til at gjeldende regler om overtredelsesgebyr ved brudd på prospektreglene også omfatter overtredelse av reglene om nasjonale prospekter. Det foreslås som omtalt i kapittel 5.5.5 å videreføre Finanstilsynets myndighet til å foreta stikkprøver og forfølge brudd som avdekkes, selv om Finanstilsynet ikke utfører prospektkontroll for de nasjonale prospektene. Manglende mulighet til å sanksjonere kjente brudd vil slik departementet ser det svekke hensynene bak kravet til nasjonale prospekter. Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre bestemmelser om overtredelsesgebyr for brudd på reglene om nasjonale prospekter i kapittel 7 del II i samsvar med utvalgets forslag.

Se lovforslaget § 21-4 første ledd.

Departementet mener det er hensiktsmessig med et tosporet system med administrative sanksjoner og straff for de av prospektreglene som er foreslått straffesanksjoner etter kapittel 7.8, da det vil kunne være variasjoner i graden av utvist skyld og i overtredelsens alvorlighetsgrad.

Markedsmisbruk og urimelige forretningsmetoder

Departementet viser til at det også for overtredelser av markedsmisbruksforordningen er utvalgets generelle utgangspunkt at det bør innføres regler som gir Finanstilsynet adgang til å ilegge overtredelsesgebyr, men at utvalget har foreslått å beholde et rent straffespor for overtredelse av reglene om innsidehandel og markedsmanipulasjon. Departementet viser videre til at det for overtredelser av usteders løpende informasjonsplikt og primærinnsiders meldeplikt, er anledning til å reagere med overtredelsesgebyr også etter gjeldende regler.

Departementet er enig i utvalgets vurdering av at det er hensiktsmessig å videreføre eller innføre regler om overtredelsesgebyr ved brudd på henholdsvis reglene i markedsmisbruksforordningen artikkel 16 om forebygging og avdekking av markedsmisbruk, artikkel 17 om utsteders løpende informasjonsplikt, artikkel 18 om innsidelister, artikkel 19 om primærinnsiders meldeplikt mv. og artikkel 20 om investeringsanbefalinger, i den utstrekning som er angitt i markedsmisbruksforordningen.

Departementet mener det er hensiktsmessig med et tosporet system med administrative sanksjoner og straff for de av disse bestemmelsene som er foreslått straffesanksjoner etter kapittel 7.8, da det vil kunne være variasjoner i graden av utvist skyld og i overtredelsens alvorlighetsgrad.

Også når det gjelder forbudet mot urimelige forretningsmetoder, som foreslås videreført i lovforslaget § 3-7, mener departementet det er hensiktsmessig med et tosporet system med administrative sanksjoner og straff. Departementet viser for øvrig til utvalgets begrunnelse i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.2, som departementet i hovedsak slutter seg til.

Departementet er videre enig med utvalget i at det bør kunne reageres med overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om ulovlig spredning av innsideinformasjon i markedsmisbruksforordningen artikkel 14 bokstav c). Departementet viser til at overtredelse etter gjeldende regler kan straffes med bøter eller inntil ett års fengsel, og at straffesanksjonering foreslås videreført for overtredelser, men med utvidet strafferamme jf. kapittel 7.8.5.6. Departementet mener ulovlig spredning av innsideinformasjon har høyt skadepotensial både for utstederen som rammes og for tilliten til markedet, og legger i likhet med utvalget til grunn at ulovlig spredning ofte vil være en alvorlig handling hvor det må stilles strenge krav til aktsomheten til den som besitter informasjonen. I saker der skadepotensialet er lite og den som har overtrådt regelverket er lite å bebreide, mener imidlertid departementet i likhet med utvalget at et overtredelsesgebyr etter en konkret vurdering kan være en egnet reaksjon. Departementet foreslår på denne bakgrunn hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr også ved brudd på reglene om ulovlig spredning av innsideinformasjon.

Når det gjelder innsidehandel og markedsmanipulasjon viser departementet til at overtredelser kan straffes med bøter eller fengsel inntil seks år, og at dette foreslås videreført jf. kapittel 7.8.5.6 om strafferammer.

Departementet viser videre til at Høyesterett i flere avgjørelser har uttalt at det normalt bør reageres med ubetinget fengsel for innsidehandel. Departementet mener, i likhet med utvalget, at overtredelser av forbudet mot innsidehandel generelt må anses som så alvorlig og vesentlig for tilliten til markedet, at straffeforfølgning bør være den eneste reaksjonsformen. Departementet bemerker i tillegg at innsidehandel forfølges aktivt i straffesporet ved at domsavgjørelser avsies de aller fleste år. Idet fengselsstraff etter Høyesteretts praksis er den normale reaksjonen, kan departementet heller ikke se at det etter dagens forhold er nevneverdig rom for regler om overtredelsesgebyr. Ettersom det i norsk rett allerede er straffebestemmelser på området, er det også adgang til å velge å beholde et rent straffespor etter markedsmisbruksforordningen. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke regler om overtredelsesgebyr for overtredelse av forbudet mot innsidehandel. Dersom fremtidig markedsutvikling eller regelverksendringer skulle tilsi en fornyet vurdering, kan innføring av overtredelsesgebyr vurderes på dette tidspunktet.

Departementet viser videre til at utvalget under tvil har kommet til at det ikke bør innføres overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om markedsmanipulasjon. Ingen høringsinstanser har hatt innsigelser til utvalgets forslag og ØKOKRIM har støttet forslaget.

Departementet viser til at forbudet mot markedsmanipulasjon, på samme måte som forbudet mot innsidehandel, er satt for å hindre at tilliten til verdipapirmarkedet undergraves, og at forbudet dermed beskytter viktige samfunnsmessige verdier, slik Høyesterett har påpekt i Rt-2009-22. Høyesterett fant det imidlertid ikke riktig å ta som generelt utgangspunkt at straffen for kursmanipulasjon normalt må fastsettes til ubetinget fengsel, fordi denne gruppen overtredelser fremstår mer uensartet med hensyn til gjennomføringen enn det som er tilfelle for innsidehandel. Departementet viser videre til Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) punkt 10.6 der det gis uttrykk for at markedsmanipulasjon kjennetegnes blant annet av at det ikke er snakk om en homogen forbrytelse, og at det ikke lar seg gjøre å angi nøyaktig den forbudte gjerning fordi den kan bestå av mange forskjellige objektive og subjektive elementer, og variasjoner og sammensetninger av slike. Videre vil det kunne forekomme tilfeller som klart faller innenfor standardene, og andre tilfeller som ikke så klart faller innenfor. Tilsvarende er også reflektert i fortalen til markedsmisbruksforordningen punkt 38.

Hensynet til en effektiv håndheving også i de mindre alvorlige sakene om markedsmanipulasjon, tilsier etter departementets vurdering at det bør gis regler om overtredelsesgebyr. Det gir slik departementet ser det ikke ønsket signaleffekt dersom kjente, men mindre alvorlige overtredelser av reglene om markedsmanipulasjon ikke blir fulgt opp, samtidig som andre typer formalovertredelser som relativt sett har mindre skadepotensial for markedet, gir reaksjoner i form av overtredelsesgebyr.

Endringene er på denne bakgrunn særlig begrunnet med et ønske om å muliggjøre sanksjonering også av former for markedsmanipulasjon som i praksis ikke blir håndhevet per i dag, noe som svekker forbudets effektivitet.

Departementet viser også til at markedsmisbruksforordningen innebærer at markedsmisbruksreglene gjøres gjeldende for flere markedsplasser og situasjoner, og at dette gjør det påregnelig med en ytterligere diversifisering av overtredelsene. Departementet bemerker videre at formålet under EØS-reglene med å harmonisere sanksjonsreglene på verdipapirområdet er å sørge for at overtredelser av sentrale bestemmelser er underlagt tilstrekkelig effektive sanksjoner. På denne bakgrunn mener departementet at det bør gis regler om overtredelsesgebyr også ved overtredelse av forbudet mot markedsmanipulasjon i markedsmisbruksforordningen artikkel 15.

Departementets presiserer at forslaget om hjemmel til å ilegge administrative reaksjoner ikke er uttrykk for endret syn på straffverdigheten.

Se lovforslaget § 21-1 første ledd.

Shortsalg

Departementet viser til at utvalget foreslår å utvide gjeldende bestemmelse om overtredelsesgebyr ved brudd på shortsalgforordningens artikkel 5 til 11 om rapportering til også å omfatte overtredelse av reglene om udekket shortsalg i artikkel 12 til 15.

Departementet er enig i at dette er saker som vil kunne være egnet å sanksjonere med overtredelsesgebyr, og slutter seg i det vesentlige til utvalgets vurdering. Bestemmelsene er også foreslått straffesanksjonert, jf. kapittel 7.8, men departementet mener det vil kunne være variasjoner i graden av utvist skyld og i overtredelsens alvorlighetsgrad.

Departementet foreslår at shortsalgforordningen artikkel 11 ikke omfattes, da dette kun er plikter som retter seg mot myndighetene.

Se lovforslaget § 21-2 første ledd.

Flagging og periodisk rapportering

Departementet foreslår i likhet med utvalget å videreføre gjeldende bestemmelser om at det kan ilegges overtredelsesgebyr for overtredelse av reglene om flaggeplikt etter verdipapirhandelloven §§ 4-2 og 4-3 (tidl. §§ 4-3 og 4-4) og periodisk rapportering, jf. § 19-2. En fornyet materiell vurdering av bestemmelsene om flagging og periodisk rapportering og overtredelsesgebyr for brudd på disse reglene, vil gjennomføres i forbindelse med oppfølgingen av NOU 2016: 2.

Forordning om OTC-derivater, sentrale motparter mv. (EMIR)

Departementet foreslår, i likhet med utvalget, også å videreføre bestemmelsen om overtredelsesgebyr for overtredelse av EMIR artikkel 4 til 13 om clearing, rapportering og risikoreduksjon mv. for OTC-derivater, og artikkel 26 til 54 om organisatoriske krav for sentrale motparter og samvirkningsavtaler.

Bestemmelsene i EMIR er ikke foreslått straffesanksjonert jf. omtale i kapittel 7.8.

Tilsynsbestemmelser

Utvalget har i alle sine NOU-er foreslått at det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr for brudd på bestemmelsene om opplysningsplikt og pålegg gitt av Finanstilsynet. Utvalget viser til at både MiFID II, markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen fastsetter at det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr dersom noen ikke medvirker eller bidrar til tilsynsmyndighetens undersøkelser eller retter seg etter tilsynsmyndighetenes pålegg.

Departementet er enig med utvalget i at det er av vesentlig betydning for effektiviteten i tilsynet og dermed også for tilliten til markedet, at Finanstilsynets vedtak om opplysningsplikt overholdes, slik det også kommer til uttrykk i relevante direktiver og forordninger på verdipapirområdet. Departementet foreslår på denne bakgrunn hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr når pålegg om utlevering av opplysninger etter lovforslaget §§19-2 og 19-3 jf. § 19-7 sjette ledd ikke etterkommes.

Tilsvarende gjelder for pålegg om at stemmerettighetene knyttet til aksjene ikke kan utøves, eller at aksjene skal avhendes for eier av kvalifiserte eierandeler jf. § 19-7 femte ledd, samt for pålegg etter § 19-7 niende ledd om at handel i bestemte finansielle instrumenter skal stanses. Se lovforslaget § 21-8 første ledd.

På tilsvarende grunnlag mener departementet bestemmelsen også bør omfatte overtredelser av pålegg om utlevering av opplysninger der hjemmelen til å føre tilsyn med bestemmelser i markedsmisbruksforordningen er delegert, jf. omtale i kapittel 7.3. Se lovforslaget § 21-8 tredje ledd.

Ved overtredelser av øvrige pålegg etter lovforslaget § 19-7, om stans av virksomhet, retting mv., legger departementet til grunn at det oftest vil være hjemmel for å reagere med overtredelsesgebyr mot selve den underliggende (fortsatte) overtredelsen. Det vil videre være grunnlag for å vurdere egnede administrative tiltak for å fremtvinge oppfyllelse av pålegget, for eksempel tvangsmulkt. Sammen med hjemmel til straffesanksjonering for alvorlige tilfeller, jf. kapittel 7.8, mener departementet dette utgjør hensiktsmessige virkemidler og nødvendig gjennomføring av EØS-bestemmelsene.

Overtakelsestilbud

Når det gjelder verdipapirhandelloven kapittel 6 om overtakelsestilbud, har utvalget foreslått reviderte bestemmelser om overtakelsestilbud og overtredelsesgebyr for brudd på disse i NOU 2019: 1. Utredningen er på offentlig høring og følges ikke opp i proposisjonen her. Departementet foreslår imidlertid at skal kunne ilegges gebyr ved overtredelse av pålegg fra tilbudsmyndigheten etter § 19-4 jf. § 19-7 ellevte ledd om utlevering av opplysninger, med tilsvarende begrunnelse som vist til over om pålegg fra Finanstilsynet og delegert myndighet. Se lovforslaget § 21-7.

Utfyllende forskrifter

Departementet foreslår, i likhet med utvalget, at også overtredelse av utfyllende forskriftsbestemmelser til de sanksjonsbelagte lovbestemmelsene underlegges administrativ sanksjon, og viser til vurderingen i kapittel 7.8.5.2 om forskrifter og straffehjemler, som gjør seg tilsvarende gjeldende for administrative sanksjoner.

7.6.5.3 Hvem skal kunne ilegges overtredelsesgebyr

Pliktsubjekter etter handlingsnormen

Utgangspunktet er at overtredelsesgebyr kan ilegges den som har plikter, eventuelt er ansvarlig, etter den relevante handlingsnormen, med mindre annet er særskilt bestemt i sanksjonshjemmelen. I Prop. 62 L (2015–2016) skriver Justis- og beredskapsdepartementet følgende om forholdet mellom handlingsnormen og sanksjonshjemmel:

«En administrativ sanksjon retter seg mot en begått overtredelse av plikter (påbud eller forbud) fastsatt i lov eller i forskrift eller individuell avgjørelse gitt med hjemmel i lov, jf. definisjonen gitt i punkt 3.2. Denne plikten kan også kalles en «handlingsnorm». Bestemmelsen om at overtredelse av en slik plikt kan medføre en administrativ sanksjon, kan på sin side kalles en «sanksjonshjemmel».

[…]

Departementet understreker behovet for at handlingsnormen, som er en del av grunnlaget for å kunne sanksjonere overtredelser av loven, utformes tilstrekkelig klart. Det gjelder både med sikte på hvilkeplikter som gjelder og hvem som har plikter etter loven. I mange tilfeller vil handlingsnormen avgjøre hvem som kan ilegges sanksjoner, idet sanksjonshjemmelen ofte nøyer seg med å vise tilbake til den som har plikter, eventuelt er «ansvarlig», etter handlingsnormen. Tilstrekkelig bevissthet om hvem som er adressat for handlingsnormene kan bidra til mer effektiv håndheving av lovgivningen».

Om et foretak eller fysisk person anses som overtreder, avhenger for det første av hvordan handlingsnormen er nærmere utformet.

Om det er et foretak eller en fysisk person eller begge som anses å overtre handlingsnormen når den retter seg mot «enhver», avhenger også av hvordan det enkelte pliktsubjektet er organisert og opptrer.

Forholdet mellom foretaket og fysiske personer er særskilt presisert i enkelte bestemmelser. Eksempelvis presiseres det i markedsmisbruksforordningens bestemmelse om spredning av innsideinformasjon, at den retter seg både mot foretaket og fysiske personer i foretaket. Se også nedenfor om god forretningsskikk og ansvar for ansatte, tillitsmenn og eiere mv.

Eksempler på bestemmelser der handlingsnormen ikke retter seg mot foretaket, kan være regler som av natur må anses kun å omfatte fysiske personer. Videre kan det også følge av handlingsnormen selv at den i nærmere angitte tilfeller ikke skal anvendes overfor et foretak. Se som eksempel markedsmisbruksforordningen artikkel 9 nr. 1 om legitim atferd.

Adressatene for handlingsnormene i verdipapirhandelloven varierer mellom de ulike regelverkene.

Shortsalgforordningen, reglene om flaggeplikt og markedsmisbruksforordningen retter seg hovedsakelig mot enhver, med unntak av reglene som retter seg mot utstederforetakene og kontroll og rapporteringsplikter for verdipapirforetak, regulerte markeder mv.

Bestemmelser som gjennomfører MiFID II og MiFIR vil i all hovedsak rette seg mot foretak som driver virksomhet i verdipapirmarkedet og gir regler knyttet til markedene som sådan. Noen av reglene som gjennomfører MiFID II retter seg imidlertid mot enhver. Dette gjelder for eksempel enkelte regler om algoritmehandel og posisjonsgrenser. Også forbudet mot å drive virksomhet uten nødvendig tillatelse retter seg mot enhver.

Fysiske personer

Utgangspunkt

Departementet mener i likhet med utvalget at det ikke er grunn til å avskjære kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr overfor fysisk personer. Fysiske personer må forventes å gjøre seg kjent med relevant regelverk i verdipapirhandelloven, uavhengig av om de er aktører i verdipapirmarkedet direkte, eller som ansatte, konsulenter, styremedlemmer mv. i foretak eller offentlig virksomhet.

Medvirkning

Departementet viser til at MiFID II artikkel 70 nr. 2 angir at medlemmene av foretakets ledelsesorgan, og enhver annen fysisk eller juridisk person som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for en overtredelse, også skal kunne ilegges overtredelsesgebyr på de vilkår som nasjonal lovgivning setter, når regelverket retter seg mot foretak som har konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet.

Rapporteringsdirektivet artikkel 28 nr. 2 gir en tilsvarende bestemmelse på sitt område, men med en noe annen ordlyd. Her heter det at overtredelsesgebyr skal kunne rettes mot administrative-, ledelses- og tilsynsorganer i foretaket samt individer som etter nasjonal rett kan holdes ansvarlig for overtredelsen.

I vurderingen av hvem som «er ansvarlig» etter norsk rett, har utvalget i sitt forslag tatt utgangspunkt i alminnelig selskapsrett, og i foretak som har konsesjon i verdipapirmarkedet er også faktisk leder av virksomheten omfattet, det vil si den personkretsen som er gjenstand for egnethetsvurdering etter verdipapirhandelloven §§ 9-10, 11-7 og 14-4. Utvalget har på denne bakgrunn foreslått å innta en bestemmelse i loven for overtredelse av reglene som gjennomfører MIFID II og MiFIR (verdipapirhandelloven kapittel 8 til 15) og for reglene etter rapporteringsdirektivet (flaggeplikt og periodisk rapportering) som retter seg mot styret og daglig leder, og for MIFID II- og MiFIR-bestemmelsene, også faktisk ledelse. Høringsinstansene har ikke hatt merknader til utvalgets forslag.

I motsetning til MiFID II og rapporteringsdirektivet har hverken markedsmisbruksforordningen, prospektforordningen eller shortsalgforordningen noen generell regel som fastsetter at styret og ledende ansatte skal kunne ilegges overtredelsesgebyr når foretak har overtrådt forordningen, og utvalget har heller ikke foreslått nasjonale regler om dette.

Departementet viser imidlertid til at også øvrig regelverk i verdipapirhandelloven i betydelig utstrekning retter seg mot foretak, herunder hoveddelen av reglene i prospektregelverket og shortsalgforordningen, samt reglene om overvåknings- og rapporteringsplikter og utsteders plikter etter markedsmisbruksforordningen mv. Videre vil også overtredelser av handlingsnormer som retter seg mot «enhver» ofte skje i tilknytning til virksomhet som drives i foretaks form.

Departementet mener et overtredelsesgebyr rettet mot foretaket ofte ikke vil være et tilstrekkelig effektivt og preventivt virkemiddel. Fysiske personer som har hatt en fremskutt rolle i overtredelsene, vil kunne sitte igjen med betydelig fortjeneste eller andre fordeler, uavhengig av om foretaket ilegges overtredelsesgebyr, og vil for øvrig kunne være mye å bebreide for overtredelsene. Det er også avdekket eksempler på at personer gjentatte ganger medvirker til foretaks overtredelser. Medvirkerens forhold vil også etter omstendighetene kunne fremstå som mer graverende enn foretakets overtredelse. Departementet mener på denne bakgrunn at medvirkning generelt bør kunne sanksjoneres på samme måte som hovedovertredelsen, det vil si der det kan ilegges overtredelsesgebyr etter verdipapirhandelloven. Dette gir slik departementet ser det best sammenheng og harmoni med reguleringen i straffebestemmelsen, hvor medvirkning kan straffes, og vil være hensiktsmessig for å oppnå en tilstrekkelig samlet effekt av sanksjonsbestemmelsene.

Departementet mener videre at det er hensiktsmessig at en administrativ sanksjon skal kunne rettes mot den som medvirker til foretakets overtredelse etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, og ikke begrenses til styret og daglig leder etter aksjeloven, eller de som skal egnethetsvurderes etter verdipapirhandelloven, slik utvalget har foreslått.

Om en sanksjon skal ilegges fysiske personer i foretak, antar departementet både vil avhenge av den aktuelle regelens beskaffenhet, arten av overtredelsen, og om den tilknyttede personen har hatt en fremskutt rolle i ulovlighetene fordi vedkommende er i ledelsen eller har utøvd innflytelse på forvaltningen i foretaket som betydelig eier eller på annen måte, eller fordi en ansatt eller annen tilknyttet person har gått utenfor utøvelsen av sin funksjon i foretaket eller grovt eller gjentatte ganger deltatt i overtredelser. Om sanksjonering av medvirkning vil være en egnet og nødvendig reaksjon ved overtredelse av bestemmelsene som retter seg mot foretak, vil etter dette avhenge av en konkret vurdering. Se også særlig omtale av ulovlig virksomhet og god forretningsskikk.

Departementet bemerker at det heller ikke er et nødvendig vilkår for medvirkning at hovedhandlingen blir sanksjonert.

Også i andre tilfeller enn medvirkning til et foretaks overtredelse, kan medvirkeransvaret være aktuelt. Eksempelvis en ansatts medvirkning til en annen ansatts overtredelse. Administrative sanksjoner bør da kunne ilegges i tilfeller hvor overtredelsen ikke er så vesentlig at straffansvar er aktuelt. Se omtale i Prop 62 L (2015–2016) kapittel 9.3 jf. NOU 2003:15 kapittel 13.3.2 og 24.5.3.

Se lovforslaget § 21-13 første ledd.

Særlig om virksomhet uten nødvendig tillatelse («ulovlig virksomhet»)

Departementet mener at Finanstilsynets virkemidler mot virksomhet som drives uten nødvendige tillatelser etter verdipapirhandelloven, bør styrkes, og som omtalt foreslås det å gi Finanstilsynet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for slik ulovlig virksomhet.

Departementet bemerker at ulovlig virksomhet ofte utøves i form av investeringstjenester og investeringsvirksomhet i foretak som ikke har konsesjon. Ikke sjelden vil hele virksomheten i foretaket legges ned når det pålegges stans av den ulovlige virksomheten, slik at det i praksis ikke vil være noe foretak å rette et overtredelsesgebyr mot når saken er ferdig undersøkt hos Finanstilsynet. Videre vil fysiske personer i foretaket som har hatt en fremskutt rolle i overtredelsene, kunne sitte igjen med betydelig fortjeneste eller andre fordeler, uavhengig av om foretaket ilegges overtredelsesgebyr eller legges ned, og vil for øvrig kunne være mye å bebreide for overtredelsene. Det er også avdekket eksempler på at personer går videre fra foretak til foretak og gjentatte ganger deltar i ulovlig virksomhet på denne måten.

Et overtredelsesgebyr rettet mot foretaket vil i slike tilfeller ikke være et tilstrekkelig effektivt virkemiddel. I den utstrekning virksomheten drives i foretaks form, vil midlertid forslag til en medvirkningsbestemmelse som omtalt, omfatte personene i foretaket som har medvirket, selv om handlingene er foretatt i foretakets navn. Departementet viser videre til at kravet om nødvendig tillatelse er rettet mot enhver, og ikke spesifikt mot foretak, og at det vil bero på en konkret vurdering om det er foretaket eller de fysiske personen tilknyttet foretaket, som er å anse som hovedovertreder.

Departementet viser til at ulovlig virksomhet kan utøves på mange ulike måter, med varierende grad av skadepotensiale, og omfatte alt fra handlinger som kan likestilles med bedrageri, til grensetilfeller for konsesjonspliktig virksomhet der regelverket har blitt anvendt etter beste evne og handlingene har hatt begrenset skadepotensiale for investorer og tilliten til markedet. Ulovlig virksomhet kan også utøves i verdipapirforetak som har konsesjon til enkelte investeringstjenester, men der konsesjonen ikke dekker all virksomheten foretaket reelt driver.

Departementet legger til grunn at sanksjon mot foretaket vil kunne være aktuelt uavhengig av nevnte typetilfeller. Om en sanksjon skal ilegges fysiske personer i foretak som driver ulovlig virksomhet, antar departementet både vil avhenge av arten av den ulovlige virksomheten, og den tilknyttede personens rolle i overtredelsen som omtalt over om medvirkning.

Særlig om god forretningsskikk

Departementet viser til at det tidligere fremgikk av verdipapirhandelloven § 10-11 ellevte ledd at reglene om god forretningsskikk for verdipapirforetak gis tilsvarende anvendelse for foretakets ansatte og tillitsvalgte og for personer og foretak som har slik innflytelse som angitt i aksjeloven § 1-3. Ved gjennomføring av de materielle reglene i MiFID II med utgangspunkt i NOU 2017: 1 i nytt kapittel 10 i verdipapirhandelloven, ble denne bestemmelsen opphevet uten nærmere vurdering.

Departementet bemerker at kravet til god forretningsskikk er av mer atferdsmessig karakter sammenliknet med andre regler etter MIFID II. Reglene om god forretningsskikk omfatter eksempelvis bestemmelser om egnethetsvurderinger, informasjon, kostnader, interessekonflikter mv. og skal ivareta hensynet til kundene av verdipapirforetaket og tilliten til markedet. Overtredelser vil ofte medføre direkte skade for kundene og tilliten til markedet.

På tilsvarende måte som for ulovlig virksomhet, vil fysiske personer i foretaket som har hatt en fremskutt rolle i overtredelser av reglene om god forretningsskikk, kunne sitte igjen med betydelig fortjeneste eller andre fordeler, uavhengig av om foretaket ilegges overtredelsesgebyr eller legges ned, og vil for øvrig kunne være mye å bebreide for overtredelsene. Det er også ved brudd på reglene om god forretningsskikk avdekket eksempler på at personer gjentatte ganger deltar virksomhet i strid med reglene.

Et overtredelsesgebyr rettet mot foretaket vil i slike tilfeller ikke være et tilstrekkelig effektivt og preventivt virkemiddel. Departementet viser til at bestemmelsene om god forretningsskikk etter verdipapirhandelloven kapittel 10, som gjennomfører MIFID II, retter seg mot verdipapirforetaket som pliktsubjekt, i motsetning til bestemmelsene om ulovlig virksomhet, som retter seg mot enhver. Departementet mener at selvstendig ansvar for nærmer angitte personer for overholdelse av kravet til god forretningsskikk på egne vegne, selv om handlingene uføres i foretakets navn, er viktig for å sikre god investorbeskyttelse og tillit til markedet.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsene om at god forretningsskikk gis tilsvarende anvendelse for ansatte, styremedlemmer og personer og foretak som har bestemmende innflytelse i verdipapirforetaket, tas inn igjen i verdipapirhandelloven, med oppdaterte henvisninger til bestemmelsene om god forretningsskikk i verdipapirhandelloven §10-9 til §10-17. Departementet foreslår videre å presisere at tilsvarende gjelder for tilknyttede agenter etter verdipapirhandelloven § 10-22. Det foreslås også at person med bestemmende innflytelse utover personer eller foretak etter aksjelovene § 1-3 omfattes av bestemmelsen, for å inkludere andre former for reell innflytelse.

Se lovforslaget § 10-9 fjerde ledd.

Departementet bemerker at forslaget innebærer at ansvaret for nevnte personer vil følge direkte av handlingsnormen. I den utstrekning slike personer anses å medvirke til foretakets overtredelse, vil også en medvirkningsbestemmelse som omtalt over, kunne komme til anvendelse. Bestemmelsene vil dels være overlappende, og dels ha eget anvendelsesområdet. Eksempelvis vil en medvirkningsbestemmelse etter en konkret vurdering kunne omfatte også andre personer enn nevnt i lovforslaget § 10-9 fjerde ledd, mens § 10-9 fjerde ledd vil kunne gjelde i tilfeller der personenen opptrer i kraft av sin tilknytning til foretaket, men uten at foretaket som sådan anses å ha overtrådt handlingsreglene.

På tilsvarende måte som for ulovlig virksomhet, antar departementet at vurderingene av om en administrativ sanksjon skal ilegges en fysisk person ved overtredelse av kravene til god forretningsskikk, vil avhenge av arten av overtredelsene og personenes rolle i overtredelsene, både når forholdet subsumeres under § 10-9 fjerde ledd, og under bestemmelsen om medvirkning.

7.6.5.4 Krav til subjektiv skyld

For fysiske personer bør det slik departementet ser det stilles krav om at vedkommende har opptrådt forsettlig eller uaktsomt ved overtredelse av handlingsnormene underlagt administrative sanksjoner, jf. lovforslaget § 21-9 første ledd. Forslaget er i tråd med utvalgets forslag. Ingen høringsinstanser har uttalt seg om dette.

Departementet mener også at skyldkravene for medvirkning bør være uaktsomhet eller forsett for fysiske personer, tilsvarende som for overtredelsen av handlingsnormen, og ikke grov uaktsomhet som foreslått av utvalget.

Det vises til at verdipapirmarkedet er et gjennomregulert næringsområde hvor det stilles betydelige krav til aktørene på bakgrunn av de sentrale samfunnshensynene regelverket skal ivareta. Se lovforslaget § 21-13 jf. § 21-9.

Forslaget om skyldkrav er slik departementet ser det i samsvar med prinsippene redegjort for i Prop. 62 (2015–2016) kapittel 11.6. om skyldkrav for personer.

Det foreslås å innta en forskriftshjemmel, slik at departementet ved identifisert behov kan fastsette bestemmelser om kvalifisert skyldkrav, jf. også Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9.3.

Når det gjelder foretak uttaler Justis- og beredskapsdepartementet følgende i Prop. 62 L (2015–2016) i kapittel 10.3.2 om administrativ foretakssanksjon:

«Departementet tar som utgangspunkt at det ved administrative sanksjoner rettet mot foretak ikke er grunn til å stille strengere krav til skyld enn det som gjelder for lignende reaksjoner i strafferetten. Etter straffeloven § 27 er meningen at foretaksstraff kan ilegges selv om ingen enkeltperson som har handlet på vegne av foretaket, har utvist subjektiv skyld. I forarbeidene klargjøres at et krav om subjektiv skyld verken skal gjelde når bestemte enkeltpersoner som har handlet på vegne av foretaket, er identifisert, eller ved anonyme eller kumulative feil. Ansvaret er for så vidt objektivt. Foretaksstraff kan ikke ilegges dersom overtredelsen må anses som et hendelig uhell eller utslag av force majeure. Det vises til Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 17.5 side 242.

[…]

Etter departementets syn bør en i forvaltningsloven lovfeste det som i dag må regnes som hovedregelen, nemlig at foretaket hefter uten noe krav om subjektiv skyld. Det gjelder både tilfeller der lovovertrederen kan identifiseres og ved anonyme feil. Tilsvarende bør gjelde ved kumulative feil.

En slik fellesregulering vil bidra til mer presise og enhetlige kriterier for ileggelse av administrative sanksjoner.

Det bør gjøres unntak fra det objektive ansvaret dersom handlingen(e) for gjerningspersonen(e) er utslag av hendelig(e) uhell eller force majeure. I disse tilfellene vil sanksjoner ha en så liten preventiv effekt at ansvar ikke lenger lar seg forsvare. I straffeloven fremgår ikke denne avgrensningen av ansvaret av loven selv, men i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 17.5 side 242. Departementet legger til grunn en tilsvarende løsning for administrativ foretakssanksjon.»

En generell regel om at foretak hefter uten noe krav om subjektiv skyld, ble på denne bakgrunn inntatt i forvaltningsloven § 46 som kommer til anvendelse når det er fastsatt i lov at det kan ilegges administrativ sanksjon overfor et foretak. Departementet ser i likhet med utvalget ikke grunn til å fravike denne regelen i bestemmelsene om administrative sanksjoner i verdipapirhandelloven.

Utvalget har foreslått at det eksplisitt inntas i verdipapirhandelloven at overtredelsesgebyr kan ilegges foretak selv om ingen enkeltperson har utvist skyld. Departementet foreslår isteden å presisere i verdipapirhandelloven at bestemmelsen i forvaltningsloven § 46 kommer til anvendelse for foretak. Det vil si bestemmelsen som omtalt og fortolket i Prop. 62 L (2015–2016).

Departementet mener det er hensiktsmessig med en slik presisering for å skape klarhet, blant annet fordi forslaget til bestemmelser om administrative sanksjoner i verdipapirhandelloven ikke «fastsetter» eksplisitt at de kommer til anvendelse for foretak slik formuleringen i forvaltningsloven § 46 forutsetter. Se også omtalen i kapittel 7.6.5.4 om forslaget til utforming av sanksjonsbestemmelsene i verdipapirhandelloven.

7.6.5.5 Øvre grense for overtredelsesgebyr

Etter EØS-reglene skal det fastsettes nærmere angitte maksimumsbeløp som varierer mellom de ulike EØS-regelverkene, fra 5 millioner for fysisk person som det laveste, til 126 millioner kroner i foretaksgebyr som det høyeste (eller et høyere beløp følger etter en beregning av omsetning eller fortjeneste av overtredelsen). Utfyllende beskrivelse av maksimumsbeløpene etter EØS-regelverket er gitt i NOU 2016: 2 kapittel 7.3.4.7, NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.5, NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.4 og NOU 2018: 10 kapittel 13.3.4.5.

Nasjonale myndigheter kan fastsette regler om høyere maksimumsbeløp enn EØS-reglene, men kan ikke la være å fastsette slike beløp, eller fastsette maksimumsbeløp som er lavere.

Departementet viser til at utvalget foreslår at maksimumsbeløpene for overtredelsesgebyr etter de nasjonale bestemmelsene, settes i samsvar med satsene i EØS-reglene.

Departementet bemerker at maksimumsbeløpets størrelse i EØS-reglene reflekterer at både de aller største finansinstitusjonene i Europa og mindre, lokale institusjoner og fysiske personer omfattes av regelverket.

Videre kan fortjenesten ved en overtredelse av verdipapirregelverket bli betydelig, og overtredelsene kan variere i alvorlighetsgrad. For at gebyrene skal utgjøre en forholdsmessig og tilstrekkelig preventiv reaksjon i alle situasjoner, må maksimumsbeløpene reflektere disse forholdene. At satsene på overtredelsesgebyrene samordnes i EØS-området kan slik departementet ser det bidra til å hindre regelverksarbitrasje. Felles regler er videre en fordel i saker med forgreninger til flere land.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelser om maksimumsbeløp for overtredelsesgebyrenes størrelse innarbeides i bestemmelsene om overtredelsesgebyr i samsvar med beløpene og beregningene som følger av det enkelte EØS-regelverk. Utvalgets forslag til maksimumsbeløp beløp for overtredelsesgebyr bygger på en kurs for veksling fra euro på vedtakelsestidspunktet for de ulike EØS-reglene, slik EØS-reglene legger opp til. Departementet er enig i at denne kursen skal benyttes, men foreslår at beløpene rundes opp til nærmeste million. Se lovforslaget § 21-1 annet til fjerde ledd, § 21-3 tredje til femte ledd, § 21-4 annet til fjerde ledd, § 21-5 tredje til femte ledd.

Departementet legger videre til grunn at rettsutviklingen også nasjonalt kan tilsi at størrelsen på overtredelsesgebyrene med tiden kan bli høyere enn i dag, for i tilstrekkelig grad å utgjøre et effektivt sanksjonsmiddel for overtredelser av regelverket. Departementet viser videre til at det hovedsakelig har vært overtredelser av rapporteringskrav mv. som har vært underlagt administrative sanksjoner på verdipapirområdet, mens det nå også foreslås å gi administrative sanksjoner for overtredelser av materielle bestemmelser til direkte beskyttelse av markedet og kunder.

Departementet bemerker at det fremgår av den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 44 annet ledd at det må fastsettes en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyr i lov eller forskrift, jf. Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3.

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.2 foreslår utvalget at det skal kunne gis overtredelsesgebyr for brudd på forbudet mot urimelige forretningsmetoder. Utvalget viser til at dette er en nasjonal bestemmelse som ikke er omfattet av forordningens regler om maksimumsbeløp. Ettersom det uansett skal fastsettes en maksimumssats, foreslår utvalget, å benytte den laveste satsen i markedsmisbruksforordningen uten å differensiere overtredelsesgebyrer for henholdsvis fysiske personer og foretak. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å sette maksimumsbeløpet til 5 millioner kroner, som anses tilstrekkelig både for foretak og for fysiske personer. Utvalget foreslår tilsvarende satser for overtredelse av shortsalgforordningen som heller ikke har regler om overtredelsesgebyrenes størrelse.

Utvalget viser til at heller ikke EMIR fastsetter maksimumsbeløp for overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår et maksimumsbeløp på 10 millioner kroner for både fysiske og juridiske personer ut fra en forholdsmessig vurdering av gebyrsatsene i de øvrige EØS-reglene. Alternativt bør gebyret ifølge utvalget kunne settes til to ganger oppnådd vinning eller unngått tap, selv som dette beløpet skulle bli høyere.

Departementet mener imidlertid at skadepotensialet for overtredelse av shortsalgforordningen og EMIR ikke er lavere enn øvrige EØS-regler, og foreslår at det isteden vises til utmåling etter MiFID II-regelverket. Se lovforslaget §21-2 annet ledd og § 21-6 annet ledd. Tilsvarende foreslår departementet for overtredelse av tilsynsmyndighetenes pålegg, jf. lovforslaget § 21-7 og § 21-8.

For så vidt gjelder overtredelse av regelen om urimelige forretningsmetoder i lovforslaget § 3-7, foreslår departementet at høyeste sats for overtredelsesgebyr for markedsmisbruksreglene benyttes. Se lovforslaget § 21-1 annet og tredje ledd.

7.6.5.6 Retningslinjer ved beslutning om administrative sanksjoner mv.

Utvalget har foreslått å innta egne regler i verdipapirhandelloven om hva det skal legges vekt på i vurderingen av om administrative sanksjoner eller andre forvaltningstiltak skal ilegges, og ved utmåling av sanksjoner.

Momentene som nevnes, er hentet fra endringsdirektivet til rapporteringsdirektivet, MiFID II, markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen. Flere høringsinstanser har uttalt seg positivt til forslaget.

Departementet er enig i at en slik bestemmelse kan bidra til å synliggjøre forhold som kan være relevante ved vurderingen av om det skal ilegges sanksjoner, og ved utmålingen av sanksjoner.

Departementet viser til at beslutning om administrative sanksjoner vil være et enkeltvedtak, og er underlagt alminnelig forvaltningsrett, herunder kapittel IX i forvaltningsloven med særskilt regulering av administrative foretakssanksjoner. Det følger videre av utvalgets forslag og EØS-reglene at det etter omstendighetene skal kunne legges vekt på andre eller flere forhold enn de som er listet opp, og at de forholdene som er listet opp i den enkelte EØS-rettsakt, skal tas i betraktning forutsatt at de er relevante. Videre vil en slik felles liste også omfatte flere ulike EØS-regelverk gjennomført i verdipapirhandelloven, med til dels avvikende momentliste og hensyn bak regelverket.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen uformes tilsvarende som retningslinjene i § 46 annet ledd om administrative foretakssanksjoner etter forvaltningsloven, det vil si at momentene kan tillegges vekt i vurderingen av henholdsvis om administrativ sanksjon skal ilegges, og utmåling av sanksjonen, jf. omtale i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3.4.

Departementet foreslår videre at bestemmelsen gis samme virkeområde som tilsvarende bestemmelser i forvaltningsloven kapittel IX, det vil si for de regler som etter nasjonal rett er administrative sanksjoner. Departementet viser til at EØS-reglene behandler administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i felles bestemmelser, mens det ved norsk gjennomføring vurderes konkret om reaksjonen er å anse som henholdsvis en administrativ sanksjon eller et administrativt tiltak.

Administrative tiltak vil være fremoverrettede, der formålet er å sikre at plikter etter lov, forskrift eller individuell avgjørelse og/eller hensynene bak pliktene (investorbeskyttelse, tilliten til markedet, effektivitet etc.) blir etterlevd og ivaretatt fremover i tid. Hvilke momenter som kan og skal vektlegges i vurderingen av om et administrativt tiltak er nødvendig og hensiktsmessig, bør slik departementet ser det vurderes med utgangspunkt i den enkelte handlingsnorm, hensynene bak handlingsnormen og generell forvaltningsrett, og ikke med utgangspunktet i en felles, generell momentliste.

Departementet viser videre til at momentlisten gjelder bestemmelser som gjennomfører flere direktiver og forordninger, og departementet foreslår å innta de momentene som går igjen på de fleste områder. Departementet foreslår herunder at momentet om «overtreders tiltak for å hindre gjentakelse» ikke inntas i lovbestemmelsen. Departementet viser til at momentet nevnes i markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen, men ikke i MIFID II eller endringsdirektivet til rapporteringsdirektivet. Departementet legger for øvrig til grunn at det også for markedsmisbruk og overtredelse av prospektforordningen kun vil være i særlige tilfeller at tiltak som er iverksatt for å unngå nye overtredelser, eller bøte på konsekvensene av overtredelsen, tillegges vekt av betydning, når det igangsettes etter at overtredelsen er oppdaget av myndighetene, eller det er sannsynlighet at den oppdages.

Se lovforslaget § 21-14.

Departementet viser videre til at flere av høringsinstansene understreker betydningen av at rettssikkerhetshensyn blir ivaretatt, og at reglene om utmåling av overtredelsesgebyr på finansområdet bør undergis en helhetlig behandling, for å motvirke utilsiktede forskjeller mellom de ulike områdene. Departementet legger til grunn at opplisting av potensielt relevante momenter kan medvirke til økt forutberegnelighet ved å synliggjøre forhold som kan være relevante ved vurderingen.

7.6.5.7 Foreldelse av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr

Departementet viser til at utvalget har foreslått at adgangen for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr foreldes etter to år.

Departementet mener det er for kort tid med en frist på to år fra overtredelsen til fristen avbrytes ved at Finanstilsynet gir forhåndsvarsel eller fatter vedtak om overtredelsesgebyr. For det første kan det på verdipapirområdet gå relativt lang tid fra overtredelsen finner sted til den oppdages fordi resultatet av overtredelser kan materialisere seg lenge etter at handlingen er foretatt. Stadig nye handelsmønstre og teknikker gjør også at det kan ta tid å avdekke overtredelser. For det annet er verdipapirområdet svært komplekst, og de undersøkelser som må foretas for å etablere tilstrekkelig sikkerhet for at overtredelse er begått, kan være både omfattende og tidkrevende.

Disse forholdene sett samlet medfører at en foreldelsesfrist på to år gir betydelig risiko for at alvorlige overtredelser ikke vil kunne sanksjoneres administrativt fordi foreldelse inntrer før det er praktisk mulig å skaffe tilstrekkelig grunnlag for en sak. Departementet viser videre til at konkurranseloven hvor sakene ofte er komplekse og tidkrevende, har foreldelsesfrister på 5 og 10 år.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at adgangen for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr foreldes fem år etter at overtredelsen er opphørt. Fristen vil avbrytes ved at Finanstilsynet gir forhåndsvarsel eller fatter vedtak om overtredelsesgebyr. Se lovforslaget § 21-11 første ledd.

7.6.5.8 Oppfyllelsesfrist og tvangsfullbyrdelse

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.6 drøfter utvalget forskjellige spørsmål knyttet til betaling og innkreving av et ilagt overtredelsesgebyr. Utvalget har herunder foreslått at det skal beregnes forsinkelsesrente etter lov 17. desember 1976 nr. 100 ved forsinket betaling.

Departementet mener at det per i dag ikke er hensiktsmessig med en egen regel om forsinkelsesrenter i verdipapirhandelloven. Departementet viser til at Finanstilsynet har avtale med Statens Innkrevingssentral som inndriver krav om overtredelsesgebyr. For overtredelsesgebyr som innkreves gjennom Statens Innkrevingssentral, følger plikten til å betale forsinkelsesrenter av lov om Statens Innkrevingssentral § 7 første ledd, med mindre det er gjort unntak i forskriften til SI-loven. Dersom gebyret kreves inn av forvaltningsorganet, må særloven imidlertid gi hjemmel for forsinkelsesrenter. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det gis hjemmel til å gi forskrifter om forsinkelsesrente, jf. lovforslaget § 21-11 tredje ledd.

Departementet viser videre til at utvalget antydet i utredningen at det burde gjelde en betalingsfrist på to måneder, uten at dette ble fulgt opp med noen lovbestemmelse. Utvalget viste til at overtredelsesgebyrene etter bestemmelsene kan bli svært høye og at konkurranseloven har en særskilt betalingsfrist på to måneder. Departementet mener imidlertid at betalingsfristen på fire uker som er fastsatt i forvaltningsloven § 44 femte ledd første punktum også bør gjelde for verdipapirhandelloven. Fristen på fire uker innebærer at den alminnelige klagefristen på tre uker løper ut før betalingsfristen, slik at klager kan vurdere om saken skal påklages og utsatt iverksettelse begjæres. Departementet legger videre til grunn at det ved innkreving gjennom Statens Innkrevingssentral vil være gode rutiner for vurdering av eventuelle søknader om avdrag eller betalingsutsettelser. Når forvaltningsloven § 44 skal gjelde, er det ikke behov for å regulere betalingsfristen i bestemmelsene om overtredelsesgebyr i særloven, og departementet foreslår på denne bakgrunn ikke en regel om betalingsfrist for betaling av overtredelsesgebyr i verdipapirhandelloven.

Departementet mener i likhet med utvalget det ikke er behov for egen bestemmelse i verdipapirhandelloven om utlegg, fordi det nå følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d at overtredelsesgebyr ilagt av offentlige myndighet, herunder Finanstilsynet, er tvangsgrunnlag for utlegg.

Departementet foreslår imidlertid at det gis hjemmel til å fastsette nærmere regler om utlegg og tvangsinnkreving for de tilfeller der tilsynsmyndigheten er delegert til andre enn offentlig myndighet, for eksempel operatør av regulert marked, og det er tvil om særregelen i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d for offentlige myndigheter kommer til anvendelse, jf. kapittel 7.3 om delegert myndighet mv.

7.6.5.9 Særlig om midlertidig forbud mot å handle

Departementet viser til at markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav g) fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot at personer som har ledelsesansvar i et verdipapirforetak, eller enhver annen person som kan holdes ansvarlig for overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i markedsmisbruksforordningen, skal handle for egen regning. En slik hjemmel foreligger ikke etter dagens regler. Departementet er enig med utvalget i at dette er å anse som minimumsbeføyelser som nasjonale myndigheter skal ha til rådighet, slik at det må innføres en slik regel, men at det er opp til nasjonale myndigheter hvordan bestemmelsen konkret skal utformes og hvilke begrensninger som er hensiktsmessige å foreta.

Departementet er videre enig i utvalgets utgangspunkt om at hensikten må være å ramme handel i konkrete finansielle instrumenter eller på konkrete markeder som kan relateres til overtredelsen, og at et forbud mot å drive egenhandel er et lite egnet administrativt tiltak, men derimot vil kunne utgjøre en adekvat pønal reaksjon på overtredelser av de reglene i markedsmisbruksforordningen som omfattes av oppregningen i artikkel 30 nr. 1. Et handleforbud vil også slik departementet ser det ha allmennpreventiv effekt.

Departementet er dermed enig med utvalget i at et forbud mot å drive egenhandel bør utformes som en bestemmelse om administrativt rettighetstap, som er å anse som en administrativ sanksjon. Dette har blant annet betydning for hvordan vilkårene for å ilegge forbudet bør utformes, og hvilke rettsikkerhetsgarantier EMK artikkel 6 krever.

At tiltaket anses som en administrative sanksjon innebærer at de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX kommer til anvendelse. Ettersom sanksjonen retter seg mot fysiske personer skal skyldkrav fastsettes. Et forbud mot å drive egenhandel er en forholdsvis inngripende reaksjon, med store konsekvenser for den det gjelder. Departementet mener at det bør stilles krav om forsettlig eller uaktsom overtredelse for at rettighetstap skal kunne ilegges. Departementet legger videre til grunn at personkretsen som skal omfattes av bestemmelsen bør avgrenses til ansatte i verdipapirforetak. Departementet mener i likhet med utvalget at forbudet skal være midlertidig, hvilket også markedsmisbruksforordningen legger opp til. Departementet mener at en maksimal ramme på to år vil være egnet til å oppfylle formålet med en regel om midlertidig forbud mot egenhandel.

Tilsvarende som for overtredelsesgebyr mener departementet at overtredelse av forbudet mot innsidehandel etter markedsmisbruksforordningen artikkel 14 bokstav a) og b), ikke bør omfattes av administrativt rettighetstap, men kun følge straffesporet, jf. vurderinger i kapittel 7.6.5.2. Det foreslås på denne bakgrunn at midlertidig forbud mot å foreta egenhandel i finansielle instrumenter, jf. lovforslaget § 21-12 første ledd, omfatter overtredelse av samme bestemmelser som hjemmelen til å ilegge gebyrer for overtredelse av markedsmisbruksforordningen, jf. § 21-1 første ledd.

I likhet med utvalget legger departementet til grunn at det må fastsettes en unntaksbestemmelse for å løse situasjoner knyttet til for eksempel økonomiske vanskeligheter hos overtreder. Departementet foreslår i tillegg å innføre regler om foreldelse. På grunn av reaksjonens karakter, mener departementet det er naturlig med en kortere frist enn den som er foreslått for overtredelsesgebyr. Det er slik departementet ser det ikke hensiktsmessig å nedlegge forbud mot egenhandel lang tid etter at overtredelsen er begått. Departementet foreslår på denne bakgrunn å sette foreldelsesfristen til to år. Se lovforslaget § 21-12 annet ledd.

Det vises for øvrig til omtale av utvalgets vurderinger og ytterligere drøftelse i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.7 som departementet i hovedsak slutter seg til.

7.6.5.10 Overordnet lovstruktur og regelteknikk for bestemmelsene om administrative sanksjoner

I gjeldende verdipapirhandellov er det én samlebestemmelse om administrative sanksjoner. Departementet foreslår i likhet med utvalget at det isteden gis flere bestemmelser om administrative overtredelsesgebyrer som dekker ulike kapitler i loven, og en egen bestemmelse om midlertidig forbud mot å handle som også er å anse som en sanksjon. Departementet mener det av informasjonshensyn også bør gis en mer utfyllende overskrift på bestemmelsen om overtredelsgebyr.

Ulik utforming av EØS-rettsaktene og forskjellige maksimumsgebyrer gjør det slik departementet ser det også mer hensiktsmessig å utarbeide flere bestemmelser.

Enkelte felles spørsmål, for eksempel foreldelse og utmålingsmomenter, foreslås likevel lagt til påfølgende fellesbestemmelser. Dette er i tråd med utvalgets forslag. I tillegg foreslår departementet at subjektive vilkår for ileggelse av administrative sanksjoner gis i en felles bestemmelse, og tilsvarende for beregning av samlet årsomsetning ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Forslaget er begrunnet i at man lovteknisk unngår å gjenta samme tekst i flere bestemmelser.

Utvalget har foreslått at det angis særskilt i bestemmelsene om overtredelsesgebyr at foretak kan ilegges administrative sanksjoner dersom foretaket eller noen som opptrer på vegne av foretaket har overtrådt den aktuelle handlingsnormen. Som omtalt i kapittel 7.6.5.3 legger departementet til grunn at et foretak også uten en slik særskilt presisering, vil omfattes av bestemmelsene om overtredelsesgebyr dersom foretaket anses som overtreder av handlingsnormen.

Departementet forstår videre utvalgets forslag slik at hensikten bak utformingen av bestemmelsen om overtredelsesgebyr ikke er å innskrenke eller utvide kretsen som skal kunne sanksjoneres sammenlignet med handlingsnormen. Det er på denne bakgrunn slik departementet ser det ikke nødvendig eller hensiktsmessig å ha ulik regulering av foretak og fysiske personer i hjemlene for overtredelsesgebyr, med unntak av krav til subjektive vilkår for fysiske personer.

Departementet har på denne bakgrunn foreslått at den relevante tilsynsmyndigheten kan ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av nærmere angitte handlingsnormer, uten å skille mellom foretak og fysiske personer som overtredere. Se lovforslaget § 21-1 til § 21-8.

Se også kapittel 7.6.5.4 og lovforslaget § 21-9 med forslag til felles bestemmelse om subjektive vilkår for fysiske personer.

Ved angivelse av hvilke handlingsnormer etter verdipapirhandelloven som underlegges overtredelsesgebyr, foreslår departementet i likhet med utvalget å vise til paragrafer i loven og til artikler i forordningene. Dette er slik departementet ser det i samsvar med tidligere lovgivningsteknikk i verdipapirhandelloven. Se nærmere vurdering av dette for straffebestemmelsene i kapittel 7.8.5.4 som gjelder tilsvarende for administrative sanksjoner.

Der handlingsnormen/gjerningsbeskrivelsen følger av en forordning, foreslår departementet å innta overskriften på artikkelen eller delkapittelet e.l. i bestemmelsene om administrative sanksjoner, i tillegg til artikkelnummeret. Departementet presiserer for ordens skyld at en slik angivelse er for informasjonsformål, og skal ikke ha materiell betydning for anvendelsesområdet til sanksjonsbestemmelsene. Tilsvarende gjelder i bestemmelsene om administrativ inndragning og straff. Se også omtale i kapittel 3.1.5 om bruken av korttitler på forordningene mv.

Departementet foreslår i likhet med utvalget at forskrifter gitt til utfylling av de sanksjonerbare handlingsnormene, også skal kunne sanksjoneres. Vurderingene av dette for straffebestemmelsene i kapittel 7.8.5.2 gjelder tilsvarende for administrative sanksjoner.

7.7 Særlig om andre forvaltningstiltak

7.7.1 Gjeldende rett

7.7.1.1 Pålegg om retting

Gjeldende verdipapirhandellov § 19-7 sjette ledd fastslår bl.a. at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør, og kan rettes mot enhver som overtrer regelverket.

Det er også hjemler om pålegg overfor tilsynssubjekter i finanstilsynsloven § 4 og overfor den som driver ulovlig virksomhet mv. etter finanstilsynsloven § 4 a.

7.7.1.2 Offentlig kritikk

I medhold av offentleglova er Finanstilsynets dokumenter, herunder vedtak eller andre dokumenter som inneholder kritikk for regelverksbrudd, i utgangspunktet offentlige, og blir normalt publisert på Finanstilsynets hjemmeside.

7.7.1.3 Tilbakekall av tillatelse

Departementet kan i medhold av verdipapirhandelloven § 9-7 helt eller delvis endre, sette nye vilkår eller tilbakekalle et verdipapirforetaks tillatelse i nærmere angitte tilfeller. Tilbakekall kan blant annet gjennomføres dersom foretaket alvorlig eller systematisk overtrer bestemmelser gitt i lov eller i medhold av lov, eller ikke retter seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Finanstilsynet kan på samme måte tilbakekalle et regulert markeds tillatelse i medhold av verdipapirhandelloven § 11-3.

7.7.1.4 Tvangsmulkt

Finanstilsynet kan med hjemmel i finanstilsynsloven § 10 annet ledd pålegge en daglig løpende mulkt frem til forholdet er rettet, dersom pålegg gitt med hjemmel i lov eller i medhold av lov ikke blir etterkommet.

Verdipapirhandelloven § 21-1 fastsetter at tilbudsmyndigheten kan ilegge den som forsømmer sine plikter etter kapittel 6, en daglig mulkt som påløper inntil forholdet er rettet.

Ved overtredelse av plikter etter kapittel 7, kan prospektmyndigheten pålegge daglig mulkt. Tilsvarende er det særskilte bestemmelser om tvangsmulkt ved overtredelser av EMIR.

7.7.1.5 Administrativ inndragning (vinningsavståelse)

Verdipapirhandelloven § 21-2 gir regler om vinningsavståelse for overtredelse av en lang rekke av lovens bestemmelser.

Vinningsavståelse kan ilegges ved uaktsomme eller forsettlige overtredelser av reglene.

Vinningsavståelse kan ilegges den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har foretatt lovovertredelsen.

7.7.2 EØS-rett

MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav b), markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav a) og prospektforordningen artikkel 38 nr. 2 bokstav b) fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ha mulighet til å pålegge den som overtrer nærmere angitte bestemmelser i forordningen å avslutte atferden og avstå fra å gjenta slik atferd.

Etter MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav a), markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav c) og prospektforordningen artikkel 38 nr. 2 bokstav a) skal tilsynsmyndigheten i tillegg kunne gi en offentlig advarsel med opplysninger om at vedkommende har overtrådt forordningens bestemmelser og om overtredelsens karakter.

MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav c) og markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav d) har regler om tilbakekall.

I MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d) og markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) har regler om forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner.

MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav e) fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot at verdipapirforetak er medlem eller deltaker på regulert marked og multilateral handelsfasilitet eller kunde hos organisert handelsfasilitet.

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav k) fastsetter at det skal det utarbeides regler om at tilsynsmyndigheten skal kunne nekte å godkjenne et prospekt som er utarbeidet av en bestemt utsteder, tilbyder eller person som søker om opptak til handel på et regulert marked, i inntil fem år, hvis vedkommende har foretatt gjentatte og alvorlige brudd på forordningen.

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav d) e) og f) fastsetter at dersom tilsynsmyndigheten har grunn til å tro at regler i prospektforordningen er overtrådt, skal tilsynsmyndigheten kunne gi pålegg om at et offentlig tilbud av verdipapirer eller opptak til handel på regulert marked skal suspenderes i inntil ti sammenhengende arbeidsdager, forby annonsering av et offentlig tilbud av verdipapirer eller opptak til handel på regulert marked i inntil ti sammenhengende arbeidsdager, og suspendere eller pålegge relevante handelsplasser å suspendere handelen i inntil ti sammenhengende arbeidsdager.

7.7.3 Utvalgets vurderinger

7.7.3.1 Pålegg om retting og offentlige advarsler

Utvalget viser til at både MiFID II, markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ha mulighet til å pålegge den som overtrer nærmere angitte bestemmelser i forordningen, å avslutte atferden og avstå fra å gjenta slik atferd. Utvalget viser videre til at tilsynsmyndigheten i tillegg skal kunne gi en offentlig advarsel med opplysninger om at vedkommende har overtrådt forordningens bestemmelser og om overtredelsens karakter. Utvalget mener det ikke er behov for å foreta lovendringer for å oppfylle de nevnte EØS-reglene.

7.7.3.2 Tilbakekall av tillatelse

I NOU 2017: 1 kapittel 10.4.4 og NOU 2017: 14 kapittel 11.4.5 drøfter utvalget reglene om tilbakekall av tillatelse for verdipapirforetak og regulerte markeder og viser til at både MiFID II og markedsmisbruksforordningen har regler om tilbakekall. Utvalget foreslår også å endre ordlyden i bestemmelsene om tilbakekall. Utvalget viser til Justis- og beredskapsdepartementets anbefaling i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 14.5.2 om at det klart bør fremgå av bestemmelsen om et tilbakekall utgjør en administrativ sanksjon eller ikke. Utvalget redegjør for rettsanvendelsen, og beskriver at gjennomgangen viser at avgjørelsen av om en tillatelse skal trekkes tilbake som følge av brudd på verdipapirregelverket, baseres på en vurdering av om det aktuelle foretaket fortsatt er egnet til å inneha tillatelse ut fra hensynet til fremtidige kunder og tilliten til verdipapirmarkedet og institusjonene som virker i dette. Utvalget konkluderer med at tilbakekall ikke er å betrakte som straff etter EMK. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en presisering i bestemmelsene for å klargjøre at tilbakekall etter bestemmelsene ikke utgjør en administrativ sanksjon.

7.7.3.3 Tvangsmulkt

I NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.17 vurderer utvalget reglene om tvangsmulkt ved overtredelse prospektreglene i verdipapirhandelloven, og foreslår at det opprettholdes regler om tvangsmulkt.

7.7.3.4 Vinningsavståelse

Utvalget behandler verdipapirhandellovens regler om vinningsavståelse i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.8 og NOU 2017: 14 hvor utvalget foreslår å opprettholde regler om vinningsavståelse for overtredelse av bestemmelsene som gjennomfører MiFID II i samme omfang som tidligere.

For så vidt gjelder overtredelse av markedsmisbruksforordningen foreslår utvalget også at reglene om vinningsavståelse bør opprettholdes. Utvalget uttaler i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.7:

«Etter dagens regler er det adgang til å ilegge vinningsavståelse for brudd på flere av reglene om markedsmisbruk, herunder reglene om misbruk av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon. Reglene skiller seg fra regler om overtredelsesgebyr og bøtestraff ved at vinningen kan inndras hos den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har begått overtredelsen. Reglene har en viktig funksjon der det ikke er praktisk mulig å inndrive kravet hos overtreder, for eksempel fordi midlene er overført til et annet rettssubjekt på tidspunktet for sanksjonering. Reglene har i praksis vært et nyttig supplement til andre sanksjoner. Utvalget kan heller ikke se at det foreligger andre forhold som tilsier at reglene bør oppheves eller endres. I henhold til markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav b) skal nasjonale tilsynsmyndigheter kunne reagere med vinningsavståelse ved overtredelse av artikkel 14 om forbud mot innsidehandel og ulovlig formidling av innsideinformasjon, artikkel 15 om forbudet mot markedsmanipulasjon, artikkel 16 nr. 1 og 2 som etablerer nærmere angitte plikter for å hindre markedsmisbruk, artikkel 17 nr. 1, 2, 4, 5 og 8 som gjelder offentliggjøring av innsideinformasjon, artikkel 18 nr. 1 til 6 som gjelder føring av innsidelister, artikkel 19 nr. 1 til 3 og nr. 5 til 7 samt 11 som gjelder transaksjoner foretatt av ledende ansatte og artikkel 20 nr. 1 om investeringsanbefalinger. Utvalget foreslår at det skal kunne ilegges vinningsavståelse ved overtredelse av disse bestemmelsene. Ut over dette, er det ikke behov for å foreslå ytterligere endringer for å oppfylle MAR på dette punktet.»

Utvalget viser videre til at vinningsavståelse i Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) kapittel 17.2.3 omtales som en administrativ sanksjon, og utvalget legger etter dette til grunn at de nye reglene i forvaltningsloven kapittel IX dermed i utgangspunktet kommer til anvendelse. Utvalget viser imidlertid til at bestemmelsen om vinningsavståelse i verdipapirhandelloven selv fastsetter prosedyrer for saksbehandlingen, blant annet at et vedtak om vinningsavståelse ikke er et enkeltvedtak, men at Finanstilsynet må reise søksmål om vinningsavståelse dersom vinningsavståelsen ikke vedtas. Utvalget påpeker at det er anledning til å opprettholde særlige saksbehandlingsregler forutsatt at saksbehandlingsreglene i særloven er minst like betryggende som dem i forvaltningsloven. Så langt utvalget kan se, oppfyller bestemmelsen for øvrig de anbefalinger for utforming av en slik bestemmelse som gis i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 32.4.4.

7.7.3.5 Forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.6 og NOU 2017: 1 kapittel 10.4.5 drøfter utvalget gjennomføring av nye EØS-regler om forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner i markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) og MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d). Utvalget vurderer herunder hvordan de nye reglene skal utformes.

Utvalget viser innledningsvis til at det allerede i dag foreligger effektive mekanismer for å hindre at personer som anses uskikket innehar slike stillinger, ettersom tillatelse til å drive virksomhet som verdipapirforetak skal nektes dersom foretakets ledelse ikke oppfyller krav til hederlig vandel eller for øvrig har utvist utilbørlig atferd som gir grunn til å anta at stillingen eller vervet ikke vil kunne ivaretas på forsvarlig måte. Reglene om krav til foretakets styre og ledelse retter seg imidlertid mot foretaket. Utvalget fremhever at reglene er satt for å beskytte de samfunnsmessige interessene verdipapirmarkedet ivaretar. Utvalget understreker at reglene er fremoverskuende, og det sentrale er om vedkommende er skikket til å utføre den aktuelle oppgaven, slik at det ikke innebærer noen administrativ sanksjon å avslå en søknad om godkjenning etter disse reglene.

På denne bakgrunn drøfter utvalget om forbudet mot å inneha ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak bør utformes som et forvaltningstiltak eller som en sanksjonsbestemmelse. Utvalget viser til at EØS-reglene ikke gir nærmere føringer, slik at det vil være opp til nasjonale myndigheter å bestemme hvordan reglene nærmere skal utformes og med hvilke vilkår. I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.6 skriver utvalget:

«Spørsmålet er om et vedtak om forbud mot å inneha visse stillinger i verdipapirforetak mv. rettet direkte mot personen som har begått bruddene, bør betraktes på en annen måte enn når vedtaket retter seg mot foretaket. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 14 er reglene om tilbakekall av tillatelse utførlig behandlet. Justisdepartementet definerer i kapittel 14.1 administrativt rettighetstap som et vedtak som kan fastsettes av et forvaltningsorgan om å trekke tilbake eller begrense en offentlig tillatelse på grunn av en lovovertredelse, når dette utgjør straff etter EMK. Utgangspunktet er videre at tilbaketrekking av en offentlig tillatelse fordi den som har tillatelsen ikke er skikket eller egnet til å inneha en stilling eller å drive en virksomhet eller aktivitet som bygger på tillatelsen, ikke er straff etter EMK. Dette gjelder selv om tiltaket kan fremstå som meget tyngende for den som rammes. Der vurderingen av egnethet eller skikkethet er basert på at det er begått lovbrudd, og dette er avgjørende for tilbakekall av tillatelsen, viser gjennomgangen av praksis i proposisjonens kapittel 14.2 at det legges avgjørende vekt på om vurderingstemaet er hvorvidt vedkommende er skikket til å utøve den aktuelle virksomheten. At begåtte straffbare handlinger ofte kan være sentrale for vurderingen av egnethet eller skikkethet, fører ifølge Justisdepartementet normalt ikke til at tilbakekallet må anses som straff etter EMK. Så lenge det må skje en selvstendig vurdering av om innehaveren av tillatelsen er egnet eller skikket til å drive den aktuelle virksomheten, foreligger det ikke praksis som tilsier at tilbakekall vil være å betrakte som straff etter EMK. …»

Slik utvalget ser det er det ikke grunnlag for å betrakte et vedtak om forbud mot å inneha ledelsesfunksjoner i foretak med tillatelse til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet som en administrativ sanksjon, men som et tiltak som skal sikre markedets og institusjonenes tillit og integritet, altså de samfunnsmessige verdiene verdipapirhandelloven beskytter. Utvalget viser til at de samme hensyn gjør seg gjeldende når tilsynsmyndigheten vurderer om den aktuelle personens lovbrudd utgjør en hindring for å inneha ledelsesposisjoner der et forbud ilegges direkte overfor den aktuelle overtrederen, og ved egnethetsvurderingen som gjøres overfor foretaket. I begge tilfeller vil vurderingen være fremoverskuende og det sentrale i vurderingen vil være om vedkommende på grunn av overtredelsene er uskikket til å inneha stillingen.

Utvalget viser videre til at egnethetsvurderingen som gjøres overfor foretaket, først vil foretas der det foreligger en aktuell interesse for en ledelsesfunksjon og etter en konkret vurdering knyttet opp mot den enkelte stilling det søkes for, mens et vedtak om forbud mot å inneha ledelsesfunksjon som beskrevet i markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) og MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d), vil kunne skje etter en konstatering av overtredelsen, og vil kunne omfatte enhver ledende stilling. Tiltaket vil dermed kunne medføre bedre forutberegnelighet for overtrederen, og vil kunne medføre at det kan gjennomføres en prosess uten at verdipapirforetaket er part. Utvalget legger til grunn at EØS-reglene legger opp til at det skal være adgang til å treffe vedtak som gjelder for en tidsbegrenset periode. Utvalget viser til at forvaltningsloven uansett gir mulighet for at forvaltningen kan omgjøre egne vedtak av eget tiltak.

For å gjennomføre MiFID II foreslo utvalget at forbud mot å inneha ledelsesfunksjon skal kunne ilegges styremedlemmer, daglig leder eller faktisk leder i foretaket. Valget av personkrets var i hovedsak basert på at det er disse som er ansvarlige for virksomhetsreglene som behandles i MiFID II, og som i hovedsak skal påse at det ikke forekommer overtredelse av regelverket. Utvalget viser til at dette stiller seg noe annerledes for markedsmisbruksforordningen, fordi markedsmisbruk kan utføres av enhver som utfører arbeid for foretaket, uavhengig av om vedkommende har en formell ledelsesfunksjon i foretaket, for eksempel en megler eller en corporatemedarbeider. Det avgjørende etter markedsmisbruksforordningen er ifølge utvalget om vedkommende kan holdes ansvarlig for overtredelsen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en utforming av bestemmelsen i utkastet slik at den ligger tettere opp til ordlyden i markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) og MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d), og slik at bestemmelsen omfatter enhver person som kan holdes ansvarlig for overtredelsen. En utfyllende redegjørelse for utvalgets forslag er gitt i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.6.

I NOU 2017: 1 foreslo utvalget at bestemmelsen skal omfatte ledelsesfunksjoner i alle foretak som har konsesjon til å drive virksomhet som omfattes av verdipapirhandelloven, og ikke bare for verdipapirforetak. Utvalget viste til at de samme argumenter gjør seg gjeldende for alle institusjoner som har konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet i medhold av verdipapirhandelloven. Utvalgets vurderinger fremgår i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.5.

7.7.3.6 Midlertidig forbud mot medlemskap mv. på handelsplass

I NOU 2017: 1 kapittel 10.4.6 drøfter utvalget gjennomføring av MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav e) som fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot at verdipapirforetak er medlem eller deltaker på regulert marked og multilateral handelsfasilitet eller kunde hos organisert handelsfasilitet. En slik hjemmel foreligger ikke etter dagens regler. Utvalget legger til grunn at hensikten med bestemmelsen ikke er å sanksjonere foretaket, men å hindre at foretak som overtrer regelverket, utsetter det aktuelle markedet eller andre markedsdeltakere for risiko. Utvalget foreslår at det tas inn en hjemmel som svarer til MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav e) i en ny bestemmelse i kapittel 19 som et administrativt tiltak.

7.7.3.7 Særlige tiltak ved overtredelse av prospektreglene

I NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.11 behandler utvalget prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav k) som fastsetter at det skal utarbeides regler om at tilsynsmyndigheten skal kunne nekte å godkjenne et prospekt som er utarbeidet av en bestemt utsteder, tilbyder eller person som søker om opptak til handel på et regulert marked, i inntil fem år, hvis vedkommende har foretatt gjentatte og alvorlige brudd på forordningen.

Utvalget bemerker at det fremstår som en lite adekvat pønal reaksjon å nekte å godkjenne et prospekt. Utvalget viser til at prospektreglene skal bidra til å legge til rette for et trygt, sikkert og effektivt kapitalmarked med høy grad av transparens, som bidrar til at investorene har tillit til markedet og til at næringslivet tiltrekker seg kapital. At prospektreglene overholdes av virksomheter og personer som opererer i markedet, er ifølge utvalget av stor betydning for tilliten til markedet. Tilvarende vil det ifølge utvalget være skadelig for tilliten til både markedet og virksomhetene som er avhengig av dette, om den som utarbeider prospekt, begår alvorlige og gjentatte brudd på reglene som er satt til å beskytte markedene og aktørene der. Utvalget mener at det avgjørende etter dette bør være om tilsynsmyndigheten vurderer at den aktuelle utsteders, tilbyders eller persons lovbrudd utgjør en fremtidig hindring for å utarbeide prospekt. Utvalget bemerker at vurderingen med dette vil være fremoverskuende, og det sentrale i vurderingen vil være om overtreder på grunn av overtredelsene er uskikket til å utarbeide prospekt. Slik utvalget ser det, er det dermed ikke grunnlag for å betrakte et vedtak om ikke å godkjenne et prospekt etter en slik bestemmelse, som en sanksjon, men som et administrativt tiltak.

Utvalget foreslår at det utarbeides en bestemmelse som svarer til prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav k), men hvor det uttrykkelig fremgår at overtreder må anses uskikket. Ved siden av dette kravet anser utvalget at det ikke er behov for å presisere at overtredelsene må være «grove og gjentatte». Utvalget viser til vurderingene som ble gjort i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.6 om forbud mot å inneha ledelsesfunksjon. Selv om dette er en annen type tiltak, reises de samme problemstillingene knyttet til kvalifisering av bestemmelsen. Utvalget ser det som en fordel at tilsynsbestemmelsene så langt det er mulig og hensiktsmessig, utformes enhetlig. Forordningen fastsetter en grense på fem år for å treffe slikt vedtak. Utvalget bemerker at forordningen gir minimumsregler. I det utvalget foreslår å formulere bestemmelsen slik at vedkommende som utarbeider prospektet må være uskikket, kan ikke utvalget se at det er behov for eller ønskelig å sette noen absolutt grense på fem år. Det avgjørende må ifølge utvalget være om vedkommende er skikket eller uskikket til å utarbeide prospektet.

7.7.4 Høringsmerknader

Flere høringsinstanser uttaler seg om forslaget til regler om forbud mot å ha ledelsesfunksjon. Finans Norge uttaler at det:

«… for den enkelte som ilegges et forbud vil innføring kunne innebære en større forutberegnelighet i forhold til dagens system, hvor tilbakemeldingen fra Finanstilsynet om at man er uskikket først blir aktualisert i forbindelse med en ny søknad som krever egnethetsvurdering. Etter gjeldende ordning vil som regel det aktuelle foretak heller ikke ha interesse av å forfølge saken videre, men i stedet bytte ut personen som ikke blir funnet egnet. For vedkommende vil et slikt vedtak innebære et «yrkesforbud» i en udefinert fremtid – uten at man er tillagt partsrettigheter.»

Finans Norge støtter utvalgets tilnærming, hvor forbud mot å utøve ledelsesfunksjon ikke anses som en administrativ sanksjon. Finans Norge viser til at det ikke er pønale hensyn som ligger til grunn for denne vurderingen, men tilliten til at man i fremtiden kan utøve stillingen innenfor finansregelverket. Finans Norge understreker at det er av stor betydning for den enkelte at forvaltningsrettslige prinsipper som klage og omgjøring kommer til anvendelse.

Også Verdipapirfondenes Forbund støtter utvalgets forslag og uttaler:

«Til det mer spesifikke vil vi gjerne bemerke at vi støtter lovutvalgets forlag til § 19-8 om at forbudet mot å inneha ledelsesfunksjoner skal anses som et administrativt tiltak og ikke som en straffereaksjon. Vedkommende må da i tilfelle anses som uskikket til å inneha en slik ledelsesfunksjon. Straff er etter vårt skjønn unødig stigmatiserende. På dette området legges det opp til et nasjonalt valg. Som et administrativt tiltak vil reaksjonen gå etter forvaltningslovens bestemmelser. Disse skal sikre at vedkommende får ivaretatt sitt behov for rettssikkerhet.»

Finanstilsynet påpeker at det er behov for en prinsipiell avklaring av om denne typen regler skal utformes som administrative tiltak eller administrative sanksjoner, slik at en sikrer likebehandling fra område til område.

7.7.5 Departementets vurderinger

7.7.5.1 Pålegg om retting

Departementet mener i likhet med utvalget at det ikke er behov for lovendringer for å gjennomføre EØS-reglene om pålegg om retting. Departementet viser til at gjeldende verdipapirhandellov § 19-7 sjette ledd fastslår at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør og kan rettes mot ethvert rettssubjekt som bryter loven. Bestemmelsen er foreslått videreført i forslaget til verdipapirhandelloven § 19-7 første ledd.

7.7.5.2 Offentlig kritikk

Departementet er enig med utvalget i at det ikke foreligger behov for noen særskilt hjemmel til å gi offentlig advarsel. Departementet viser til at Finanstilsynet har ansvar for å føre tilsyn med at verdipapirhandelloven overholdes, og kan i kraft av dette ansvaret kritisere brudd på bestemmelsene i loven overfor enhver person som bryter denne. Finanstilsynet retter denne typen kritikk for eksempel i forbindelse med utforming av tilsynsrapporter, og har lang og systematisk praksis for å legge tilsynsrapporter og kritikkbrev ut på sin hjemmeside.

7.7.5.3 Tilbakekall av tillatelse

Departementet viser til at utvalget i NOU 2017: 1 fremmet forslag om visse endringer i reglene om tilbakekall av tillatelsen til verdipapirforetak og regulert marked som omtalt over, for å presisere i lovbestemmelsen at et tilbakekall er et administrativt tiltak, og ikke en sanksjon. Disse endringene ble vedtatt av Stortinget med utgangspunkt i prop. 77 L (2017–2018) og har trådt i kraft. Departementet mener det ikke er behov for ytterligere regelendringer som følge av gjennomføring av EØS-regler eller Justis- og beredskapsdepartementets Prop. 62 L (2015–2016).

7.7.5.4 Tvangsmulkt

Departementet er enig med utvalget i at tvangsmulkt (daglig mulkt) i mange tilfeller vil kunne utgjøre et effektivt og målrettet tiltak.

Departementet viser til at finanstilsynsloven § 10 annet ledd hjemler tvangsmulkt som løper daglig inntil forholdet er rettet. Bestemmelsen gjelder ikke bare for pålegg som er hjemlet i finanstilsynsloven, men også for pålegg som er gitt i eller i medhold av annen lov. Departementet mener imidlertid det vil være hensiktsmessig med en særskilt, oppdatert hjemmel om tvangsmulkt i verdipapirhandelloven. Departementet viser herunder til at hjemmelen til å ilegge tvangsmulkt foreslås delegert til andre enn Finanstilsynet på nærmere angitte områder.

Se på denne bakgrunn lovforslaget § 19-10 første ledd som angir at Finanstilsynet ved pålegg etter verdipapirhandelloven kan fastsette en tvangsmulkt som løper for hver dag som går inntil pålegget er oppfylt.

Ettersom prospektmyndigheten i dag ligger hos Finanstilsynet, og ikke regulert marked, legger departementet til grunn at det ikke lenger er behov for en egen hjemmel om tvangsmulkt ved overtredelse av prospektregelverket. Det vil heller ikke være behov for en egen bestemmelse om tvangsmulkt for manglende etterlevelse av reglene i EMIR. Departementet foreslår på denne bakgrunn at de særlige bestemmelsene om tvangsmulkt i gjeldende verdipapirhandellov § 21-1 fjerde og femte ledd oppheves.

Hjemmelen i gjeldende verdipapirhandellov § 21-1 første ledd til å ilegge tvangsmulkt for overtredelse av verdipapirhandelloven kapittel 6 om tilbudsplikt, der tilsynet føres av regulert marked, foreslås videreført i lovforslaget § 19-10 annet ledd.

Videre foreslår departementet at det gis hjemmel til å ilegge tvangsmulkt for pålegg gitt etter delegert tilsyn med bestemmelser i markedsmisbruksforordningen, jf. omtale under kapittel 7.3 og lovforslaget § 19-1 fjerde ledd.

Departementet viser til at formålet med vedtak om tvangsmulkt er å sikre at det relevante regelverket blir etterlevd fremover i tid, og at vedtak i medhold av loven blir gjennomført, og at tvangsmulkt er å anse som et administrativt tiltak, og ikke en sanksjon. Dette er bakgrunnen for at bestemmelsene om tvangsmulkt foreslås inntatt i verdipapirhandelloven kapittel 19 sammen med tilsynsvirkemidlene, og ikke kapittel 21 med sanksjoner, som etter gjeldende rett.

Videre foreslår departementet at det foretas enkelte justeringer i bestemmelsen for å tilpasse reglene til begrepsbruken i samsvar med Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 31.4.5. Herunder foreslår departementet at begrepet tvangsmulkt benyttes istedenfor nåværende daglig mulkt. Det følger av forvaltningsloven § 51 at tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et beløp som forfaller ved hver overtredelse, og departementet foreslår å videreføre hjemmel til tvangsmulkt som løper for hver dag. Det følger videre av forvaltningsloven § 51 at tvangsmulkt ikke påløper dersom etterlevelse blir umulig, og årsaken til dette ikke ligger hos den ansvarlige.

Forvaltningsloven § 51 fastsetter videre at tvangsmulkt tilfaller statskassen, og at forvaltningsorganet som ilegger tvangsmulkt i særlige tilfeller kan redusere eller frafalle påløpt tvangsmulkt. Disse bestemmelsene vil gjelde også når regulert marked ilegger tvangsmulkt etter kapittel 19, jf. omtale under kapittel 7.3 om forvaltningslovens anvendelse. Departementet foreslår derfor at dette ikke reguleres særskilt i loven.

Tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 første ledd bokstav d) fastsetter at beslutning om tvangsmulkt truffet av offentlig myndighet, er tvangsgrunnlag for utlegg. Selv om offentligrettslig myndighet er delegert til regulert marked, kan det imidlertid stilles spørsmål ved om regulert marked er å anse om «offentlig myndighet» etter § 7-2 første ledd bokstav d). For å unngå uklarhet er tvangsgrunnlaget særskilt regulert i verdipapirforskriften når tvangsmulkten er ilagt av regulert marked.

Departementet viser for øvrig til at Justis- og beredskapsdepartementet i drøftelsen av utforming av bestemmelser om tvangsmulkt i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 31.4.5, ikke legger til grunn at det må fastsettes en øvre grense, men at tvangsmulktens størrelse må fastsettes på en entydig måte i vedtaket om tvangsmulkt. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke å fastsette en øvre grense i loven, men foreslår at det gis forskriftshjemmel, slik at det ved behov kan fastsettes nærmere bestemmelser om tvangsmulktens størrelse.

7.7.5.5 Administrativ inndragning (vinningsavståelse)

Utvalget har foreslått å videreføre verdipapirhandellovens bestemmelse om vinningsavståelse uten andre endringer enn oppdatering av henvisningene i bestemmelsen. Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til utvalgets forslag.

Departementet er enig i utvalgets utgangspunkt om at hjemmelen til administrativ inndragning bør videreføres. Departementet bemerker innledningsvis at verdipapirhandellovens regler om vinningsavståelse har vært omtalt som regler om administrative sanksjoner. Dette fremkommer blant annet i Innst. O nr. 111 (2000–2001) kapittel 10 og Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) kapittel 17.2.3. I Kredittilsynets høringsnotat, som er referert i nevnte proposisjon, heter det også at: «Vinningsavståelse er ikke en administrativ sanksjon som sådan. Vphl § 14-3 inneholder likevel elementer av denne sanksjonsformen.»

I Prop. 62 (2015–2016) kapittel 32 legges det til grunn at administrativ inndragning som har et gjenopprettende og ikke et pønalt formål, ikke vil være en administrativ sanksjon. Inndragning etter verdipapirhandelloven vil dreie seg om inndragning av utbytte fra en overtredelse av verdipapirhandelloven. Tiltaket vil dermed være gjenopprettende og det pønale element vil ikke inngå i en vurdering av om inndragning skal besluttes. Den som har begått overtredelsen, eller annen person som vinningen har tilfalt, stilles som om overtredelsen ikke hadde funnet sted. Reglene om vinningsavståelse skiller seg også fra regler om administrative overtredelsesgebyr og bøtestraff ved at vinningen kan inndras hos den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har begått overtredelsen. Reglene har en viktig funksjon der det ikke er praktisk mulig å inndrive kravet hos overtreder, for eksempel fordi midlene er overført til et annet rettssubjekt på tidspunktet for ileggelsen.

På denne bakgrunn foreslår departementet at bestemmelsen flyttes fra lovens kapittel om administrative sanksjoner og straff til kapittelet om tilsyn og administrative virkemidler.

Departementet legger, i likhet med utvalget, til grunn at dagens bestemmelse har fungert tilfredsstillende. Som utvalget påpeker, legger Prop. 62 (2015–2016) opp til at det fortsatt skal være anledning til å opprettholde særlige saksbehandlingsregler, forutsatt at saksbehandlingsreglene i særloven er minst like betryggende som de i forvaltningsloven. I gjeldende bestemmelse om vinningsavståelse er det fastsatt at Finanstilsynets beslutning om vinningsavståelse ikke er å betrakte som et enkeltvedtak. Beslutningen skal ikke påklages etter forvaltningslovens alminnelige regler, men Finanstilsynet må reise sivilt søksmål dersom inndragningen ikke vedtas. Departementet bemerker at gjeldende regler gir beskyttelse som er på høyde med den forvaltningsloven krever, herunder også reglene i forvaltningslovens § 50 om at domstolen kan prøve alle sider av saken (som gjelder for ileggelse av administrative sanksjoner). Departementet mener imidlertid at det er hensiktsmessig å presisere i loven at reglene om saksforberedelse og vedtak i forvaltningslovens kapittel IV og V gjelder for Finanstilsynets beslutning om inndragning. Dette er også lagt til grunn ved praktisering av bestemmelsen.

Selv om departementet er enig med utvalget i at de grunnleggende elementene i bestemmelsen bør opprettholdes, mener departementet at bestemmelsen bør gjennomgå en viss revisjon med utgangspunkt i anbefalingene i Prop. 62 (2015–2016) kapittel 32.4.4. I tråd med anbefalingene fra Justis- og beredskapsdepartementet foreslår departementet å endre bestemmelsens terminologi, slik at den felles betegnelsen administrativ inndragning benyttes istedenfor vinningsavståelse.

Departementet viser videre til Prop 62 (2015–2016) kapittel 11.6 hvor det fremgår at det ved administrativ inndragning som har et rent gjenopprettende formål, for eksempel ved inndragning av ulovlig ervervet utbytte, bør kunne anvendes et rent objektivt ansvar, og departementet foreslår at skyldkravet utgår. Fortjeneste som er oppnådd som følge av overtredelse av loven, bør ikke tilfalle overtreder. Årsaken til lovbruddet er ikke relevant, og formålet med inndragning er å utligne fordelen som er oppnådd ved lovovertredelsen. Lovovertrederen, eller andre som vinningen har tilfalt, skal i prinsippet verken sitte igjen med en økonomisk gevinst eller påføres et økonomisk tap.

Departementet bemerker imidlertid at bestemmelsen fastsetter at inndragning «kan» besluttes, og om inndragning skal besluttes må vurderes innenfor de rettslige rammene for den skjønnsmessige forvaltningskompetansen.

For så vidt gjelder bestemmelsene som bør omfattes av reglene om administrativ inndragning, er departementet i hovedsak enig i at dagens regler bør videreføres med oppdaterte henvisninger. For bestemmelsene i markedsmisbruksforordningen og shortsalgforordningen gjøres det ingen endringer, ut over å justere henvisninger. For bestemmelsene som gjennomfører MiFID II, foreslår departementet en justering, slik at administrativ inndragning også kan ilegges i tilfeller der noen driver virksomhet uten nødvendige tillatelser. Departementet viser til Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 32.4.2 hvor det heter:

«Hensynet til mer effektiv håndheving av lovgivningen kunne tale for at en i flere tilfeller legger til rette for administrativ inndragning. Hvis det administrative reaksjonssystemet skal være et fullgodt alternativ til det strafferettslige, bør det bygges ut med en adgang til administrativ inndragning. Ellers ville man i en del tilfeller stå uten egnede reaksjoner i det administrative sporet, selv om det for øvrig lå til rette for administrativ forfølgning av lovbrudd. Hvis en først mener at det er forsvarlig at forvaltningsorganet ilegger andre administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyrer med et element av utbytteinndragning i seg, bør det, med utgangspunkt i de samme lovbruddene, også kunne gis selvstendig hjemmel for inndragning.»

Departementet bemerker at regler om administrativ inndragning der noen driver ulovlig virksomhet, vil innebære en effektivisering av de administrative tiltakene, fordi inndragning, i motsetning til et administrativt gebyr, vil kunne foretas hos den vinningen har tilfalt, hvilket ikke nødvendigvis er den som har drevet den ulovlige virksomheten.

7.7.5.6 Forbud mot å ha ledelsesfunksjoner

Departementet foreslår at det innføres hjemmel til å fatte vedtak om forbud mot å ha ledelsesfunksjoner i foretak som har konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet. Se lovforslaget § 19-8. Bestemmelsen gjennomfører markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) og MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d). Departementet foreslår i likhet med utvalget at regelen utarbeides som et administrativt tiltak, og ikke en administrativ sanksjon. Løsningen er også i tråd med reglene om forbud mot å ha ledelsesfunksjoner som ble vedtatt i lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering.

Finanstilsynet har pekt på at regler om forbud mot å ha ledelsesfunksjoner bør innrettes på samme måte i alle regelverk som gjelder på finansområdet. I høringen har både Finans Norge og Verdipapirfondenes Forening støttet utvalgets forslag om å innrette reglene som forvaltningstiltak, og påpekt at det er av stor betydning for den enkelte at forvaltningsrettslige prinsipper som klage og omgjøring kommer til anvendelse.

Departementet er enig med utvalget i at en hjemmel for å nedlegge forbud mot å ha ledelsesfunksjoner i foretak med konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet, bør ses i sammenheng med kravene til foretakenes ledelse etter verdipapirhandelloven. Etter disse reglene skal tillatelse til å drive virksomhet nektes, eller det vil gis pålegg om retting i eksisterende foretak, dersom ledelsen ikke oppfyller kravene som stilles.

Etter departementets vurdering vil hjemmel til å nedlegge forbud direkte overfor den aktuelle personen, effektivisere prosessen og øke forutberegneligheten og rettssikkerheten fordi vedtaket vil kunne komme på et tidligere stadium, og den det gjelder vil få selvstendig klagerett på vedtaket, slik også høringsinstansene har påpekt. Vurderingen vil etter dette være fremoverrettet, og vurderingstema vil være om vedkommende på grunn av overtredelsen er uskikket til å ha en ledelsesfunksjon.

Departementet er videre enig med utvalget i at det ikke er naturlig å begrense reglene om forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner til verdipapirforetak, slik MiFID II og markedsmisbruksforordningen har lagt opp til, men at reglene bør gjøres gjeldende for alle foretak som driver konsesjonspliktig virksomhet i verdipapirmarkedet, ettersom alle er avhengig av samme høye grad av tillit.

Departementet foreslår at vedtaket kan rette seg mot også andre ansatte enn foretakets ledelse, samt oppdragstakere og tilknyttede agenter. Dette innebærer at det ikke vil være en nødvendig forutsetning at vedkommende var leder på tidspunktet for overtredelsen for å vurderes som uskikket til fremtidig ledelsesposisjoner. Departementet foreslår videre at bestemmelsen omfatter medvirkning til overtredelse, som også vil omfatte overtredelser av handlingsnormer der foretaket er pliktsubjekt og vedkommende har medvirket til foretakets overtredelse.

Både MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d) og markedsmisbruksforordningen artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) legger opp til at et vedtak skal kunne være tidsbegrenset, eller i alvorlige tilfeller permanent. På bakgrunn av at vedtaket innebærer en vurdering av en persons skikkethet, foreslår departementet i likhet med utvalget ikke en plikt til å fatte vedtak som er tidsbegrenset. Departementet presiserer at Finanstilsynet som forvaltningsorgan har kompetanse til å omgjøre eget vedtak på et senere tidspunkt etter en fornyet vurdering.

Departementet viser for øvrig til utvalgets begrunnelser i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.6 som departementet i det vesentlige slutter seg til.

7.7.5.7 Midlertidig forbud mot medlemskap på regulert marked og multilateral handelsfasilitet mv.

MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav e) fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot at verdipapirforetak er medlem eller deltaker på regulert marked og multilateral handelsfasilitet eller kunde hos organisert handelsfasilitet. Utvalget foreslår at det utarbeides en hjemmel som svarer til EØS-bestemmelsen.

Departementet er enig i utvalgets forslag og legger i likhet med utvalget til grunn at hensikten med bestemmelsen er å hindre at foretak som overtrer regelverket, utsetter det aktuelle markedet eller andre markedsdeltakere for risiko, og ikke å sanksjonere foretaket. Departementet antar at bestemmelsen ikke vil ha bredt nedslagsfelt, men vil kunne utgjøre en sikkerhetsventil under særlige forhold. Se lovforslaget § 19-9.

Departementet viser for øvrig til utvalgets begrunnelser i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.6, og som departementet i det vesentlige slutter seg til.

7.7.5.8 Særlige tiltak ved overtredelse av prospektreglene

Ifølge prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav k) skal det utarbeides regler om at tilsynsmyndigheten skal kunne nekte å godkjenne et prospekt som er utarbeidet av en bestemt utsteder, tilbyder eller person som søker om opptak til handel på et regulert marked, i inntil fem år, hvis vedkommende har foretatt gjentatte og alvorlige brudd på forordningen. Utvalget foreslår en bestemmelse som svarer til EØS-regelen, men hvor det uttrykkelig fremgår at overtreder må anses uskikket, og at det ved siden av dette kravet ikke er behov for å presisere at overtredelsene må være grove og gjentatte eller sette en grense på 5 år. Ingen høringsinstanser har uttalt seg til utvalgets forslag.

Departementet viser til at utvalget med utgangspunkt i fremstillingen av sanksjonsbegrepet i Prop. 62 (2015–2016) drøfter om en bestemmelse som gjennomfører ovennevnte EØS-regel, skal utformes som en administrativ sanksjon eller et administrativt tiltak, og at utvalget gir uttrykk for at det å nekte og godkjenne et prospekt fremstår som en lite adekvat pønal reaksjon.

Departementet er enig i dette og viser til at prospektforordningen skal legge til rette for et trygt, sikkert og effektivt kapitalmarked med høy grad av transparens.

Det vil på denne bakgrunn være skadelig for tilliten til både markedet og virksomhetene som er avhengig av dette, om den som utarbeider prospekt begår alvorlige og gjentatte brudd på reglene som er satt til å beskytte markedene og aktørene der.

Departementet er dermed enig med utvalget i at det avgjørende bør være om tilsynsmyndigheten vurderer at den aktuelle utsteders, tilbyders eller persons lovbrudd medfører at det er grunn til å frykte at behandling og godkjenning slikt prospekt kan svekke investorbeskyttelsen eller tilliten til verdipapirmarkedet. Vurderingen vil være fremoverskuende, og det vil dermed ikke være grunnlag for å betrakte et vedtak om ikke å godkjenne et prospekt etter en slik bestemmelse, som en sanksjon.

Departementet er på denne bakgrunn enig i utvalgets forslag til lovbestemmelse, men slik at departementet foreslår at vurderingstemaet i bestemmelsen knytter seg til om overtredelsen medfører at det er grunn til å frykte at behandling og godkjenning av slikt prospekt vil svekke investorbeskyttelsen eller tilliten til verdipapirmarkedet, og ikke til uskikkethet.

Departementet er videre enig med utvalget i at det ikke er behov for å presisere at overtredelsene må være grove og gjentatte eller sette en grense for tiltaket på 5 år. Departementet presiserer at Finanstilsynet som forvaltningsorgan har kompetanse til å omgjøre eget vedtak på et senere tidspunkt, etter en fornyet vurdering av om det fortsatt er grunn til å frykte at behandling og godkjenning av prospekt vil svekke investorbeskyttelsen eller tilliten til verdipapirmarkedet.

Departementet foreslår at bestemmelsen inntas i kapittel 7 sammen med de andre særskilte virkemidlene for overtredelse av prospektforordningen. Se lovforslaget § 7-13 annet ledd.

Departementet foreslår videre at virkemidlene angitt i prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav d), e), f) som beskrevet under EØS-retten, inntas som bestemmelser i kapittel 7. Se lovforslaget § 7-13 første ledd som tilsvarer utvalgets forslag med mindre endinger.

Departementet viser for øvrig til utvalgets begrunnelser i NOU 2018: 10 kapittel 12.2.3.11 som departementet i det vesentlige slutter seg til.

7.8 Straff

7.8.1 Gjeldende rett

Det følger av verdipapirhandelloven § 21-3 at overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i loven kan straffesanksjoneres.

7.8.2 EØS-rett

En rekke av EØS-regelverkene stiller krav til sanksjoner. På nærmere angitte vilkår kan EØS-statene velge å gi sanksjoner som straff, og ikke administrative sanksjoner, jf. omtale i kapittel 7.6.

Det nye markedsmisbruksdirektivet (direktiv 2014/57/EU– MAD II) gir regler om straff ved markedsmanipulasjon og innsidehandel. MAD II er et minimumsdirektiv hvor hovedformålet er å bringe EØS-statene opp på et visst nivå av strafferegler. MAD II er imidlertid ikke EØS-relevant, jf. omtale under 7.5.6 og skal ikke innlemmes i EØS-avtalen. Markedsmisbruksforordningen og MAD II er bygget opp som to selvstendige regelverk, men med utstrakt henvisning fra MAD II til nærmer angitte bestemmelser i markedsmisbruksforordningen.

Se omtale i NOU 2017: 14 kapittel 11.3.1.

7.8.3 Utvalgets vurderinger

7.8.3.1 Behovet for straffebestemmelser ved overtredelse av verdipapirhandelloven

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.9 drøfter utvalget behovet for å opprettholde straffebestemmelsene i verdipapirhandelloven når det innføres regler om overtredelsesgebyr i lys av kriminaliseringsprinsippene som er beskrevet i forarbeidene til straffeloven og Prop. 62 L (2015–2016). Utvalget viser til at brudd på offentligrettslig lovgivning bare bør belegges med straff dersom lovbruddet er tilstrekkelig alvorlig og tilfredsstillende regeletterlevelse ikke kan oppnås ved bruk av andre sanksjoner.

Etter utvalgets syn bør et parallelt straffespor opprettholdes. Utvalget peker på at overtredelse av enkelte av bestemmelsene i verdipapirhandelloven har stort skadepotensiale. Utvalget mener dette særlig gjelder reglene om markedsmisbruk, hvor overtredelse vil kunne medføre at tilliten til verdipapirmarkedet svekkes. Utvalget bemerker at det foreligger fellende dommer for overtredelse av atferdsbestemmelsene som i dag omfattes av straffebestemmelsen. Det bemerkes videre at brudd på formalovertredelser ofte er foretatt for å skjule markedsmisbruk. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å opprettholde et parallelt strafferegime for overtredelse av reglene i markedsmisbruksforordningen som i dag omfattes av straffereglene, men slik at det ved mindre alvorlige overtredelser bør kunne reageres med et overtredelsesgebyr.

I NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.7 vurderte utvalget om visse brudd på reglene som gjennomfører MiFID II, er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne bruk av straff, og om straff på dette området er nødvendig for å sikre at regelverket følges. Etter utvalgets syn bør et parallelt straffespor opprettholdes også her. Utvalget viser til at overtredelse av enkelte av bestemmelsene som gjennomfører MiFID II i verdipapirhandelloven har stort skadepotensiale. Dette gjelder etter utvalgets syn reglene som er satt til beskyttelse av den enkelte investor, og da særlig reglene om god forretningsskikk og regler om krav om tillatelse for å drive virksomhet etter verdipapirhandelloven. Utvalget foreslår å opprettholde straffebestemmelser knyttet til overtredelse av reglene i kapittel 9 om tillatelse og organisatoriske krav for verdipapirforetak og kapittel 10 om virksomhetskrav for verdipapirforetak som svarer til dagens straffebestemmelser. Utvalget foreslår også straffebestemmelser for overtredelse av de nye reglene om algoritmehandel og posisjonsgrenser. Utvalget viser til at dette er bestemmelser som er av særlig betydning for å verne markedet mot skadelige hendelser idet de retter seg mot atferd som har vist seg å kunne føre til store markedsforstyrrelser.

Utvalget foreslår videre at straffebestemmelsene for overtredelse av reglene om opplysningsplikt overfor regulert marked videreføres. Utvalget bemerker at bestemmelsene er sentrale for det regulerte markedets evne til å ivareta sine oppgaver i markedet på en tilfredsstillende måte, herunder for det regulerte markedets mulighet til å avdekke markedsmisbruk.

Etter dagens regler er det forbundet med straffeansvar å ikke rette seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Utvalget legger til grunn at straffereglene bør videreføres. Utvalget viser til at manglende oppfyllelse av lovpålagte plikter overfor tilsynsmyndigheten kan medføre at Finanstilsynet mister mulighet til å gripe inn i situasjoner som kan være alvorlige for markedet tilsynet skal beskytte. Utvalget foreslår av samme grunn å utvide straffebestemmelsen til å omfatte reglene om opplysningsplikt og pålegg i forbindelse med posisjonsgrenser i § 15-4.

Etter dagens regler er overtredelse av flaggereglene omfattet av straffebestemmelsen. Utvalget bemerker at alvorlige overtredelse av disse reglene har skadepotensiale både i den enkelte sak og for tilliten til markedet. Utvalget foreslår derfor å opprettholde et parallelt strafferegime også på dette området.

Når det gjelder overtredelse av EMIR bemerker utvalget at straffebestemmelsene på dette området nylig er vedtatt. Utvalget er ikke kjent med at det er behov for å foreta noen fornyet vurdering av omfanget av straffebestemmelser på dette området.

I NOU 2018: 10 vurderer utvalget overtredelser av prospektregelverket, og har delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet peker på at overtredelse av enkelte av prospektreglene har stort skadepotensiale og bør være straffebelagt. Flertallet viser til at de aktuelle reglene er satt for å beskytte den enkelte investor, og da særlig reglene om krav til å gi sannferdige og fullstendige opplysninger. Ved grove brudd på disse bestemmelsene kan handlingene det er tale om ligge i grenselandet mot bedrageribestemmelsene i straffeloven. Sterke allmennpreventive hensyn taler etter flertallets syn for at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene. Utvalgets flertall legger til grunn at en straffereaksjon for overtreder vil oppleves som en strengere reaksjon enn et overtredelsesgebyr, selv om det er anledning til å gi høye gebyrer.

Utvalgets mindretall mener at overtredelser av prospektreglene ikke bør være belagt med fengselsstraff og viser til vurderingene i Ot. prp. nr. 90 (2003–2004) og i Prop. 62 L (2015–2016) og Stortingets behandling når det gjelder prinsipper for sanksjonering. Mindretallet bemerker at overtredelser av noen av prospektreglene kan være alvorlige nok til å belegge med bøtestraff, men at med det maksimale beløpet som er foreslått for overtredelsesgebyr, er det ikke grunn til å tro at bøtestraff vil virke mer avskrekkende enn gebyr. Mindretallet viser til at en bøtestraff kan tenkes å ha en stigmatiserende effekt som kan bli oppfattet som strengere enn for gebyr, men at effekten er usikker, når det i realiteten uansett er snakk om å betale et pengebeløp. Mindretallet viser videre til at overtredelser av prospektreglene dessuten kan innebære bedrageri, som er belagt med straff i form av bøter eller fengsel.

7.8.3.2 Strafferamme

I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.11 drøfter utvalget strafferammene. Utvalget tar utgangspunkt i at verdipapirhandelloven inneholder straffebud som rammer overtredelsene som omfattes av det nye direktivet om markedsmisbruk og straff, omtalt som MAD II. Utvalget viser videre til at de norske straffebudene går lenger enn direktivets minimumsregler både når det gjelder strafferammer og vilkår for straff. Utvalget ser det ikke naturlig å legge vesentlig vekt på et direktiv som ikke er EØS-relevant og som har til formål å bringe de landene som har minst utviklede sanksjonsbestemmelser opp på et minimum, når de norske straffebestemmelsene skal vurderes. Utgangspunktet for vurderingen av straffebestemmelsene vil dermed være om det ut fra norske forhold er behov for å foreslå endringer.

Ut fra en vurdering av det skadepotensialet overtredelse kan medføre, foreslår utvalget at den som overtrer bestemmelsene i verdipapirhandelloven § 9-23 om algoritmehandel og § 15-3 om rapportering av posisjoner, skal kunne straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år.

For så vidt gjelder forbudet mot innsidehandel og markedsmanipulasjon foreslår utvalget å videreføre strafferammen på 6 års fengsel og viser til det store skadepotensiale slike handlinger medfører, slik Høyesterett også har fremhevet i sin praksis.

Overtredelse av verdipapirhandelloven § 3-4 om taushetsplikt og tilbørlig informasjonshåndtering, samt § 3-7 om rådgivningsforbud, har i dag en strafferamme på bøter eller ett års fengsel. Utvalget viser til at de groveste tilfellene av ulovlig spredning av innsideinformasjon vil ha omtrent samme skadepotensiale som innsidehandel og markedsmanipulasjon. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å heve strafferammen for overtredelse av de relevante reglene i markedsmisbruksforordningen artikkel 14 bokstav c) om ulovlig spredning av innsideinformasjon, til fire år.

For så vidt gjelder overtredelse av flaggereglene og shortsalgforordningen artikkel 5 til 11, viser utvalget til at det i dag kan reageres med bøter. Utvalget mener at strafferammen bør skjerpes. Utvalget viser til at det for mindre alvorlige overtredelser av regelverket kan reageres med overtredelsesgebyr, slik at straffesporet i utgangspunktet vil være aktuelt for alvorlige overtredelser. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det i tillegg bør kunne reageres med fengsel inntil ett år, slik tilfellet er for eksempel er ved overtredelse av reglene om god forretningsskikk og forbudet mot å benytte urimelige forretningsmetoder. Slik utvalget ser det gir straffebestemmelser som kun gir rom for bøtestraff, for liten mulighet til å reagere tilstrekkelig på de alvorlige overtredelsene.

For overtredelse av verdipapirhandelloven §§ 11-1 og 13-1 første ledd, foreslår utvalget samme strafferammen som for ulovlig virksomhet som verdipapirforetak etter § 9-1, det vil si bøter eller fengsel inntil 1 år. Slik utvalget ser det gir bøtestraff ikke mulighet til å reagere tilstrekkelig på de alvorlige overtredelsene.

Utvalget foreslår en strafferammene på bøter eller fengsel i ett år for brudd på opplysningsplikten overfor regulert marked i verdipapirhandelloven § 12-2 syvende ledd og § 12-4 åttende ledd, slik tilfellet er ved brudd på taushetsplikten overfor tilsynsmyndigheten.

For øvrig foreslår utvalget å videreføre gjeldende strafferammer.

7.8.3.3 Utformingen av straffebestemmelsene

Utvalget drøfter i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.10 utforming av straffebestemmelsene. Utvalget viser til at i gjeldende verdipapirhandellov er de ulike straffalternativene noe ulikt utformet. Noen av bestemmelsene stiller krav om forsett eller uaktsomhet, uten andre kvalifikasjoner av straffebudet, mens det i andre tilfeller også stilles krav om at overtredelsene må være «grove eller gjentatte». Utvalget viser til at Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 7.4.5 uttrykker skepsis mot denne typen kvalifikasjonskrav og fremholder at instruksregulering i mange tilfeller er en mer egnet måte å gjennomføre kvalifikasjonskravet på.

Utvalget bemerker at Justis- og beredskapsdepartementets betenkeligheter knyttet til denne typen kvalifikasjonskrav også gjør seg gjeldende på verdipapirområdet. Utvalget viser til at verdipapirområdet er et dynamisk område med stadig nye handelsmønstre og handelsteknikker, og at det slik utvalget ser det, er mer hensiktsmessig at kvalifikasjonskravene pensles ut i praksis. Utvalget påpeker at det allerede i dag foreligger et nært samarbeid mellom påtalemyndigheten ved ØKOKRIM og Finanstilsynet, og at forutsetningene for å legge til rette for nødvendig grensedragning, og for å hindre dobbeltforfølgning, således er til stede. På denne bakgrunn foreslår utvalget å endre utformingen av straffebestemmelsen i verdipapirhandelloven, slik at kvalifikasjonskrav som «grove og gjentatte» tas ut av loven.

Utvalget viser til at gjeldende straffebestemmelser retter seg mot «den som» overtrer regelverket, og bemerker at dette kan være både foretak og enkeltpersoner.

7.8.4 Høringsmerknader

Ingen høringsinstanser har uttalt seg negativt om utvalgets forslag om å beholde straffebestemmelser ved overtredelse av enkelte av bestemmelsene i markedsmisbruksforordningen og MiFID II, enten alene, slik som overtredelse av reglene om markedsmanipulasjon og innsidehandel, eller sammen med regler om administrative sanksjoner. Justis- og beredskapsdepartementet viser til vedlagt uttalelse fra Riksadvokaten:

«Når det gjelder spørsmålet om fortsatt straff for brudd på verdipapirlov vil vi kort bemerke at riksadvokaten deler utvalgets syn på at det vil være et fortsatt behov for et parallelt straffespor ved siden av adgangen til å sanksjonere gjennom administrative sanksjoner som overtredelsesgebyr m.v. Vi finner videre å kunne slutte oss til utvalgets vurderinger angående behovet for visse straffeskjerpelser, og det straffenivå som utvalget i denne sammenheng har foreslått i verdipapirloven § 21-12 fremstår etter våre vurderinger som adekvat jf. punkt 11.4.8.9–11.4.8.11 og merknaden til § 21-2 Straff side 132.»

ØKOKRIM er enig med utvalget i at momentene som tilsier at atferden gjøres straffbar, i utgangspunktet bør være de samme som på andre områder. ØKOKRIM viser til Straffelovkommisjonens delutredning VII, NOU 2002: 4 og Sanksjonslovutvalgets utredning, Ot.prp. nr. 90 (2003–3004), særlig punkt 7.5.1 og de momentene som fremkommer der, herunder skadefølgeprinsippet, subsidiaritetsprinsippet og proporsjonalitetsprinsippet. ØKOKRIM skriver videre:

«Utvalget foreslår at Finanstilsynet bør få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på enkelte bestemmelser i markedsmisbruksforordningen, jf. punkt 11.4. ØKOKRIM deler utvalgets oppfatning om at overtredelsesgebyr i mange tilfeller vil være en adekvat reaksjon og muliggjøre flere atferdskorrigerende sanksjoner. Når det gjelder forbudet mot innsidehandel, tilskyndelse og markedsmanipulasjon, er ØKOKRIM enig med utvalget i at disse overtredelsene generelt må anses som så skadelige for tilliten til markedet at det ikke bør åpnes for å ilegges overtredelsesgebyr. For disse overtredelsene bør det fortsatt være slik at sakene bør forbeholdes straffesakssporet, slik markedsmisbruksforordningen også gir adgang til.

Utvalget anbefaler å opprettholde straff som en reaksjonsform for alle de forhold som etter dagens regelverk er straffsanksjonert etter verdipapirhandelloven, med unntak av at man foreslår opphevet bestemmelsen om at tillitsvalgte eller ansatte ved regulert marked kan straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler for dette. For de handlingene som utvalget foreslår for et to-sporet system, går ikke utvalget nærmere inn på hvilke kriterier som bør gjelde for valg av spor, ut over at det ved «mindre overtredelser» vil kunne reageres med et overtredelsesgebyr, jf. punkt 11.4.8.9. ØKOKRIM er av den oppfatning at det av hensyn til økt forutberegnelighet og ensartet praksis bør vurderes å utarbeide nærmere retningslinjer for valg av spor, som også har en ressursmessig side.

ØKOKRIM er enig med utvalget i at behovet for å endre straffebestemmelsene må ta utgangspunkt i norske forhold og at vi således ikke uten videre kan slå oss til ro med at minimumskravene som direktivene oppstiller er oppfylt, jf. punkt 11.4.8.11. ØKOKRIM er videre enig med utvalget i at strafferammen på 6 års fengsel for innsidehandel, tilskyndelse og markedsmanipulasjon bør videreføres med bakgrunn i det skadepotensiale som disse handlingene kan medføre og som Høyesterett også har understreket. Et ytterligere argument for forslaget om å opprettholde strafferammen på 6 års fengsel er likheten mellom disse lovbruddene og annen grov økonomisk kriminalitet med samme strafferamme.

Når det gjelder overtredelse av vphl. § 3-4 om taushetsplikt foreslår utvalget å øke strafferammen fra bøter eller 1 års fengsel til 4 års fengsel. Skadepotensialet vil i disse tilfellene utvilsomt kunne vær stort, og en proporsjonal straff vil kunne gå utover dagens ramme på 1 års fengsel. ØKOKRIM er således enig med utvalget i at strafferammen i disse tilfellene bør høynes som foreslått. Høyere strafferamme vil formodentlig medføre at betydningen av disse reglene vil få økt oppmerksomhet fra virksomhetene. For så vidt gjelder flaggereglene og shortsalgforordningen i artikkel 5 til 11, mener ØKOKRIM at strafferammen bør heves, men ikke utover fengsel i 1 år.

MAD krever hjemmel for straffansvar for juridiske personer. ØKOKRIM anser en slik sanksjonsform som viktig for å oppnå bedre regeletterlevelse. Foretaksstraff er videre benyttet i mange saker på verdipapirhandellovens område. ØKOKROM støtter således forslaget om ny straffehjemmel i § 21-12, som sammenhold med strl. §§ 27,28 gir en generell hjemmel for foretaksstraff som går utover minimumskravene for foretaksstraff i MAD II artikkel 8 og 9».

ØKOKRIM omtaler også at handlingsnormene gis i forordningsform:

«Utvalget foreslår at det samlede regelverket som Norge gjennom EØS-avtalen er forpliktet til å gjennomføre, gjennomføres «som sådan», ved at det i lov og forskrift henvises til de EØS-relevante forordningene. Utvalget foreslår videre at det inntas straffehjemler i loven, men at selve beskrivelsen av hva som er straffbart fastsettes ved henvisning til særskilte bestemmelser i forordningene, slik som disse er gjennomført ved lov- og forskriftsbestemmelser. I dag fremgår gjerningsbeskrivelsen direkte av verdipapirhandelloven og utvalgets forslag representerer således en fragmentering av straffebestemmelsene. Økokrim mener at det bør vurderes ut fra hensynet til tilgjengelighet for borgerne om man bør beholde en beskrivelse av de straffbare handlingene i loven.»

Også Verdipapirfondenes forening gir uttrykk for at en henvisningsteknikk kan gå ut over rettssikkerheten til involverte aktører fordi EU-forordninger er normalt ikke så lett tilgjengelige som rene norske rettskilder som finnes via Lovdata.

Advokatforeningen, Finans Norge, Oslo Børs, Verdipapirfondenes Forening og Verdipapirforetakenes Forbund støtter utvalgets flertall og går inn for at det skal opprettholdes et parallelt strafferegime for enkelte overtredelser av prospektregelverket. De viser til at overtredelsene har stort skadepotensiale. NHO støtter mindretallets syn om at overtredelsesgebyr er en tilstrekkelig sanksjon, slik at et parallelt strafferegime ikke bør opprettholdes.

7.8.5 Departementets vurderinger

7.8.5.1 Vurdering av straffverdighet og behovet for straffebestemmelser ved overtredelse av verdipapirhandelloven

Departementet viser til utvalgets vurdering av straffesanksjoner og forslag om at det på visse områder bør opprettholdes et parallelt straffespor etter innføringen av administrative sanksjoner.

Departementet viser til at prinsippene for henholdsvis kriminalisering og bruk av administrative sanksjoner har vært drøftet i flere sammenhenger, blant annet i forarbeidene til straffeloven Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) og i Prop. 62 L (2015–2016) om administrative sanksjoner som referert i kapittel 7.6.5.1.

Departementet viser videre til at Justis- og beredskapsdepartementet gir uttrykk for i forarbeidene til straffeloven (Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) kapittel 7.5 at det skal mer til for å avkriminalisere en handling, enn det skal til for å nykriminalisere atferd.

Etter departementets vurdering vil det være uheldig generelt å avkriminalisere overtredelser av verdipapirhandelloven. Departementet viser herunder til at det er fellende dommer for overtredelser på de områder som i dag er belagt med straff.

Departementet mener videre at overtredelse av sentrale bestemmelser i verdipapirhandelloven har stort skadepotensiale både for de samfunnsmessige funksjoner verdipapirmarkedet skal ivareta og for den enkelte som rammes.

I høringen har Advokatforeningen, Riksadvokaten og ØKOKRIM gitt støtte til at det opprettholdes et parallelt straffespor, mens NHO for så vidt gjelder prospektforordningens regler har uttalt at straffesporet ikke bør videreføres.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å beholde straffehjemler for visse overtredelser av verdipapirhandelloven.

Samtidig foreslår departementet i likhet med utvalget at enkelte overtredelser avkriminaliseres som følge av at bestemmelsene om administrative sanksjoner anses å dekke behovet for reaksjoner mot overtredelse.

I likhet med utvalget er departementets utgangspunkt at det ved overtredelse av de aller fleste bestemmelser i verdipapirhandelloven kapittel 8 til 15 som gjennomfører MiFID II og MiFIR, er tilstrekkelig å reagere med overtredelsesgebyr.

Departementet mener imidlertid at overtredelse av enkelte av bestemmelsene har så stort skadepotensiale at de bør kunne straffesanksjoneres. For det første gjelder dette reglene om god forretningsskikk og regler om krav om tillatelse for å drive virksomhet etter verdipapirhandelloven. Dette er regler som er satt til beskyttelse av markedet og den enkelte investor. Allmennpreventive hensyn tilsier at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene, og departementet foreslår å opprettholde hjemlene for straffesanksjonering.

For enkelte regler om tillatelse mener imidlertid departementet at det vil være mer relevant å reagere med overtredelsesgebyr enn med straff. Dette gjelder kravet om tillatelse til å drive regulert marked eller børs, jf. §§ 11-1 og 13-1. Det anses her å være lite behov for straffebestemmelsen ved siden av reglene om overtredelsesgebyr og andre forvaltningstiltak. Det vises samtidig til at det opprettholdes straffansvar for overtredelse av § 9-1 om tillatelse til å yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet. Dette inkluderer også ulovlig drift av multilaterale systemer. Straffansvaret etter denne bestemmelsen sikrer at det kan reageres strengt i saker der forbrukere, andre investorer og markedet utsettes for risiko ved ulovlig virksomhet.

Departementet mener videre at straffereglene for enkelte sentrale bestemmelser i verdipapirhandelloven kapittel 9 om krav til organisering av verdipapirforetak, bør opprettholdes. Det dreier seg om viktige bestemmelser om dokumentasjonsplikt i §§ 9-16 nr. 8 og 9-17, hvor brudd på bestemmelsene vil gjøre det svært vanskelig å føre tilsyn med at foretaket opptrer i henhold til de krav loven stiller. Departementet foreslår også å opprettholde reglene om straff for overtredelse av § 9-18 om krav til å holde foretakets midler atskilt fra kundens midler, og for overtredelse av §§ 10-3 til 10-5 med forbud mot å drive annen næringsvirksomhet og taushetspliktsregler. Dette er regler hvor overtredelse kan ha betydning for tilliten til institusjonene i markedet.

Departementet er også enig med utvalget i at det bør innføres straffebestemmelser for overtredelse av de nye reglene om algoritmehandel og posisjonsgrenser. Når det gjelder posisjonsgrenser, har utvalget foreslått straffebestemmelser for overtredelser av rapporteringsforpliktelser og mangelfull etterlevelse av eventuelle pålegg. Departementet legger til grunn at det med samme begrunnelse også må innføres straffebestemmelser for overskridelser av fastsatte posisjonsgrenser, jf. § 15-1 nr. 8. Bestemmelsene retter seg mot atferd som vil kunne føre til store markedsforstyrrelser og er viktige for å verne markedet mot skadelige hendelser.

Departementet bemerker at overtredelse av sentrale markedsatferdsbestemmelser i verdipapirhandelloven har stort skadepotensiale både for de samfunnsmessige funksjoner verdipapirmarkedet skal tjene, og for den enkelte som rammes. Dette gjelder i særlig grad reglene om markedsmisbruk, hvor overtredelse vil kunne medføre at tilliten til verdipapirmarkedet svekkes. Departementet bemerker at det foreligger fellende dommer for overtredelse av de atferdsbestemmelsene som i dag omfattes av straffebestemmelsen. Det bemerkes videre at brudd på formalovertredelser vil svekke de forbyggende tiltakene for å forhindre markedsmisbruk, slik at det ved alvorlige overtredelser også av slike bestemmelser bør kunne reageres med straff. Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at det bør opprettholdes et parallelt strafferegime for overtredelse av reglene i markedsmisbruksforordningen, men slik at det ved mindre alvorlige overtredelser som et utgangspunkt bør kunne reageres med et overtredelsesgebyr. Det vises imidlertid til kapittel 7.6.5.2 der det fremgår at departementet foreslår at innsidehandel og tilskyndelse til innsidehandel kun skal sanksjoneres i straffesporet.

Etter dagens regler er det også forbundet med straffeansvar ikke å rette seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Utvalget legger til grunn at straffereglene bør videreføres. Manglende oppfyllelse av lovpålagte plikter overfor tilsynsmyndigheten kan medføre at Finanstilsynet mister mulighet til å gripe inn i situasjoner som kan være alvorlige for markedet tilsynet skal beskytte.

Departementet foreslår av samme grunn å utvide straffebestemmelsen til å omfatte § 15-4 om opplysningsplikt og pålegg i forbindelse med posisjonsgrenser, pålegg en operatør av en handelsplass ilegger i egenskap av tilbudsmyndighet eller delegert tilsyn med usteders informasjonsplikt.

Departementet mener imidlertid at overtredelse av bestemmelsene om opplysningsplikt til operatør av regulert marked etter bestemmelser i kapittel 12, der operatøren opptrer i egenskap av markedsoperatør og ikke med offentlig tilsynsmyndighet, ikke bør belegges med straff, men at hjemmel til å ilegge tvangsmulkt og overtredelsesgebyr er tilstrekkelig.

Etter dagens regler er overtredelse av flaggereglene omfattet av straffebestemmelsen. Departementet er enig i at alvorlige overtredelse av disse reglene har skadepotensiale både i den enkelte sak og for tilliten til markedet. Departementet foreslår derfor i likhet med utvalget å opprettholde et parallelt strafferegime også på dette området. Tilsvarende foreslår departementet også å videreføre straffehjemmel for overtredelse av reglene i shortsalgforordningen artikkel 5 til 10 om rapportering og artikkel 12 til 15 om udekket shortsalg. I gjeldende straffebestemmelse er også shortsalgforordningen artikkel 11 inkludert, men departementet foreslår å ta ut denne bestemmelsen da den kun omfatter plikter pålagt tilsynsmyndigheten.

Utvalget har også foreslått å videreføre straffebestemmelsene for overtredelse av EMIR artikkel 4 til 13 om clearing, rapportering og risikoreduksjon mv. for OTC-derivater, og artikkel 26 til 54 om organisatoriske krav for sentrale motparter og samvirkingsavtaler. Departementet mener imidlertid at reglene om administrative gebyrer vil være dekkende for det sanksjonsbehovet som foreligger. Departementet ser ikke for seg situasjoner der administrative gebyrer i den størrelsesorden som er hjemlet, ikke vil utgjøre en tilstrekkelig og adekvat reaksjon på overtredelse av dette regelverket. Departementet foreslår på denne bakgrunn at straffebestemmelsene oppheves.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om det skal opprettholdes straffebestemmelser for overtredelse av plikten til å gi sannferdige og fullstendige opplysninger i prospekt. I likhet med de fleste av høringsinstansene mener departementet at et parallelt straffespor bør opprettholdes. Departementet viser til at overtredelse av disse reglene er satt for å beskytte den enkelte investor og tilliten til markedet. Allmennpreventive hensyn taler etter departementets syn for at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene.

Med utgangspunktet i ovennevnte vurderinger foreslår departementet at overtredelser av handlingsnormene angitt i lovforslaget § 21-15, skal kunne sanksjoneres med straff.

7.8.5.2 Forskrifter, vurdering av abstrakte kvalifikasjonskrav og forholdet til administrative sanksjoner

Forskrifter

Departementet mener i likhet med utvalget at overtredelser av forskrifter som utfyller de straffesanksjonerte handlingsnormene i verdipapirhandelloven, også bør kunne sanksjoneres med straff. Departementet viser til at de fleste av reglene er gitt på et fullharmonisert område der de utfyllende rettsaktene henger tett sammen med hovedrettsaktene, og ofte er nødvendige for å gjøre reglene praktiserbare.

I utkastet til straffebestemmelse foreslår utvalget å identifisere de straffbare handlingsnormene i forskrifter ved å angi at forskrifter gitt til utfylling av de straffesanksjonerte lovbestemmelsene, også skal kunne straffes.

Ingen høringsinstanser har hatt konkrete bemerkninger til utvalgets forslag på dette punktet. Departementet viser imidlertid til at Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 7.4.3 og 9.1 gir uttrykk for at det bør vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm om en overtredelse skal sanksjoneres. Med utgangspunkt i denne anbefalingen kan det stilles spørsmål om hver enkelt forskriftsbestemmelse bør drøftes og angis konkret, istedenfor den generelle angivelsen som foreslått av utvalget.

Til dette bemerker departementet at de ufyllende bestemmelsene dels vil være materielt nødvendige for tolkningen og forståelsen av hovedbestemmelsen, og dels gir de detaljerte, tekniske formalregler som neppe ville være å anse som straffverdige vurdert alene, men som likevel i varierende grad kan være vanskelig å skille ut fra hovedbestemmelsen. Videre er omfanget av utfyllende rettsakter på verdipapirområdet svært omfattende, og en gjennomgang, enten i lovteksten eller i forskriftstekster, av artikler, bokstaver og ledd i kommisjonsforordningene, eller bestemmelsene i forskrift som gjennomfører kommisjonsdirektiv, vil innebære et volum på regelverket som ikke medvirker til økt tilgjengelighet, og som vil gi betydelige utfordringer å vedlikeholde.

Selv om enkelte av de utfyllende forskriftsbestemmelsene vurdert alene ikke er å anse som straffverdige, mener departementet på denne bakgrunn at hovedsrettsakter og utfyllende bestemmelser må vurderes under ett.

Departementet mener videre at systematikken i forordningene selv vil gi rammer for de utfyllende bestemmelsene. I hovedrettsaktene som gir hjemmel til å fastsette utfyllende bestemmelser, er det eksplisitt angitt hvilket innhold de utfyllende bestemmelsene kan ha. For eksempel angir markedsmisbruksforordningen artikkel 18 nr. 9 at det skal utarbeides kommisjonsforordning for å bestemme det presise formatet på innsidelister, mens artikkel 19 nr. 13 fastsetter at det skal gis kommisjonsforordning hvor det spesifiseres hva slags omstendigheter som kan innebære at handel i en lukket periode likevel kan tillates. Videre vil det normalt i den enkelte utfyllende kommisjonsrettsakt fremgå hvilke bestemmelser i hovedrettsakten de utfyller.

Der kommisjonsrettsakten er fastsatt med hjemmel i et direktiv, vil hjemmel til å fastsette utfyllende regler etter norsk rett følge av den den nasjonale gjennomføringsbestemmelsen for direktivet. I tillegg vil direktivet selv angi rammer for de utfyllende bestemmelsene på tilsvarende måte som forordningene. Ved utfylling av lovbestemmelser som ikke gjennomfører EØS-regler, vil rammene for forskrifter følge av lovbestemmelsen og hjemmelen der til å fastsette utfyllende bestemmelser i forskrift.

Departementet mener på denne bakgrunn det foreligger en hensiktsmessig saklig avgrensing for hva som er å anse som «forskrifter gitt til utfylling av» de straffesanksjonerte lovbestemmelsene, også der de er gitt til utfylling av forordningsbestemmelser som gjennomført i loven ved inkorporasjon.

Vurdering av abstrakte kvalifikasjonskrav

Når det gjelder vurdering av eventuelle abstrakte kvalitative avgrensinger mot handlinger som ikke er straffverdige, viser departementet til at utvalget har foreslått at det ikke skal inntas abstrakte kvalifikasjonskrav i straffebestemmelsen.

Justis- og beredskapsdepartementet skriver i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 7.4.5 følgende om kvalifikasjonskrav i straffebud:

«For at det skal være aktuelt med et abstrakt utformet vesentlighetskriterium i lovteksten, må det i forarbeidene til lovendringen i hver særlov redegjøres mer konkret for hvor terskelen for straffbarhet er ment å ligge, og de generelle momentene bør utdypes og suppleres med eksempler, jf. også NOU 2003: 15 punkt 10.6.4. En slik vurdering må i tilfelle skje med utgangspunkt i den enkelte handlingsnorm som det er aktuelt å knytte en straffesanksjon til. Ut fra dette er departementet i tvil om det i mange lover er noe betydelig å vinne ved å gjennomføre kvalifikasjonskravet ved å i lovteksten begrense lovens straffetrussel til alvorlige eller vesentlig overtredelser. Ofte vil det være vanskelig simpelthen fordi en står overfor nye problemer som trenger sin løsning og hvor det kan være vanskelig, selv etter en grundig vurdering, å ha god nok oversikt til, på et abstrakt plan, å skille mellom det alvorlige og mindre alvorlige på en god nok måte.»

Til dette bemerker departementet at verdipapirområdet er et dynamisk område med stadig nye atferdsmønstre. Dette medfører at det er vanskelig å utarbeide kvalifikasjonskrav som står seg over tid. Abstrakte vesentlighetsterskler gjør det også vanskeligere å se ulike overtredelser i sammenheng. Lovbrudd som isolert sett ikke er vesentlige, kan bli det når de ses i sammenheng med øvrige lovbrudd og eventuelt tidligere overtredelser. Departementet kan videre ikke se at kvalifikasjonskrav som «grove», «alvorlige» eller «gjentatte» i seg selv bidrar til å trekke noe skarpt skille for det straffbare. For gjentatte overtredelser reises også spørsmål om tidsramme og om siste handling kan betraktes som en gjentakelse i forhold til første.

Videre mener departementet at nedre terskler som «mindre vesentlig», «av teknisk karakter» eller lignende, er begreper uten klart definert innhold som vil kunne skape tilsvarende tolkningsproblemer som en øvre, abstrakt grense. Videre vil omfattende overtredelse av tekniske formalregler også kunne være et moment i vurdering av straff, og noen regelverk er tekniske og formelle av karakter, men overtredelser er likevel å anse som straffverdige.

Departementet er på denne bakgrunn enig i utvalgets vurdering av at det ikke er hensiktsmessig med abstrakte kvalifikasjonskrav i straffebestemmelsen.

Forholdet mellom straff og administrative sanksjoner – –praksis og interne instrukser

Når lovens straffehjemmel omfatter både alvorlige og mindre alvorlige lovbrudd, vil området for det straffbare kunne avgrenses ved at det gis instrukser internt i forvaltningen og internt i påtalemyndigheten om hva som skal behandles som henholdsvis saker om administrative sanksjoner og straffesaker.

Departementet legger til grunn at målsetningen om at straff bare bør anvendes ved alvorlige overtredelser, også nås ved bruk av instrukser, selv om en ikke dermed reduserer området for det straffbare i loven. Forutsetningen er at det isteden finnes hjemmel for administrative sanksjoner. Departementet legger også til grunn at prinsippene for kriminalisering som utpensles i forarbeidene til straffeloven Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) og i Prop. 62 L (2015–2016) om administrative sanksjoner, også vil kunne gi en viss veiledningen i de konkrete vurderingene av hva som skal behandles som henholdsvis saker om administrative sanksjoner og straffesaker. Departementet viser for øvrig til utvalgets vurderinger i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.10 som departementet i det vesentlig slutter seg til.

ØKOKRIM har i høringsuttalelsen til NOU 2017: 14 uttalt at det av hensynet til forutberegnelighet og ensartet praksis bør vurderes å utarbeide retningslinjer for valg av spor. ØKOKRIM viser til at dette også har en ressursmessig side.

Departementet viser til at det allerede i dag foreligger et nært samarbeid mellom påtalemyndigheten ved ØKOKRIM og Finanstilsynet, og mener dette gir gode forutsetninger for å legge til rette for nødvendig grensedragning mellom straff og administrative sanksjoner og for å hindre dobbeltforfølgning. Samtidig vil instansene i fellesskap kunne utarbeide hensiktsmessige retningslinjer og rutiner som også ivaretar ressursmessig planlegging som vist til av ØKOKRIM.

7.8.5.3 Personelt virkeområde for straffebestemmelsene

Departementet viser til at forslaget til straffebestemmelsen omfatter «den som» overtrer handlingsnormen. Videre vil reglene om medvirkning i straffeloven § 15 og foretaksstraff i straffeloven § 27 og § 28 komme til anvendelse, jf. straffeloven § 1.

Om anvendelsen på utenlandske foretak og personer vises det til vurderingen av stedlig virkeområde i kapittel 7.8.5.5.

Om og eventuelt hvilke fysiske personer som omfattes av straffebestemmelsene der handlingen eller unnlatelsen er utført i foretaks form, vil bero på en konkret vurdering. Forholdet vil for øvrig kunne omfattes av bestemmelsen om medvirkning. Som omtalt kapittel 7.6.5.3 om hvem som kan ilegges administrative sanksjoner, er det i enkelte handlingsnormer særskilt regulert eller presisert at både foretaket og fysiske personer i foretaket er pliktsubjekt.

Eksempelvis fremgår det av forbudet mot innsidehandel i markedsmisbruksforordningen at forbudet omfatter både personer som handler for egen regning og for fremmed regning, og indirekte og direkte.

Departementet viser videre til forslaget om å lovfeste at handlingsnormene for god forretningsskikk for verdipapirforetak etter verdipapirhandelloven, gis tilsvarende anvendelse for nærmere angitte personer tilknyttet foretaket, jf. omtale i kapittel 7.6.5.3.

Departementet bemerker at en tidligere og tilnærmet tilsvarende bestemmelse om god forretningsskikk ble opphevet uten drøfting ved gjennomføringen av de materielle reglene i MiFID II i nytt kapittel i 10 i verdipapirhandelloven med utgangspunkt i NOU 2017: 1. Departementet understreker at den tidligere opphevingen av bestemmelsen ikke ble gjort med utgangspunkt i vurderinger av straffverdighet. Departementet mener et selvstendig ansvar for å opptre i samsvar med reglene om god forretningsskikk som nevnt, og en effektiv strafferettslig sanksjonering av alvorlige overtredelser, er viktig for å sikre god forbrukerbeskyttelse og tillit til markedet.

Departementet understreker videre at ulovlig virksomhet (uten konsesjon) kan ha betydelig skadepotensiale og ofte rammer forbrukere med begrenset erfaring fra verdipapirmarkedet, som risikerer å investere oppsparte midler i uegnede og eller risikofylte produkter med fare for å se kapitalen tapt. Tilsvarende som for god forretningsskikk, mener departementet at en effektiv straffesanksjonering av slik virksomhet er viktig både for å sikre god forbrukerbeskyttelse og tillitt til markedet. Departementet viser til at ulovlig virksomhet er straffesanksjonert også etter gjeldende regler, og at forbudet retter seg mot både foretak og fysiske personer som omtalt i kapittel 7.6.5.3.

7.8.5.4 Saklig virkeområde for straffebestemmelsen, gjerningsbeskrivelsen og henvisning til forordninger

Departementet viser til at utvalget foreslår å utforme straffehjemlene i verdipapirhandelloven slik at beskrivelsen av hva som er straffbart (gjerningsbeskrivelsen), fastsettes ved henvisning til nærmere angitte handlingsnormer. Dette samsvarer med reguleringsteknikken i gjeldende verdipapirhandellov.

Justis- og beredskapsdepartementet skriver følgende om vanlig reguleringsteknikk for den spesielle strafferetten og administrative sanksjoner i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 9.3:

«I den generelle strafferetten er en vanlig reguleringsteknikk at handlingsnormen fremgår av samme lovbestemmelse som sanksjonshjemmelen. En vanlig reguleringsteknikk for administrative sanksjoner, og i den spesielle strafferetten, er at handlingsnormen fremgår av en lovbestemmelse (eller lov sammenholdt med forskrift eller individuell avgjørelse gitt med hjemmel i lov), mens sanksjonshjemmelen fremgår av en annen lovbestemmelse (eller lov sammenholdt med forskrift gitt med hjemmel i lov).»

Som følge av at handlingsnormene i verdipapirhandelloven dels blir gitt i form av forordninger, vil imidlertid enkelte av straffebestemmelsenes henvisninger til handlingsnormene være til nærmere angitte artikler i forordningene.

I høringsmerknaden skriver ØKOKRIM:

«[i] dag fremgår gjerningsbeskrivelsen direkte av verdipapirhandelloven og utvalgets forslag representerer således en fragmentering av straffebestemmelsene. ØKOKRIM mener at det bør vurderes ut fra hensynet til tilgjengelighet for borgerne om man bør beholde en beskrivelse av de straffbare handlingene i loven».

Også Verdipapirfondenes forening gir uttrykk for at en slik henvisningsteknikk kan gå ut over rettssikkerheten til involverte aktører, fordi forordninger normalt ikke er like lett tilgjengelige som «rene norske rettskilder» som finnes via Lovdata.

Som det fremgår av redegjørelsen om gjennomføring av EØS-forordninger i norsk rett i kapittel 3.1, er betydelige deler av det reviderte verdipapirregelverket gitt i form av forordninger, og forordningene vil gjelde som henholdsvis lov eller forskrift etter gjennomføringen i norsk rett.

Departementet legger til grunn som et sentralt prinsipp at forordninger som er gjennomført ved henvisning i lov eller forskrift, er å anse som faktisk tilgjengelige for borgerne i legalitetsprinsippets forstand. Det vil på denne bakgrunn slik departementet ser det ikke være en nødvendig forutsetning å gjenta handlingsnormene i bestemmelsene om håndheving av reglene for at hjemlene skal være gyldige, heller ikke der det gis hjemmel til å ilegge sanksjoner etter EMK eller straff etter Grunnloven. At handlingsnormene er gitt i forordnings form, er heller ikke relevant for vurderingene etter straffeloven, herunder ikke § 26 om rettsuvitenhet eller § 61 om straffeutmålingsfrafall, og vil på denne bakgrunn verken ha betydning for om det skal ilegges straff, eller for utmålingen av straffen. Best mulig tilgjengelighet av forordningene vil imidlertid være hensiktsmessig for en effektiv regeletterlevelse, jf. også beskrivelse av språk og tilgjengelighet av forordninger ovenfor i kapittel 3.1.5.

I tillegg til å bryte med normal reguleringsteknikk for den spesielle strafferetten som beskrevet over, vil en gjentakelse av handlingsnormene i straffebestemmelsen også omstendeliggjøre verdipapirhandelloven i betydelig grad. Dette blir ytterligere forsterket av at regelverket etter gjennomføring av de nye EØS-reglene utvides materielt, og at forordningene ofte er mer ordrike enn bestemmelser utformet etter norsk lovtradisjon. Dersom prinsippet om gjengivelse av handlingsnormen også skal legges til grunn for administrative sanksjoner etter EMK, som etter lovforslaget dekker tilnærmet alle bestemmelsene i loven, ville det i praksis blitt en gjengivelse av forordningsbestemmelsene, stykkevis og uten indre sammenheng, i kapittelet om sanksjoner.

I den utstrekning overtredelse av forordningsbestemmelsen kun er belagt med straff, og ikke administrative sanksjoner, kan det også stilles spørsmål ved om det vil være i samsvar med kravene til sanksjoner etter forordningen dersom gjerningsbeskrivelsen i straffebestemmelsen avviker fra handlingsnormen etter forordningen. Selv om det, basert på høringsmerknaden fra ØKOKRIM og drøftelsene ovenfor om straffverdighet i kapittel 7.8.5.1, antas å være en speiling av handlingsnormene i forordningen som er relevant som gjerningsbeskrivelse i straffebestemmelsen, mener departementet det kan oppstå uklarhet dersom handlingsnormene løftes ut av sammenhengen i forordningen. Departementet viser til at forordninger skal gjennomføres som sådan, jf. beskrivelsen i kapittel 3.1.3, og videre vil de enkelte bestemmelsene i forordningen ofte henvise til andre bestemmelser i forordningen, eller til annet EØS-regelverk, slik at det i praksis kan føre til fragmentering dersom enkelte deler av forordningen løftes inn i straffebestemmelsen. Departementet ser det heller ikke som hensiktsmessig at utformingen av straffebestemmelsene varierer avhengig av hvor omstendelig og sammenkoblet den enkelte forordningsbestemmelse er til øvrige deler av forordningen.

På ovennevnte bakgrunn slutter departementet seg til utvalgets vurdering og foreslår at beskrivelsen i straffehjemmelen av hvilke handlingsnormer som er straffbare etter en forordning (gjerningsbeskrivelsen), gis ved henvisning til nærmere angitte artikler i forordningene. Se også kapittel 3.1.5 om bruken av forordningens korttitler, og kapittel 7.6.5.10 om bruk av artiklenes overskrifter til informasjon, som vil gjelde tilsvarende for straffebestemmelsene.

7.8.5.5 Stedlig virkeområde mv. for straffebestemmelsene

Departementet viser til at straffeloven §§ 4 til 7 regulerer straffelovens virkeområde. Det følger av straffeloven § 1 at disse bestemmelsene gjelder for alle straffbare handlinger når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov eller følger av tolking. Det vil si at de som et utgangspunkt også gjelder for straffbare handlinger etter verdipapirhandelloven, med mindre annet er bestemt.

Departementet finner det på denne bakgrunn hensiktsmessig å vurdere i hvilken utstrekning annet er bestemt eller følger av tolking av verdipapirhandelloven, og herunder om det er behov for å presisere virkeområdet for straffebestemmelsen i loven.

Departementet viser også til at ØKOKRIM i sin høringsmerknad ber departementet vurdere behovet for ytterligere klargjøring av hvilke tilfeller ikke-norske statsborgere skal kunne straffes her i landet, blant annet i lys av uttalelser i NOU 2017: 14 som viser til virkeområdet for straffeloven.

Departementet bemerker innledningsvis at det etter handlingsnormene i verdipapirhandelloven ofte er av underordnet betydning hvor selve handlingen eller unnlatelsen finner sted. En rekke av bestemmelsene i verdipapirhandelloven pålegger krav til nærmere angitte virksomheter, eksempelvis verdipapirforetak, regulert marked, sentrale motparter mv. Utgangspunktet etter verdipapirhandelloven § 1-2 er at den gjelder for «virksomhet i Norge, med mindre noe annet er bestemt». Det sentrale for virkeområdet til slike handlingsnormer er hvor virksomheten som sådan finner sted, og ikke om den enkelte handling eller unnlatelse finner sted i Norge eller utlandet, eller om de fysiske personene som opptrer på vegne av seg selv eller foretaket, er norske eller utenlandske.

Når det gjelder handlingsnormene i verdipapirhandelloven som retter seg mot «enhver», vil det saklige virkeområdet for disse bestemmelsene ofte være knyttet til visse typer instrumenter som er tatt opp til handel eller handlet på nærmere angitte handelsplasser. Det stedlige virkeområdet til disse bestemmelsene vil ofte være knyttet til hvor handelsplassen har sin virksomhet, og ikke om den enkelte handling eller unnlatelse finner sted i Norge eller i utlandet, eller om vedkommende foretak eller fysiske person er norsk eller utenlandsk.

Ovennevnte hovedtrekk avviker fra systematikken i straffeloven, der virkeområdet for bestemmelsene som utgangspunkt er knyttet til hvor den enkelte handling eller unnlatelse finner sted, og om vedkommende person eller foretak er norsk eller utenlandsk, jf. straffeloven § 5 og § 6.

Departementet bemerker videre at i forordninger vil stedlig virkeområde ofte være angitt som «EØS» og avgrenset i form av bestemmelser om forholdet til tredjestater, jf. eksempelvis markedsmisbruksforordningen artikkel 2 nr. 4 og shortsalgforordningen artikkel 1, mens kompetanse- eller arbeidsfordelingen mellom de nasjonale tilsynsmyndigheten innad i EØS er nærmere regulert i egne bestemmelser i forordningene. Se eksempelvis kompetansefordelingen i shortsalgforordningen artikkel 2 nr. 1 j) og arbeidsfordelingen som beskrevet i markedsmisbruksforordningen artikkel 22 og 25.

Som beskrevet i kapittel 7.2.5.2 mener departementet at virkeområdet for tilsynskompetansen, herunder til å ilegge administrative sanksjoner, i utgangspunktet vil være sammenfallende med virkeområdet for den enkelte handlingsnorm, supplert med kompetansefordelingen mellom nasjonale tilsynsmyndigheter som beskrevet over, slik at det normalt ikke er behov for egne regler om virkeområdet for tilsynskompetansen i verdipapirhandelloven. Se imidlertid omtalen i kapittel 7.2.5.2 av markedsmisbruksforordningen artikkel 22.

Departementet mener tilsvarende utgangspunkt må legges til grunn for kompetansen til å straffeforfølge overtredelser av handlingsnormen, det vil si at virkeområdet for handlingsnormene i verdipapirhandelloven også vil gjelde for hjemlene til å straffeforfølge overtredelse av dem. Straffeloven § 4 til § 7 vil på denne bakgrunn utfylle, men ikke innebære avvik fra slikt virkeområde. Dette utgangspunktet vil også gjelde når virkeområdet er angitt i forordning som gjennomført i loven.

I enkelte tilfeller kan det imidlertid stilles spørsmål ved om handlingsnormenes stedlig virkeområde er tilstrekkelig klart angitt i forordningen til at de, med utgangspunkt i legalitetsprinsippets klarhetskrav, også kan benyttes til å angi straffereglenes virkeområde. Som omtalt over vil virkeområdet i forordningene ofte være angitt som EØS, eventuelle regler om forholdet til tredjeland, og bestemmelser om kompetanse- eller oppgavefordeling mellom myndigheter i forordningen. Sistnevnte retter seg mot nasjonale tilsynsmyndigheter, og ikke politi- og påtalemyndigheter. Tilsvarende gjelder der virkeområdet for bestemmelsen som gjennomfører direktiver, knytter seg til hvilke nasjonale tilsynsmyndigheter som henholdsvis er hjemlands- og vertsstatsmyndighet.

På denne bakgrunn, og for å ta høyde for fremtidig utvikling i praktiseringen av kravet til klarhet, foreslår departementet å presisere i loven når straffehjemmelen for overtredelse av henholdsvis shortsalgforordningen, markedsmisbruksforordningen, flaggereglene, prospektreglene og reglene om posisjonsgrenser, får anvendelse, når handlingene eller unnlatelser har funnet sted i utlandet eller er foretatt av utenlandske statsborgere eller foretak. Se lovforslaget § 21-16 første ledd nr. 1 til 6.

Departementet foreslår også en generell bestemmelse om at straffebestemmelsen får anvendelse uavhengig av om de enkelte unnlatelsene eller handlingene har funnet sted i utlandet ved overtredelse av handlingsnormer i loven som regulerer en nærmere angitt virksomhet. Eksempel på dette vil være bestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 9 og 10 om investeringstjenester og investeringsvirksomhet. Virkeområdet for disse handlingsnormene er nærmere regulert og avhenger av hvor henholdsvis verdipapirforetaket, filialen eller agenten anses å ha virksomhet. Se lovforslaget § 21-16 første ledd nr. 7.

I tillegg er det foreslått bestemmelser i § 21-16 første ledd nr. 8 og annet ledd om at tilsvarende gjelder når det fremstår klart at handlingen eller unnlatelsen omfattes av det stedlige virkeområdet for handlingsnormen eller det for øvrig følger av straffeloven §§ 4 til 8 eller den generelle bestemmelsen om stedlig virkeområde for verdipapirhandelloven i § 1-2. Disse bestemmelsene synliggjør at forslaget til ovennevnte bestemmelser i § 21-16 nr. 1 til 7 ikke er å anse som uttømmende regulering av virkeområdet for straffebestemmelsen, men presisering av nærmere angitte tilfeller.

Som ØKOKRIM påpeker i sin høringsmerknad, er utenlandske investorer tungt inne i norske verdipapirer, men utenlandske myndigheter antas i begrenset utstrekning å ville prioritere straffeforfølgning av overtredelser knyttet til det norske markedet. Departementet mener sterke reelle hensyn taler for å sikre videreføring av kriminalisering av forhold som har tilknytning til finansielle instrumenter opptatt til handel i Norge, uavhengig av hvem som overtrer bestemmelsene og hvor handlingen eller unnlatelsen finner sted, og at slike forhold også fremover kan straffeforfølges i Norge.

Det vises også til at reglene i markedsmisbruksforordningen har ekstraterritoriell virkning, og at tilsvarende gjaldt for markedsmisbruksdirektivet fra 2003, jf. artikkel 10. Departementet bemerker også at det er foreslått at forbudet mot innsidehandel fortsatt skal være kriminalisert uten et parallelt spor med administrative sanksjoner jf. kapittel 7.6.5.2 om hvilke bestemmelser som bør underlegges administrative sanksjoner. Også av denne grunn bør straffebestemmelsen dekke hele forordningens virkeområde for å anses som et tilstrekkelig effektivt sanksjonsmiddel i samsvar med forordningens krav.

Forslaget til verdipapirhandelloven § 21-16 som beskrevet over, reflekterer på denne bakgrunn at markedsmisbruksforordningen m.fl., vil ha ekstraterritoriell virkning, som beskrevet i kapittel 6.2 om virkeområdet for markedsmisbruksforordningen.

Departementet bemerker at forslaget til § 21-16 så langt det rekker vil fravike fra straffeloven §§4 og 5, herunder hva gjelder sted og personer, og dersom relevant, kravet til at handlingen må være straffbar der den er foretatt.

Departementet bemerker videre at straffeloven § 2 om at straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av overenskomster med fremmede stater eller av folkeretten for øvrig, og § 6 om folkerettslig grunnlag til å straffeforfølge, vil gjelde i samsvar med straffeloven § 1.

Departementet mener videre at når det gis en bestemmelse om stedlig virkeområde for straffebestemmelsen, bør denne også omfatte administrative sanksjoner, for å presisere at det stedlige virkeområdet er sammenfallende. Se lovforslaget § 21-16 første punktum.

7.8.5.6 Strafferammer

Departementet foreslår i likhet med utvalget å videreføre strafferammen på 6 års fengsel for overtredelse av forbudet mot innsidehandel og markedsmanipulasjon, og viser til det store skadepotensialet slike handlinger medfører, slik Høyesterett også har fremhevet i sin praksis.

Overtredelse av reglene om taushetsplikt og tilbørlig informasjonshåndtering har i dag en strafferamme på bøter eller fengsel i ett år. Som utvalget har redegjort for i sine drøftelser og som omtalt i kapittel 6.5.5, har de groveste tilfellene av ulovlig spredning av innsideinformasjon tilnærmet samme skadepotensiale som innsidehandel og markedsmanipulasjon. Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at strafferammen for overtredelse av reglene i markedsmisbruksforordningen artikkel 14 bokstav c) om ulovlig spredning av innsideinformasjon, bør økes til fire år, slik det også har vært støtte for i høringsrunden.

For overtredelse av flaggereglene og shortsalgforordningens regler om rapportering, kan det i dag reageres med bøter. Departementet er enig i utvalgets vurdering av at strafferammen bør skjerpes. Departementet viser til at det for mindre alvorlige overtredelser av regelverket kan reageres med overtredelsesgebyr, slik at straffesporet i utgangspunktet vil være aktuelt for alvorlige overtredelser. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det i tillegg bør kunne reageres med fengsel inntil et år.

Utvalget har foreslått en strafferamme på bøter eller fengsel i et år for overtredelse av alle bestemmelser som det knyttes straff til i verdipapirhandelloven kapittel 8 til 15. Dette innebærer i hovedsak at gjeldende strafferammer videreføres. Departementet er enig i at et straffenivå på bøter eller fengsel inntil ett år i de aller fleste tilfeller vil være en tilstrekkelig reaksjon ved overtredelser av de aktuelle bestemmelsene. Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til utvalgets forslag.

På to områder mener imidlertid departementet at samfunnsutviklingen tilsier at strafferammen bør heves til bøter eller fengsel inntil tre år. Dette gjelder for det første overtredelse av reglene om krav om tillatelser til å yte investeringstjenester og investeringsvirksomhet samt tilknyttede tjenester, jf. verdipapirhandelloven § 9-1. For det andre gjelder det overtredelse av §§ 10-9 til 10-17 om god forretningsskikk.

Når det gjelder virksomhet som krever tillatelse som verdipapirforetak, viser departementet til at slik virksomhet skal være under tilsyn og foretakene skal ivareta viktige oppgaver i verdipapirmarkedet. At virksomhet som krever tillatelse utøves uten nødvendig tillatelse, utsetter markedet for tillitssvikt.

For investorer og andre aktører innebærer ulovlig aktivitet stor økonomisk risiko. De senere år er det flere eksempler på at forbrukere har lidt større tap som følge av økonomiske disposisjoner som ikke er egnet, og som er initiert av foretak uten nødvendige tillatelser. Også overtredelse av reglene om god forretningsskikk rammer i det alt vesentlige forbrukersegmentet i sparemarkedet. De senere år har det vært avdekket flere saker hvor småsparere systematisk og over tid har vært utsatt for markedsføring av kompliserte spareprodukter med høy risiko og/eller med høye kostnader uten tilsvarende avkastningspotensiale, og av andre typer instrumenter og investeringer som har vært åpenbart uegnet i dette markedssegmentet. De alvorligste tilfellene av atferd på disse områdene kan slik departementet ser det sidestilles med bedrageri i straffverdighet. Departementet mener det er nødvendig å styrke forbrukerbeskyttelsen på disse områdene og forutsetter at heving av strafferammene gir påtalemyndigheten økt insentiv og mulighet til å føre saker som gjelder overtredelse av kravene til tillatelser og god forretningsskikk. I tillegg bidrar en økning av strafferammen til å markere alvoret i disse overtredelsene.

For øvrig er departementet enig i at dagens strafferammer bør opprettholdes og viser til utvalgets synspunkter som departementet i det vesentlige slutter seg til.

Departementets forslag til strafferammer fremgår i lovforslaget § 21-15 og tilsvarer utvalgets utkast med endringer som omtalt over.

7.8.5.7 Subjektive forhold mv.

Departementet foreslår i likhet med utvalget at skyldkravet uaktsomhet og forsett videreføres, jf. lovutkastet § 21-15.

Se kapittel 6.4.5.4 med særlig omtale av subjektive forhold i tilknytning til forbudet mot innsidehandel etter markedsmisbruksforordningen.

7.9 Samarbeid med andre tilsynsmyndigheter og EØS-finanstilsyn

7.9.1 Gjeldende rett

Det er ikke generelle regler om EØS-tilsynssamarbeid i verdipapirhandelloven. Ved gjennomføring av tidligere direktiver på verdipapirområdet er det generelt lagt til grunn at disse reglene gir folkerettslige forpliktelser for Norge, men at direktivbestemmelser som kun retter seg mot tilsynsmyndighetene ikke trenger noen særskilt gjennomføring i lov eller forskrift. Det er imidlertid gitt ulike tilsynshjemler som hjemler innhenting av opplysninger, stedlig tilsyn mv., for å kunne bistå andre EØS-tilsynsmyndigheter på norsk territorium ved behov og i samsvar med EØS-forpliktelsene.

Lov om EØS-finanstilsyn ble vedtatt 17. juni 2016. I loven innlemmes forordningene som etablerer de tre europeiske finanstilsynsmyndighetene: Den europeiske banktilsynsmyndighet (EBA), Den europeiske tilsynsmyndighet for forsikring og tjenestepensjoner (EIOPA) og Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndighet (ESMA). Etter forordning (EU) nr. 1095/2010 om opprettelsen av ESMA og sektorrettaktene, er ESMA pålagte en rekke oppgaver i verdipapirmarkedet og skal samarbeide tett med de nasjonale tilsynsmyndighetene for å bedre det felles kapitalmarkedets funksjon og virkemåte og for å bidra til et effektivt, enhetlig og sterkt tilsyn.

Dette omfatter blant annet innsamling og bearbeiding av ulike data, utarbeide registre, delta i tilsynskollegier, ha koordineringsfunksjoner og utarbeide ulike anbefalinger, samt mekling mellom nasjonale tilsynsmyndigheter ved uenighet om anvendelsen av EØS-regelverket der dette er angitt i sektorregelverket. ESMA er i ytterste fall gitt myndighet til å fatte bindende vedtak i slik konfliktsituasjoner, samt å gripe inn i markedet i enkelte andre særskilte situasjoner.

Forordningene om opprettelsen av EBA, EIOPA og ESMA er innlemmet i loven i EØS-tilpasset form, og i EØS-tilpasningene fremgår det at overfor EØS/EFTA-statens utøves den bindende funksjonen av EFTAs overvåkingsorgan. Se omtale i Prop. 100 S (2015–2016).

7.9.2 EØS rett

Regler om samarbeid mellom tilsynsmyndighetene følger av markedsmisbruksforordningen artikkel 24 til 29 og prospektforordningen artikkel 33 til 37. Enkelte av bestemmelsene videreføres fra henholdsvis markedsmisbruksdirektivet og prospektdirektivet fra 2003, men det er også betydelige endringer, blant annet fordi ESMA på en rekke områder er gitt oppgaver som skal legge til rette for et effektivt samarbeid. Detaljnivået i beskrivelsen av samarbeidsforpliktelsen er også økt.

Mens markedsmisbruksdirektivet og prospektdirektivet fra 2003 hovedsakelig ga regler om at tilsynsmyndighetene skulle gi hverandre bistand i konkrete situasjoner, gir markedsmisbruksforordningen i tillegg detaljerte regler om hvordan samarbeidet skal foregå og hvordan bistand skal ytes. Myndighetenes mulighet til å bekjempe markedsmisbruk over landegrensene og mellom ulike markeder styrkes.

Etter markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen er også ESMA tillagt flere oppgaver. Foruten regelverksarbeid, skal ESMA bidra med en koordinerende rolle i tilsynssamarbeidet. ESMA skal også motta og publisere informasjon om sanksjoner nasjonale tilsynsmyndigheter ilegger. Etter prospektforordningen skal ESMA skal også motta og publisere informasjon om EØS-prospekter.

Det gis videre regler i både prospektforordningen og markedsmisbruksforordningen om ESMAs megling mellom nasjonale tilsynsmyndigheter. Bestemmelsen fastsetter blant annet at nasjonale tilsynsmyndigheter som retter en henvendelse om bistand til å utføre tilsynshandlinger, eller om å få informasjon fra en annen nasjonal tilsynsmyndighet, kan henvise saken til ESMA dersom de ikke får bistand innen rimelig tid eller anmodningen blir avvist. ESMA skal behandle saken etter prosedyrer som fremgår av ESMA-forordningen artikkel 19. For Norges del er det gjort tilpasninger i EØS-avtalen, blant annet når det gjelder myndigheten til å treffe bindende vedtak som omtalt under gjeldende rett.

Det følger av henholdsvis prospektforordningen 33 annet ledd og markedsmisbruksforordningen artikkel 25 nr. 1 fjerde ledd at de landene som har valgt å ha strafferettslige sanksjoner for brudd på reglene, skal sørge for at nasjonale tilsynsmyndigheter har et slikt forhold til relevante myndigheter på strafferettsområdet, at de kan motta nødvendig informasjon, slik at samarbeidsforpliktelsene likevel kan oppfylles overfor andre nasjonale tilsynsmyndigheter og ESMA.

Se omtale av EØS-retten i NOU 2018: 10 kapittel 12.3. og NOU 2017: 14 kapittel 10.5.

7.9.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget beskriver i NOU 2018: 10 kapittel 12.3. og NOU 2017: 14 kapittel 10.5. at henholdsvis markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen gir mer detaljerte regler om tilsynssamarbeid enn de som fantes i direktivene fra 2003.

Utvalget mener likevel at det ikke er behov for lovendringer knyttet til endringene de nye forordningen medfører. Utvalget viser herunder til at det er avklart at tilsynsmyndigheten i medhold av finanstilsynsloven § 7 kan dele taushetsbelagt informasjon med ESMA og andre relevante tilsynsmyndigheter innen EØS-området.

Utvalget poengter at reglene i markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen om samarbeidet mellom tilsynsmyndighetene i EØS-området og i tredjeland, gir folkerettslige forpliktelser for Norge, og at det ikke er behov for å lovfeste regler som kun retter seg mot tilsynsmyndigheten.

Utvalget legger til grunn at Finanstilsynet sørger for å ha et rutineverk på plass som ivaretar de forpliktelser tilsynsmyndigheten har etter forordningen.

7.9.4 Høringsmerknader

Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til utvalgets vurderinger av tilsynssamarbeid.

7.9.5 Departementets vurderinger

Departementet er enig i at det ikke kreves særskilt gjennomføring av reglene om tilsynssamarbeid i markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen og viser til utvalgets vurdering som referert over.

Departementet mener imidlertid at forslaget om å opprettholde strafferettslige reaksjoner for overtredelse av reglene om markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen, medfører behov for å presisere at Finanstilsynet uavhengig av taushetsplikt hos politi og påtalemyndighet kan motta nødvendige opplysninger for å gjennomføre de folkerettslige forpliktelsene jf. krav om dette etter forordningene som beskrevet ovenfor under EØS-retten.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det inntas en bestemmelse i verdipapirhandelloven som presiserer at politi og påtalemyndighet etter anmodning fra Finanstilsynet og uten hinder av lovbestemt taushetsplikt, skal gi Finanstilsynet de opplysninger som er nødvendige for å oppfylle Norges forpliktelser om utveksling av informasjon og tilsynssamarbeid etter EØS-avtalen. Se lovforslaget § 19-3 femte ledd.

Departementet bemerker at utleveringsplikten etter markedsmisbruksforordningen blant annet begrenses i de tilfellene utlevering kan få negativ innvirkning på EØS-statenes egne undersøkelser eller en straffesak under etterforskning. Videre må § 19-3 femte ledd fortolkes konkret, og utlevering av informasjon må ikke stride mot avtaler inngått med andre land og andre forutsetninger for utlevering av informasjon fra utenlandske myndigheter i konkrete straffesaker, eller tre istedenfor informasjonsutveksling gjennom andre avtaler og konvensjoner om gjensidig hjelp i straffesaker.