4 Forholdet mellom departement og tilsyn

4.1 Behovet for større uavhengighet

Økt uavhengighet for tilsynene kan styrke deres faglige legitimitet og autoritet, kfr. kapittel 1. Tilsyn bør for det første ha høy integritet og uavhengighet i forholdet til tilsynsobjektene. Tilsynet skal ivareta formålene i lovverket, formål som til tider kan stride mot det enkelte tilsynsobjekts interesser. Det er derfor av stor betydning for håndheving av lovverket at tilsynet ikke identifiserer seg med tilsynsobjektenes interesser og klarer å møte partene i deres faglige argumentasjon. På den annen side må ikke tilsynene utgjøre en hemsko for ønsket innovasjon og utvikling hos tilsynsobjektene og i samfunnet for øvrig. Denne avveiningen krever sterk fagkompetanse av tilsynene.

Tilsynene bør for det andre ha en mer uavhengig stilling i forhold til sine overordnede departementer for å sikre tydeligere roller og en klarere arbeidsfordeling og gjennom det gi tilsynene større legitimitet og troverdighet. Det er denne problemstillingen som er tema i dette kapitlet.

Politisk virksomhet er først og fremst knyttet til å avveie ulike samfunnshensyn og gi dette uttrykk i normerende vedtak i form av lover, forskrifter, konsesjoner med videre. Tilsynenes hovedoppgaver er knyttet til oppfølgingen av slike vedtak. Slik oppfølging bør i utgangspunktet baseres på et faglig skjønn ut fra gjeldende regler og derfor gis en uavhengig organisering. En mer uavhengig stilling er betinget av at tilsynene har en sterk fagkompetanse.

En slik styrking av uavhengigheten må imidlertid balanseres mot behovet for å sikre demokratisk styring med de samfunnsmessige prioriteringene. Selv om det kan være ønskelig at en i større grad etterstreber et skille mellom politisk virksomhet og tilsynsvirksomheten, vil et slikt skille vanskelig kunne gjennomføres fullt ut. Det vil være uklare grenseflater mellom det som bør være politiske avveininger og tilsynsoppgaver som bør baseres på et faglig skjønn. Ut fra et demokrati- og rettssikkerhetsperspektiv bør det imidlertid alltid komme klart frem hvem som fatter beslutningene, herunder i hvilke tilfeller det forekommer en overprøving av tilsynets saker, hvem som foretar disse avveiningene og hvordan de foretas. Saksgang og beslutninger bør være etterprøvbare for en kritisk offentlighet. Der tilsynene gis økt uavhengighet vil det også være av særlig betydning å vurdere nye mekanismer for å sikre demokratisk kontroll.

I de tilfeller hvor samme statsråd har ansvar for regulering/tilsyn og offentlig tjenesteproduksjon innen en sektor, kan dette gi særskilte tillits- og troverdighetsproblemer som taler for uavhengighet. Der hvor offentlige og private tjenestetilbydere kan stå i et konkurransemessig forhold, blir hensynet til tilsynenes faglige autoritet og legitimitet enda viktigere. Dette er et spørsmål om å sikre borgernes tiltro til at ikke staten blander sine ulike roller på en tilslørende måte.

Det er i denne forbindelse viktig å ha klart for seg at presset mot tilsynene i det alt vesentlige vil komme fra sektorinteressene, som også vil være de som i det alt vesentlige påklager avgjørelser, herunder vilkår knyttet til avgjørelser. Markedet som sådan vil generelt p.g.a. manglende innsikt i de ofte meget kompliserte saksforhold som vil foreligge, ikke utøve særlig press mot tilsynene, og vil generelt av samme grunn heller ikke klage. Det vil altså ikke være et balansert press tilsynene vil stå overfor.

4.2 Oppgavetyper

Det er hverken ønskelig eller mulig å ta stilling til hvilken uavhengighet et tilsynsorgan bør ha overfor departementet eller Kongen før man har klargjort hvilke hovedtyper av myndighetsoppgaver som bør ligge i tilsynsrollen.

Det er hensiktsmessig å skille mellom tre typer av myndighetsoppgaver som er utbredt i mange tilsyn. Dette gjelder kontroll og sekundære vedtak ut fra tidligere fastsatte normer, konsesjonsgiving med tilhørende vilkår og utferdigelse av forskrifter.

Hovedprinsippet for tenkningen om uavhengighet bygger på et skille mellom kontrollerende og normgivende virksomhet. Forvaltningen har i hovedsak to muligheter for fastsettelse av normer. Enten lager man generelle normer ved å gi forskrifter, eller man vedtar individuelle normer for den private part i form av en konsesjon eller annen type tillatelse med tilhørende vilkår. Kontroll og sekundære vedtak er knyttet til oppfølgingen av generelle eller individuelle normer.

4.2.1 Kontroll og sekundære vedtak

Å føre tilsyn i snever forstand vil si at man kontrollerer at tilsynsobjektets adferd er innenfor gjeldende generelle regler, eventuelt normeringer gitt i enkeltvedtak. Der tilsynsorganet oppdager at normer blir overtrådt, vil det normalt være en tilsynsoppgave å vedta nye pålegg som retting, stansing eller tvangsmulkt, for å presse frem en etterlevelse av de normer som gjelder. Disse påleggene kan anses som sekundære idet formålet med slike vedtak å er å sikre en effektiv opprettholdelse av normsetting som er gjort på et tidligere tidspunkt.

4.2.2 Konsesjoner

En tradisjonell form for offentlig regulering er at det vedtas generelle forbud som kan fravikes ved individuelle tillatelser. Her anvendes samlebetegnelsen «konsesjoner» for slike tillatelser, i andre sammenhenger brukes også bevilling, lisens, løyve, samtykke, godkjenning, autorisasjon, sertifikat, dispensasjon m.v. for det samme forholdet.

Reglene kan gi alle som oppfyller bestemte kriterier, krav på å få konsesjon. Formålet med denne typen konsesjoner kan typisk være å føre kontroll med kvalifikasjoner eller spesifikasjoner som er ønskelig for å drive en bestemt type virksomhet. I enkelte tilfeller kan det være uproblematisk å konstatere om betingelsene er oppfylt eller ikke, i andre tilfeller vil dette bero på et skjønn.

En annen type konsesjonslovgivning gir ingen krav på konsesjon, det beror på et skjønn om den skal gis eller ikke. I slike tilfeller kan det også ut fra bestemte forutsetninger knyttes vilkår til konsesjonen. Slik konsesjonsbehandling innebærer at det vedtas skreddersydde individuelle normer i det enkelte tilfellet, normeringen er ikke allerede gitt i lovgivningen. Et eksempel på en slik sak er spørsmålet om konsesjon vedrørende etablering av gasskraftverk.

Ut fra tilsynenes øvrige oppgaveprofil knyttet til kontroll og sekundære vedtak ut fra et bestemt lovverk, har det i mange tilfeller også vært naturlig å legge behandlingen av konsesjoner ut fra samme lovverk til ett tilsyn.

4.2.3 Utferdigelse av forskrifter

Utferdigelse av forskrifter er en oppgave som tilligger enkelte tilsyn i dag etter delegering fra departementet. Hovedmønstret vil i slike tilfeller være at overordnet departement har delegert myndighet til å fatte forskrifter av teknisk og/eller ikke-politisk karakter til vedkommende tilsyn. I andre tilfeller vil tilsynsorganer bidra i saksforberedelsen av forskrifter som utferdiges av departementet.

4.3 Oppgaver og grad av uavhengighet

Det er først og fremst når det gjelder kjernen i tilsynsfunksjonen, kontroll og sekundære vedtak at regjeringen ser tungtveiende grunner til å gi tilsynene økt uavhengighet. Dette er etterfølgende kontroll av normerende vedtak som allerede er fattet av statlige myndigheter og derfor er viktige for oppfølgingen av demokratisk forankrede rettsnormer. Det anses å være en styrke for regeloppfølgingen at de som fører tilsyn har en uavhengig posisjon i forhold til de som er ansvarlig for gjennomføringen av regelverket i form av tjenesteproduksjon og øvrig forvaltning det føres tilsyn med.

Konsesjonslovgivning der alle som oppfyller bestemte klare kriterier har krav på konsesjon anses for å være i samme kategori som kontroll og sekundære vedtak. For slike konsesjoner er det ingen normering i konsesjonen, bare i det underliggende lovgrunnlaget.

Der det beror på skjønn om konsesjonen skal gis, eller at det på skjønnsmessig grunnlag kan knyttes ulike vilkår til konsesjonen, må det vurderes mer inngående om slik konsesjonsgivning bør gis en uavhengig organisering. Tildeling av denne typen konsesjoner kan oppfattes som normgivende virksomhet av lignende karakter som Stortingets lovgivende virksomhet. Et sentralt argument her vil være graden av skjønn som ligger i konsesjonslovgivningen, herunder fastsettelsen av vilkår, og vektleggingen av faglige og politiske hensyn i skjønnsanvendelsen. Ved et stort og lite lovstyrt skjønnsmessig handlingsrom er det betenkelig å plassere myndigheten til å vedta slike normer i et uavhengig tilsyn med stor avstand til statens egentlige lovgiver, Stortinget. Dette argumentet gjelder i særlig grad normerende virksomhet som innebærer avveining av motstridende hensyn. I andre tilfeller vil skjønnet i større grad innebære å vurdere på faglig basis hvilke virkemidler som er best egnet til å oppnå ett avgrenset formål. På generelt grunnlag mener imidlertid regjeringen at denne type konsesjonsgivning ikke bør være gitt noen utstrakt grad av uavhengighet.

Et unntak er situasjoner der departementet som er ansvarlig for konsesjonen også eier eller er ansvarlig for virksomhet som har interesser i bestemte typer vedtak. Regjeringen ønsker et enklere og ryddigere samfunn. Økt uavhengighet i konsesjonsgivningen vil skape økt trygghet for at staten ikke blander rollene sine på en tilslørende måte i en slik situasjon. Dette er av særlig stor betydning der det er konkurranse mellom offentlige virksomheter under vedkommende departement og private virksomheter. Problematikken vil oppstå i økende grad i fremtiden som følge av regjeringens ønsker om økt bruk av private tjenesteprodusenter.

Når det gjelder utferdigelse av forskrifter, bør hovedmønstret være at dette er en oppgave som tilligger departementene. Tilsynene vil i imidlertid ut fra sin kompetanse kunne bistå departementene i saksbehandlingen. Når det gjelder forskrifter av teknisk og ikke-politisk karakter, bør utferdigelse av slike også kunne skje i tilsynene. Tilsynene kan imidlertid ikke gis formell uavhengighet når det gjelder utformingen av forskrifter.

4.4 Forvaltningsorgan - behovet for ytterligere uavhengighet

Det har tradisjonelt vært to hovedbegrunnelser for opprettelsen av forvaltningsorganer under departementene. For det første kan forvaltningsorganer under departementene bidra til en mer hensiktsmessig og effektiv arbeidsdeling i forvaltningen. Ved å avlaste departementene fra den mer rutinemessige, tekniske eller fag- og profesjonsbaserte oppgaveløsningen, vil en styrke departementenes strategiske lederfunksjoner og i større grad rendyrke rollen som sekretariat for den politiske ledelsen.

For det andre kan opprettelse av forvaltningsorganer gi virksomheten økt legitimitet gjennom autonomi og faglig uavhengighet fra de politiske prosessene som foregår i et departement. Uavhengighet bidrar til økt rolleklarhet ved å sikre avstand til et departement med ansvar for konflikterende oppgaver. For de fleste av dagens forvaltningsorganer har overordnet departement full instruksjonsmyndighet. Departementet er også klageinstans for vedtak fattet i organet. Den faglige uavhengigheten til tradisjonelle forvaltningsorganer er derfor ingen formalisert uavhengighet som stenger for politisk inngrep.

De fleste av de virksomhetene som innledningsvis er definert som tilsyn ut fra sin oppgaveportefølje, er forvaltningsorganer. En slik organisering med departemental instruksjonsmyndighet og klagebehandling i alle sakstyper gir derfor ikke den uavhengighet som er ønskelig for å styrke tilsynsfunksjonen. Større uavhengighet forutsetter at det er lagt rettslige skranker på regjeringens eller departementets organisasjons- og instruksjonsmyndighet. I det følgende vurderes virkemidler for å sikre økt uavhengighet for tilsynsoppgaver.

4.5 Adgang til å opprette uavhengige tilsyn og statsrådenes ansvar

Regjeringen har vurdert uavhengighet i forhold til Grunnloven og statsrådenes ansvar. Ut fra en vurdering av gjeldende statsrett er det etter regjeringens oppfatning ikke i strid med grunnloven og med utgangspunktet om ansvar for den enkelte statsråd at forvaltningsoppgaver m.v. legges til organer som statsråden ikke kan instruere. Grunnloven § 3 om at den utøvende makt er hos Kongen står ikke i veien. Det gjør heller ikke det alminnelige utgangspunkt om parlamentarisk ansvar. Flere forvaltningsorganer er gitt en mer eller mindre uavhengig stilling i forholdet til Kongen og/eller ansvarlig departement, herunder Datatilsynet i lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personsopplysninger, Eierskapstilsynet i lov 13. juni 1997 nr. 53 om tilsyn med erverv i dagspresse og kringkasting, Norges Bank i lov 24. mai 1985 nr. 28 om Norges Bank og pengevesenet, påtalemyndigheten i lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker, Forbrukerombudet i lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår, Likestillingsombudet i lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene og Domstolsadministrasjonen i lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene.

Dersom tilsynene skal sikres uavhengighet fra Kongen og vedkommende statsråd, er det en betingelse at reglene som skal bidra til uavhengighet også binder disse. Slike vedtak må på denne bakgrunn treffes av Stortinget i lovs form eller i plenum. I slik form kan Stortinget for eksempel bestemme at et forvaltningsorgan helt eller delvis skal være unndratt fra Kongens eller departementets instruksjons- og organisasjonsmyndighet.

På områder som fra før er regulert i lov, må lovs form benyttes for å presisere og/eller flytte de grenser som allerede gjelder. Men også ellers er lovvedtak å foretrekke når det er tale om avklaring og regulering som skal ha en viss permanens.

Innføring av tiltak for å sikre tilsynenes uavhengighet har konsekvenser for vedkommende statsråds ansvar. Det konstitusjonelle utgangspunktet er at statsråden overfor Stortinget (og eventuelt Riksretten) har det endelige ansvaret for virksomheten i departementene og underliggende forvaltningsapparat. Statsrådenes ansvar går imidlertid ikke lengre enn myndigheten rekker. Den eneste måten statsrådens ansvar kan begrenses på er gjennom vedtak i Stortinget i form av lov eller plenarvedtak som begrenser statsrådens myndighet.

Statsråden har imidlertid ut fra sitt sektoransvar et ansvar for å følge utviklingen også der myndigheten er lovmessig avskåret. Dersom det oppstår behov for å korrigere rammene for denne virksomheten, er det statsrådens ansvar å initiere slike endringer. Dette kan gjelde å endre eller presisere lover, forskrifter eller andre retningslinjer som enkeltvedtakene bygger på, øke eller redusere de økonomiske tilførslene til virksomheten, oppheve uavhengigheten, nedlegge organet eller annet. Det samme gjelder dersom de politiske prioriteringene på området skulle endre seg. Det er vedkommende statsråd som står nærmest til å følge med og til eventuelt å foreslå slike endringer.

4.6 Virkemidler for å sikre en uavhengig stilling

Målsetningen om at tilsynene skal sikres økt uavhengighet kan oppnås ved hjelp av ulike virkemidler. Gitt ulikheten mellom tilsynsområdene mener regjeringen at det ikke er hensiktsmessig å fremme en bestemt modell for organisering av uavhengige statlige tilsyn, men velge tilpassede løsninger ut fra hvilke modeller som passer best i den enkelte sektor og for de ulike sakstyper.

Uavhengighet har imidlertid også en tverrgående dimensjon i sakskomplekser som krever samhandling mellom tilsyn eller departementer. Selv om utgangspunktet er at organisasjonsmodellen skal utformes ut fra hva som er hensiktsmessig for det enkelte tilsyn, ser regjeringen at det i slike saker er ønskelig med løsninger som innebærer at beslutningene fattes på samme nivå på tvers av tilsynsgrensene. Dersom en beslutning fattes av et uavhengig tilsyn på en sektor og på departementsnivå, eventuelt som følge av instruksjon, på en annen sektor, vil det kunne gi en uryddig og uklar saksprosess.

4.6.1 Delegering av beslutningsmyndighet

En forutsetning for mer uavhengige tilsyn er at de tildeles beslutningskompetanse. Dette kan skje direkte i lov, eller ved at myndigheten delegeres der lovgivning legger myndighet til Kongen eller departementet. I sistnevnte tilfelle kan departementet instruere tilsynet om å fatte bestemte avgjørelser eller behandle saken selv. Der loven legger en oppgave til et forvaltningsorgan direkte, kan det reises tvil om departementet kan instruere tilsynet i enkeltsaker. Dette bør derfor spesifiseres i lovgivningen.

Selv om overordnet departement har instruksjonsmyndighet, bidrar en delegering av beslutningskompetanse til økt uavhengighet. Årsaken ligger i at normaltilfellet vil være at tilsynet fatter vedtak selv, uten instrukser i enkeltsaker fra departementet. Dette gir større rom for faglig skjønn enn dersom tilsynet bare spiller en saksforberedende rolle og beslutningen fattes i departementet.

I Kredittilsynet har man valgt en løsning der forskrifter av teknisk og utfyllende karakter i stor grad er delegert til Kredittilsynet. Kredittilsynet deltar videre i stor utstrekning i forberedelsen og utformingen av regelverket på finansmarkedsområdet.

Videre er det innført en mer generell regel om arbeidsdelingen mellom Kredittilsynet og Finansdepartementet. I delegeringsvedtak 17. mars 1998 nr. 1566 knyttet til bestemmelser i en rekke lover (Lovtidend 2001 side 1865) heter det i punkt 1 om arbeidsdelingen mellom Kredittilsynet og Finansdepartementet:

«Den delegerte myndigheten til Kredittilsynet gjelder for kurante saker. Saker av viktighet og/eller prinsipiell karakter, etter saksforberedelse, skal oversendes departementet for avgjørelse.»

Når det gjelder konsesjonsbehandling er det generelt slik at departementet avgjør, mens tilsynet har hånd om saksforberedelsen. En slik bestemmelse innebærer en avgrensning av tilsynets avgjørelsesmyndighet og fagkompetansens gjennomslagskraft i forhold til det politiske skjønnet som må antas å gis større vekt i departementet.

Delegering av myndighet fra Kongen eller et departement gir ikke i noe tilfelle uavhengighet i den forstand at regjeringen eller departementets mulighet til inngrep i enkeltsaker forhindres. En slik uavhengighet krever at Stortinget gjennom lov eller plenarvedtak avskjærer instruksjonsmyndigheten.

4.6.2 Begrensninger i Kongens instruksjonsmyndighet ved enkeltvedtak

Stortinget la i 1972 føringer på i hvilken grad adgangen til å organisere forvaltningsorganer uavhengig av regjeringen bør benyttes. Hovedregelen ble at regjeringen og departementene skal ha instruksjons- og kontrollmyndighet. Stortingets beslutning ble truffet som ledd i behandlingen av NOU 1972: 38 Stortingets kontroll med forvaltningen m.v. (Ingvaldsenutvalget) der det på s. 23-24 heter:

«Alle forhold tatt i betraktning mener utvalget at forvaltningen i hovedregelen må bygges opp slik at Regjeringen og departementene har instruksjons- og kontrollmyndighet overfor andre organer. Dette gir som nevnt Regjeringen og departementene mulighet for å gjennomføre en politisk målsetting som kan ha sin bakgrunn i direktiver og ønsker som Stortinget gir uttrykk for. Dessuten er det en fordel at departementene har et ansvar for det som foregår i de underordnede organer og en plikt til å rette på svakheter. ( . . .)

Utvalget har heller ikke noe å bemerke til at det legges til uavhengige organer å ta avgjørelse i saker hvor sterke rettssikkerhetsgrunner taler for en slik løsning. En kontroll fra departementets side vil også ha som formål å sikre gode, rettferdige avgjørelser, men det kan virke naturlig i en del saker at en kontroll ut fra rettssikkerhetshensyn legges til organer som ikke står under en politisk overledelse, sml. foran om kontrollkommisjonene etter lov om psykisk helsevern og Trygderetten.»

Disse synspunktene fikk tilslutning i Utenriks- og konstitusjonskomiteen, kfr. Innst. S. nr. 277 (1976-1977) s. 9, og Stortinget traff følgende vedtak, kfr. Stort. forh. 1977 s. 4076:

«Som en hovedregel skal legges til grunn at Kongen og eventuelt også departementene skal ha instruksjons- og kontrollmyndighet over andre offentlige organer. Blir det i et forslag til lov eller stortingsvedtak foreslått at instruksjons- og kontrollmyndigheten skal være begrenset i forhold til det som er hovedregelen, må dette begrunnes i særlige hensyn. Det anses særlig viktig at Regjeringen og departementene beholder kontrollmyndighet.»

Dette vedtaket har siden vært lagt til grunn som et utgangspunkt, selv om Stortinget selvsagt står fritt til å fravike fra det.

Ingvaldsenutvalgets utgangspunkt var også i pakt med hovedregelen i forvaltningsloven (Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker av 10. februar 1967), hvor overordnet organ er klageinstans for, og kan omgjøre vedtak fattet i underordnede organer. I forarbeidene til forvaltningsloven, kfr. Innstilling fra forvaltningskomiteen av 13. mars 1958, oppstilles prinsipper for normalordningen, samtidig som det åpnes for avvik fra denne. Forvaltningslovens hovedordning er fortsatt et uttrykk for den alminnelige forvaltningsstruktur. Det er imidlertid vedtatt en rekke unntak fra hovedordningen både hva angår organisering av klagebehandling og omgjøring.

Regjeringen anser at særlige hensyn knyttet til legitimitet og autoritet på tilsynsområdet, kfr. kapittel 1, tilsier en organisering som avviker fra hovedmønsteret i forvaltningsloven. Avskåret instruksjonsmyndighet i enkeltvedtak innebærer at regjeringen ikke kan påvirke det enkelte vedtakets innhold direkte før det er fattet av tilsynet. Avskåret instruksjonsmyndighet vil være et naturlig utgangspunkt i alle tilfeller der en ønsker at tilsynsorganiseringen skal ha en bestemt grad av uavhengighet. En formalisering av instruksjonsmyndigheten kan imidlertid sikre en ryddigere situasjon også på områder der en velger å beholde muligheten for slike inngrep.

4.6.2.1 Formalisering av instruksjonsmyndigheten ved enkeltvedtak

Innad i forvaltningen er det ingen formkrav for måten instrukser gis på. Unntaket er regjeringen. Dens beslutninger må fattes i statsråd ved kongelig resolusjon. I relasjonen mellom departement og forvaltningsorganer gjelder det i utgangspunktet ingen formkrav. Individuelle instrukser kan derfor gis i en uformell form, for eksempel muntlig. Dette kan gjøre det uklart om en instruks ble gitt og hva den i tilfellet gikk ut på. Slike uklarheter har konsekvenser for plasseringen av ansvar for beslutninger som er fattet. Ved etterfølgende granskning etc. kan det oppstå en situasjon der forvaltningsorganet oppfattet at det har handlet på instruks fra departementet, mens departementet kan hevde at beslutningen ble fattet på selvstendig basis i organet. Slike uklarheter kan også ha konsekvenser i forhold til Stortingets vurdering av statsrådens ansvar. Det er derfor grunnlag for å kreve at instrukser fra departementet må foreligge skriftlig for ha gyldighet.

Av hensyn til tilsynenes faglige legitimitet er det også grunn til å hevde et alment prinsipp om at slike instrukser skal være offentlige. Offentliggjøring vil bidra til å synliggjøre for parter og andre interessenter når tilsynet har fattet et vedtak på selvstendig faglig grunnlag og når instrukser fra politisk nivå ligger til grunn for avgjørelsen.

4.6.3 Klagebehandling

Hovedregelen er ifølge forvaltningsloven at klage over enkeltvedtak avgjøres av overordnet forvaltningsorgan. Klagebehandlingen følger således instruksjonsmyndigheten. I tillegg til partens rettsvern, sikrer en slik organisering at departementet får en innsikt i og mulighet til å korrigere vedtak fattet i tilsynet. Avgjørelser i klagesaker vil ofte ha presedensvirkninger og slik sett virke styrende overfor underordnet organ. De samme hensyn som taler for avskåret instruksjonsmyndighet vil derfor dels tale for begrensninger i klageadgangen.

Hvis behovet for uavhengighet tilsier at klagesaker ikke bør behandles av overordnet departement, blir neste spørsmål hvordan uavhengig klagesaksbehandling kan organiseres. Regjeringen legger av rettssikkerhetshensyn til grunn prinsippet om toinstansbehandling. Selv om et tilsyn er gitt uavhengighet i behandlingen av enkeltsaker, skal dets vedtak kunne påklages.

Organiseringen av klagesaksbehandlingen kan løses ved etablering av klagenemnder som ikke kan instrueres av overordnet departement eller av Kongen i statsråd. De vedtak som klagenemnden fatter, bør innenfor en slik ramme ikke kunne påklages videre til departementet. Men på vanlig måte kan vedtakene forfølges rettslig ved domstolene og de kan bringes inn for Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Dette er viktig for rettssikkerheten. En nemndsløsning må videre av hensyn til tilsynsobjektene, målsetningen om brukerretting i statlig virksomhet og saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, organiseres slik at behandling av saker kan skje raskt.

Klagenemnden kan også gis myndighet til å omgjøre tilsynets vedtak uten klage. Dette vil sikre en kontrollinstans også der hvor det ikke er en part som klager. Klagenemndene bør gis en forholdsvis vid kompetanse, slik at muligheten for en bred vurdering ikke blir mindre enn om departementet skulle behandlet saken. Hvorvidt klagenemndene også skal involveres i dialog med internasjonale organer som for eksempel EU og EFTAs Overvåkingsorgan for å avklare rettslige spørsmål om tolkning av regelverk, er et forhold som krever utredning og avklaring i det etterfølgende lovarbeidet. I mange tilfeller vil slike internasjonale kontakter medføre politiske avveininger der ulike hensyn og behov er involvert.

Nemndene bør imidlertid ikke bemannes med partsrepresentanter, men uavhengige eksperter for å sikre kompetent og uavhengig klagesaksbehandling. For å styrke uavhengigheten kan nemndsmedlemmene utnevnes for en gitt tidsperiode. Dette sikrer at ikke muligheten for avsettelse reduserer uavhengigheten. Nemndene kan tilsettes og avsettes av Kongen i statsråd dersom en ønsker ytterligere å svekke koblingen til overordnet departement.

Regjeringen vil gå inn for at det opprettes færre, men større nemnder som knyttes til flere tilsyn. Dette vil både være rasjonelt og heve kvaliteten på saksbehandlingen, fordi man kan utnytte kompetansen bedre og få til en raskere saksbehandling. Her må man imidlertid være oppmerksom på at man ikke legger for mange kryssende hensyn inn i nemndene. I praksis kan man løse dette ved å organisere felles klagenemnder etter tilsynsområder, f.eks. etter sektorer som fører tilsyn av markeder, HMS-området og transportsikkerhet.

4.7 Sikring av overordnet styring ved en uavhengig organisering

Regjeringen erkjenner at det for enkelte typer saker eller i bestemte situasjoner kan være nødvendig å sikre innflytelse også der hovedprinsippet skal være at tilsynsoppgaven gis en uavhengig stilling i form av avskåret instruksjonsmyndighet og uavhengig klagebehandling. Det er derfor ønskelig å skissere ulike virkemidler for sikring av politisk innflytelse. Det er imidlertid grunn til å understreke at bruk av virkemidlene reduserer uavhengigheten tilsvarende slik at en igjen nærmer seg dagens modell.

4.7.1 Instruksjonsmyndighet på enkelte områder

Et alternativ ut fra en hovedmodell med avskåret instruksjonsmyndighet, vil være å opprettholde instruksjonsmyndigheten for saker med bestemte egenskaper. Innenfor utlendingsforvaltningen er dette gjort ved at departementets instruksjonsmyndighet i avgjørelsen av enkeltsaker er avskåret med unntak for avgjørelse av enkeltvedtak som innbefatter hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, kfr. lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her.

Vide unntaksbestemmelser vil imidlertid kunne medføre at en nærmer seg dagens hovedmodell med full instruksjonsmyndighet i praksis. På områder hvor det er vanskelig å angi mer bestemt hvilke type saker det er behov for instruksjonsmyndighet i, vil en mulighet være å gi Kongen i statsråd instruksjonsmyndighet. Statsrådsbehandling med tilhørende forarbeid er en administrativt tung beslutningsform. Dette innebærer i praksis at terskelen for inngrep i slike saker vil være høy, selv om det formelt skulle være en vid adgang til å gripe inn.

4.7.2 Adgang for departementet til å overta saksbehandlingen

Departementet kan i stedet for å gis instruksjonsmyndighet, gis adgang til å ta over behandlingen av saker som ligger til tilsynet. Slik uthenting kan skje på eget initiativ eller på basis av søknad fra parter i saken. Et slikt alternativ har den fordel at det synliggjør at saken endrer karakter fra å være en ordinær sak undergitt tilsynets faglig uavhengige vurdering til å bli gjenstand for en politisk behandling. En slik løsning bygger imidlertid på at departementet har saksforberedende fagkompetanse. Løsningen kan derfor medføre en fordyrende dublering av samme type fagkompetanse i både tilsyn og departement.

På samme måte som for instruksjonsmyndigheten vil et slikt virkemiddel måtte inneholde klare grenser enten i form av sakstype eller beslutningsnivå for vedtak om uthenting for at hovedmodellen skal kunne sies å være uavhengighet.

En klar svakhet med en sikring av politisk innflytelse utelukkende basert på instruksjonsmyndigheten eller adgang til å overta saksbehandlingen er at virkemidlene fordrer at departementet har oversikt over enkeltsakene som behandles i tilsynet, eller at tilsynet på eget initiativ gjør departementet oppmerksom på aktuelle saker. Dersom det anses som tvilsomt at ett av disse to vilkårene kan oppfylles, bør en i tillegg eller i stedet basere seg på mekanismer som dekker vedtak som allerede er fattet.

4.7.3 Klagebehandling i departementet

En viktig forskjell mellom klagebehandling på den ene side og instruksjonsmyndighet, samt uthenting av saker på den andre side, er at et vedtak allerede er fattet ut fra tilsynsorganets myndighet og faglige kompetanse i klagesaker der førsteinstansbehandlingen er lagt til tilsynet. Det kan slik sett argumenteres for at avskåret instruksjonsmyndighet, men klagebehandling i overordnet departement, styrker den faglige uavhengigheten ved å synliggjøre motsetningen mellom faglige og politiske vurderinger.

En situasjon der departementet har klagebehandlingskompetanse, men ikke instruksjonsmyndighet, kan imidlertid være betenkelig i den forstand at departementet kun gis en reell mulighet til å påvirke enkeltsaksbehandlingen direkte i de tilfeller der en part har interesse av å klage. For eksempel må det antas at når det gjelder goder av en almen karakter, for eksempel velfungerende markeder, vil partenes klager normalt gå i retning av å sikre partens egeninteresse, ikke det almene godet. Slike almene interesser må ivaretas av staten. Dette taler for at klageadgangen suppleres med en omgjøringsadgang.

En klagenemnds kompetanse kan begrenses til bestemte typer saker, og øvrige saker behandles i departementet, kfr. lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger, eller Kongen i statsråd. På Datatilsynets område er det for eksempel slik at klager på avgjørelser om retting og sletting av personopplysninger som behandles for historisk formål, kan påklages videre til Kongen i stedet for Personvernnemnda.

4.7.4 Omgjøringsadgang

En omgjøringsadgang for vedtak fattet i tilsynet og klagenemnden vil gi departementet eller Kongen en mulighet til å gripe inn i alle typer vedtak som er fattet på området. Omgjøringsvedtakene kan enten gå ut på å endre et vedtak eller oppheve vedtaket uten at det erstattes av et nytt.

Dette kan være et vidtfavnende inngep i uavhengigheten slik at det er hensiktsmessig med enkelte begrensninger i omgjøringsadgangen. Slike terskler kan for det første bestå i at en begrenser adgangen til bestemte typer saker eller saker av vesentlig betydning, kfr. fremstillingen om instruksjonsmyndighet. På samme måte kan også omgjøringsadgangen legges til Kongen i statsråd dersom en ønsker å sikre uavhengigheten gjennom at selve omgjøringsformen understreker at terskelen er høy. Vedkommende fagstatsråd vil da, ut fra sitt ansvar for å følge utviklingen i tilsynet, forberede omgjøringssaker for Kongen i Statsråd.

Avskåret instruksjonsmyndighet og uavhengige klagenemnder kan gi en nødvendig uavhengighet, samtidig som regjeringen har en mulighet til å gripe inn i enkeltsaker gjennom omgjøringsadgangen dersom tungtveiende hensyn tilsier det.

4.8 Styring av tilsyn med større uavhengighet

Etatsstyringen av tilsyn blir noe annerledes enn for andre forvaltningsorganer i den grad tilsynene er mer eller mindre uavhengige. Avskjæring av instruksjonsmyndighet i enkeltsaker øker betydningen av å følge utviklingen på sektoren og å initiere endringer i generelle regler på basis av de vedtak i enkeltsaker som foretas i tilsynet. Mye av styringen vil skje gjennom produksjon av overordnede dokumenter, f.eks. odelstingsproposisjoner og kongelige resolusjoner. Styringen gjennom enkeltvedtak og instruksjon i enkeltsaker blir kraftig redusert, og etatsstyringsmøtene vil ha et annet innhold, hvor policyspørsmål og overordnede problemstillinger knyttet til fagområdet vil få større plass. Habilitetsspørsmål og rolleproblematikk vil trolig også ha en større plass i etatsstyringsdialogen for tilsyn enn for andre forvaltningsorganer.

Departementenes ansvar for utarbeiding av budsjettrammer, angivelse av prioriteringer og fastlegging av overordnete standarder for sikkerhets- eller kvalitetsnivå må beholdes. Større uavhengighet og autoritet på dette området kan sikres gjennom utarbeiding av systemer som gir tilsynene større frihet og økt ansvar med hensyn til styring, organisering og oppfølging av egen virksomhet. I hvilken grad og på hvilken måte dette skal gjennomføres, må avgjøres etter en gjennomgang av forutsetninger og behov på det enkelte tilsynsområdet.

4.9 Oppsummerende vurdering av virkemidler for å sikre uavhengighet

Når det gjelder utferdigelse av forskrifter vil dette ikke underlegges noen form for uavhengig organisering. Her vil forutsetningen hele tiden være at styringskjeden i forhold til landets lovgivende myndighet, Stortinget, må være intakt. Delegering av myndighet på dette området må ses på som et hensiktsmessighetsspørsmål, der hovedregelen er at forskrifter av en teknisk karakter kan delegeres. I alle tilfeller må det være adgang til at tilsyn kan ha en viktig rolle i forberedelsen av forskrifter.

For kontroll og sekundære vedtak bør avskjæring av instruksjonsmyndighet og uavhengig klagebehandling basert på nemnder være utgangspunktet. På enkelte områder kan imidlertid skjønnsutøvelsen innebære en åpen, lite lovstyrt avveining mellom ulike typer hensyn, eller vedtakene kan være av en slik karakter at det foreligger viktige prinsipielle eller tungtveiende samfunnsmessige hensyn. I slike tilfeller vil ulike virkemidler for sikring av politisk innflytelse være nødvendig.

I forhold til konsesjoner og andre individuelle normerende vedtak med et innslag av skjønnsutøvelse, må det foretas en avveining av i hvilken grad det er et mål at beslutningene skal fattes på basis av et rent faglig skjønn. Der en ønsker et rent faglig skjønn vil de samme virkemidlene for uavhengighet og vurderinger når det gjelder sikring av politisk innflytelse som i avsnittet over gjøre seg gjeldende.

På enkelte sektorer gjør særskilte tillits- og troverdighetsforhold seg gjeldende som må ha konsekvenser for graden av uavhengighet. Dette gjelder der et tjenesteproduserende tilsynsobjekt ligger under samme departement som tilsynet, og særlig der den statlige tjenesteprodusenten er konkurranseutsatt. På slike områder må det sikres en særskilt stor grad av uavhengighet ved at departementet ikke har instruksjonsmyndighet, omgjøringsadgang eller er klageinstans. Dette vil gjelde både kontroll og sekundære vedtak, samt individuelle normerende vedtak i form av konsesjoner.

Der politisk skjønn skal være en del av prosessen er det sentralt at dette gjøres på en tydelig måte slik at politiske prioriteringer ikke fremstår som faglige vurderinger. Flere virkemidler er nevnt for å tydeliggjøre slike skiller, herunder skriftlige og offentlige instrukser og uthenting av saker til departementet. Også klagebehandling i departementet og omgjøringsadgang har slike egenskaper.

Når det gjelder å sikre uavhengighet, vil hovedtiltakene være avskåret instruksjonsmyndighet overfor tilsynet og opprettelsen av klagenemnder med tilsvarende uavhengig stilling.

Der det er ønskelig å sikre politisk innflytelse har virkemidlene som trår inn før vedtak er fattet iboende svakheter fordi de forutsetter at sakene og deres betydning er forstått før vedtaket. Videre har instruksjonsmyndigheten den svakhet at den kan tilsløre om vedtakene er fattet på faglig eller politisk grunnlag i tilsynene.

Å basere sikringen av politisk innflytelse på klagebehandling kan være problematisk. Sikringen av den politiske innflytelsen blir redusert til saker der parter med klageinteresse faktisk klager. Også vedtak som ikke påklages, kan være problematiske og bør derfor i prinsippet kunne underkastes en overprøving.

Dette taler for at slike sikringsmekanismer må inneholde en omgjøringsadgang der det er nødvendig. To forhold er her av betydning. For det første påvirkes uavhengigheten av hvor klare saklige grenser det settes for muligheten til inngrep. Inngrepshjemler som for eksempel «viktige prinsipielle eller tungtveiende samfunnsmessige hensyn» eller «saker av større betydning eller prinsipiell interesse» tydeliggjør at tersklene for inngrep bør være høye. For det andre har valget mellom å legge inngrepskompetansen til departementet eller Kongen i statsråd betydning for uavhengigheten. Å legge kompetansen til Kongen i statsråd vil understreke at terskelen for omgjøring skal være høy. Videre understreker statsrådsbehandling kravet til dokumentasjon for politisk inngrep og sikrer at sakene blir gitt en bred sektorovergripende vurdering i hele regjeringskollegiet. Hvis omgjøringsadgangen ikke er spesifikt avgrenset når det gjelder sakstype, taler dette for å legge kompetansen til Kongen i statsråd fremfor departementet dersom man ønsker å sikre en stor grad av uavhengighet.

På dette grunnlaget er regjeringens vurdering at statsrådenes konstitusjonelle ansvar med hensyn til budsjettrammer, prioriteringer, administrative eller organisatoriske forhold i tilsynene ikke bør endres som følge av en mer uavhengig organisering. Det samme gjelder det politiske ansvaret for fastsetting av generelle normer, gjennom forskrifter eller andre generelle retningslinjer.

For visse tilsyn og for visse typer enkeltsaker bør det i lovs form foretas en hel eller delvis avskjæring av statsrådenes instruksjonsmyndighet. For vedtak som gjelder tillatelser, konsesjoner el., må dette bero på en konkret vurdering blant annet med hensyn til om vedtakene fattes på basis av et rent faglig skjønn. I utgangspunktet bør instruksjonsmyndigheten avskjæres for enkeltvedtak som gjelder den påfølgende kontrollen av at tillatelser oppfylles eller en kontroll av at en virksomhet skjer innenfor rammene av det generelle regelverket, med mindre tungtveiende hensyn skulle tilsi noe annet.

Statsrådenes ansvar bør omfatte saker av større betydning og av prinsipiell interesse. Dette må det tas hensyn til når det gjelder delegering av avgjørelsesmyndighet og avskjæring av instruksjonsmyndighet i forholdet mellom departement og tilsyn.

Der lovmessig avskjæring er innført bør det opprettes uavhengige klagenemnder for behandling av klagesaker på tilsynenes vedtak. Det bør da vurderes om ikke nemndene også skal gis en bredere kompetanse til å omgjøre tilsynets vedtak på eget initiativ slik at muligheten for en bred vurdering ikke blir mindre enn om departementet skulle ha behandlet saken.

Der lovmessig avskjæring er innført bør det på enkelte områder eller der det foreligger viktige prinsipielle eller tungtveiende samfunnsmessige hensyn, åpnes for at Kongen i statsråd kan omgjøre tilsynets og klagenemndens vedtak.