5 Spørsmålsstillinger av særlig interesse i forhold til dokumentoffentlighet (offentlighetsloven)

5.1 Offentlighetslovens rekkevidde i forhold til stortinget og dets organer

5.1.1 Gjeldende rett

Prinsippet om dokumentoffentlighet gjelder bare delvis for Stortinget og dets organer. Riktignok følger det av Grunnloven § 84 at en rekke stortingsdokumenter i utgangspunktet automatisk skal trykkes opp og gjøres offentlige. Offentlighetsloven gjelder ikke for Stortinget, jf offentlighetsloven § 1 fjerde ledd. Sett i forhold til virksomheten i forvaltningen, ligger den største forskjellen i at allmennheten og media ikke har krav på innsyn i dokumenter hos fagkomiteene i Stortinget og hos Stortingets administrasjon. Offentlighetsloven gjelder heller ikke for dokumenter som befinner seg hos Riksrevisjonen eller hos Stortingets ombudsmann for forvaltningen.

I den utstrekning Stortinget eller dets organer korresponderer med forvaltningen, vil dokumentene (både de dokumenter som måtte være sendt fra Stortinget eller dets organer og fra forvaltningen til de samme) være offentlige i vedkommende forvaltningsorganer. Forutsetningen er imidlertid at dokumentene ikke er unntatt fra offentlighet etter offentlighetslovens regler. Offentlighetsloven gir ingen generell adgang til å unnta korrespondanse mellom Stortinget eller dets organer og forvaltningen fra offentlighet.

Verken under forberedelsen av offentlighetsloven eller ved senere endringslover er det gjennomført noen bred prinsipiell vurdering av spørsmålet om offentlighetsprinsippets rekkevidde i forhold til Stortinget og dets organer.

Spørsmålet om dokumentoffentlighet i forhold til nasjonalforsamlingen og dens organer er løst noe ulikt i de nordiske land. Den danske ordningen tilsvarer et stykke på vei den norske, idet den danske offentlighetsloven ikke gjelder for Folketinget eller dets organer. Folketinget har imidlertid fastsatt egne interne regler om dokumentoffentlighet for Folketingets dokumenter, herunder dokumenter som kommer inn til Folketinget (Regler om adgangen til folketingsudvalgenes skriftlige materiale og om adgangen til oplysninger i Folketingets udvalgsaktdatabase, fastsatt av Udvalget for Forretningsordenen 3 april 1991). For den danske riksrevisjonen er det fastsatt egne bestemmelser som i hovedsak svarer til (den danske) offentlighetslovens bestemmelser (Bekentgørelse om instruks for rigsrevisor om Rigsrevisionens forhold til offentligheden samt sagsbehandling). Etter svensk rett gjelder derimot de samme regler om dokumentoffentlighet for Riksdagen og dens organer som for forvaltningen, likevel slik at det er særskilte regler for adgangen til å klage over beslutninger om innsyn der avgjørelsen er truffet av Riksdagen (eller dens organer).

5.1.2 Regjeringens vurderinger

Spørsmålet om Stortinget og dets organer bør være omfattet av offentlighetsloven, ble tatt opp av Stortingets justiskomité i Innst O nr 34 (1995-96). På side 2 uttaler et flertall - som besto av medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti og Fremskrittspartiet - følgende i tilknytning til behandlingen av Ot prp nr 2 (1995-96):

«Flertallet mener dessuten at det er behov for å vurdere offentlighetsprinsippet i forhold til Stortingets organer, og ser at dette naturlig bør skje ved Stortingets behandling av den bebudede stortingsmeldingen om offentlighetsprinsippet.»

Videre heter det samme sted i innstillingen:

«Komiteens medlemmer fra Senterpartiet, Høyre og Sosialistisk Venstreparti ser det som positivt at flertallet er åpne for å vurdere offentlighetsprinsippet i forhold til Stortingets organer, og hvorvidt unntaket fra offentlighetsloven for Stortinget og Stortingets organer fortsatt bør gjelde. ... ».

Regjeringen finner det klart at det er Stortinget selv som må vurdere og avgjøre i hvilken grad og på hvilken måte offentlighetsprinsippet skal få anvendelse på Stortinget og dets organer. Det vil her bare bli pekt på enkelte momenter som kan ha betydning for Stortingets egen vurdering av spørsmålet om dokumentoffentlighet på sitt område.

De verdier og hensyn som ligger til grunn for offentlighetsprinsippet i forhold til forvaltningens saksdokumenter, gjør seg i stor grad gjeldende også i forhold til virksomheten i Stortinget og dets organer. Vekten av disse verdiene og hensynene kan imidlertid variere alt etter hva slags virksomhet man ser på.

Dersom allmennheten skal ha innsyn i dokumenter hos Stortingets fagkomiteer og administrasjon, må det vurderes nærmere hvilke dokumenter som skal være offentlige. Dette reiser flere avgrensningsspørsmål, blant annet i forhold til dokumenter som er sendt til enkeltrepresentanter, partigrupper og komitéfraksjoner. Som en illustrasjon kan det vises til at korrespondanse til og fra den politiske ledelse i et departement i dag må regnes som et av «forvaltningens saksdokumenter» etter offentlighetsloven dersom dokumentet inneholder opplysninger som kan være av betydning for avgjørelsen av en sak som vedkommende departement behandler, jf kapittel 5.6.2. Det er først og fremst partiinternt materiale som faller utenfor offentlighetslovens virkeområde. Det kan være grunn til å vurdere om spørsmålet om offentlighet stiller seg annerledes for korrespondanse mellom private og enkeltrepresentanter, komitéfraksjoner og partigrupper på Stortinget enn når det gjelder korrespondanse til og fra Stortingets fagkomiteer og administrasjon.

Mange av fagkomiteenes dokumenter vil uansett være av en slik intern karakter at de under enhver omstendighet må kunne unntas fra offentlighet. Mens forvaltningens eksterne korrespondanse som hovedregel er offentlig, kan skriftveksling mellom Stortingets fagkomiteer og andre eksterne personer eller samfunnsaktører etter dagens ordning uten videre unntas fra offentlighet etter fritt skjønn. Det siste er et forhold som det kan være grunn til å vurdere nærmere. Særlig i lovsaker og større lokaliseringssaker har man en lang saksbehandlingskjede som gjerne starter med en utvalgsutredning som sendes på bred høring før Regjeringen utarbeider sin proposisjon til Stortinget. Høringsuttalelser som kommer inn til et forvaltningsorgan som ledd i den alminnelige høringsbehandlingen, er i utgangspunktet offentlige. Under den videre behandlingen i Stortingets organer kan imidlertid de berørte høringsinstansene og organisasjoner og enkeltpersoner etter dagens ordning komme med sine innspill og opplysninger til fagkomiteene uten å risikere å få offentlighetens søkelys rettet mot sine standpunkter eller forsøk på å påvirke saksutfallet.

Det vil være et eget spørsmål om en eventuell innsynsrett bør hjemles i offentlighetsloven, i særskilt lov eller annet regelverk (f eks Stortingets forretningsorden). Som nevnt ovenfor er dette løst noe forskjellig i Danmark og Sverige.

Det vises forøvrig til kapittel 5.6 om post til og fra politisk ledelse i forvaltningen. Synspunktene som fremkommer der, vil kunne få tilsvarende anvendelse på stortingsrepresentanter.

5.1.3 Særlig om Riksrevisjonen

1 Ot prp nr 2 (1995-96) Forslag om utsatt offentlighet for korrespondanse mellom Riksrevisjonen og forvaltningen

Som nevnt gjelder offentlighetsloven ikke for Riksrevisjonen. Derimot kan det kreves innsyn i Riksrevisjonens korrespondanse hos forvaltningen.

Etter anmodning fra Riksrevisjonen vedtok Stortinget 27 mai 1993 å be regjeringen vurdere behovet for å endre offentlighetsloven for å bedre Riksrevisjonens arbeidssituasjon, jf Innst S nr 174 (1992-93). I Ot prp nr 2 (1995-96) la regjeringen Brundtland frem forslag om utsatt offentlighet for forvaltningens korrespondanse med Riksrevisjonen. Etter forslaget ble det åpnet en adgang for forvaltningsorganet til å unnta saksdokumenter som er utarbeidet av eller til Riksrevisjonen i saker som den vurderer å legge frem for Stortinget som ledd i den konstitusjonelle kontrollen. Unntaksadgangen skulle være tidsbegrenset og bare gjelde frem til saken var mottatt i Stortinget. Videre skulle retten til å unnta dokumentet være betinget av at Riksrevisjonen tok initiativ til at dokumentet skulle unntas fra offentlighet; forvaltningsorganet skulle ikke av eget tiltak kunne unnta dokumentet.

Forslaget ble forkastet av Odelstinget. I forbindelse med behandlingen av forslaget delte Stortingets Justiskomité seg i to fraksjoner når det gjaldt begrunnelsen. Mindretallet - som besto av medlemmer fra Senterpartiet, Høyre og Sosialistisk Venstreparti - baserte sitt standpunkt på en prinsipiell avveining av de kryssende hensynene. Flertallet uttalte seg positivt om forslaget, men mente at spørsmålet måtte vurderes i en større sammenheng. I Innst O nr 34 (1995-96) s 2 uttales følgende:

«Det er, etter flertallets mening, behov for en grundigere avveining mellom hensynet til økt offentlighet i forvaltningen og hensynet til Stortingets behov for å ivareta sin kontrollfunksjon. Flertallet ser også at det kunne være ønskelig med en mer prinsipiell avveining mellom disse to hensyn, for på denne måten å unngå uklarhet dersom det senere skulle oppstå saker av tilsvarende karakter.»

Regjeringen vil bemerke at offentlighetsprinsippet formelt sett ikke har noen betydning for Stortinget eller dets organers adgang til å utøve sin kontrollfunksjon. Under utførelsen av kontrollfunksjonene har Stortinget og dets organer gjennomgående en langt mer omfattende rett til å få se forvaltningens saksdokumenter enn den retten allmennheten og media har gjennom offentlighetsloven. Etter Grunnloven § 75 bokstav f tilkommer det Stortinget «at lade sig forelægge Statsraadets Protokoller og alle Offentlige Indberetninger og Papirer». Riksrevisjonen kan etter lov 8 februar 1918 om statens revisionsvæsen § 2 annet ledd «gjennem departementet eller direkte av offentlige myndigheter og tjenestemænd kræve enhver oplysning eller redegjørelse, som den finder nødvendig for at utføre sit hverv». Med hjemmel i lov 22 juni 1962 nr 8 § 7 første ledd kan Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Sivilombudsmannen) kreve de opplysninger eller kreve fremlagt de «protokoller og andre dokumenter» som «han trenger for å kunne utføre sitt verv». Etter lov 3 februar 1995 nr 7 om kontroll med etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste § 4 kan kontrollutvalget kreve innsyn i og adgang til bl a forvaltningens arkiver og registre.

Stortingets gjennomgåelse av statsrådsprotokollene etter Grunnloven § 75 bokstav f foretas av de ulike fagkomiteene. Når det gjelder allmennhetens innsynsrett på dette punkt, viser vi til fremstillingen ovenfor. For øvrig faller alle de nevnte kontrollorganene utenfor offentlighetslovens virkeområde. Sivilombudsmannen følger i praksis offentlighetsloven så langt det er forenlig med særbestemmelsene om taushetsplikt i ombudsmannsloven og -instruksen.

I den grad dokumenter forelegges for forvaltningen i forbindelse med utøvelsen av kontrollvirksomheten, blir derimot dokumentene offentlige etter de alminnelige reglene i offentlighetsloven. Problemer som kan oppstå i den forbindelse, vil bli drøftet i neste avsnitt med henblikk på Riksrevisjonens virksomhet. En rekke av synspunktene nedenfor har imidlertid relevans også i forhold til kontrollvirksomheten som utøves av andre organer.

2 Regjeringens vurderinger

Som nevnt finner regjeringen det naturlig at Stortinget selv tar stilling til spørsmålet om offentlighetsprinsippets anvendelse på Stortinget og dets organer. Dette gjelder også i forhold til hvorvidt det skal fastsettes bestemmelser om utsatt offentlighet for Riksrevisjonens korrespondanse med forvaltningen. Det vil nedenfor bli pekt på enkelte momenter som kan ha betydning for Stortingets vurdering.

Offentlighetsprinsippet vil som nevnt ikke ha formell betydning for Riksrevisjonens og Stortingets kontroll med sentralforvaltningen. Det vil imidlertid kunne ha en mer indirekte betydning.

I forhold til Riksrevisjonens kontrollfunksjon kan det for det første hevdes at muligheten for innsyn i korrespondansen mellom Riksrevisjonen og statsforvaltningen vil kunne medføre at Riksrevisjonen blir mer tilbakeholden med å stille kritiske og undersøkende spørsmål til statsforvaltningen med sikte på å få klarlagt relevante saksforhold. Det foreligger imidlertid ingen konkrete holdepunkter for å anta at Riksrevisjonen lar seg påvirke av de presseoppslag som måtte komme, på en måte som gjør at deres kontrollfunksjon svekkes.

Det kan også hevdes at effekten av at Riksrevisjonen er unntatt fra offentlighetslovens virkeområde, blir svekket når dokumentene er offentlige på forvaltningens hånd. I forbindelse med behandlingen av Ot prp nr 2 (1995-96) uttalte flertallet i Stortingets Justiskomité følgende (se Innst O nr 34 (1995-96) s 2):

«En rekke eksempler fra Riksrevisjonens virksomhet illustrerer at hensynene bak å unnta Riksrevisjonen fra reglene i offentlighetsloven ikke blir ivaretatt når Riksrevisjonens korrespondanse med forvaltningsorganene er offentlig.»

Det er imidlertid ikke noe særsyn i forvaltningen at mottakeren av opplysninger har en videre rett og plikt til å offentliggjøre opplysninger enn avsenderen av opplysningene. Dette gjelder generelt i forholdet mellom en privat avsender og et forvaltningsorgan som mottaker og også i forholdet mellom Stortinget eller dets organer som avsender og forvaltningen som mottaker. Videre vil opplysninger og dokumenter som Sivilombudsmannen har til behandling, falle inn under de alminnelige reglene i offentlighetsloven når de blir forelagt forvaltningen i forbindelse med ombudsmannens behandling av en klagesak.

Det kan også reises spørsmål om offentlighetsprinsippet kan ha betydning for Stortingetskontrollfunksjon. Riksrevisjonens innledende spørsmål til forvaltningen vil kunne fremstilles i pressen på en måte som gir inntrykk av at Riksrevisjonen har mistanke om at det foreligger kritikkverdige forhold i forvaltningsorganet. Senere kan det vise seg at det ikke er blitt begått feil. Stortingsrepresentanter vil dermed kunne få et feilaktig inntrykk av saken. Dette vil bli rettet opp når den endelige rapporten kommer til Stortinget.

Bred omtale av forhold som viser seg å ha en naturlig forklaring, eller en ufullstendig gjengivelse av kritiske spørsmål reist under Riksrevisjonens forberedende behandling, kan medføre at sentralforvaltningen må bruke betydelige ressurser på å ta til motmæle og sikre en avklaring. På bakgrunn av Riksrevisjonens sentrale posisjon i statslivet, kan det som oppfattes som kritikk derfra, ha en sterk virkning. Det kan for øvrig være vanskelig å oppnå tilsvarende publisitet når det gjelder beriktigelser, fordi dette ikke alltid vil bli oppfattet som interessant stoff av pressen. Allmennheten kan dermed lett bli sittende igjen med et feilaktig inntrykk av at det er blitt påvist kritikkverdige forhold i angjeldende forvaltningsorgan.

Viktigere er det likevel at medieomtalen kan medføre at også regjeringens medlemmer ser seg nødt til å kommentere saken før den er ferdigbehandlet av Riksrevisjonen. Av hensyn til en eventuell senere behandling av saken i Stortinget, kan det være uheldig at regjeringsmedlemmene uttaler seg offentlig på det saksforberedende stadiet. Dette siste poenget ble i sin tid ansett som det avgjørende argumentet for å fremme forslaget i Ot prp nr prp nr 2 (1995-96) om utsatt offentlighet for Riksrevisjonens korrespondanse.

Spørsmålet blir etter dette om de ovennevnte momentene tilsier at offentlighetsprinsippet innskrenkes.

En sentral side ved offentlighetsprinsippet er at åpenhet i forvaltningen gir borgerne økt mulighet til å påvirke avgjørelsesprosesser gjennom offentlig debatt. Dette momentet - som gjerne betegnes som demokratihensynet - kan neppe tillegges særlig vekt for så vidt gjelder Riksrevisjonens forberedelse av saker for Stortinget. Tvert imot er det en forutsetning at Riksrevisjonen skal foreta en uavhengig og fri vurdering av sakene utfra strengt faglige kriterier. At en rekke andre saker som skal forelegges Stortinget er offentlige på et tidlig stadium i saksprosessen, kan derfor ikke uten videre begrunne en tilsvarende løsning for Riksrevisjonens kontrollvirksomhet.

På den annen side kan det forekomme at enkeltpersoner eller media klarer å frembringe opplysninger som Riksrevisjonen ikke har innhentet gjennom de formelle kanalene. Offentlighetsprinsippet kan dermed indirekte og rent faktisk bidra til å effektivisere Riksrevisjonens kontroll.

Den danske og svenske Riksrevisjonen er som nevnt underlagt regler om offentlighet som i all hovedsak tilsvarer reglene som gjelder for forvaltningen. Dersom det gis en særbestemmelse om utsatt offentlighet, vil norsk rett fjerne seg ytterligere fra rettstilstanden i Sverige og Danmark.

5.2 Offentlighetsloven og offentlig eide selskaper m v

5.2.1 Gjeldende rett

5.2.1.1 Hovedregelen etter offentlighetsloven

Etter offentlighetsloven § 1 første ledd første punktum gjelder loven for «forvaltningsorganer». Som forvaltningsorgan regnes «ethvert organ for stat eller kommune», jf § 1 første ledd annet punktum. Dette er en mer omfattende definisjon av hva som regnes som forvaltningsorgan enn den som er lagt til grunn f eks i Hermansen-utvalgets utredning NOU 1989: 5 og St meld nr 35 (1991-92).

Avgrensningen av begrepet forvaltningsorgan er særlig vanskelig i tilfellene der hvor en virksomhet er organisert som et selvstendig rettssubjekt, f eks som aksjeselskap eller stiftelse, og hvor virksomheten samtidig har en organisatorisk eller økonomisk tilknytning til stat eller kommune. Etter offentlighetsloven er den rettslige organiseringen ikke uten videre avgjørende. I utgangspunktet må det vurderes konkret for hvert enkelt selskap om det kan regnes som et forvaltningsorgan, og organisasjonsformen er bare ett av flere momenter. Noen hovedlinjer kan likevel trekkes opp på grunnlag av offentlighetslovens forarbeider, juridisk litteratur, ombudsmannspraksis og forvaltningspraksis.

Det sikre utgangspunktet er at privat eide selskaper ikke kan regnes som forvaltningsorganer etter offentlighetsloven § 1. Det samme må gjelde der statens eller kommunens eierandel er svært liten.

Noen privateide selskaper og stiftelser driver med offentlige oppgaver og mottar støtte fra det offentlige til den daglige drift, slik tilfellet er for enkelte kulturinstitusjoner, private skoler, sykehjem, institusjoner for psykisk utviklingshemmede o l. En slik rent økonomisk tilknytning til eller avhengighet av stat eller kommune medfører likevel ikke i seg selv at offentlighetsloven kommer til anvendelse på institusjonen eller rettssubjektet.

Tvilsspørsmålene knytter seg til selvstendige rettssubjekter som i det vesentlige eller fullt ut er eid og opprettet av det offentlige med offentlige midler. Her må skillet først og fremst trekkes på grunnlag av arten av den virksomheten som drives. Selvstendige rettssubjekter som bare driver ren næringsvirksomhet, faller utenfor offentlighetsloven selv om de eies fullt ut av stat eller kommune. Med «ren næringsvirksomhet» menes her profittbasert virksomhet i konkurranse med private. På den annen side vil offentlig eide rettssubjekter som driver tradisjonell forvaltningsvirksomhet, bli betraktet som forvaltningsorganer i forhold til offentlighetsloven § 1. Dette vil i utgangspunktet også gjelde selv om forvaltningsvirksomheten drives etter forretningsmessige prinsipper, eksempelvis ved at tjenestene er belagt med gebyrer, eller er kombinert med en viss næringsvirksomhet. En del av virksomheten til offentlig eide selskaper befinner seg imidlertid mellom disse yttertilfellene. Av hensyn til særlige sektorpolitiske målsettinger vil for eksempel en del forretningsvirksomhet være underlagt politisk styring, noe som ofte vil være tilfelle ved offentlige serviceytelser. I slike tilfeller, der det verken er tale om ren næringsvirksomhet eller tradisjonell forvaltningsvirksomhet, må selskapet undergis en nærmere vurdering. Man vil da særlig legge vekt på

• virksomhetens art (grad av næringsvirksomhet/forvaltningsvirksomhet, særlig om selskapet driver myndighetsutøving),

• graden av organisatorisk og økonomisk tilknytning til det offentlige (selskapsform, det offentliges eierandel, finansiering mv),

• om virksomheten har faktisk eller rettslig monopol, og

• graden av politisk styring, dvs i hvilken grad selskapet er et redskap for offentlig politikk.

Det er ut fra dette antatt at f eks Norges Bank og AS Vinmonopolet går inn under lovens generelle virkeområde, mens Statoil - Den norske stats oljeselskap AS - faller utenfor. Når det gjelder kommunale eller interkommunale energiverk som i det vesentlige driver konkurranseutsatt virksomhet, vil organisasjonsformen kunne være det springende punktet, dvs slik at virksomheter som er organisert etter kommuneloven går inn under offentlighetsloven, mens energiverk organisert som aksjeselskaper faller utenfor, jf Sivilombudsmannens uttalelse i årsmeldingen 1995 s 254 (sak 95-257). Derimot vil aksjeselskaper som hovedsaklig driver virksomhet knyttet til fordelings- og overføringsnettet, i utgangspunktet være omfattet av offentlighetsloven 1.

En del selvstendige rettssubjekter, særlig stiftelser, har forskningsvirksomhet eller kulturformidling som hovedformål. Også her vil de momentene som er nevnt ovenfor, ha betydning i vurderingen av om stiftelsen eller selskapet må anses som et «organ for stat eller kommune», slik at det går inn under offentlighetsloven. Men også for slik virksomhet byr den konkrete vurderingen ofte på tvil.

Etter dansk og svensk rett faller statlig eide selskaper i utgangspunktet utenfor offentlighetslovgivningen, mens kommunalt eide selskaper i stor grad faller inn under offentlighetslovgivningen.

5.2.1.2 Utvidelse av hovedregelen: Myndighetsutøving

Det heter i offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum at et privat rettssubjekt regnes som forvaltningsorgan i saker der det utøver offentlig myndighet ved å treffe enkeltvedtak eller utferdige forskrift. Bestemmelsen innebærer følgelig at offentlighetsloven gjelder for dokumentene i saker der det utøves offentlig myndighet. Bestemmelsen tar først og fremst sikte på rettssubjekter som er opprettet eller eid av private, men den gjelder utvilsomt også for offentlig eide eller opprettede selskaper og stiftelser mv som ellers faller utenfor offentlighetsloven. Bestemmelsen innebærer derfor at loven får anvendelse på en bestemt funksjon eller type virksomhet (myndighetsutøving), uavhengig av organisasjonsform og eierforhold.

5.2.1.3 Særlige regler for enkelte selskaper eller organisasjonsformer

Etter offentlighetsloven § 1 gjelder loven for forvaltningsorganer så langt annet ikke er bestemt i lov eller i medhold av lov.

Viktigst i denne sammenheng er den generelle unntaksregelen i lov 30 august 1991 nr 71 om statsforetak § 4 første ledd, der det heter at forvaltningsloven og offentlighetsloven «gjelder ikke for statsforetak». Ordlyden trekker i retning av at offentlighetsloven heller ikke gjelder i de sakene der statsforetaket treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, smln offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum. Proposisjonen forutsetter imidlertid at offentlighetsloven vil gjelde når et statsforetak utøver offentlig myndighet, jf Ot prp nr 32 (1990-91) s 27 med henvisninger. Dette har gitt grunnlag for en viss usikkerhet om tolkingen av bestemmelsen, jf Frihagen: Offentlighetsloven I (3 utg, 1994) s 124.

Etter offentlighetsloven § 11 første ledd tredje punktum kan Kongen gi forskrift som innebærer at visse private rettssubjekter, herunder offentlig eide selskaper, skal likestilles med forvaltningsorganer etter loven. Hittil har denne forskriftshjemmelen ikke vært benyttet. Særlig i forbindelse med statlig omorganisering kan det være grunn til å vurdere bruk av fullmaktsbestemmelsen, jf også etterlysningen i Innst S nr 155 (1993-94) av en vurdering av hensynet til offentlig innsyn i tilknytning til selskapsetableringer.

Ellers finnes enkelte spredte lovbestemmelser som unntar bestemte rettssubjekter:

1 Lov 5 juni 1992 nr 51 om bank som eies av staten ved Postverket (Postbankloven)

Det følger av postbankloven § 12-1 første ledd at bl a offentlighetsloven ikke gjelder for banken. Det er i forarbeidene til loven ikke nærmere begrunnet hvorfor offentlighetsloven ikke skal gjelde for Postbankens virksomhet, ut over at departementet «anser det hensiktsmessig med en uttrykkelig bestemmelse som klargjør at forvaltningsloven og offentlighetsloven ikke gjelder for Norges Postbank», jf Ot prp nr 45 (1991-92) s 14. Unntaket må imidlertid ses i sammenheng med ønsket om å gi banken en mer selvstendig stilling, og at banken ved sin ordinære virksomhet skulle være likestilt med forretnings- og sparebankene.

2 Lov 3 juli 1992 nr 97 om Statens nærings- og distriktsutviklingsfond

I lov 3 juli 1992 nr 97 om Statens nærings- og distriktsutviklingsfond (SND-loven) § 6 første ledd er det fastsatt at forvaltningsloven og offentlighetsloven ikke gjelder for fondet. SND-loven § 6 er utformet etter mønster av statsforetaksloven § 4, men med den uttrykkelige presisering at offentlighetsloven heller ikke gjelder for enkeltvedtak som fondet treffer på vegne av staten.

Med unntaket i SND-loven ønsket en å videreføre rettstilstanden fra før sammenslåingen av Industrifondet, Småbedriftsfondet, Distriktenes utbyggingsfond (DU) og Industribanken til SND. Industribanken var ut fra sin virksomhet ikke omfattet av offentlighetsloven. Når det gjelder dokumenter som angikk Industrifondets, Småbedriftsfondets og DU's engasjementer, var disse unntatt fra offentlighet i henhold til forskrifter gitt med hjemmel i offentlighetsloven § 11 annet ledd. Dokumenter i den fylkeskommunale behandling av DU-saker var likeledes unntatt med hjemmel i forskrift gitt i medhold av lov om Distriktenes utbyggingsfond. Unntaket omfattet imidlertid ikke positive vedtak om å gi støtte. Meroffentlighet ble praktisert f eks ved å gi innsyn i avslagsvedtak dersom dette ikke kunne skade bedriften og forholdene for øvrig lå til rette for offentliggjøring.

Stortinget traff 1 juni 1995 følgende vedtak i samsvar med Næringskomiteens tilråding i Innst S nr 141 for 1994-95:

«Stortinget ber Regjeringen legge fram forslag om endringer i Statens nærings- og distriktsutviklingsfonds (SNDs) regelverk som sikrer at offentlighetsloven skal gjelde for SND i tråd med premissene i Dokument nr 8:54 for 1994-95.»

Det fremgår av Stortingets behandling at man særlig tenkte på bevilgningsvedtak der det disponeres over offentlige budsjettmidler, og ikke f eks intern saksbehandling i SND eller bedriftsinterne forhold knyttet til bedriftenes henvendelser til SND. I stortingsdebatten ble denne avgrensningen ytterligere presisert ved at det i flere innlegg ble henvist til den praksis man følger i den fylkeskommunale behandling av SND-saker.

3 Lov 9 mai 1997 nr 26 om statens investeringsfond for næringsvirksomhet i utviklingsland

Ved lov om statens investeringsfond for næringsvirksomhet i utviklingsland 9 mai 1997 nr 26 ble det etablert et statlig investeringsfond kalt NORFUND som skal ha som formål å fremskaffe risikovillig egenkapital, lån og garantier for utvikling av bærekraftig næringsvirksomhet i utviklingsland. Ifølge loven § 5 første ledd kommer offentlighetsloven ikke til anvendelse på fondet, heller ikke i tilfellene der fondet fatter enkeltvedtak på vegne av staten. Begrunnelsen for unntaket er at fondet bør likestilles med SND og Postbanken. I Innst O nr 38 (1996-97) s 2 har Utenrikskomiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet og Høyre, bedt om at forholdet til offentlighetsloven vurderes nærmere i forbindelse med stortingsmeldingen om offentlighetsprinsippet, se nærmere punkt 5.2.3.4 nedenfor.

4 Lov 28 august 1992 nr 103 om pengespill m v

Det følger av pengespilloven § 4 at bl a offentlighetsloven ikke skal gjelde for det spilleselskapet som er etablert med grunnlag i pengespilloven (Norsk tipping AS). I forarbeidene til loven er unntaket bl a begrunnet i at Norsk tipping AS er et operatørselskap for statlig kontrollerte pengespill i et konkurransemarked, se Ot prp nr 52 (1991-92) s 12. Det er ellers vist til tilsvarende unntak i lov om statsforetak.

5.2.1.4 Særlige organisasjonsformer i kommunene

Kommuneloven § 11 fastslår at kommunestyret eller fylkestinget kan opprette eget styre for kommunale eller fylkeskommunale bedrifter. De kommunale bedriftene regnes som en del av den kommunale forvaltning. Det vil derfor kunne kreves innsyn i bedriftens dokumenter etter de alminnelige reglene i offentlighetsloven. Dette innebærer for det første at bedriftens korrespondanse med subjekter utenfor kommunen, vil være offentlig. Internt i kommunen vil det særlig kunne bli spørsmål om dokumenter mellom styret og bedriftens administrasjon er offentlig, og om dokumenter utvekslet mellom bedriften og andre enheter i kommunen er offentlige. Ut fra den tradisjonelle oppfatningen om at kommunen skal regnes som ett organ, vil dokumentene i utgangspunktet være å anse som organinterne. De vil derfor kunne unntas fra offentlighet i medhold av offentlighetsloven § 5 første ledd. Derimot følger det av offentlighetsloven § 5 tredje ledd at innstillinger fra bedriftens administrasjon til styret er offentlige, og likeledes eventuelle innstillinger fra bedriftens styre til kommunestyret. Dessuten vil kommuneloven gi en viss innsynsrett i de deler av bedriftens budsjett som skal behandles av kommunestyret, jf kommuneloven § 45 nr 3.

Kommuneloven § 27 gir kommuner og fylkeskommuner adgang til å etablere et felles styre for å løse «felles oppgaver». Deltakerkommunene kan gi det interkommunale styret kompetanse til å treffe avgjørelser som angår virksomhetens «drift og organisering», herunder myndighet til å fastsette virksomhetens budsjett, jf Ot prp nr 42 (1991-92) s 113. Loven stiller ingen særlige krav til virksomhetens art. Denne organisasjonsformen forekommer ofte innenfor bl a vann-, avløps- og renovasjonssektoren. Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at interkommunale selskaper som er opprettet i medhold av bestemmelsen, i utgangspunktet vil være omfattet av offentlighetsloven 2.

En annen organisasjonsmodell for interkommunalt samarbeid som har vært brukt, er interkommunale selskaper med begrenset ansvar som er opprettet utenfor aksjeloven, jf aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1. Ettersom selskapsformen heller ikke for øvrig er undergitt særskilt lovregulering, har kommunene stor frihet når det gjelder organiseringen av virksomheten. Også den nye aksjeloven fra 1997 gir anledning til å etablere slike selskaper.

Hvorvidt offentlighetsloven kommer til anvendelse på slike interkommunale selskaper, beror på en konkret helhetsvurdering som angitt ovenfor.

På bakgrunn av utredningen i NOU 1995: 17 Om organisering av kommunal og fylkeskommunal virksomhet, har Kommunal- og regionaldepartementet utarbeidet et lovforslag om to nye organisasjonsmodeller for kommunal og interkommunal virksomhet som har en viss forretningsmessig karakter, jf Ot prp nr 53 (1997-98). Organisasjonsmodellene bygger på selskapsrettslige prinsipper, men ivaretar kommunenes styringsbehov i større grad enn den alminnelige selskapslovgivningen.

Den første organisasjonsmodellen - «kommunalt og fylkeskommunalt foretak» - er foreslått regulert i et nytt kapittel 11 i kommuneloven. Kapitlet skal avløse bestemmelsen i kommuneloven § 11 om kommunale bedrifter. Etter forslaget skal de kommunale foretakene - på samme måte som de kommunale bedriftene - regnes som en del av den kommunale forvaltningen. Foretakene vil derfor gå inn under offentlighetsloven. Når det gjelder møteoffentligheten, foreslår departementet at styremøtene skal holdes for lukkede dører, med mindre annet er bestemt i vedtekter fastsatt av kommunestyret eller fylkestinget. Begrunnelsen er at foretakene ellers vil kunne få et konkurransemessig handikap i forhold til private aktører.

Kommunene og fylkeskommunene skal fortsatt ha adgang til å opprette aksjeselskaper.

Den andre organisasjonsmodellen - «interkommunalt selskap» - er foreslått regulert i en egen lov som erstatter kommuneloven § 27 for så vidt gjelder opprettelse av interkommunale selskaper med ubegrenset ansvar. Samtidig er aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 foreslått opphevet. Dette innebærer at interkommunale selskaper med begrenset ansvar heretter må opprettes i medhold av aksjeloven.

De interkommunale selskapene skal regnes som egne rettssubjekter i forhold til kommunene. Når det gjelder forholdet til offentlighetsloven, forutsetter departementet at det foretas en konkret vurdering av det enkelte selskap ut fra de alminnelige retningslinjene nevnt i kapitlene 5.2.1.1 og 5.2.1.2 ovenfor. Departementet vil avvente behandlingen av offentlighetsmeldingen før det tas stilling til om forholdet til offentlighetsloven skal undergis særskilt regulering.

5.2.1.5 Litt om selskapsformer i praksis

Det foreligger ingen uttømmende oversikt over hvordan de ulike organisasjonsformene blir benyttet i praksis. Etter en foreløpig kartlegging av rundt 200 statlig eide selskaper, statsforetak og stiftelser med tilknytning til staten, kan det opereres med en relativt klar tredeling i forretningsselskaper, kulturinstitusjoner og forskningsinstitusjoner. I tillegg kommer enkelte selskaper som har som formål å drive informasjon, rådgiving o l. Det finnes knapt eksempler på at tradisjonell forvaltningsvirksomhet er skilt ut som eget rettssubjekt. Det er relativt få selskaper som driver en blanding av næringsvirksomhet og annen virksomhet, men en del selskaper driver næringsvirksomhet som har en sektorpolitisk målsetting. Aksjeselskapsformen dominerer klart blant forretningsselskapene, mens stiftelsesformen er dominerende innenfor kultur- og forskningsvirksomhet.

I det siste er det også opprettet enkelte selskaper med begrenset ansvar som ikke er organisert som aksjeselskaper (Postbanken BA, Posten Norge BA og NSB BA). Selskapene er regulert i særlover. Når det gjelder Posten Norge BA og NSB BA, er det ikke gitt særlige regler om offentlighetslovens anvendelse på selskapene. Spørsmålet må derfor løses ut fra offentlighetsloven § 1, jf kapitlene 5.2.1.1 og 5.2.1.2 ovenfor. Det er i praksis antatt at disse selskapene ikke omfattes av offentlighetsloven § 1 første ledd første og annet punktum. Dersom de unntaksvis skulle treffe enkeltvedtak eller gi forskrift, vil offentlighetsloven få anvendelse på disse sakene, jf offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum.

Kommunenes og fylkeskommunenes bruk av ulike organisasjonsformer er omtalt i NOU 1995: 17 Om organisering av kommunal og fylkeskommunal virksomhet kap 6. Det heter her at kommunene er forsiktige med å bruke aksjeselskapsformen (kommunale eller interkommunale aksjeselskaper) på tradisjonelle kommunale forvaltningsområder, og formen er mest benyttet i forbindelse med virksomhet som har et sterkt element av næringsvirksomhet, først og fremst innenfor samferdselssektoren, energisektoren og næringspolitisk sektor. Som nevnt brukes interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27 særlig innenfor sentral kommunal servicevirksomhet. Stiftelser benyttes først og fremst innenfor virksomhet som har et ideelt formål, med unntak for boligstiftelsene.

Siden aksjeselskapsformen både i kommunal og statlig sektor for det vesentlige blir benyttet til forretningsbasert virksomhet, vil offentlighetsloven i praksis sjelden gjelde for offentlig eide aksjeselskaper, jf kapittel 5.2.1.1 ovenfor.

5.2.2 Aktuelle hensyn når det vurderes om offentlighetsloven bør gjelde for offentlig eide selskaper

5.2.2.1 Oversikt

Formålet med offentlighetsloven er å sikre publikum og pressen rett til innsyn i det som skjer i den offentlige forvaltning. Begrunnelsen for innsynsretten kan stikkordmessig angis som hensynet til demokrati, kontroll, rettssikkerhet og adgang til informasjon, se nærmere kapittel 3.3.2. Disse hensynene tilsier fremfor alt at offentlighetslovens bestemmelser bør gjelde for tradisjonell forvaltningsvirksomhet.

Også en rett til innsyn i offentlig eide selskapers forretningsdrift og interne administrasjon kan selvsagt ha interesse for allmennheten. Men en innsynsrett på slike områder lar seg ikke begrunne like tungt ut fra de sentrale hensynene bak offentlighetsloven med et mulig unntak for selskaper som driver allmenn tjenesteyting, særlig dersom selskapet har en monopolstilling. På den annen side gjør spesielle mothensyn seg gjeldende i forhold til offentlig eide selskaper som driver konkurranseutsatt næringsvirksomhet.

Et hovedhensyn er her at offentlig eide selskaper som driver ren konkurranseutsatt næringsvirksomhet, så langt som mulig skal ha samme rettslige og faktiske rammebetingelser som sine private konkurrenter. En regel om offentlighet for slik virksomhet vil kunne sette dem i en særstilling i forhold til kunder, andre forretningsforbindelser og konkurrenter. Det er spesielt viktig å hindre at konkurrentene gjennom offentlighetsloven gis anledning til å skaffe seg innsyn i opplysninger som det vil være av konkurransemessig betydning for offentlig eide selskaper eller deres forretningsforbindelser å hemmeligholde. Samtidig vil selskapene få administrative ulemper sammenlignet med sine private konkurrenter. De nevnte hensynene har tidligere vært ansett som så tungtveiende at lovgiver har veket tilbake for uten videre å gi offentlighetsloven anvendelse på offentlig eide selskaper mv, jf Ot prp nr 4 (1981-82) s 7-8 og Innst O nr 40 (1981-82). Det synes fortsatt å være utbredt enighet om at det på dette feltet gjør seg gjeldende tungtveiende hensyn mot å gi offentlighetsloven generell anvendelse, jf bl a Innst S nr 141 (1994-95).

5.2.2.2 Nærmere om konsekvensene av at offentlighetsloven gis anvendelse på selskaper som driver konkurranseutsatt næringsvirksomhet

En utvidelse av offentlighetslovens anvendelsesområde i forhold til offentlig eide selskaper m v må vurderes i forhold til de konsekvensene en slik utvidelse vil få.

1 Konsekvensene for innsynsretten

Offentlighetslovens unntaksbestemmelser fører til at et offentlig eid selskap som driver konkurranseutsatt næringsvirksomhet, kan unnta en vesentlig del av dokumentene fra offentlighet, blant annet ut fra hensynet til å motvirke konkurransevridning:

• Offentlighetsloven § 5 hjemler unntak for visse såkalte «interne dokumenter». Dette medfører at betydelige deler av de dokumentene som gjelder intern administrasjon, kan unntas fra offentlighet.

• Etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav a kan dessuten et dokument unntas fra offentlighet dersom unntak «er påkrevd ... av hensyn til en forsvarlig gjennomføring av ... vedkommende organs økonomi-, lønns- eller personalforvaltning». Denne bestemmelsen hjemler på visse vilkår unntaksadgang for dokumenter som gjelder privatøkonomiske forhold, herunder en del opplysninger som har konkurransemessig betydning.

• Av særlig interesse for forretningsvirksomhet er det videre at offentlighetsloven § 5 a, sammenholdt med bestemmelsene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 første ledd nr 2, må antas å gi forvaltningsorganene en rett men ikke plikt til å unnta opplysninger om egne drifts- eller forretningsforhold som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

• Når det gjelder intern administrasjon, kan det ellers nevnes at dokument i sak om ansettelse eller forfremmelse i utgangspunktet kan unntas offentlighet med hjemmel i offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4. Etter denne bestemmelsen er imidlertid søkerlister offentlige, og bestemmelsen pålegger forvaltningsorganene en plikt til å utarbeide søkerlister.

Forvaltningsorganenes virksomhet kan inndeles i myndighetsutøving, annen forvaltningsvirksomhet, forretningsdrift og intern administrasjon. Følgene av å gi offentlighetsloven anvendelse på offentlig eide selskaper mv som loven i dag ikke gjelder for, kan da grovt skisseres slik:

Når det gjelder myndighetsutøving, gjelder offentlighetsloven allerede, jf offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum. En utvidelse av offentlighetslovens virkeområde vil imidlertid føre til at lovens regler også gjøres gjeldende for «annen forvaltningsvirksomhet». Dette vil f eks kunne omfatte utøving av statens eller kommunens eierrådighet når den ikke skjer på forretningsmessig grunnlag. Når det gjelder selskapenes forretningsdrift, er adgangen til å unnta dokumenter så vid at den mest håndfaste konsekvens av å gi offentlighetsloven utvidet anvendelse på offentlig eide selskaper, stiftelser og foretak mv, synes å være at selskapene får plikt til å utarbeide offentlige søkerlister i ansettelsessaker.

Dessuten vil virksomhetene få plikt til å vurdere meroffentlighet etter offentlighetsloven § 2 tredje ledd.

2 Administrative konsekvenser mv

Anvendelse av offentlighetsloven vil på den annen side medføre administrative konsekvenser som etter omstendighetene kan bli omfattende.

Retten for publikum og pressen til å begjære innsyn i et dokument etter offentlighetsloven § 2 gjelder selv om det er åpenbart at et dokument kan unntas fra offentlighet eller er belagt med lovforankret taushetsplikt slik at det skal unntas. Bestemmelsen hjemler også en plikt for forvaltningsorganet til å vurdere meroffentlighet dersom dokumentet ikke skal unntas etter bestemmelsen om taushetsplikt. Behandling av klager over avslag på begjæringer om dokumentinnsyn vil likeledes medføre et merarbeid. Klageretten gjelder også beslutning om ikke å utvise meroffentlighet.

Plikten til å utarbeide offentlige søkerlister har ofte vært fremhevet som en negativ konkurransefaktor for forvaltningsorganer på arbeidsmarkedet. Dette må antas å gjelde i desto større grad for offentlig eide virksomheter som konkurrerer med private virksomheter og derfor i prinsippet etterspør den samme kompetanse og de samme personer som sine private konkurrenter. Se nærmere kapittel 5.9 om retten til innsyn i søkerliste generelt.

For de ordinære forvaltningsorganer er de administrative belastninger en nødvendig følge av - og pris for - offentlighetsprinsippet. Det forholdet at adgangen til å unnta saksdokumenter fra offentlighet i praksis vil være videre for egne rettssubjekter som driver næringsvirksomhet enn for de fleste andre forvaltningsorganer, kan imidlertid føre til at det blir et påtakelig misforhold mellom administrative og andre ulemper og den økningen i graden av åpenhet som kan forventes. Ut fra det som fremgår ovenfor, vil dette misforholdet øke i takt med i hvilken grad selskapet driver konkurranseutsatt næringsvirksomhet.

5.2.3 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

5.2.3.1 Innledning

Det blir stadig mer vanlig at statlige og kommunale oppgaver blir utført av virksomhet som er organisert på siden av den tradisjonelle forvaltningsstrukturen - dels som følge av en utstrakt omorganiserings- og forsøksvirksomhet i statlig og kanskje særlig kommunal sektor, og dels fordi utførelsen av enkelte offentlige oppgaver overlates til private aktører.

Regjeringen er bekymret for at slike omorganiseringer i visse tilfeller har fått eller kan få uønskede følger for anvendelsen av offentlighetsloven.

Regjeringen vil samtidig understreke at det etter gjeldende rett ikke er noen automatisk følge av utskilling til eget rettssubjekt at en virksomhet ikke omfattes av offentlighetsloven. Dette utgangspunktet gjelder kun for selskaper m v som driver ren profittbasert næringsvirksomhet i konkurranse med private aktører. For øvrig kan en omorganisering gjenspeile at virksomheten har endret karakter, slik at hensynene som ligger til grunn for offentlighetsloven, ikke gjør seg gjeldende i samme grad som før.

Regjeringen vil også påpeke at dersom en kommunal virksomhet skilles ut som selvstendig rettssubjekt, vil korrespondanse fra virksomheten til andre enheter innenfor kommunen ikke lenger kunne unntas fra offentlighet i medhold av offentlighetsloven § 5 første ledd om organinterne dokumenter. På samme måte kan utskilling av en statlig virksomhet til eget rettssubjekt gjøre at unntaket for dokumenter fra et underordnet organ (offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav a) ikke lenger kan anvendes. I denne sammenheng vil altså omorganiseringen kunne føre til økt offentlighet.

Regjeringen ser det likevel som et grunnleggende prinsipp at valg av organisasjonsform ikke i seg selv skal påvirke retten til innsyn i offentlig eid virksomhet. For å oppnå dette må lovens virkeområde utformes slik at omorganisering av offentlige oppgaver ikke fører til at virksomheten faller utenfor offentlighetslovens virkeområde uten at det foreligger sterke hensyn som tilsier at offentlighetsloven ikke skal gjelde for selskapet. Det oppstår flere kompliserte spørsmål knyttet til hvordan en slik avgrensning av lovens virkeområde kan oppnås. Regjeringen har derfor ikke funnet det tilrådelig å foreslå en ny generell regel før ulike løsninger har vært sendt på høring til de berørte selskaper, interesseorganisasjoner mv. Regjeringen vil også vurdere om visse typer offentlig tjenesteyting som overlates til private skal være underlagt offentlighetslovens relger. Nedenfor gjøres det rede for alternative regler om offentlighetslovens anvendelse på offentlig virksomhet og på offentlige oppgaver som utføres av private.

I vurderingen av de ulike alternativene vil regjeringen legge stor vekt på å oppnå klare og enkle regler. På dette området vil den som mottar begjæringen om offentlig innsyn ofte mangle juridisk kompetanse. Klare og enkle regler kan bidra til økt innsyn i praksis, fordi dette både øker allmennhetens kunnskap om loven og forenkler selskapenes behandling av innsynsbegjæringer.

5.2.3.2 Ulike alternativer til generelle regler om offentlighetslovens anvendelse på offentlige selskaper mv

(1)Lovfesting av gjeldende rett

Som nevnt under kapittel 5.2.1.1 foran har det etter hvert utviklet seg enkelte kriterier og retningslinjer for vurderingen av om et offentlig eid selskap må anses som et forvaltningsorgan eller ikke. Den lovtekniske og pedagogiske svakheten ved regelen i offentlighetsloven § 1 om lovens virkeområde ligger dels i at begrepet forvaltningsorgan er vagt og tildels avvikende fra den språkbruken som nyttes i andre sammenhenger, og dels i at lovteksten er taus både om de rettslige utgangspunktene og om kriteriene for vurderingen av det enkelte selskap. En mulig løsning er å lovfeste enkelte utgangspunkter og samtidig presisere vurderingskriteriene noe nærmere. Men selv om en lovfester ulike kriterier som vil ha betydning for om selskapet faller inn under loven, vil selve avveiningen av disse fortsatt være vanskelig. En slik løsning vil dessuten ikke uten videre føre til en utvidelse av lovens anvendelsesområde.

Gjeldende rett kan forenkles ved å benytte færre kriterier i vurderingen av det enkelte selskap. Avgrensningen vil i så fall bli noe grov i forhold til de hensyn som gjør seg gjeldende, men det vil bli enklere å ta stilling til om loven kommer til anvendelse. De mest urimelige utslagene av en slik forenkling vil kunne fanges opp ved forskrifter.

(2)Generell anvendelse av offentlighetsloven på offentlig eide selskaper?

Spørsmålet om offentlighetsloven bør gis direkte anvendelse på alle offentlig eide selskaper, ble tatt opp i forbindelse med revisjonen av loven i 1982. Under høringsbehandlingen møtte Justisdepartementets forslag om dette sterk motbør, og det ble ikke videreført i proposisjonen, jf Ot prp nr 4 (1981-82) s 7 og 8. Stortingets justiskomité hadde ingen merknader til departementets endelige vurderinger på dette punktet, jf Innst O nr 40 (1981-82) s 2. Det ble særlig pekt på at offentlig eide selskaper som driver næringsvirksomhet, ofte gjør dette etter de samme prinsippene som privat virksomhet. De offentlig eide selskapene vil kunne få et konkurransemessig handikap i forhold til privat virksomhet dersom f eks deler av deres korrespondanse og søkerlistene skulle være offentlige. Etter regjeringens mening har disse synspunktene fortsatt gyldighet.

Et alternativ er å fastsette en hovedregel om generell anvendelse på offentlig eide virksomheter som suppleres med en adgang for Kongen til å gjøre unntak for enkeltvirksomheter eller grupper av virksomheter. En slik løsning har sin styrke i at den vil gjøre det klart om en virksomhet faller innenfor eller utenfor lovens anvendelsesområde. Ulempen med denne løsningen er at den muligens vil kreve et omfattende kartleggingsarbeid av såvel statlige som fylkeskommunale og kommunale bedrifter. Dersom det viser seg at det er mange virksomheter eller virksomhetstyper som bør unntas fra offentlighetslovens anvendelsesområde, vil forskriftsverket dessuten lett bli uoversiktlig og kunne gjøre lovens hovedregel illusorisk.

Et annet alternativ er å fastslå i lovteksten at loven gjelder for alle offentlig eide virksomheter, bortsett fra de som bare driver konkurranseutsatt næringsvirksomhet. Et slikt skille vil kunne føre til at en blir noe mer tilbakeholden med å la forretningsdrivende selskaper utføre forvaltningsoppgaver. Løsningen vil derfor kunne medføre en noe større rendyrking av de ulike virksomhetene. Også en slik løsning vil imidlertid kunne skape avgrensningsproblemer, særlig i tilfellene der næringsvirksomheten er underlagt en viss politisk styring. Det kan dessuten være praktisk å legge enkelte forvaltningsoppgaver til konkurranseutsatte virksomheter. Hvis en lar loven gjelde generelt for alle offentlig eide virksomheter med unntak av de som bare driver konkurranseutsatt virksomhet, kommer imidlertid slike virksomheter med enkelte forvaltningsoppgaver i en annen stilling enn konkurrentene. Alternativet kan dermed begrense bruken av ellers fornuftige oppgaveløsninger.

(3)Funksjonsbestemt løsning

Anvendelsesområdet kan fastsettes slik at visse sider av virksomheten omfattes av offentlighetsloven, mens andre ikke gjør det.

En slik funksjonsbestemt løsning har sin styrke i at den ikke gir loven anvendelse i større utstrekning enn det som lar seg begrunne ut fra de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende. Etter gjeldende rett faller hele selskapet enten innenfor eller utenfor loven (med unntak for private rettssubjekters myndighetsutøving, jf § 1 første ledd tredje punktum). En funksjonsbestemt løsning kan på den annen side innebære administrative ulemper fordi lovens anvendelse ikke kan avgjøres under ett for hele selskapet, men må avgjøres for de enkelte virksomhetsgrener, og i verste fall for det enkelte dokument. Den vesentligste ulempen ved dette alternativet er at det kan være vanskelig å fastsette generelle og presise kriterier for hvilke funksjoner som skal omfattes.

En mulig løsning er at man velger «forvaltningsvirksomhet» som avgrensningskriterium for hvilke virksomhetstyper som skal være omfattet av offentlighetsloven. Også dette begrepet er imidlertid upresist og vil føre til vanskelige avgrensningsproblemer. Det er dessuten et spørsmål om et slik begrep dekker alle de områder en ønsker å dekke. Eksempelvis vil tjenesteytende næringer falle utenfor, og sannsynligvis også virksomheter som yter offentlige tilskudd på forretningsmessig basis. I og med at de fleste virksomheter som driver forvaltningsvirksomhet allerede i dag faller inn under loven, er det usikkert om et slikt forslag i realiteten vil bety noen vesentlig utvidelse av offentlighetslovens virkeområde.

Disse betenkelighetene gjør seg ikke gjeldende i samme grad dersom man i stedet for å angi hvilke funksjoner som omfattes av loven, avgrenser lovens virkeområde mot de deler av virksomheten som har et tilstrekkelig forretningsmessig preg.

En funksjonsbestemt løsning kan eventuelt gis helt eller delvis anvendelse også på virksomheter som ikke er heleid av det offentlige. Allerede i dag bygger loven i denne sammenheng på en avgrensning etter funksjonelle kriterier. Offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum fastslår således at loven også gjelder for private rettssubjekter i tilfellene der de treffer enkeltvedtak eller gir forskrift.

Ved privatisering av tjenesteyting, f eks når kommunale oppgaver blir satt ut på anbud, vil offentlighetsloven i dag ikke gjelde for det private firmaet. Man kan tenke seg en løsning der offentlighetsloven skal gjelde også for private når de utfører oppgaver som stat, kommune eller fylkeskommune er pålagt å utføre i f eks lov eller budsjettvedtak.

(4)Organisasjonsform som kriterium

Dersom en lar organisasjonsformen være avgjørende, vil lovens virkeområde få en klar og presis avgrensning. De hensyn som normalt ligger bak valg av organisasjonsform, samsvarer delvis med de hensyn som kommer inn i forhold til spørsmålet om offentlighetslovens anvendelse. Det heter i Ot prp nr 32 (1990-91) s 13 at «aksjeselskapsmodellen bør reserveres til de tilfellene hvor virksomheten drives som ordinær næringsvirksomhet uten å skulle ivareta noen bestemt sektorpolitisk oppgave». Om statsforetak heter det samme sted at «de virksomheter det gjelder, har som overordnet oppgave å være et instrument i en statlig sektorpolitisk målsetting», jf også Innst O nr 67 (1990-91) s 8. En mulig avgrensning i statlig sektor kan derfor være at statsaksjeselskapene faller utenfor offentlighetsloven, mens statsforetakene faller innenfor. Valget av organisasjonsform har imidlertid ikke alltid skjedd etter disse linjene, og en må da eventuelt supplere bestemmelsen med en forskriftshjemmel som kan føre aksjeselskaper inn under loven. Alternativet er videre avhengig av at en i større grad enn hva som har vært tilfelle til nå, rendyrker de ulike virksomhetstypene.

Når det gjelder den kommunale sektor, har det hittil ikke vært like klare føringer på valget mellom de ulike organisasjonsformene, men også her vil aksjeselskapene være bedre egnet til ordinær næringsvirksomhet, jf kapittel 5.2.2.2.

Modellen kan på ulike måter kombineres med en funksjonsbestemt modell. Modellen kan også kombineres med regler for enkelte virksomhetstyper, slik som i Danmark, der offentlighetsloven er gitt anvendelse for energiselskaper.

Risikoen ved å knytte offentlighetslovens anvendelsesområde til organisasjonsformen, er at forholdet til offentlighetsloven i praksis kan få betydning for hvilken organisasjonsform som velges. Dette vil stå i strid med regjeringens grunnleggende syn, jf kapittel 5.2.3.1 foran.

5.2.3.3 Unntaket for statsforetak

I statsforetaksloven § 4 første ledd heter det at offentlighetsloven «gjelder ikke for statsforetak». Bestemmelsen innebærer at unntak fra offentlighetsloven er en automatisk følge av etableringen av et statsforetak. Det er altså ikke rettslig grunnlag for å gi offentlighetsloven anvendelse på statsforetak etter en konkret vurdering av arten av foretakets virksomhet og andre relevante momenter. I forhold til offentlighetsloven er det derfor en forskjell mellom statsforetak og andre offentlig eide rettssubjekter, som kan bli ansett som omfattet av offentlighetsloven etter en konkret vurdering, se nærmere kapittel 5.2.1.1 foran. Det er også noe usikkert om offentlighetsloven gjelder i de tilfellene der statsforetaket utøver offentlig myndighet, jf kapittel 5.2.1.3 foran. I tilknytning til behandlingen av Dok nr 8:33 (1993-94) har Stortingets justiskomité spesielt bedt regjeringen vurdere om det er hensiktsmessig å opprettholde disse forskjellene, jf Innst S nr 155 (1993-94).

Unntaksbestemmelsen i statsforetaksloven § 4 ble viet liten oppmerksomhet under lovbehandlingen, se nærmere NOU 1991: 8 s 57, Ot prp nr 32 (1990-91) s 27 og Innst O nr 67 (1990-91).

Statsforetak må som organisasjonsform plasseres mellom aksjeselskapene og forvaltningsbedriftene. Statsforetaksformen skal sikre en større grad av fristilling og tilpasningsdyktighet til markedet enn det som følger av forvaltningsbedriftmodellen, samtidig som den i større grad enn aksjeselskapsformen skal ivareta myndighetenes behov for styring og kontroll med saker som berører virksomhetens sektorpolitiske målsetting, jf Ot prp nr 32 (1990-91) s 13. Statsforetak er «en organisasjonsform for statlig næringsvirksomhet hvor både krav til effektiv næringsmessig drift og sektorpolitiske hensyn gjør seg gjeldende», jf Ot prp nr 32 (1990-91) s 1. Etter regjeringens syn bør det derfor være minst samme rett til innsyn når det gjelder statsforetak som når det gjelder aksjeselskaper.

Dersom unntaket oppheves, jf forslaget i Dok nr 8:87 (1994-95), sikres en likebehandling av statsforetak og aksjeselskaper. Offentlighetslovens anvendelse vil i så fall bero på en konkret vurdering av det enkelte selskap, jf kapittel 5.2.1.1 ovenfor. Selv om dette kan føre til enkelte avgrensningsproblemer, finner Regjeringen at de ovennevnte hensyn tilsier at unntaksbestemmelsen i statsforetaksloven § 4 oppheves.

5.2.3.4 Unntaket for Statens nærings- og distriktsutviklingsfond (SND) og NORFUND

SNDs virkemidler kan deles i to grupper. Det dreier seg for det første om virkemidler av ikke-forretningsmessig karakter. Dette er virkemidler som risikolån, garantier for lån og ulike tilskuddsordninger. For det andre dreier det seg om virkemidler som er basert på forretningsmessige vilkår. Dette er virkemidler som grunnfinansieringslån, lavrisikolån og egenkapitalordninger.

SND-loven forutsetter at styret og administrerende direktør i SND skal ha betydelig forretningsmessig og økonomisk handlefrihet i forhold til staten. Denne handlefriheten er forutsatt å være av tilnærmet samme grad som den forretningsmessige handlefriheten som tilkommer ledelsen i et aksjeselskap.

Unntaket i SND-loven § 6 første ledd er en videreføring av de bestemmelser som gjaldt bl a for Distriktenes Utbyggingsfond (DU). I forbindelse med vurderingen av unntaket for DU i forskriften til offentlighetsloven, uttalte Kommunaldepartementet (inntatt i Ot prp nr 10 (1984-85) s 13) bl a:

«Vi vil vise til at søknadsdokumentene inneholder opplysninger om viktige forretningsmessige forhold som det er av helt avgjørende betydning for søker ikke blir kjent for offentligheten og dermed konkurrentene. Dette gjelder opplysninger som bl.a. produkt og produktegenskaper, utviklingsplaner, markedspotensial/markedsstrategi, investeringsplaner, finansieringsforhold, økonomisk stilling samt personlige forhold og kvalifikasjoner i daglig ledelse og styre. Slike opplysninger fremkommer i søknaden, konsulentuttalelser og innstilling fra Distriktenes utbyggingsfonds organer lokalt og sentralt.

Kommunaldepartementet vil spesielt peke på at det er helt avgjørende for Utbyggingsfondets virksomhet at det etableres et nært tillitsforhold mellom søker og de behandlende instanser. Et slikt tillitsforhold vil umulig kunne etableres dersom søkeren på forhånd vet at opplysninger om bedriftens planer vil kunne bli offentlig tilgjengelige. Det er her naturlig å trekke en parallell til forholdet mellom næringsdrivende og deres bankforbindelse.»

Tilsvarende begrunnelse ble anført for Industrifondets og Småbedriftsfondets unntakshjemler. Ved Stortingets behandling av proposisjonen ble de nevnte unntak som var nedfelt i forskriftene akseptert som nødvendige og hensiktsmessige.

De hensyn som er nevnt like ovenfor i sitatet fra Kommunaldepartementets brev, gjør seg fortsatt gjeldende. Offentlighetsloven bør derfor ikke gjelde ubetinget for SNDs virksomhet.

Regjeringen ser likevel ingen avgjørende betenkeligheter ved å oppstille en innsynsrett for tilfellene der SND treffer positive avgjørelser om å gi støtte. Regjeringen vil derfor foreslå SND-loven endret på dette punktet. En slik løsning vil harmonisere innsynsreglene på sentralt og fylkeskommunalt nivå, slik at positive avgjørelser om tilskudd, garantier og risikolån vil bli omfattet offentlighetsloven 3. Dette sikrer allmenheten rett til innsyn i slike begunstigende avgjørelser.

For så vidt gjelder NORFUND mener regjeringen at den samme løsning bør kunne legges til grunn som for SND.

5.2.3.5 Unntakene for Postbanken BA og Norsk tipping AS

1 Postbanken BA

Postbanken er i det alt vesentlige underlagt de samme rammevilkår som spare- og forretningsbankene. Den viktigste forskjellen er at Postbanken etter postbankloven § 1-2 annet ledd har «plikt og enerett til å tilby sine grunntjenester gjennom hele statens Postverkets nett.» Banken treffer ikke enkeltvedtak, utferdiger ikke forskrifter og utfører for øvrig ikke typisk forvaltningsvirksomhet. Banken disponerer heller ikke over offentlige budsjettmidler. Etter regjeringens syn er det viktig at Postbanken i forhold til offentlighetsloven ikke stilles i en annen stilling enn spare- og forretningsbankene. Det følger av offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum at private rettssubjekter omfattes av loven i den utstrekning de treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift. Men siden det ikke vil bli aktuelt å legge slik myndighet verken til Postbanken eller til spare- og forretningsbankene, ser regjeringen ikke behov for å endre postbankloven på dette punktet.

2 Norsk tipping AS

Norsk tipping AS driver ren næringsvirksomhet - som operatørselskap for statlig kontrollerte pengespill og ved å påta seg tekniske operatøroppgaver for andre pengespill på grunnlag av anbud. På bakgrunn av virksomhetens art og selskapets konkurransesituasjon, bør unntaket i pengespillovens § 4 etter regjeringens syn opprettholdes. I likhet med hva som gjelder for Postbanken, vil det ikke være aktuelt å legge myndighetsutøving til Norsk tipping AS.

5.3 Om journaler og journalføring

5.3.1 Oversikt over regelverket

5.3.1.1 Innledning

Regelverket om journaler og journalføring er av sentral betydning for gjennomføring av offentlighetsprinsippet. Journalene blir med rette kalt for «nøkkelen til forvaltningens arkiver». Særlig fordi det er et vilkår etter offentlighetsloven § 2 at den som vil ha dokumentinnsyn må identifisere dokumentet nærmere, er allmennhetens og journalisters tilgang til forvaltningens journaler en viktig forutsetning for at offentlighetsprinsippet skal kunne gjennomføres og virke etter sin hensikt.

5.3.1.2 Offentlighetsloven § 2

Hovedregelen er at forvaltningens journaler er offentlige, jf offentlighetsloven § 2 annet ledd. Her fremgår det at enhver kan hos vedkommende forvaltningsorgan kreve å få gjøre seg kjent med det offentlige innholdet av «journal og lignende register».

Med journal menes i denne sammenheng først og fremst et register hvor forvaltningsorganene fører løpende og systematisk oversikt over inngående og utgående post. I Ot prp nr 4 (1981-82) heter det på s 12 at «(d)epartementet har antatt at postliste eller andre lister eller registre over inn- og utgående saker må likestilles med journal i offentlighetsloven». Hovedregelen om offentlighet omfatter altså selvstendige registre over post som kommer inn til eller går ut fra et forvaltningsorgan, og dette vil gjelde enten de betegnes som «journal» eller på annen måte. Det hovedregelen ellers omfatter, er slike registre som trer istedenfor journal i vanlig forstand. Av forarbeidene følger det videre at utgangspunktet om offentlighet ikke gjelder avledede interne hjelperegistre. Dette må antas å gjelde f eks presedensregistre eller saksoversikter for saksbehandlere som føres i tillegg til journalen. Bruk av informasjonsteknologi reiser noen nye spørsmål om grensedragningen mellom «journaler og lignende registre» og dokumentoversikter som genereres automatisk i datamaskinsystemer, se kapittel 5.3.3.

Offentlighetslovens hovedregel innebærer at journaler er offentlige i sin helhet, og slik de til enhver tid foreligger. Man har altså krav på å få se hele journalen, og innsynsretten kan ikke begrenses til journalinnførslene om en «bestemt sak». Det er heller ikke adgang til å unnta visse journalinnførsler fra innsyn uten at det er hjemmel for det i lov eller forskrift.

Direkte innebærer offentlighetslovens uttrykkelige bestemmelse om at journaler er offentlige, bare at loven klargjør at allmennheten og pressen i utgangspunktet kan kreve innsyn i opplysninger som er ført inn i en journal. Innsynsretten gjelder her som i forhold til andre dokumenter bare «det offentlige innholdet» av journalen. Nærmere bestemmelser om i hvilken utstrekning innførte journalopplysninger kan sladdes eller utelates i den journalkopien som gjøres offentlig, finnes i hovedforskriften til loven, se nærmere om dette i (3) nedenfor.

Offentlighetsloven fastsetter på den annen side ingen plikt til å føre journal, og den inneholder heller ikke nærmere bestemmelser om hvilke saker som skal journalføres eller om hvilke opplysninger en journal skal inneholde. Om dette heter det i Ot prp nr 4 (1981-82) s 12:

«Departementet har ikke funnet grunn til å innføre noen lovbestemt plikt til å føre journal. Loven regulerer heller ikke spørsmålet om hvilke saker som skal journalføres og hva som eventuelt kan tas inn som ujournalisert materiale. Dette vil fortsatt bero på vanlige arkivtekniske hensyn og eventuelle arkivinstrukser. Det vil imidlertid ikke være adgang til å unnlate journalføring med den hensikt å unngå offentlighetslovens regler. Det vil heller ikke være adgang til å føre flere journaler, slik at bare én behandles som journal etter offentlighetsloven.»

Uttalelsen innebærer at det vil være illojalt i forhold til offentlighetsloven å unngå å journalføre enkeltdokumenter bare for å unngå offentlighet. Journalføring kan heller ikke unnlates bare fordi et dokument kan eller skal unntas fra offentlighet.

5.3.1.3 Forskriftene etter offentlighetsloven

Utfyllende bestemmelser om journaler og journalføring finnes i hovedforskriften til offentlighetsloven del VI. Denne forskriften ble gitt ved kongelig resolusjon 14 februar 1986 etter at et utkast hadde vært forelagt for Stortinget som trykt vedlegg til Ot prp nr 10 (1984-85). Forskriften gjelder for både statlig, fylkeskommunal og kommunal sektor. Se nærmere punkt 4.6 ovenfor om forskriften generelt, og vedlegg 2 hvor forskriften er inntatt.

Enkelte bestemmelser om unntak fra offentlighet for bestemte typer journaler finnes i hovedforskriften del VI punkt 1 til 4. Disse unntakene gjelder i det vesentlige for sakområder hvor opplysningene i vid utstrekning dreier seg om personlige forhold som er undergitt lovforankret taushetsplikt, f eks ekteskaps- og barnevernssaker.

Hovedforskriften del VI punkt 5 og 6 gjelder journalføring av graderte dokumenter og består av rene gjengivelser av enkelte bestemmelser om journalføring i sikkerhetsinstruksen og beskyttelsesinstruksen, som begge er fastsatt ved kgl res 17 mars 1972. Bestemmelsene fastsetter plikt til, eller åpner adgang til å føre graderte dokumenter i separate journaler som er unntatt fra offentlighet.

I hovedforskriften del VI punkt 7 finnes bestemmelser om hvordan et dokument skal føres inn i journalen og om i hvilken utstrekning forvaltningen har adgang til å sladde eller utelate opplysninger i den kopi av journalen som allmennheten gis innsyn i. Bestemmelsene lyder i sin helhet slik:

«Dokumenter som ikke går inn under nr 5 og 6, skal føres inn i den alminnelige journal (eller register), selv om de inneholder opplysninger som er undergitt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov eller som for øvrig kan unntas fra offentlighet etter lovens § 5 eller § 6. Innføringen skal skje på en måte som gjør det mulig å identifisere dokumentet, så langt dette kan skje uten å røpe opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt eller som allmennheten for øvrig ikke kan kreve. Er dette ikke mulig, kan det nyttes nøytrale kjennetegn, utelatelser eller overstrykninger på den kopi av journalen som allmennheten kan kreve innsyn i. Hel utstrykning av en innføring kan bare foretas dersom det er nødvendig for ikke å røpe opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt.»

Utvikling av ny informasjonsteknologi (IT) har åpnet mulighet for å føre elektroniske journaler. Forskriften 19 desember 1986 om offentlighetslovens anvendelse på EDB-materiale klargjør mange av de spørsmål bruk av IT kan skape i forhold til offentlighetsloven. Se nærmere kapitlene 5.3.3 og 5.12.2 om dette.

5.3.1.4 Arkivinstruksen

Utfyllende bestemmelser om journalføring i departementene og andre institusjoner i statssektoren finnes i Instruks for arkivarbeidet i statsforvaltningen, som ble fastsatt ved kgl res 30 november 1984. Instruksen gjelder for «Statsministerens kontor og departementene, frittstående direktorater og andre institusjoner med underliggende organer», jf instruksens punkt 1.

5.3.1.5 Arkivloven

Lov 4 desember 1992 nr 126 om arkiv (arkivloven) bestemmer i § 6 at «(o)ffentlege organ pliktar å ha arkiv», og at arkivene «skal vera ordna og innretta slik at dokumenta er tryggja som informasjonskjelder for samtid og ettertid». Loven fastsetter ikke noen uttrykkelig plikt for forvaltningsorganene til å føre journal, men § 12 gir Kongen adgang til å gi utfyllende bestemmelser om en rekke spørsmål som gjelder behandlingen av offentlige arkiver, bl a «journalsystem». Loven og forskriften vil gjelde for både statlig, fylkeskommunal og kommunal sektor.

Arkivloven er ennå ikke trådt i kraft. Bakgrunnen er at loven er en rammelov, slik at det har vært nødvendig å gjennomføre et omfattende forskriftsarbeid med revisjon og samling av en rekke ulike regelverk om arkiver. På grunn av journalføringsspørsmålene har man dessuten funnet det hensiktsmessig å se se det avsluttende forskriftsarbeidet i sammenheng med vurderingene i meldingen her. Kulturdepartementet sender utkast til arkivforskrift på høring i disse dager.

5.3.2 Nærmere om offentlighetsloven og journalføring - gjeldende rett

5.3.2.1 Innledning

Som nevnt pålegger ikke offentlighetsloven forvaltningen å føre journal. Det er likevel ingen tvil om at sentralforvaltningen har en slik plikt; dette følger både av arkivinstruksen, ulovfestede prinsipper om god forvaltningsskikk og lang praksis. Når det gjelder kommunene (herunder fylkeskommunene), er situasjonen mer usikker, i og med at det ikke er fastsatt generelle, formaliserte regler. Også for disse vil imidlertid forvaltningspraksis og ulovfestede prinsipper om god forvaltningsskikk kunne innebære krav til journalføring. Redegjørelsen i punktet her vil imidlertid bare gjelde statsforvaltningen.

Spørsmålene knytter seg først og fremst til hvilke dokumenter som skal journalføres, hvilke opplysninger som skal inngå i journalen, og adgangen til å sladde eller stryke ut opplysninger i journalen. Enkelte sider ved forvaltningens praktisering av bestemmelsene om journalføring redegjøres det for i kapittel 6.2 og 6.4 nedenfor.

5.3.2.2 Hvilke dokumenter som skal journalføres

Offentlighetsloven selv sier ikke noe direkte om hvilke dokumenter som skal journalføres. I forarbeidene er det forutsatt at dette spørsmålet «fortsatt vil bero på vanlige arkivtekniske hensyn og eventuelle arkivinstrukser». Rett nok heter det i hovedforskriften til offentlighetsloven del VI punkt 7 første punktum at «dokumenter som ikke går inn under nr 5 og 6, skal føres inn i den alminnelige journal (eller register), selv om de inneholder opplysninger som er undergitt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov eller som for øvrig kan unntas fra offentlighet etter lovens § 5 eller § 6». Formuleringen kan lest isolert tyde på at alle dokumenter som ikke omfattes av forskriften punkt 5 og 6 skal føres inn i den offentlige journal. Siktemålet med formuleringen har imidlertid først og fremst vært å klargjøre at man ikke kan unnlate innføring i den offentlige journalen bare med den begrunnelse at dokumentet inneholder opplysninger som er taushetsbelagt eller som kan unntas fra offentlighet. Hvorvidt det er plikt til å journalføre dokumentet må bero på andre regler, dvs arkivinstruksen og de ulovfestede reglene som følger av god forvaltningsskikk.

Sivilombudsmannen har i en sak omtalt i årsmeldingen 1995 s 77 (sak 94-0045) pekt på at arkivinstruksen «gjev liten rettleiing i spørsmålet om kva for dokument som skal førast i journalen.» I uttalelsen sies det at det ikke foreligger plikt til å journalføre ethvert saksdokument:

«Kopiar som vert sendt til og som er meint for departementet, vert som hovudregel journalført saman med annan post. På den andre sida kan ikkje forvaltninga ha plikt til å føre inn i journalen kvart einaste skriv som ein embets- eller tenestemann får i hende, sjølv om det kan knyttast til ei sak departementet har til handsaming. Det må vere rom for individuelle vurderingar. Så lenge det handlar om eit dokument som ikkje er sendt til organet, men som embets- eller tjenestemannen har fått i hende på annan måte, må ein kunne vurdere om dette har slik interesse, generelt eller for ei aktuell sak, at det skal førast inn i journalen og takast vare på.

Postjournalane har ei viktig oppgåve i høve til offentleglova. Ved vurderinga av kva som skal reknast for god forvaltningsskikk i høve til spørsmålet om kva som skal journalførast, må difor omsynet til å få verkeleggjort prinsippa i offentleglova stå sentralt. Det må vere eit krav at det skjer ei sakleg vurdering av i kva grad dokumentet er relevant for sakshandsaminga, og at det ikkje vert lagt vekt på andre og utanforliggjande omstende og omsyn, til dømes det å unngå at det vert skapt interesse for ei sak eller at saka dreg augo på seg. Sjølv om eit dokument inneheld opplysningar som er offentleg kjent, kan ei opplysning om at dokumentet er gått inn i ei sak i seg sjølv ha interesse og kan også føre til at saka får augo på seg. Det kan ikkje vera eit legitimt formål å søkja å koma utanom det.

På den andre sida må det vere høve til at informasjon som måtte kome frem i brev eller på andre måtar, vert lagt på ei sak eller teken vare på på andre måtar, utan at det vert registrert i journalen. Dette vil gjelde informasjon som er av interesse, men likevel ikkje er så nær knytta til ei sak at journalføring fell naturleg. Endeleg må det òg vere høve til å kome til at den informasjonen ein har fått i hende ikkje har slik interesse at den er verd å ta vare på.»

Arkivinstruksen har en bestemmelse i punkt 5.4.1 første ledd første punktum som lyder:

«Inngående post, initiativekspedisjoner og interne dokumenter som er en del av saksbehandlingen, registreres i journalen.»

Instruksen kan knapt sies å utgjøre noen fyllestgjørende og gjennomtenkt regulering av journalføringspliktens omfang. Den nevner f eks ikke utgående post generelt, bare såkalte «initiativekspedisjoner». Likevel innebærer arkivinstruksen - slik den er utformet - en ikke ubetydelig journalføringsplikt. Den er imidlertid etter forvaltningspraksis ikke forstått slik at den pålegger en plikt til å journalføre ethvert dokument «som er en del av saksbehandlingen».

Det er sikker praksis for at en god del organinterne dokumenter blir tatt inn som ujournalisert materiale, og at materiale som ikke er «arkivverdig», heller ikke blir journalført. Som eksempel på sistnevnte kan nevnes trykksaker, rundskriv og annet mangfoldiggjort materiale, utkast kladder, kopier, interne meldinger m v som ikke har verdi for saksbehandling eller dokumentasjon. Det følger av Instruks for arkivbegrensning og kassasjon i statsforvaltningens arkiver, fastsatt ved kgl res 18 desember 1987, at slikt «arkivverdig» materiale i utgangspunktet ikke skal registreres eller arkivlegges. Formålet er å hindre at overflødig arkivstoff oppstår, og at unødvendig stoff blir opptatt i arkivet.

Praksis i ulike statlige forvaltningsorganer er nokså varierende når det gjelder journalføring av intern korrepondanse innen organet (f eks interne notater) som ikke sendes ut av organet. Slike organinterne dokumenter vil ofte ikke bli journalført eller tatt inn i postlistene, med mindre de har en mer formell utforming og innebærer avgjørelser 4. Er imidlertid organinterne dokumenter journalført, vil journalopplysningene om dem være offentlige på vanlig måte.

5.3.2.3 Hvilke opplysninger skal inngå i journalen?

Offentlighetsloven har ingen nærmere regler om hvilke opplysninger som skal føres inn i den offentlige journalen. Det følger imidlertid av hovedforskriften til offentlighetsloven del VI punkt 7 annet punktum at journalinnføringen «skal skje på en måte som gjør det mulig å identifisere dokumentet, så langt dette kan skje uten å røpe opplysninger som er undergitt taushetsplikt eller som allmennheten for øvrig ikke kan kreve». Ved journalføringen av dokumenter som inneholder taushetsbelagte opplysninger, vil man ha en plikt til å foreta skjerming eller nøytralisering i den grad dette er nødvendig for å hindre at opplysningene blir gjort kjent for utenforstående gjennom innførselen. Når det gjelder dokumenter som det er adgang til å unnta fra offentlighet etter offentlighetsloven §§ 5 og 6, må man vurdere nærmere om det foreligger et reelt og saklig behov for å skjerme eller nøytralisere opplysninger i journalen. I de fleste tilfellene vil det imidlertid ikke være behov for å nøytralisere opplysninger i journalen, selv om det er et saklig og reelt behov for å unnta selve dokumentet fra offentlighet. I Sivilombudsmannens særskilte melding om praktiseringen av offentlighetsloven i Justisdepartementet, heter det om identifikasjonskravet (Dokument nr 4:1 (1997-98) s 17 venstre spalte):

«Dette sikrer at journalens informasjonsverdi blir best mulig. Noe annet ville være i dårlig samsvar med lovens intensjoner og god forvaltningsskikk. Bruk av nøytrale kjennetegn, utelatelser eller overstrykninger, skal bare gjøres i den utstrekning det er helt nødvendig for ikke å røpe opplysninger som er unntatt offentlighet. I den utstrekning det må foretas sladdinger etc. (blendinger) i journalen, bør dette gjøres på en slik måte at de opplysningene som er best egnet til å identifisere dokumentet, blir stående.»

Hel utstrykning bør bare foretas i den utstrekning det fremstår som helt nødvendig. Sivilombudsmannen har spesielt understreket betenklighetene ved hel utstrykning når det gjelder dokumenter som inneholder taushetsbelagte opplysninger. I slike tilfeller kan hensynet til den lovbestemte taushetsplikten varetas ved bruk av nøytrale beskrivelser og anonymisering av personnavn etc (jf Dokument nr 4:1 (1997-98) s 17 venstre spalte).

Arkivinstruksen punkt 5.4.1 inneholder nærmere bestemmelser om hvilke typer opplysninger en journal skal inneholde. Bestemmelsen lyder:

«Journaler på papir bør føres på blanketter som inngår blant Statens fellesblanketter. Nyttes ikke fellesblankett, skal journalen inneholde dato for innkomst, journalnummer, avsender, ekstraherte opplysninger om innhold/emne, dokumentets datering, arkivnummer kontor/saksbehandlers initialer, ekspedisjonsrubrikk (mottaker), ekspedisjonsdato og anmerkningsrubrikk.

Innholdsrubrikken skal fylles ut på en slik måte at den karakteriserer innholdet i det registrerte dokument.»

I Sivilombudsmannens særskilte melding om praktiseringen av offentlighetsloven i Justisdepartementet gis det uttrykk for at siste ledd i 5.4.1 gir et godt utgangspunkt for hva som må kreves når innholdsrubrikken skal fylles ut (Dokument nr 4:1 (1997-98) s 17 venstre spalte):

«En adekvat og dekkende karakteristikk av et dokuments innhold vil være egnet til å fremme realiseringen av offentlighetsprinsippet. En mangelfull og misvisende karakeristikk av dokumentinnholdet eller en ufullstendig angivelse av andre sentrale dokumentopplysninger, vil innebære et brudd på god forvaltningsskikk.»

Gjennom statens fellesblanketter og utvikling av NOARK-standarden for elektronisk journalføring er det etablert praksis i departementene for hvilke opplysninger som føres inn i journalene når et dokument først skal journalføres.

5.3.2.4 Tidspunktet for journalføring

Arkivinstruksen har ikke bestemmelser som uttrykkelig regulerer tidspunktet for når journalføring skal finne sted. I og med at journalen er hovedredskapet forvaltningen har til å holde orden i og kontroll med sine saker og saksavviklingen, må det imidlertid antas at journalføringen skal skje fortløpende. Også hensynet til offentlighetsprinsippet tilsier dette. I en uttalelse inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding 1995 s 84 (sak 94-2149) heter det:

«Sett ut fra de hensyn offentlighetsloven skal ivareta, er det åpenbart at normalkravet må være at journalføringen skjer fortløpende. Det er knyttet en vesentlig offentlig interesse til det å følge behandlingen av sakene, mens de behandles. Bare dersom offentligheten fortløpende blir orientert om forvaltningens arbeid - selvsagt med de begrensninger som følger av offentlighetsloven selv - vil offentligheten ha muligheter for å føre en debatt om og ha innflytelse på forvaltningens arbeid.»

Uttalelsen gjelder forvaltningsorganets eksterne korrespondanse, og kan ikke legges til grunn i forhold til organinterne dokumenter.

5.3.3 Nærmere om journalføring og informasjonsteknologi

Utvikling av informasjonsteknologi gjør det mulig å føre elektroniske journaler. Denne formen for journalføring er etterhvert blitt den vanlige, i hvert fall i sentralforvaltningen (typisk ved hjelp av et NOARK-basert journalsystem). Sett i forhold til hva som har vært tradisjonen og praktisk mulig ved føring av manuelle papirjournaler, medfører informasjonsteknologi en nærmest ubegrenset utvidelse av mulighetene for registrering av nye typer opplysninger i journalen eller i elektroniske systemer som har tilknytning til denne. Den rettslige uklarhet som kan følge av denne utviklingen, ble et stykke på vei eliminert ved EDB-forskriften som ble fastsatt 19 desember 1986.

I forskriften del I nr 3 heter det uttrykkelig at innsynsretten etter offentlighetsloven også gjelder journal ført ved hjelp av EDB, og at innsynsretten gjelder de opplysninger i systemet som tilsvarer en journal. Det er også fastsatt en egen bestemmelse for å sikre innsynsrett i elektroniske journalsystemer som ikke innebærer fortløpende registrering av inn- og utgående post. Innsynsretten tilsvarer i slike tilfeller de opplysningene som tilsvarer en vanlig brevjournal. I praksis vil dette si at det må føres eller utarbeides en ordinær postliste ved siden av databehandlingssystemet, eller at det må tas utskrift av systemet etter søking på de aktuelle opplysningene. For slike opplysninger gjelder de vanlige bestemmelsene om anonymisering og utstryking m v i hovedforskriften til loven.

Bruk av informasjonsteknologi reiser også andre spørsmål om rekkevidden av journalbegrepet og formuleringen «lignende register». Moderne elektroniske saksbehandlingsystemer forutsetter gjerne at alle elektroniske dokumenter i det aktuelle forvaltningsorganet blir registrert i et dokumenthåndteringssystem med tilhørende elektronisk lager for dokumenter. Dokumentene defineres med ulike attributter (som f eks avsender/mottaker, tittel, forfatter, emne osv) slik at de effektivt kan finnes frem og hentes fra det elektroniske lageret til saksbehandlerens arbeidsstasjon 5. Dokumentregisteret kommer i tillegg til journalføring i henhold til arkivregelverk og offentlighetsprinsippet.

I relasjon til offentlighetsloven reiser det seg spørsmål om det funksjonsbaserte dokumentregisteret er «journal og lignende register» slik offentlighetsloven § 2 annet ledd annet punktum nytter uttrykkene. I så fall kan det kreves innsyn i de daglige registreringene i dokumentregisteret.

Med «journal» sikter loven først og fremst til et register hvor forvaltningsorganene fører løpende og systematisk oversikt over inn- og utgående post. I Ot prp nr 4 (1981-82) heter det på s 12 at «(d)epartementet har antatt at postliste eller andre lister eller registre over inn- og utgående saker må likestilles med journal i offentlighetsloven». Med «lignende register» menes register som trer i stedet for journal i vanlig forstand. Av forarbeidene følger det videre at utgangspunktet om offentlighet ikke gjelder avledede interne hjelperegistre.

Ordlyden i loven («lignende register») og uttalelsene i forarbeidene taler for at dokumenthåndteringsregisteret slik det er skissert ovenfor, ikke er ubetinget offentlig. Formålet med dette registeret er primært å være et internt arbeidsredskap for det enkelte forvaltningsorganet ved at det inneholder en oversikt over samtlige elektroniske dokumenter forvaltningsorganet benytter. Dokumentregisteret kommer i tillegg til tradisjonell journalføring. Registreringen er med andre ord ikke til erstatning for journalen, men et elektronisk hjelpesystem for å holde orden på samtlige av forvaltningsorganets dokumenter, innbefattet uferdige versjoner og dokumenter som aldri sendes ut av forvaltningsorganet. Dokumentregisteret vil typisk inneholde opplysninger langt utover det som er påkrevd av hensyn til journalføringen, og mye av «overskuddsinformasjonen» vil regelmessig være av organintern karakter. Ettersom også uferdige utkast og samtlige versjoner av et dokument registreres, vil informasjonen f eks inneholde opplysninger om saksbehandlingens gang og forvaltningspersonalets virksomhet. Samlet sett må det for dokumentregistre som nevnt legges til grunn at det ikke kan kreves innsyn i registreringen med hjemmel i offentlighetsloven § 2 annet ledd. Med mindre registreringen inneholder taushetsbelagte opplysninger, er det ikke noe i veien for å utvise meroffentlighet ved å gi innsyn også i dokumentregisteret. Innsyn i selve dokumentene reguleres av de alminnelige reglene i offentlighetsloven og EDB-forskriften.

Noe mer tvilsomt er om registrene i e-postsystemer er «journal eller lignende register» i offentlighetslovens forstand. Det finnes ikke noe eget formelt journalsystem for e-post. Dokumenter som sendes som e-post, må journalføres dersom det hadde foreligget plikt til å journalføre et tilsvarende papirbasert dokument. Det samme prinsippet gjelder for journalføring av dokumenter som mottas som e-post. E-post som inneholder opplysninger av betydning for en forvaltningssak, skal derfor journalføres med journal- og saksnummer i den samme journalen som andre saksdokumenter. Når e-post sendes eller mottas lagres det automatisk opplysninger i e-postsystemet om bl a tidspunktet for når meldingen kom inn eller ble sendt ut, hvem som er mottaker og avsender, og stikkord om meldingens innhold. Dette reiser spørsmål om det også kan kreves innsyn i disse systemopplysningene.

Problemstillingen har visse fellestrekk med spørsmålet om dokumentregistre er «lignende register», men e-postregistrene har flere likhetstrekk med tradisjonelle journaler, hvilket gjør at utfallet rettslig sett er mer usikkert. Ettersom arkivverdig e-post skal journalføres i den regulære journalen på vanlig måte, taler mye for at det ikke gjelder noen innsynsrett. Rettspolitisk blir spørsmålet om det er behov for eller ønskelig å la innsynsretten omfatte slike e-postregistre. I den forbindelse er det av betydning at e-postregistrene inneholder flere opplysninger enn vanlige journaler, bl a slik at det kan utledes informasjon om saksbehandlingens gang og andre sider ved den interne kommunikasjon som gode grunner kan tale for at ikke er gjenstand for offentlighet. E-postregistrene omfatter dessuten uformelle henvendelser mellom personer knyttet til forskjellige offentlige organer, og private meldinger.

Problemstillinger knyttet til utlegging av journaler på nettverk som f eks internett, er drøftet nærmere i kapittel 5.12 nedenfor.

5.3.4 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

5.3.4.1 Om behovet for samordning og revisjon av det eksisterende regelverket

Etter regjeringens syn har erfaringene siden forskriftene til offentlighetsloven og arkivinstruksen ble gitt på midten av 80-tallet, vist at det knytter seg flere svakheter til det eksisterende regelverket om forvaltningens journaler. Bestemmelsene i hovedforskriften til offentlighetsloven regulerer bare deler av de spørsmålene som naturlig melder seg i tilknytning til forvaltningens journalføringspraksis. I statssektoren utfylles og overlappes disse bestemmelsene delvis av bestemmelsene i arkivinstruksen, mens det i fylkeskommunal og kommunal sektor ikke finnes tilsvarende generelle bestemmelser til utfylling av forskriftene.

Ut fra regeltekniske og pedagogiske hensyn vil regjeringen derfor samle bestemmelsene som de to regelsettene har om journalføring. Det er videre et behov for klargjøring og samordning på punkter hvor de to regelverkene overlapper hverandre eller kan fremstå som innbyrdes motstridende. Regjeringen går inn for å gjøre hele regelverket om journaler gjeldende for den fylkeskommunale og kommunale sektor.

Regjeringen har vurdert om bestemmelsene om journalføring bør tas inn i offentlighetsloven, men har kommet til at dette er lite formålstjenlig. Det skyldes særlig at klarere og mer detaljerte bestemmelser om slike forhold vil kreve en tekstmengde som ville stå i et misforhold til de ellers kortfattete bestemmelsene i offentlighetsloven. Videre kan det av pedagogiske grunner og av hensyn til forvaltningens tjenestemenn være hensiktsmessig at de nærmere bestemmelsene om journalføring og posthåndtering m v samles i et felles regelverk.

Et av formålene med den nye arkivloven har vært å legge til rette for mer betryggende og rasjonelle arkivordninger. Bl a gir loven et klarere og sterkere hjemmelsgrunnlag for en helhetlig forskriftsregulering av alle arkivmessige spørsmål helt fra dokumentene oppstår som ledd i forvaltningens virksomhet, via utskilling og avlevering av bevaringsverdig arkivmateriale, og under oppbevaring og tilgjengeliggjøring for ettertiden. I dette omfattende forskriftsverket hører også bestemmelser om journalføring naturlig hjemme. En slik løsning vil ikke i seg selv medføre noen svekkelse av tilknytningen mellom offentlighetsloven for forskriftsbestemmelsene om journalføring, fordi de aktuelle bestemmelsene hjemmelsmessig kan forankres i begge lover samtidig.

Kulturdepartementet sender i disse dager et utkast til arkivforskrift på høring. Det foreslåtte utkastet regulerer bl a hvilke dokumenttyper som skal journalføres, og hvilke opplysninger om dokumentene som skal innføres. Bestemmelsene i hovedforskriften til offentlighetsloven VI pkt 7 om sladding, utelatelse av journalopplysninger og bruk av nøytrale kjennetegn er innarbeidet i forskriftsutkastet.

5.3.4.2 Tre kryssende hensyn ved utformingen av journalføringsreglene

I forarbeidene til offentlighetsloven er det som nevnt forutsatt at den nærmere regulering av spørsmål om journalføring må bero på «vanlige arkivtekniske hensyn og eventuelle arkivinstrukser», jf kapittel 5.3.2 ovenfor. I arbeidet med arkivforskriftens regler om journalføring har imidlertid regjeringen lagt stor vekt på de hensynene som ligger bak offentlighetsprinsippet. De til dels kryssende hensynene som man møter i arbeidet med den nærmere utformingen av ulike bestemmelser om journaler, kan oppsummeres slik:

Funksjonshensyn: Både i kommunal og statlig forvaltning fins det lang tradisjon og innarbeidede rutiner for journalføring av inn- og utgående papirpost. Dette springer ut av et administrativt behov i enhver virksomhet av noen størrelse. Journalen knytter tematisk beslektede dokumenter sammen i saker og fungerer som et redskap for rask gjenfinning av den enkelte sak og ulike dokumenter i saken. På denne måten bidrar journalen til å sikre nødvendig kontinuitet og konsistens i forvaltningens virksomhet og legger grunnlaget for en funksjonell og effektiv saksbehandling.

Bevaringshensyn: Den samlede dokumentasjon og oversikt som journalen representerer, bidrar også til å redusere faren for at saker og dokumenter kommer på avveie etter at de er gått ut av administrativ bruk. Journalen fungerer dessuten som et nødvendig leteverktøy for gamle saker og dokumenter som trengs for senere forvaltningskontroll, rettsdokumentasjon, ulike former for forskning, journalistisk dokumentasjon og annen kulturell virksomhet. Journalen trengs også for å gjennomføre foreskreven kassasjon før den bevaringsverdige delen av arkivmassen blir avlevert til arkivdepot.

Offentlighetshensyn: Fordi det er et vilkår etter offentlighetsloven § 2 at den som vil ha dokumentinnsyn må identifisere dokumentet nærmere, er journalføring dessuten en avgjørende forutsetning for at offentlighetsprinsippet skal kunne gjennomføres etter sin hensikt. Journalen fungerer således som en nøkkel til forvaltningens arkiver og er det viktigste instrumentet for å sikre allmennheten og mediene kunnskap om eksistensen av saksdokumenter som det kan være av interesse å be om innsyn i.

Funksjons- og bevaringshensyn tilsier at forvaltningen ikke kan registrere og arkivere ethvert papir eller annet dokument som faller inn under offentlighetslovens dokumentbegrep, og som i utgangspunktet omfattes av innsynsretten. Dette ville være uforholdsmessig arbeids- og kostnadskrevende, gå på bekostning av effektiv saksbehandling og føre til at forvaltningens arkiver ble fylt til randen av arkivuverdig materiale. En skal likevel ikke overdrive den motsetning det kan synes å være mellom slike hensyn og offentlighetshensynet. Materiale som ikke anses å ha verdi for saksbehandling eller dokumentasjon, vil som oftest heller ikke inneholde informasjon som i nevneverdig grad vil kunne bidra til å utfylle offentlighetens innblikk i forvaltningens virksomhet. Det ville snarere redusere medienes mulighet til å søke frem viktig informasjon av offentlig interesse dersom forvaltningens journaler og arkiver ble overoppfylt av uvesentlig materiale.

5.4 Interne dokumenter

5.4.1 Innledning

Offentlighetsloven § 5 gir adgang til å unnta såkalte interne dokumenter fra offentlighet. Adgangen omfatter visse dokumenter som er utarbeidet for et forvaltningsorgans «interne saksforberedelse» uten offentliggjøring for øye. Disse dokumentene faller i to kategorier: (1) dokumenter som organet selv utarbeider til eget bruk (se § 5 første ledd), og (2) visse dokumenter som er innhentet fra andre (se § 5 annet ledd).

Det er vanlig å betegne begge disse kategoriene av dokumenter som « interne dokumenter», fordi dokumentene skal brukes til organets egen interne saksbehandling. Med betegnelsen «organinterne dokumenter» siktes det her i meldingen bare til den først nevnte kategorien - dokumenter som utarbeides av forvaltningsorganet selv til egen intern bruk (§ 5 første ledd).

Regjeringen mener at offentlighetsloven § 5 annet ledd i for stor grad gjør det mulig å unnta interne dokumenter fra offentlighet. Regjeringen vil derfor gå inn for at § 5 annet ledd endres i retning av mer åpenhet, se kapittel 5.4.4 nedenfor med regjeringens vurderinger og konklusjoner. Regjeringen har i den forbindelse vurdert flere tidligere fremsatte forslag om å endre offentlighetsloven. Det blir gjort nærmere rede for disse forslagene i kapittel 5.4.3 nedenfor.

I tilknytning til spørsmålene om adgangen til å unnta interne dokumenter fra offentlighet, oppstår enkelte særskilte spørsmål i forhold til kommunene og fylkeskommunene. Disse vil bli behandlet i kapittel 5.5 nedenfor.

5.4.2 Gjeldende rett

5.4.2.1 Offentlighetsloven § 5 første ledd - organinterne dokumenter

Offentlighetsloven § 5 første ledd gir adgang til å unnta fra offentlighet dokumenter som et forvaltningsorgan utarbeider for sin interne saksforberedelse. Unntaket har som følge at forslag, utkast, betenkninger, notater og andre liknende arbeidsdokumenter som tjenestemenn i organet selv har utarbeidet, i stor grad vil falle utenfor innsynsretten.

Innsyn i organinterne dokumenter vil ofte være aktuelt på et tidlig stadium i saksbehandlingsprosessen, og vil kunne legge til rette for offentlig debatt og sørge for verdifull saksopplysning og nyttige korrektiver til urealistiske eller uheldige vurderinger i forvaltningsorganet. Etter gjeldende rett er det likevel lagt til grunn at slike hensyn etter omstendighetene må vike for mer tungtveiende hensyn som taler for at det må være adgang til å unnta organinterne dokumenter fra offentlighet. I Innstilling fra Forvaltningskomiteen (1958) s 436 er unntaket for organinterne dokumenter begrunnet med at «forvaltningsorganene uforstyrret må ha anledning til å arbeide for å finne frem til sin avgjørelse i en sak». I Ot prp nr 3 (1976-77) s 75-76 er unntaket for organinterne dokumenter begrunnet mer utførlig:

«Det som blir gitt av skriftlige fremstillinger på et tidlig trinn i saken i form av notater, utkast m.m. har generelt ikke samme kvalitet som det endelige vedtak og begrunnelse. ... Dessuten er det ofte vanskelig å gi alle interne notater og merknader en form og oppbygning som gjør dokumentene egnet for presentasjon utad. Dette har sammenheng med at saksforberederen ofte arbeider under et sterkt tidspress og derfor ikke har tid til å finpusse alt det han skriver.

Om det blir kjent for parten (og allmennheten) at det foreligger et bestemt forslag, kan dette forslag etter sitt innhold skape slike forventninger at det er vanskelig å gå imot det.»

I proposisjonen pekes det også på at en regel om ubetinget offentlighet for organinterne dokumenter dermed i mange tilfeller vil forsinke arbeidet i forvaltningsorganene, og at en slik rett til innsyn i slike dokumenter ville kunne virke hemmende under saksforberedelsen, jf Ot prp nr 3 (1976-77) s 76. I så fall vil det kunne bli vanskeligere å få frem mothensyn og avvikende synsmåter, noe som igjen vil gå ut over kvaliteten i arbeidet. Ofte vil det være enklere å foreslå ukonvensjonelle løsninger i et notat som bare skal drøftes internt i et forvaltningsorgan enn i et notat som allmennheten har et ubetinget krav på innsyn i.

Unntaket for organinterne dokumenter gjør det nødvendig å trekke en grense mellom slike dokumenter og dokumenter som ikke omfattes av § 5 første ledd. Det går frem av offentlighetsloven § 3, jf § 2, at dokumenter som verken har vært sendt ut fra forvaltningsorganet eller er kommet inn til forvaltningsorganet, er offentlige fra det tidspunkt saken er ferdigbehandlet. F eks kan det dokument som avslutter saken, normalt ikke unntas under henvisning til at det er et organinternt dokument.

Offentlighetsloven § 5 første ledd gir bare grunnlag for å unnta fra innsyn dokumenter som ikke blir sendt ut av vedkommende forvaltningsorgan. I den utstrekning et ellers organinternt dokument blir sendt til en berørt part eller interesseorganisasjon, vil det ikke lenger kunne unntas fra offentlighet med grunnlag i første ledd. Det samme vil normalt være tilfellet dersom det organinterne dokumentet sendes ut til andre forvaltningsorganer eller til private. Dette siste innebærer at det blir avgjørende å ta stilling til hva som skal regnes som ett organ; dokumenter som er utarbeidet av andre enn organet selv, kan ikke unntas etter første ledd.

Det generelle utgangspunktet er at en organisasjon som utad fremstår som en selvstendig enhet, må regnes som ett forvaltningsorgan. De konkrete spørsmål om hva som er ett eller flere organer, er etter hvert blitt avklart i praksis. F eks regnes hvert departement som ett organ. Dette gjelder selv om ulike avdelinger eller andre enheter i vedkommende departement er tillagt selvstendig avgjørelsesmyndighet, og selv om alle departementene utgjør regjeringens sekretariat. Et vanlig, frittstående direktorat regnes også som et organ for seg. I forhold til direktorater vil unntak gjelde der dette inngår som en departementsavdeling og ikke treffer avgjørelser i eget navn. I denne sammenhengen vil direktoratet bli behandlet som en del av departementet. En viss tvil kan oppstå når det gjelder sentrale organer med tilknyttede lokale enheter. Norske delegasjoner til internasjonale organisasjoner anses som en del av den norske offentlige forvaltning som har oppnevnt dem, og norske ambassader og andre utenriksstasjoner anses som en del av Utenriksdepartementet.

Utvalg som er oppnevnt av et forvaltningsorgan til å utrede en særskilt sak vil ved anvendelsen av offentlighetsloven vanligvis anses som en del av det organet som har oppnevnt det, jf Frihagen: Offentlighetsloven bind I (3 utg, 1994) s 346. Lovkomiteer og arbeidsgrupper vil derfor normalt ikke være egne organer, men regnes som en del av det departementet som har oppnevnt komiteen eller arbeidsgruppen. Formelle granskningskommisjoner, klagenemnder og lovbestemte råd vil på sin side i utgangspunktet være egne organer i offentlighetslovens forstand. Hvor grensen skal trekkes må i tvilstilfelle avgjøres etter en konkret helhetsvurdering hvor det bl a legges vekt på hjemmelsgrunnlaget for oppnevnelsen, arbeidets varighet, graden av egen organisasjon, mandatet og sammensetningen.

Kommunen regnes normalt som ett organ. Det samme gjelder fylkeskommunen. Se nærmere om dette siste i kapittel 5.5 nedenfor.

5.4.2.2 Offentlighetsloven § 5 annet ledd - interne dokumenter utarbeidet av andre

Offentlighetsloven åpner også for at visse dokumenter som utveksles med andre forvaltningsorganer eller private, kan unntas som interne dokumenter. Før revisjonen av offentlighetsloven i 1982 var det adgang til å unnta fra offentlighet dokumenter som uten lovbestemt plikt var innhentet fra andre til bruk for vedkommende organs interne behandling av en sak. Lovrevisjonen i 1982 innebar en innstramming i unntaksadgangen. Unntaksadgangen i gjeldende § 5 annet ledd omfatter dokumenter som er utarbeidet av et underordnet organ, av særlig rådgiver eller sakkyndig eller av et departement til bruk i et annet departement. Det kreves på samme måte som etter første ledd at dokumentet må være bestemt for den interne saksforberedelse i organet.

Den generelle bakgrunnen for unntaksadgangen etter offentlighetsloven § 5 annet ledd var et ønske om å sikre organet en krets av «interne rådgivere». Det vil ofte bero på tilfeldigheter om avgjørelsesorganet har tilstrekkelig ekspertise og erfaring representert innenfor organet, og man så det som lite rimelig å legge avgjørende vekt på en slik forskjell når man kommer til spørsmålet om offentlighet, jf Ot prp nr 3 (1976-77) s 76-78. For departementene har utviklingen av deres funksjon som «(faglig) politisk sekretariat» medvirket til at relevant fagekspertise ofte må hentes fra underordnede organer eller utenfra.

Etter offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav a vil dokumenter utarbeidet av et underordnet organ for den interne saksforberedelsen i det overordnede organet være unntatt fra offentlighet. Kravet om at dokumentet skal nyttes til den interne saksforberedelse i det overordnede organet innebærer ofte at dokumenter som det underordnede organet selv har tatt initiativ til å utferdige og oversende det overodnede organet, faller utenfor unntaket og er undergitt offentlighet. Avgjørende for om et organ er overordnet et annet i forhold til unntaket i annet ledd, er først og fremst om det har omgjørings- eller instruksjonsrett overfor det eller kan pålegge det arbeidsoppgaver innenfor vedkommende saksområde.

Offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav b gir adgang til å unnta dokumenter utarbeidet av særlige rådgivere eller sakkyndige for den interne saksbehandlingen. Unntaket tar sikte på personer eller organer med særskilte rådgiverfunksjoner, og omfatter alle former for sakkyndige.

Etter offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav c er det adgang til å unnta fra innsyn departementsuttalelser til bruk i et annet departement dersom dokumentet er utarbeidet for det mottakende departementets interne saksforberedelse. Begrunnelsen for dette unntaket er først og fremst å gjøre det mulig med politiske overlegninger utenfor offentlighetens søkelys, jf Ot prp nr 3 (1976-77) s 79. I saker som avgjøres av Kongen i statsråd, vil det normalt foreligge dokumenter som er sendt fra et departement til et annet til bruk for den interne saksforberedelsen. Også disse vil det være grunnlag for å unnta etter offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav c.

Av offentlighetsloven § 5 annet ledd annet punktum fremgår det at unntaket også omfatter «dokument som gjelder innhenting av slikt dokument». Dermed kan dokumenter som i forbindelse med saksforberedelsen sendes til et underordnet organ, til særlige rådgivere eller sakkyndige, eller fra et departement til et annet, unntas fra offentlighet.

Når et dokument kan unntas fra offentlighet med hjemmel i § 5 annet ledd, kan det unntas fra innsynsrett hos både det organet som har mottatt dokumentet, og det organet som har utarbeidet det.

Mange forvaltningssaker sendes til offentlige og private instanser til bred, offentlig høring. Det er uttrykkelig fastsatt i offentlighetsloven at man ikke kan unnta høringsuttalelser selv om disse kommer fra et underordnet organ, fra særlige rådgivere eller sakkyndige, eller fra et departement til bruk i et annet, når de er innhentet som ledd i den alminnelige høringsbehandlingen av lover, forskrifter eller andre liknende saker, jf § 5 annet ledd tredje punktum.

Utredningsinstruksen 4.1 annet ledd lyder:

«Saken skal også sendes de berørte departementene samtidig med den alminnelige offentlige høringsbehandlingen. Fagdepartementet må i denne forbindelse vurdere om standpunktene til de berørte departementene skal innhentes som et ledd i den alminnelige høringsbehandlingen eller på en annen hensiktsmessig måte.»

Bestemmelsen må forstås slik at det er opp til det enkelte fagdepartement å ta stilling til om de berørte departementene skal uttale seg i den ordinære høringsrunden eller på et tidligere eller senere stadium.

5.4.2.3 Meroffentlighet

Selv om det er hjemmel for å unnta et dokument etter § 5, følger det av § 2 tredje ledd at det skal vurderes om dokumentet likevel kan gjøres kjent for den som spør etter det. Et forvaltningsorgan kan følgelig ikke nøye seg med å konstatere at vilkårene i § 5 er oppfylt og deretter unnta dokumentet fra offentlighet. I den forbindelse kan det nevnes at Stortingets justiskomité i Innst O nr 40 (1981-82) s 4 har understreket at det særlig ved interne dokumenter ofte vil være sterke grunner som taler for å praktisere meroffentlighet. Dette har sammenheng med rekkevidden av unntaksadgangen etter § 5.

5.4.2.4 Utredningsinstruksen punkt 6.1

Utredningsinstruksen punkt 6.1 regulerer sluttbehandling av utkast til meldinger og proposisjoner til Stortinget. Det fastslås at disse skal legges frem for Finansdepartementet og andre berørte departementer før de legges frem for regjeringen.

Utredningsinstruksen punkt 6.1 tredje ledd lød tidligere:

«Frist for uttalelse skal være minst 3 uker, hvis ikke kortere frist er fastsatt etter avtale mellom de berørte departementene. Departementene avgjør selv om utkast bør forelegges underordnede virksomheter. I så fall skal oversendelsen og svarbrevet unntas fra offentlighet.»

Stortingsrepresentant Carl I Hagen fremmet 15 februar 1995 forslag om at Stortinget skulle be regjeringen endre dette punktet, «slik at utkast som forelegges underliggende virksomheter og svarbrev vanligvis gjøres offentlig», jf Dok nr 8:37 (1994-95). Justiskomiteens flertall mente at utredningsinstruksen innebar en begrensning i mulighetene for innsyn i statsforvaltningen. Flertallet var av den oppfatning at instruksen ville svekke Stortingets forutsetninger for en innsiktsfull vurdering og behandling av regjeringens politikk, og det ble uttrykt bekymring for at offentlighetsprinsippet i forvaltningen ville bli undergravd, jf Innst S nr 46 (1995-96). I tråd med komiteens tilråding traff Stortinget 30 november 1995 vedtak hvor det ba regjeringen endre utredningsinstruksens punkt 6.1 om utkast som forelegges underliggende virksomheter og svarbrev fra disse, slik at offentlighetslovens prinsipp om meroffentlighet fullt ut kan bli praktisert i henhold til lovens intensjoner. Ved kgl res 8 desember 1995 endret regjeringen tredje ledd i utredningsinstruksen punkt 6.1 i samsvar med Stortingets vedtak.

5.4.3 Nærmere om ulike forslag om endringer i offentlighetsloven § 5 første og annet ledd

Norsk Presseforbund har i brev 7 februar 1995 til Justisdepartementet foreslått å innføre innsynsrett for faktiske opplysninger i interne dokumenter.

Etter forvaltningsloven § 18 har den som er part i en sak om enkeltvedtak rett til å gjøre seg kjent med de faktiske opplysninger i sakens dokumenter. Spørsmålet om det burde innføres en tilsvarende rett til å se faktiske opplysninger i offentlighetsloven, ble vurdert men forkastet i forbindelse med revisjonen av offentlighetsloven i 1982. Forslaget som ble vurdert, gikk ut på at de deler av et internt dokument som inneholder faktiske opplysninger eller sammendrag eller annen bearbeiding av faktum, skulle være offentlig, med mindre de faktiske opplysningene var uten betydning for saken eller når opplysningene eller bearbeidingen fantes i et annet dokument som var offentlig tilgjengelig. I Ot prp nr 4 (1981-82) s 21 heter det om dette:

«Departementet er kommet til at det ikke kan tilrås å innføre en regel om rett til å se faktiske opplysninger i interne dokumenter. Situasjonen er en helt annen enn situasjonen etter forvaltningsloven, hvor det dreier seg om en parts behov for å se alle faktiske opplysninger i sin egen sak. Det blir da snakk om et begrenset antall saker og dokumenter. Det merarbeid forvaltningen påføres ved å gå gjennom dokumentene, ta standpunkt til hva som er faktiske opplysninger og eventuelt å gi utskrift av dokumentet, lar seg forsvare ved dette spesielle behovet hos parten. Etter departementets oppfatning blir det noe helt annet og mer omfattende om man innfører en slik plikt for alle interne dokumenter og uten at den som spør behøver å påvise noen bestemt tilknytning til saken. Departementet legger også særlig vekt på at grensen mellom faktiske opplysninger og rene vurderinger til dels er vanskelig å trekke, og at faktiske opplysninger ofte vil være spredt rundt i de interne dokumentene slik at det kan bli meget tidkrevende å finne dem frem og skille dem ut.»

Presseforbundet har også foreslått endringer i § 5 annet ledd bokstav a og c. Forslaget er likelydende med Presseforbundets forslag i brev 25 oktober 1990 til Justisdepartementet, se Ot prp nr 100 (1991-92) s 17-18.

Stortingsrepresentantene Anne Enger Lahnstein, Jorunn Ringstad og Ragnhild Queseth Haarstad har i Dokument nr 8:26 (1995-96) fremmet forslag om at offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav a og c oppheves. Om bakgrunnen for forslaget heter det bl a:

«Intern saksforberedelse kan etter offentlighetsloven § 5 unntas åpenhet. Ved endring i § 2 i offentlighetsloven ble det innført en plikt til å vurdere meroffentlighet som også omfatter intern saksforberedelse. Inntrykket når det gjelder praktiseringen av meroffentlighet er at innføringen av dette prinsippet ikke har ført til større åpenhet i slike saker. Det er derfor nødvendig å stramme inn unntakshjemmelen om intern saksforberedelse slik at åpenhet blir hovedregelen også når det gjelder dokument som er utarbeidet av underordnede organ. I tilfelle hvor det finnes en særskilt grunn til at dokument bør unntas innsyn kan dette skje ved bruk av hjemmelen i § 4 eller § 6.»

I samsvar med Justiskomiteens Innst O nr 49 (1995-96) traff Stortinget 30 april 1996 vedtak om at forslaget skulle oversendes regjeringen til utredning og uttalelse.

5.4.4 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

5.4.4.1 Regjeringens målsetting

Som nevnt under 5.4.1 går Regjeringen inn for å stramme inn unntaksadgangen i § 5 annet ledd slik at offentlighetsprinsippet styrkes. Utvidet krav på innsyn i slike interne dokumenter vil gi allmennheten tilgang til forvaltningens handlingspremisser og i større grad gi grunnlag for tilsyn med forvaltningen og informert deltakelse i den offentlige debatt.

Unntaksadgangen etter § 5 annet ledd knytter seg ikke til saksdokumentets innhold, men til avsenderens eller mottakerens funksjon eller organisatoriske plassering. En slik avgrensningsmåte medfører fare for at unntakene har en rekkevidde som i noen tilfeller strekker seg lengre enn hensynene bak unntakene tilsier. Regjeringens inntrykk er at det ikke alltid praktiseres meroffentlighet i så stor utstrekning at det kompenserer for de omfattende unntaksmulighetene offentlighetsloven gir for slike interne dokumenter.

Nedenfor skisseres en del mulige endringer av § 5 annet ledd i retning av større åpenhet. Formålet er å legge til rette for en videre diskusjon. Forslagene til endring er derfor ikke gitt en lovteknisk ferdig form, men utformet slik at de løfter frem de hensynene som må avveies når rekkevidden av unntakene skal vurderes. Regjeringen finner det ikke forsvarlig å fremlegge et konkret forslag til lovendring uten at konsekvensene er nærmere utredet og ulike forslag er sendt på høring.

Endringer i offentlighetsloven § 5 annet ledd i retning av større åpenhet bør gjennomføres også i forvaltningsloven § 18. Det er ingen grunn til at innsyn etter offentlighetsloven skal rekke lenger enn partsinnsynet etter forvaltningsloven.

5.4.4.2 Mulige endringer i § 5 annet ledd i retning av større åpenhet

(1) Lovteknisk revisjon for å legge til rette for større åpenhet

Regjeringen er innstilt på å foreslå at § 5 annet ledd (i det minste bokstav a og b) oppheves, og at behov for unntak som i dag omfattes av denne bestemmelsen, varetas på annen måte i loven. Det er etter regjeringens syn avgjørende forskjell på dokumenter som nevnt i § 5 første ledd og § 5 annet ledd, særlig § 5 annet ledd bokstav a og b. Gode grunner taler derfor for å regulere unntakene i forskjellige paragrafer. En slik lovteknisk endring vil ikke i seg selv føre til større åpenhet, men vil lette en korrekt bruk av loven og legge til rette for å utforme mer presise, treffende og snevre unntak for dokumenter som kommer utenfra og som er til intern bruk.

(2) Presisering av vilkåret om bruk av dokumentet til organets interne saksforberedelse

Unntaksadgangen i § 5 annet ledd kan bare benyttes for dokumenter som er et ledd i den interne saksforberedelse. Kravet innebærer at et dokument som er utferdiget på initiativ fra et underordnet organ, normalt ikke vil omfattes av unntaksadgangen. Det samme gjelder dokumenter som utveksles mellom departementene og som ikke kan knyttes til den interne saksbehandlingen i mottakerdepartementet. Slik § 5 annet ledd er utformet, kan det imidlertid ikke ses bort fra at unntakene benyttes i en videre utstrekning enn Stortinget har forutsatt. Regjeringen går derfor inn for å presisere dette vilkåret nærmere, og vil i den forbindelse også vurdere å ta inn lovens opprinnelige vilkår om at dokumentet skulle være «innhentet» for mottakers interne saksforberedelse. Dette vil understreke at det bare er visse former for korrespondanse mellom avsender og mottaker som nevnt i § 5 annet ledd som kan unntas fra offentlighet.

(3) Utvidet krav på innsyn i faktiske opplysninger

Som nevnt i kapittel 5.4.3 ovenfor har det vært foreslått en rett til innsyn i faktiske opplysninger i interne dokumenter. En slik regel er gjennomført i dansk rett, der man har krav på innsyn i faktiske opplysninger som er av vesentlig betydning for saksforholdet. (Ved en sammenligning mellom dansk og norsk rett må det imidlertid tas i betraktning at journalføringsplikten i dansk rett synes å gå kortere enn etter norsk rett. Den faktiske mulighet til å identifisere dokumenter og be om innsyn blir dermed mindre.) Å gi innsyn i faktiske opplysninger er godt i samsvar med de hensynene offentlighetsprinsippet hviler på, og fordelene forbundet med en slik endring krever ingen nærmere utdyping. Motargumentene er at utskillingen av faktiske opplysninger vil påføre forvaltningen et betydelig merarbeid på bekostning av andre oppgaver, og at det kan være vanskelig å trekke en grense mellom faktiske opplysninger og de opplysninger og vurderinger som fremdeles skal kunne unntas fra offentlighet.

Dersom denne løsningen velges, alene eller i kombinasjon med andre avgrensningskriterier, må det legges vekt på å utforme regelen slik at grensedragningen skaper minst mulig problemer i praksis, og slik at resssursbruken blir forsvarlig. Grensedragningen mellom faktiske opplysninger og vurderinger kan bli lettere å håndtere dersom det presiseres at innsynsretten gjelder rent faktiske opplysninger. Det vil da bli mindre krevende å skille ut de faktiske opplysningene. Den administrative belastningen kan i noen grad reduseres ved å presisere at innsynsretten bare gjelder dersom de faktiske opplysningene ikke finnes allment tilgjengelig på annen måte. Det bør også klargjøres om en innsynsrett for faktiske opplysninger også skal gjelde for foreløpige antakelser og for rettslige utredninger. Innsynsretten kan eventuelt begrenses til faktiske opplysninger som er av vesentlig betydning for saken. Regjeringen vil for øvrig vise til at utviklingen og bruken av informasjonsteknologi etter hvert kan gjøre den administrative belastningen mindre enn før, bl a ved at informasjon gjøres tilgjengelig ved hjelp av nettverksløsninger, se nærmere kapittel 5.12 om offentlighetsprinsippet og informasjonsteknologi.

Selv om innsyn i faktiske opplysninger ikke er noe nytt - forvaltningsloven i dag gir parter i forvaltningssaker slik innsynsrett - vil retten etter offentlighetsloven bli benyttet i et helt annet omfang, og det er grunn til å tro at det vil oppstå tolkningsspørsmål som hittil ikke har blitt aksentuert. Det vil derfor være nødvendig å legge ned et betydelig avklaringsarbeid i forarbeidene til en eventuell lovendring. De administrative kostnadene må også kartlegges.

(4) Krav til skadevirkning dersom det gis innsyn i interne dokumenter som omfattes av § 5 annet ledd bokstav a og b

Enkelte av lovens unntaksbestemmelser krever at innsyn i det aktuelle dokumentet vil kunne medføre uheldige konsekvenser for at det skal kunne unntas fra offentlighet, se f eks § 6 første ledd nr 1 og 2. Mulige skadevirkninger er også et sentralt vilkår i § 4 om utsatt offentlighet i særlige tilfeller. En mulig måte å innsnevre unntakene i § 5 bokstav a og b på, er å legge et skadevilkår til grunn også her, slik at dokumenter bare kan unntas fra offentlighet dersom innsyn får tilstrekkelig negative konsekvenser for de hensynene som begrunner unntakene for denne typen interne dokumenter. I forbindelse med lovrevisjonen i 1982 vurderte man å begrense unntaket slik at det bare skulle gjelde dokumenter som inneholdt «fortrolige råd eller vurderinger» (jf Ot prp nr 4 (1981-82) s 18 - 19). Den vesentlige innvendingen mot en slik løsning var den gang og er fremdeles at det kan være vanskelig å nedfelle prinsippet i tilstrekkelige presise uttrykk som ikke favner for vidt. Det vil være uheldig å innsnevre unntaksadgangen ved å nytte vurderingstemaer som er meget vage. Dersom et slikt vurderingstema tolkes for vidt, kan det føre til ulik praksis og til mindre åpenhet.

(5) Unntak på grunnlag av dokumentets innhold

Et alternativ til å avgrense unntaksadgangen etter hvem som er avsender eller mottaker av dokumentet, er å knytte unntaksadgangen til dokumentets innhold. Et eksempel på dette er de ellers lite homogene unntakene i § 6. Anvendt på unntakene i § 5 annet ledd fører denne tilnærmingsmåten til at dokumentenes interne karakter får mindre eller ingen betydning for om de kan unntas fra offentlighet - avgjørende blir hva dokumentene inneholder av opplysninger og vurderinger, og eventuelt hvilke virkninger det kan få dersom det gis innsyn i disse.

Forskjellen mellom en «innholds"-basert unntaksadgang og en «organisatorisk"-basert unntaksadgang bør likevel ikke overdrives. Også den unntaksmodellen som ligger til grunn for § 5 annet ledd tar til en viss grad hensyn til dokumentets innhold, fordi karakteristikken av avsenderne gir uttrykk for en presumpsjon om hva slags dokumenter det typisk dreier seg om. Den største fordelen ved en innholdsbasert løsning er kanskje at det vil dekke unntaksbehovet på en mer presis måte, slik at det blir mindre behov for å kompensere unødig omfattende unntak med en oppfordring om å utøve meroffentlighet. På den annen side vil ikke rent innholdsbaserte unntak alltid være dekkende, fordi enkelte legitime unntaksbehov - som f eks en mulighet til visse former for fortrolig korrespondanse med eksterne rådgivere til eget internt bruk - ikke lar seg formulere presist nok ved hjelp av innholdskriterier alene. Et alternativ kan være å definere unntaksadgangen ved hjelp av avsenderens organisatoriske posisjon eller funksjon kombinert med krav til det aktuelle dokumentets innhold. For eksempel kan en eventuell unntaksadgang for dokumenter fra underordnede organer utformes slik at dokumentet bare kan unntas dersom det i tillegg har et bestemt innhold. Et nærliggende eksempel er dokument fra underordnet organ til bruk i det overordnede organets forberedelse av statsbudsjetter eller langtidsbudsjetter.

Selv ved en slik kombinert løsning kan det imidlertid være vanskelig å finne presise nok kriterier for unntak etter dokumentets innhold.

(6) Avgrensning etter hva slags sakstype dokumentet er knyttet til

En mulig måte å skille ut de dokumentene som bør undergis større offentlig innsyn, er å vurdere i hvilke sakstyper det er særlig viktig med offentlig innsyn, til forskjell fra de sakstyper hvor sterke hensyn taler mot for vid innsynsadgang. Det kan f eks være større grunn til å la allmennheten få innsyn i dokumenter som danner grunnlag for forvaltningens egne avgjørelser enn i dokumenter som har betydning for forvaltningens mulighet til å forsvare sine interesser i forhold til andre rettssubjekter. Det foreligger f eks et klart behov for å unnta korrespondanse med Regjeringsadvokaten, kommuneadvokater eller andre advokater i forbindelse med en rettssak eller andre tvister hvor det offentlige er part. Det samme gjelder råd og vurderinger fra underordnede organer eller rådgivere som om de ble kjent ville kunne svekke det offentliges forhandlingsposisjon. Det kan dessuten hevdes at allmennhetens behov for innsyn i forvaltningens beslutningsgrunnlag veier særlig tungt der avgjørelsen bygger på sakkyndige utredninger om tekniske løsninger eller miljøkonsekvenser som allmennheten ikke har mulighet til å skaffe andre steder. Unntas denne type utredninger fra offentlighet, vil vesentlige deler av avgjørelsesgrunnlaget kunne bli unndratt fra allmennheten.

Svakheten med denne type funksjonsbaserte løsninger, er at den kan skape avgrensningsproblemer, samt at legitime hensyn kan tilsi at unntaksadgangen gjøres noe videre.

(7) Avgrensning til visse grupper av underordnede organer eller grupper av sakkyndige

Unntakene i bokstav a og b gjelder i dag generelt for henholdsvis underordnede organer og særlige rådgivere og sakkyndige. Det er mulig å innsnevre unntaksadgangen slik at den bare gjelder for bestemte grupper eller typer av henholdsvis underordnede organer og særlige rådgivere/sakkyndige. Når det gjelder bokstav b, kan unntaket tenkes begrenset til f eks juridisk og økonomisk rådgivning/sakkyndighet - slik at bl a eksternt sakkyndig grunnlag for internt budsjettarbeid og råd om rettslig posisjonering, kan unntas fra offentlighet. I så fall vil bl a medisinsk, naturvitenskapelig og teknisk rådgivning og sakkyndighet falle utenfor unntaket, og slike dokumenter gå inn under lovens hovedregel om offentlighet.

En slik løsning har likevel visse svakheter. For det første er det ikke gitt at behovet for å unnta dokumenter fra offentlighet generelt er større for en profesjon enn en annen. Det er derfor en fare for at en endring etter disse linjene dels rekker for langt, og dels ikke fanger opp legitime behov for unntak. For det annet vil det kunne oppstå vanskelige avgrensningsproblemer, f eks ved innhenting av tverrfaglig rådgivning/sakkyndighet.

5.4.4.3 Særlig om § 5 annet ledd bokstav c

Unntaket i bokstav c gjenspeiler bl a det særlige unntaksbehovet som departementene har for fortrolige overlegninger i saker med politisk karakter. Alle departementene er saksforberedere for regjeringen, og samarbeider tettere enn andre sideordnede forvaltningsorganer normalt gjør. Regjeringens anser det viktig med en adgang til å unnta enkelte former for fortrolig skriftveksling mellom departementene fra offentlighet, og Regjeringen finner det ikke tilrådelig å gå inn for en oppheving av unntaksadgangen etter bokstav c uten at unntaksbehovet fanges opp på annen måte.

Samtidig ser regjeringen det som lite tilfredsstillende at unntaksadgangen etter bokstav c i dag rekker lenger enn begrunnelsen for unntaket, og det blir neppe praktisert meroffentlighet i stor nok utstrekning til å oppveie dette. Spørsmålet er om det er praktisk mulig å dekke unntaksbehovet på en mer presis måte enn i dag, eller om større åpenhet i korrespondansen mellom departementene bedre kan oppnås ved å innskjerpe at det skal praktiseres meroffentlighet med mindre det foreligger et reelt og saklig behov for unntak. For å vurdere dette nærmere, er det nødvendig å redegjøre nærmere for hvilke unntaksbehov som gjør seg gjeldende, og vurdere om disse lar seg lovteknisk formulere på en måte som ikke skaper for store avgrensningsproblemer i praksis.

Formålet med unntak fra offentlighet i dokumenter fra ett departement til et annet, er først og fremst å gi rom for fortrolige politiske vurderinger og overveielser departementene (departementssjefene) imellom. Et behov for unntak er det særlig i saker som skal avgjøres i statsråd eller behandles i regjeringskonferanse. I disse sakene opptrer departementene som regjeringens sekretariat, og behovet for beskyttede politiske overveielser er åpenbart tilstede. Unntaksadgangen bør etter regjeringens syn i hvert fall omfatte saker som vil munne ut i statsrådsbehandling eller behandling i regjeringskonferanse. Bortsett fra de sakene som etter Grunnloven skal behandles i statsråd, vil det ofte være opp til vedkommende departementssjef (statsråd) å avgjøre hvilke saker som kan bringes inn for regjeringen (Kongen i statsråd), jf regjeringsinstruksen 23 mars 1909 § 5 nr 2. Behovet for fortrolige politiske overveielser gjør seg imidlertid også gjeldende i saker som ikke behandles formelt av Kongen i statsråd eller i regjeringen, men hvor den enkelte statsråden treffer avgjørelse etter politiske overlegninger med ett eller flere av de øvrige regjeringsmedlemmene. I slike saker står kommunikasjon mellom departementene i en slags «mellomstilling» mellom organinterne dokumenter og korrespondanse fra ett organ til ett annet. Også her tilsier politiske hensyn at det bør være adgang til å unnta saksdokumenter fra offentlighet.

I saker som inngår i den alminnelige saksbehandlingen i et fagdepartement, er det ikke samme behov for unntak fra innsynsretten. Innspill fra andre departementer vil i slike saker ofte være sakkyndige uttalelser eller varetakelse av særinteresser på det fagfelt vedkommende departement forvalter. Tradisjonelt har unntaksadgangen i slike saker særlig blitt begrunnet med sammenhengen med unntaksadgangen i bokstav b for særlige rådgivere eller sakkyndige. Man har sett det slik at en innsnevring av unntaket i bokstav c kan føre til at et forvaltningsorgan lettere engasjerer en særlig rådgiver eller sakkyndig i stedet for å forelegge spørsmålet for et annet departement, slik at uttalelsen kan unntas fra offentlighet. Det kan vise seg vanskelig å finne presise uttrykk som kan skille mellom saker av politisk karakter og saker som er et ledd i den alminnelige saksbehandlingen, og en slik eventuell endring bør trolig følges opp med en innsnevring av unntaket i bokstav b for å unngå at departementene gjør bruk av eksterne rådgivere og sakkyndige fremfor å forelegge saken for et annet departement.

Mangelen på presise avgrensningskriterier kan tilsi at utvidet innsynsrett i korrespondansen mellom departementene først og fremst søkes oppnådd ved å innskjerpe at meroffentlighet skal praktiseres i større grad enn i dag. Hvordan dette skal kunne oppnås, er behandlet nærmere i kapittel 6.

Etter utredningsinstruksen punktet 4.1 annet ledd er det opp til det enkelte fagdepartement å avgjøre om høringssaker skal sendes til departementene som et ledd i den alminnelige høringsrunden, eller om de øvrige departementenes syn skal innhentes på annen måte. Når bestemmelsen skal praktiseres, må det tas hensyn til offentlighetsloven § 5 annet ledd tredje punktum, som fastslår at dokument som er innhentet som et ledd i den alminnelige høringsbehandlingen ikke kan unntas offentlighet. På den ene siden kan ikke utredningsinstruksen praktiseres slik at bestemmelsen om høringsoffentlighet uthules. Samtidig kan departementene ha behov for å utveksle fortrolige politiske synspunkter som ledd i forberedelsen av et lovforslag. Disse hensynene kan langt på vei la seg forene ved å tolke utredningsinstruksen pkt 4.1 annet ledd slik at departementets høringsuttalelser med faglige synspunkter og faktiske opplysninger bør avgis som ledd i den alminnelige høringsrunden, mens fortrolige politiske vurderinger kan gis til kjenne på annen måte, f eks som ledd i forberedelsen av et regjeringsnotat. Ulempen med en slik pragmatisk løsning er at den forutsetter konkrete vurderinger fra sak til sak, noe som kan medføre fare for at offentlighetsloven § 5 annet ledd tredje punktum omgås i enkelte saker. Regjeringen vil derfor vurdere å endre utredningsinstruksen pkt 4.1 annet ledd slik at intensjonene bak bestemmelsen om høringsoffentlighet kommer klarere frem.

5.4.4.4 Utsatt offentlighet istedenfor unntak fra offentlighet

Dersom en endring av unntaksreglene i § 5 annet ledd isolert sett skulle gå for langt i retning av mer åpenhet, kan dette kompenseres ved å utvide adgangen til å utsette tidspunktet for når dokumentet blir offentlig. Ofte vil behovet for å kunne unnta opplysninger eller dokumenter fra offentlighet være av midlertidig karakter. Det kan f eks være at forvaltningsorganet har behov for eksterne innspill for å forberede en stortingsmelding eller et høringsnotat. I en del slike saker kan det være ønskelig å unnta dokumentet fra offentlighet inntil saken er ferdigbehandlet i forvaltningen. Etter at svaret er avgitt eller dokumentet er sendt ut av forvaltningsorganet, kan det være mindre grunn til å holde f eks andre organers råd unntatt fra offentlighet.

Regjeringen vil understreke at en slik løsning bare er aktuell dersom den kan medvirke til mer åpenhet enn det som ellers ville vært mulig. I den nærmere vurderingen av når utsatt offentlighet kan være aktuelt, må demokratihensynet (dvs ønsket om å sikre bred og informert deltakelse i den offentlige debatt, se kapittel 3.3.2) stå sentralt. Innsynsretten kan få redusert verdi dersom innsyn først gis når forvaltningssaken dokumentet knytter seg til, har mistet sin aktualitet eller i realiteten er avgjort - med den konsekvens at allmennhetens mulighet til eller ønske om å påvirke og opplyse saken gjennom den offentlige debatt i realiteten ikke lenger er til stede. I saker hvor organet ikke treffer avgjørelse men bare legger grunnlaget for en senere debatt, f eks et høringsnotat eller en proposisjon til Stortinget, gjør de demokratiske hensynene seg ikke så sterkt gjeldende for forvaltningens behandling av saken. Hensynet til den demokratiske debatt kan tvert mot tilsi at forvaltningen får legge frem sitt forslag i sin helhet, og at det ikke «lekker ut» stykkevis og delt. Det er derfor mer betenkelig å utsette tidspunktet for innsyn i dokumenter når forvaltningsorganet selv avgjør saken enn i saker der forvaltningsorganets dokument legger til rette for en bred etterfølgende debatt, som f eks når regjeringen fremmer en stortingsmelding.

En eventuell endring i retning av økt mulighet til utsatt offentlighet må tilpasses reglene i offentlighetsloven § 3 og § 4.

5.4.4.5 Unntaket for organinterne dokumenter

Unntaket i § 5 første ledd gjelder interne dokumenter som et forvaltningsorgan selv utarbeider for sin egen saksforberedelse, og som ikke avsendes til andre. Regjeringens mener at reglene om unntak for organinterne dokumenter gjennomgående er godt begrunnet. Regjeringen legger særlig vekt på ønskeligheten av klare ansvarsforhold utad. Innsynsreglene bør ikke utformes slik at innsyn i organinterne dokumenter skaper tvil om hva som er forvaltningsorganets beslutning eller synspunkt. Interne vurderinger og meningsbrytninger som ledd i saksbehandlingen på veien mot et standpunkt bør som i dag kunne unntas fra offentlighet. Det vises her også til faren for at offentlighet for interne dokumenter vil føre til at forvaltningen i større grad velger muntlige kommunikasjonsformer i stedet for skriftlige. Selv om en slik utvikling motivert av ønsket om å unngå offentlighet ikke er akseptabel både ut fra hensynet til en rasjonell og betryggende saksbehandling og hensynet til i ettertid å kunne dokumentere grunnlaget for beslutningene, kan slike konsekvenser vanskelig fullt ut unngås. Offentlighet omkring interne dokumenter kan også skape forventninger om et bestemt resultat. Dette kan virke uheldig når den endelige avgjørelsen i saken skal tas; det kan føre til at beslutningsfriheten innskrenkes, og at det foreløpige resultatet legges til grunn også i det endelige vedtaket, selv om det alle forhold tatt i betraktning ikke er den beste løsningen. Og velger man i en slik situasjon den beste løsningen, vil den ikke svare til de forventningene som de interne dokumentene har skapt.

I enkelte tilfeller er det en svært vid avgrensning av hva som regnes som ett og samme organ. Dette gjelder i kommunene, se kapittel 5.5, men i enkelte sammenhenger også i statsforvaltningen. I disse tilfellene gjør hensynene bak unntaket for organinterne dokumenter seg ikke like sterkt gjeldende. Dette spørsmål bør imidlertid heller løses ved å se nærmere på definisjonen av hva som er ett organ og eventuelt gi forskrift om dette, enn ved å endre unntaksadgangen for organinterne dokumenter. Et annet alternativ er å fastsette at visse typer organinterne dokumenter alltid skal være offentlige, slik det er gjort for kommunenes del i offentlighetsloven § 5 tredje ledd. Det vises til kapittel 5.5.2 hvor denne bestemmelsen er omtalt.

5.4.4.6 Utvidet praktisering av meroffentlighet

Når unntaksadgangen etter § 5 annet ledd innsnevres, vil meroffentlighetsbestemmelsen få mindre betydning. Regjeringen vil bemerke at inntil en endring er vedtatt, vil det være god grunn til å utvise mer meroffentlighet i dokumenter som omfattes av § 5 annet ledd. Det bør i større grad utvises delvis meroffentlighet ved å gi innsyn i faktiske opplysninger.

5.5 Dokumentoffentlighet i kommunene

5.5.1 Innledning

Offentlighetsloven gjelder for virksomheten i kommunene og fylkeskommunene 6 på samme måte som for staten. Utveksling av dokumenter mellom kommunen og utenforstående reiser ingen særlige spørsmål i forhold til offentlighetsloven. Kommunens korrespondanse med statsorganer, andre kommuner og private vil som hovedregel være offentlig. Det vil bero på unntaksbestemmelsene i § 5 annet ledd bokstav b, § 5 a og § 6 om slike dokumenter skal eller kan unntas fra offentlighet.

Offentlighet for dokumenter som utveksles innenfor den enkelte kommune, reiser derimot særskilte spørsmål. Kommunen består av ulike organisatoriske enheter, og forholdet mellom dem svarer ikke helt til forholdet mellom organer innenfor statsforvaltningen eller forholdet mellom f eks avdelingene i et departement. For det første går det et klart skille mellom administrasjonen og folkevalgte organer. Kommunens folkevalgte organer omfattes av offentlighetsloven, i motsetning til det som gjelder for Stortinget. For det annet går det et skille mellom ulike kommunale organene som f eks kommunestyre, formannskap, faste utvalg og kommunedelutvalg. Noen av disse organene er opprettet i medhold av kommuneloven, og noen er opprettet i medhold av annen lov. De siste betegnes ofte som «særlovorganer». De fleste lovbestemmelsene som påla kommunene å opprette slike organer, ble opphevet ved lov 11 juni 1993 nr 85 som en del av kommunelovreformen. Bortsett fra kommunestyre, formannskap og kontrollutvalg står kommunene fritt til å opprette organer etter kommuneloven. Antall organer kan variere med kommunens størrelse og den enkelte kommunes ønsker med hensyn til organisering. Den tradisjonelle oppfatning har vært at den enkelte kommune må regnes som ett forvaltningsorgan i forhold til offentlighetsloven 7, jf nærmere i kapittel 5.5.2. Dette innebærer at korrespondanse mellom de enkelte organer (enheter) i kommunen som hovedregel kan unntas fra offentlighet etter offentlighetsloven § 5 første ledd om organinterne dokumenter, forutsatt at korrespondansen er et ledd i den interne saksforberedelsen. De kommunale særlovorganer er på den annen side blitt oppfattet som egne forvaltningsorganer i forhold til offentlighetsloven, slik at korrespondanse mellom disse og den enkelte kommune ikke kan unntas som organinterne dokumenter. Det er også antatt at klageorganer må regnes som egne organer når de behandler og treffer avgjørelse i klagesak, jf forvaltningsloven § 28 annet ledd første punktum.

Opphevelsen av de fleste bestemmelsene om særlovorganer har også fått følger for innsynsretten. Ettersom organene nå opprettes i medhold av kommuneloven, anses de som en del av kommunen. Dette innebærer at organenes (enhetenes) korrespondanse med andre enheter innenfor kommunen i utgangspunktet kan unntas fra offentlighet etter offentlighetsloven § 5 første ledd. Blant annet på denne bakgrunn har stortingsrepresentantene Lisbeth Holand og Inge Myrvoll fremmet forslag overfor Stortinget om å be Regjeringen foreslå lovendringer for å sikre større innsyn i kommunens dokumenter, jf Dokument nr 8:33 (1993-94). I samsvar med Innst S nr 155 (1993-94) fra Justiskomiteen traff Stortinget 8 juni 1994 vedtak om å oversende forslaget til regjeringen for utredning og uttalelse.

5.5.2 Gjeldende rett

Offentlighetsloven § 5 gir hjemmel for å unnta fra offentlighet dokumenter som er utarbeidet for forvaltningsorganets interne saksforberedelse. Når det gjelder hva som skal regnes som dokument utarbeidet for den «interne saksforberedelse», oppstår det her i utgangspunktet ingen særlige spørsmål i forhold til kommunene.

Dersom dokumentet er utarbeidet for den interne saksforberedelse i kommunen, må det vurderes om dokumentet kommer fra samme organ, fra et underordnet organ eller fra særlige rådgivere eller sakkyndige, jf § 5 første og annet ledd. Statlige organer er ikke overordnede organer etter § 5 annet ledd bokstav a i forhold til kommunene (men kan være det i forhold til særlovorganer). Fylkeskommunen eller fylkeskommunale organer regnes heller ikke som overordnet kommunen eller kommunale organer.

Et hovedspørsmål ved anvendelse av offentlighetsloven § 5 i forhold til kommunene, er om den enkelte kommune skal anses som ett organ i forhold til offentlighetsloven. Offentlighetsloven selv eller dens forarbeider gir ikke noe uttrykkelig svar på dette spørsmålet. Den tradisjonelle oppfatning har vært at kommunen i denne sammenheng skal regnes som ett organ, med den konsekvens at korrespondanse innen kommunen som hovedregel kan unntas fra offentlighet etter offentlighetsloven § 5 første ledd som organinterne dokumenter, forutsatt at korrespondansen er et ledd i den interne saksforberedelsen. Dette er imidlertid bare et utgangspunkt og en hovedregel:

• De særlovorganene som fortsatt eksisterer - f eks det faste planutvalg for plansaker og yrkesopplæringsnemnda - anses som egne organer i forhold til offentlighetsloven. Administrasjonen til et særlovorgan blir ansett som en del av særlovorganet. Dagens særlovorganer har imidlertid ikke lenger noen egen administrasjon, men er tilknyttet kommunens samlede administrasjon. Det betyr at det må skilles mellom dokumenter som administrasjonen utarbeider som ledd i sitt arbeid for særlovorganet, og øvrige dokumenter. Dokumenter som administrasjonen ikke har utarbeidet for særlovorganet, men som administrasjonen likevel sender over til særlovorganet, kan følgelig ikke unntas offentlighet etter § 5 første ledd.

• Klageorganer kan ikke regnes som samme organ som underinstansen. Det følger av forvaltningsloven § 28 annet ledd at kommunestyret eller fylkestinget - eller eventuelt en særskilt klagenemnd som disse måtte ha opprettet - er klageinstans for vedtak truffet i andre deler av kommunen, med mindre andre klageregler følger av særlovgivningen. Dette må ha som konsekvens at kommunestyret, fylkestinget eller den særskilte klagenemnda i kommunen i forhold til offentlighetsloven må regnes som et annet organ enn avgjørelsesorganet, når det behandler og treffer avgjørelse i en klagesak.

Utover dette blir det mer usikkert om det kan gjøres unntak fra utgangspunktet om at kommunen er ett organ etter offentlighetsloven.

Dersom man skulle bygge på hovedregelen om unntak for interne dokumenter i offentlighetsloven § 5 første ledd, ville resultatet bli at nesten all intern korrespondanse i den enkelte kommune kunne unntas fra offentlighet (forutsatt at korrespondansen var et ledd i den interne saksforberedelsen). Offentlighetsloven § 5 tredje ledd inneholder derfor særregler som gjennom «unntak fra unntaket» skal sikre offentlighet for nærmere angitte dokumenter, nemlig innstillinger til folkevalgte organer (enheter) i kommunen. § 5 tredje ledd lyder:

«Bestemmelsene i første og annet ledd gjelder ikke innstilling som administrasjonen gir når avgjørelse skal treffes av kommunestyre eller fylkesting eller av andre folkevalgte organer i kommunen eller fylkeskommunen. Bestemmelsene gjelder heller ikke innstilling fra folkevalgte organer når vedtak skal treffes av kommunestyre eller fylkesting.»

Særregelen i tredje ledd stammer fra revisjonen av offentlighetsloven i 1982, jf lov 11 juni 1982 nr 47. Utformingen av tredje ledd ble endret i forbindelse med utarbeidelsen av ny kommunelov, jf lov 25 september 1992 nr 107.

Bestemmelsen i § 5 tredje ledd gjelder «innstilling». Begrepet «innstilling» tar sikte på mer formelle og avsluttende redegjørelser og forslag som administrasjonen legger frem. Det er imidlertid ikke avgjørende om dokumentet munner ut i et konkret forslag til vedtak eller noen formell innstilling, jf Ot prp nr 42 (1991-92) s 304.

Etter gjeldende rett er det noe uklart om også vedleggene til innstillingen er offentlige.

En innstilling fra et folkevalgt organ må regnes som utferdiget etter offentlighetsloven § 3 når møteboken er undertegnet. Møteboken undertegnes normalt først på førstkommende møte etter det møtet der saken ble realitetsbehandlet, og det er derfor god grunn til å utvise meroffentlighet før dette tidspunktet. Saken/innstillingen vil for øvrig være offentlig dersom den sendes ut fra organet før møteboken er formelt godkjent, jf offentlighetsloven § 3 annet ledd.

Uttrykket «andre folkevalgte organer» omfatter både særlovorganer og ulike organer opprettet etter kommuneloven, som formannskap og fylkesutvalg, faste utvalg og komiteer etter kommuneloven § 10 (inkludert arbeidsutvalg etter § 10 nr 4), styrer i bedrifter og institusjoner, kommunedelsutvalg, kommuneråd, administrasjonsutvalg, styrer for interkommunalt samarbeid og kontrollutvalg. De enkelte medlemmene i et kommuneråd må regnes som en del av administrasjonen, selv om rådet som helhet er et folkevalgt organ, jf Ot prp nr 42 (1991-92) s 304. Heller ikke ordføreren regnes som en egen enhet etter loven.

Innstillinger fra et folkevalgt organ til formannskapet eller fylkesutvalget er ikke uttrykkelig nevnt i tredje ledd. Dette skyldes at formannskapet og fylkesutvalget i proposisjonen til ny kommunelov ble foreslått opphevet som obligatoriske enheter. Stortinget valgte derimot å beholde den tidligere ordningen, men uten at det lot dette få konsekvenser for de foreslåtte endringene i forvaltningsloven § 18 og offentlighetsloven § 5. Det må antas at det ikke var meningen at slike innstillinger skulle falle utenfor tredje ledd.

Det går ikke frem av ordlyden om bestemmelsen bare omfatter innstillinger som er rettet mot det organet som skal avgjøre saken, eller om også innstillinger til organer som skal innstille til det organet som skal treffe avgjørelsen, er omfattet. Det ble imidlertid presisert i Ot prp nr 4 (1981-82) s 49 at forslaget bare ville gjelde innstillinger til organer som skal treffe avgjørelse i saken, og dette er også antatt i den juridiske teori. Det har derimot vært forutsatt at administrasjonens innstilling til formannskapet er offentlig, selv om formannskapet bare skal innstille videre. Det samme må antas å gjelde utvalgsinnstillinger til formannskapet.

Kommuneloven hadde inntil nylig regler om utsatt offentlighet for administrasjonens forslag til økonomiplan og årsbudsjett. Ifølge reglene var forslagene ikke offentlige før formannskapets eller fylkestingets innstilling var lagt ut til alminnelig ettersyn. I Dokument nr 8:19 (1995-96) fremmet stortingsrepresentant Erling Folkvord forslag overfor Stortinget om å endre disse bestemmelsene slik at det gikk frem at administrasjonens forslag var offentlige fra det tidspunktet de ble avgitt. Forslaget ble oversendt regjeringen for nærmere utredning, jf Innst O nr 51 (1995-96). Reglene om utsatt offentlighet ble opphevet ved lov 10 januar 1997 nr 8, som trådte i kraft 1 mars 1997, se nærmere Ot prp nr 58 (1995-96) og Innst O nr 8 (1996-97).

5.5.3 Særlig om betydningen av kommunens organisering, herunder følgen av at særlovorganene er opphevet

Kommunen står etter gjeldende kommunelov nokså fritt til å organisere sin virksomhet. Slik offentlighetsloven § 5 tredje ledd er utformet, har kommunens organisering en viss betydning for omfanget av retten til innsyn. I den grad organiseringen medfører at det ikke utarbeides innstilling som er offentlig etter § 5 tredje ledd, først og fremst ved at myndighet delegeres til administrasjonen, vil i utgangspunktet hele saksbehandlingen kunne unntas fra offentlighet. En slik omlegging av den kommunale virksomheten vil derfor innebære at publikums mulighet til å øve innflytelse på saksbehandlingen blir svekket. Normalt vil imidlertid innskrenkningen i innsynsretten avspeile en reell forskjell i saksbehandlingen: Realiteten er at et ledd i saksbehandlingen forsvinner og dermed trolig også det dokumentet som ville blitt produsert i dette leddet. Man kan derfor ikke uten videre si at omorganiseringen medfører at dokumenter som tidligere var offentlige, nå blir unntatt fra offentlighet.

En spesiell form for omorganisering er at en kommunal bedrift omdannes til et kommunalt aksjeselskap e l. Følgene av en slik omorganisering er nærmere behandlet i kapittel 5.2.1.1, jf kapittel 5.2.3.1.

Ved lov 11 juni 1993 nr 85 ble de fleste særlovorganene opphevet. Kommunestyret står fritt til å opprette nye organer etter kommuneloven til å utføre oppgavene som særlovorganene utførte. Eventuelt kan oppgavene legges til allerede eksisterende organer. For dokumenter som er utarbeidet for kommunens interne saksforberedelse, har dette rent faktisk fått følger for adgangen til å unnta dem fra offentlighet. Dokumenter som utveksles mellom særlovorganer eller mellom et særlovorgan og et kommunalt organ etter kommuneloven, kan som nevnt ikke unntas fra offentlighet etter § 5, fordi særlovorganene anses som egne organer etter offentlighetsloven. Dokumenter som utveksles mellom organer som er opprettet etter kommuneloven, kan derimot i utgangspunktet unntas fra offentlighet etter § 5, bortsett fra dokumentene som er nevnt i § 5 tredje ledd. Dersom de tidligere særlovorganene er omdannet til utvalg etter kommuneloven, vil det bety at

• innstillinger som går mellom de nye utvalgene eller mellom et av de nye utvalgene og et annet folkevalgt organ i kommunen (unntatt formannskapet og kommunestyret), og

• dokumenter for den interne saksforberedelse som ikke er innstillinger, og som går mellom de nye utvalgene eller mellom et av de nye utvalgene og et annet folkevalgt organ i kommunen,

nå (i motsetning til tidligere) kan unntas fra offentlighet etter § 5. Disse følgene av revisjonen av særlovene er omtalt i brev 25 mai 1993 fra Norsk Presseforbund til Stortingets kommunal- og miljøvernkomité og ligger til grunn for komiteens anmodning om at regjeringen vurderer dette forholdet nærmere, jf Innst O nr 135 (1992-93) s 3.

Adgangen til å unnta interne dokumenter fra innsynsrett er begrunnet i organets behov for å kunne foreta interne overveielser uten at disse blir offentlig kjent og i hensynet til en rask og effektiv saksbehandling. Det vil derfor ikke nødvendigvis være i strid med offentlighetslovens intensjoner at omorganiseringer innenfor den kommunale forvaltning fører til en større adgang til å unnta visse dokumenter fra offentlighet. Det at særlovorganene betraktes som egne organer, i motsetning til utvalg opprettet etter kommuneloven, skyldes nettopp at disse står fjernere fra kommunens sentrale ledelse enn utvalg etter kommuneloven. Eksempelvis kan slike organer som hovedregel ikke instrueres av kommunestyret. En omorganisering fra særlovorgan til organ opprettet etter kommuneloven kan derfor føre til et behov for en mindre formell kommunikasjonsform.

5.5.4 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

5.5.4.1 Innledning

Regjeringen ser det som en sentral forutsetning for at det representative folkestyre i kommunene skal kunne fungere på en tilfredsstillende måte og dekke det behov som lokalsamfunnet har, at innbyggerne deltar på en aktiv måte. Slik deltakelse er betinget av informasjon om den virksomhet som kommunen driver. Allmennhetens rett til innsyn i kommunale organers dokumenter er en viktig forutsetning for å sikre innbyggerne slik informasjon. Etter regjeringens syn bør derfor retten til innsyn i kommunens dokumenter være minst like vid som innsynsretten i de statlige forvaltningsorganers dokumenter. Regjeringen tar derfor sikte på å fremme forslag til lovendringer som vil skape større åpenhet i kommunene. En endring i retning av større åpenhet i kommunene kan skje enten ved en endring av § 5 tredje ledd slik at flere interne dokumenter er offentlige, ved en endring og klargjøring av hvilke kommunale enheter som kan anses som et eget organ etter offentlighetsloven eller ved en kombinasjon av disse løsningene.

5.5.4.2 Endring av offentlighetsloven § 5 tredje ledd - Hvilke interne dokumenter bør være offentlige?

Et sentralt hensyn bak adgangen til å unnta interne dokumenter fra offentlighet etter offentlighetsloven § 5, er å ivareta forvaltningsorganenes behov for fortrolige overlegninger under forberedelsen av en sak. Det er derfor av vesentlig betydning hvilke former for kommunikasjon mellom kommunens organer som det ut fra dette er et reelt behov for å unnta. I motsetning til i statsforvaltningen, har en i kommunalforvaltningen et egnet kriterium for å avgrense ut fra formålet: Skillet mellom en innstilling og et mer foreløpig dokument tilsvarer nettopp det skillet mellom ulike samarbeidsformer som ellers er vanskelig å lovfeste. Etter gjeldende rett er innstillinger fra folkevalgte organer bare offentlige dersom de er avgitt til kommunestyret, fylkestinget, formannskapet eller fylkesutvalget. Det kan imidlertid foreligge et like sterkt behov for åpenhet i sakene der avgjørelsesmyndigheten er lagt til andre organer enn de nevnte. Det er f eks vanskelig å se hvorfor offentlighetsloven § 5 tredje ledd ikke omfatter innstillinger fra et utvalg til et annet, noe som også er påpekt av Stortingets ombudsmann for forvaltningen, jf årsmeldingen 1987 s 84. Offentlighetsloven § 5 tredje ledd bør derfor for det første utvides til å omfatte alle innstillinger til endelige avgjørelser. En slik endring vil for øvrig dempe følgene for innsynsretten av at de fleste bestemmelsene om særlovorganer er blitt opphevet.

Det forekommer ofte at det utarbeides innstillinger i flere ledd. Etter gjeldende rett er det kun innstillingen til organet som skal avgjøre saken som er offentlig. Konsekvensen av denne regelen er for det første at allmennheten ofte får kort tid på seg til å ta stilling til saken. Dessuten kan det underveis i prosessen ha skjedd en samordning med synspunkter og interesser i de øvrige kommunale enhetene, slik at viktige premisser som er fastlagt på et tidlig tidspunkt av saksbehandlingen, ikke kommer klart til uttrykk i den endelige innstillingen. Uansett kan det praktisk sett være vanskelig for det besluttende organet å ta hensyn til innvendinger som blir reist på et sent tidspunkt i en større beslutningsprosess. Etter regjeringens syn bør derfor innstillinger være offentlige uten hensyn til om mottakerorganet skal avgjøre saken eller bare innstille videre.

Regjeringen vil i tillegg vurdere om det bør lovfestes at også vedleggene til innstillingene er offentlige.

De foreslåtte endringene vil innebære en rettsteknisk forenkling og en reell utvidelse av publikums innsynsrett og vil være relativt lette å gjennomføre. Den selvstendige betydningen av endringene vil bero på i hvilken grad det foretas modifikasjoner i utgangspunktet om at kommunen skal regnes som ett organ.

5.5.4.3 Kommunen som ett organ

Utgangspunktet om at kommunen skal regnes som ett organ i forhold til offentlighetsloven, innebærer at mesteparten av den saksforberedende korrespondansen mellom de ulike kommunale enhetene kan unntas fra offentlighet, med mindre dokumentene faller innunder offentlighetsloven § 5 tredje ledd. Utgangspunktet medfører trolig at allmennhetens innsynsrett i praksis blir snevrere enn i statsforvaltningen.

For regjeringen er det en sentral målsetting å iverksette tiltak som kan skape større åpenhet i kommunene. Verken behovet for fortrolige, interne drøftelser eller hensynet til kvaliteten på saksbehandlingen i kommunene skulle tilsi at adgangen til å unnta dokumenter fra offentlighet, bør være større i kommunesektoren enn i statsforvaltningen. Regjeringen vil derfor vurdere ulike alternativer for å myke opp utgangspunktet om at kommunen skal regnes som ett organ. En eventuell lovbestemmelse på området må ta hensyn til at det foreligger store forskjeller i de ulike kommunenes organisering. Samtidig må bestemmelsen gis en så presis og enkel utforming som mulig. Rettsteknisk sett kan det være vanskelig å finne balansegangen mellom disse hensynene. Før det kan lanseres konkrete forslag, må det foretas en nærmere utredning og høringsbehandling, der Kommunenes Sentralforbund, kommunene selv og andre høringsinstanser blir trukket inn. Regjeringen vil her nøye seg med å skissere enkelte prinsipper som en eventuell lovbestemmelse kan tenkes å bygge på:

(1) Alle kommunale enheter anses som selvstendige organer

Den mest radikale løsningen er at alle de ulike organene (enhetene) etter kommuneloven anses som selvstendige organer i forhold til offentlighetsloven. Dette vil få til følge at ingen dokumenter som sendes mellom de ulike kommunale enhetene, kan unntas fra offentlighet etter regelen om organinterne dokumenter i § 5 første ledd. Regelen vil avhjelpe følgene for innsynsretten av at særlovorganene er fjernet, og vil gi et klart og enkelt kriterium å forholde seg til.

På den annen side tar regelen ikke høyde for at de forskjellige kommunale enhetene kan ha ulik grad av reell selvstendighet. Heller ikke tas det hensyn til at det enkelte organ kan ha ulike roller i forskjellige sammenhenger, og at behovet for arbeidsro og fortrolig kommunikasjon gjør seg gjeldende med varierende styrke. Dessuten må det antas at en slik løsning kan medføre at forholdet til offentlighetsloven i langt større grad enn i dag vil virke motiverende på kommunens organisering.

Rekkevidden av regelen kan begrenses ved at det gis en regel tilsvarende offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav c om korrespondanse mellom departementene, for korrespondanse mellom ulike kommunale enheter. Men i så fall er det begrenset hva en oppnår med å dele kommunen opp i ulike organer.

(2) Enheter med avgjørelsesmyndighet regnes som ett organ

Enheter som har avgjørelsesmyndighet på et saksområde, vil normalt opptre med større selvstendighet enn organer som kun har en saksforberedende funksjon. Videre kan det hevdes at det foreligger et særlig behov for åpenhet omkring korrespondansen til og fra organer som skal treffe beslutning i en sak. En regel som fastslår at avgjørelseskompetansen skal anses som avgjørende, gir dessuten anledning til å nyansere løsningen i forhold til den enkelte sak. Et slikt funksjonelt kriterium gir derfor etter regjeringens syn et mer hensiktsmessig avgjørelsesgrunnlag enn alternativet skissert ovenfor.

Det kan imidlertid hevdes at også denne regelen er for unyansert. Eksempelvis regnes et departement som ett organ, selv om vedtak fattes på avdelingsnivå, fordi dette synes naturlig på bakgrunn av den sterke organisatoriske tilknytningen mellom de ulike avdelingene og ledelsen. Det vil ikke kunne tas hensyn til liknende særtrekk i en kommunes organisering eller saksbehandlingsrutiner dersom avgjørelsesmyndigheten alene skal være avgjørende.

Det må eventuelt vurderes særskilt om en slik regel bare skal omfatte folkevalgte organer, eller om også administrative enheter skal anses som selvstendige organer i forhold til offentlighetsloven på saksområder der de har fått tildelt myndighet til å treffe avgjørelse.

(3) Skillet trekkes opp ut fra en skjønnsmessig vurdering

Avgjørende etter dette alternativet er hva som utfra en helhetsvurdering naturlig fremstår som en enhet utad når beslutninger skal fattes. Løsningsmodellen vil da tilsvare den som er lagt til grunn i statsforvaltningen. En slik regel gir mulighet til å finne hensiktsmessige løsninger i det enkelte tilfelle, men den konkrete grensedragningen kan være problematisk.

Ettersom små kommuner gjerne er tettere organisert enn store kommuner, vil de ulike enhetene i større grad kunne fremstå som selvstendige organer i store enn i små kommuner. Det kan synes uheldig at graden av åpenhet skal bero på kommunens størrelse. På den annen side vil kommunens størrelse og organisering føre til faktiske forskjeller i saksbehandlingen. Dette er et moment som det er relevant å legge vekt på ved anvendelsen av offentlighetsloven. Variasjoner i innsynsrettens omfang mellom kommuner av ulik størrelse kan derfor fremstå som velbegrunnet ut fra de hensyn som ligger bak unntaksadgangen etter offentlighetsloven § 5 første ledd. Uansett anser regjeringen det som uaktuelt å løse spørsmålene om forholdet til offentlighetsloven ved ulike lovbestemmelser for store og små kommuner.

(4) Et skille mellom administrasjon og folkevalgte organer

En mulighet som kan vurderes uavhengig av de andre alternativene, er at man konsekvent ser administrasjonen som et selvstendig organ i forhold til de folkevalgte organene. Dette vil være en videreutvikling av skillet mellom administrasjon og folkevalgte organer som bl a ligger til grunn for offentlighetsloven § 5 tredje ledd første punktum og kan eventuelt kombineres med andre løsningsmodeller.

(5) En kombinert løsning

En mulig løsning er at man uttrykkelig nevner enkelte organer som under enhver omstendighet skal regnes som selvstendige i relasjon til offentlighetsloven, men at man for øvrig lar spørsmålet bero på en skjønnsmessig vurdering. Nærmere retningslinjer for denne vurderingen kan gis i lovteksten, f eks slik at enheter med avgjørelsesmyndighet normalt skal anses som egne organer. Man oppnår dermed et kompromiss mellom hensynet til enkelhet og behovet for å kunne nyansere i forhold til den enkelte kommunale enhet.

Som eksempler på organer som det særlig kan være aktuelt å anse som selvstendige, kan nevnes kommunestyret, fylkestinget, formannskapet, fylkesutvalget og kommunedelsutvalg. Når det gjelder kommunale selskaper m v, vises til fremstillingen ovenfor i kapittel 5.2.1.4.

5.5.4.4 Sammenhengen mellom dokumentoffentlighet og møteoffentlighet

Folkevalgte organer i kommunen skal som hovedregel treffe sine vedtak i møte, jf kommuneloven § 30 nr 1. Møtene skal i utgangspunktet holdes for åpne dører, jf § 31 nr 1. Det kan hevdes at dokumenter som behandles under møteoffentlighet, bør være offentlige for at offentligheten her skal være fullstendig. Etter gjeldende rett er innstillingene til det besluttende organet offentlige, jf offentlighetsloven § 5 tredje ledd. Det kan reises spørsmål om ikke sammenhengen mellom møteoffentlighet og dokumentoffentlighet kan utvikles videre, f eks slik at dokumenter som legges frem for et folkevalgt organ som sakspapirer til et møte, i større grad bør være underlagt innsynsrett etter offentlighetsloven.

5.6 Post til og fra politisk ledelse i forvaltningen

5.6.1 Problemstillinger

Ledelsen for de øverste forvaltningsorganene i staten, fylkeskommunene og kommunene består av personer som er pekt ut eller valgt på politisk grunnlag. Bestemmelsene om offentlighet og journalføring inneholder ikke bestemmelser som er utformet spesielt med sikte på dokumenter som sendes til eller fra den politiske ledelsen i et organ. Fordi den politiske ledelse både har en partipolitisk rolle og en forvaltningsrolle som ligger nær opp til den tradisjonelle embets- og tjenestemannsrollen, oppstår det enkelte tolknings- og avgrensningsspørsmål. Disse knytter seg først og fremst til spørsmålene om hvilke dokumenter som må regnes som forvaltningens saksdokumenter, og hvilke som har personlig eller partiintern karakter. Dette har igjen betydning for hvilke dokumenter som skal journalføres og hvilke dokumenter det kan kreves innsyn i.

5.6.2 Rettslige utgangspunkter

Den politiske ledelsen i forvaltningen har både forvaltningsroller og partiroller. Forvaltningsrollen omfatter alt arbeid med saker som forvaltningsorganet behandler, og hvor det samme forvaltningsrettslige regelverket gjelder for den politiske ledelse som for embets- og tjenestemenn. Samtidig har den politiske ledelsen en partipolitisk rolle, hvor de deltar som medlemmer av eller tillitsvalgte i politiske partier. Det partipolitiske arbeidet innebærer bl a kontakt med det sentrale eller lokale partiapparatet og egen partigruppe eller komitéfraksjoner på Stortinget. Kontakten kan også gå på tvers av det partipolitiske mønster.

Slik kommunikasjon ligger på siden av forvaltningsorganenes ordinære kommunikasjonslinjer. Offentlighetsloven inneholder ikke bestemmelser som er utformet spesielt med sikte på partipolitisk kommunikasjon, og forholdet er heller ikke omtalt i lovens forarbeider. Men det er på det rene at skriftlig kommunikasjon i utøvelsen av den partipolitiske rollen kan skje uten at det gjelder noe offentlighetsprinsipp. Dette gjelder selv om det dreier seg om dokumenter som er sendt ut fra eller kommet inn til politikerens arbeidsplass i et forvaltningsorgan.

Det rettslige grunnlaget for dette er bestemmelsen i offentlighetsloven § 2 første ledd som fastsetter at offentlighetsloven bare gjelder for «forvaltningens saksdokumenter».

Rettslig sett er det hevet over tvil at offentlighetsloven i utgangspunktet ikke omfatter skriftlig materiale som en person i et forvaltningsorgan utarbeider, sender ut eller mottar i en rent partipolitisk sammenheng. Men som ved andre former for privat post må dette utgangspunktet modifiseres i tilfeller hvor partiinterne dokumenter inneholder nye opplysninger som har betydning for avgjørelsen av en forvaltningssak som den aktuelle personen deltar i avgjørelsen av. Og nettopp fordi partipolitiske spørsmål ofte vil knytte seg til aktuelle saker som et forvaltningsorgan behandler, må det foretas en grensedragning opp mot hva som er å betrakte som forvaltningens saksdokumenter. Det lar seg her knapt gjøre å trekke opp de nærmere grenser i detalj. Spørsmålet om et dokument kan regnes som et partiinternt dokument, som altså ikke er et av forvaltningens saksdokumenter, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle.

I den utstrekning dokumenter som er utarbeidet, sendt eller mottatt av den politiske ledelse regnes som «forvaltningens saksdokumenter», gjelder hovedregelen om allmennhetens innsynsrett i offentlighetsloven § 2 første ledd. Slike dokumenter vil i utgangspunktet være offentlige, og dette gjelder enten det dreier seg om korrespondanse med enkeltpersoner, politiske organisasjoner sentralt eller lokalt, fagforeninger, bedrifter eller annet. Slik korrespondanse med politisk ledelse i forvaltningen omfattes imidlertid av de samme bestemmelsene om unntak fra offentlighet som gjelder for forvaltningens øvrige saksdokumenter. Derfor er situasjonen at dokumenter som utveksles mellom politiske aktører innen et departement, eller mellom ulike aktører i ulike departementer, gjennomgående vil kunne unntas fra innsyn med hjemmel i bestemmelsene i offentlighetsloven § 5 første og annet ledd om dokumenter for et organs «interne saksforberedelse» som er utarbeidet av organet selv eller av et departement til bruk i et annet departement. Også unntaksbestemmelsene i § 5 a og § 6 kan etter omstendighetene gi selvstendig grunnlag for unntak alt etter dokumentets nærmere innhold. Men plikten til å vurdere meroffentlighet i tilknytning til konkrete innsynsbegjæringer, vil gjelde også i forhold til dokumenter som utveksles mellom personer i den politiske ledelsen. På samme måte som embets- og tjenestemenn er politikerne bundet av de prinsippene som følger av arkivinstruksen og ulovfestede normer for god forvaltningsskikk om journalføring av dokumenter som kan regnes som forvaltningens saksdokumenter. Dersom et dokument ikke kan regnes som et av forvaltningens saksdokumenter, vil den politikeren som utarbeider, sender eller mottar dokumentet i utgangspunktet heller ikke ha noen plikt til å sørge for å få det journalført i forvaltningsorganets postjournal. En plikt til journalføring kan likevel oppstå dersom et dokument som i utgangspunktet utarbeides, sendes eller mottas på partipolitisk grunnlag gjøres til gjenstand for ordinær saksbehandling i et forvaltningsorgan. Men det forholdet at et partiinternt dokument endrer karakter og blir et av forvaltningens saksdokumenter, medfører ikke noen automatisk plikt til journalføring. Dette er lagt til grunn av Sivilombudsmannen i en sak omtalt i årsmeldingen 1995 s 77 (sak 94-45), jf også uttalelsene fra Kontroll- og konstitusjonskomiteens flertall under behandlingen av årsmeldingen i Innst S nr 236 (1995-96) s 8. I sak 93-298 - omtalt i årsmeldingen 1993 s 164 flg - ga Sivilombudsmannen uttrykk for følgende syn (s 168):

«Jeg antar at de fleste henvendelser til den politiske ledelse i departementet vil gjelde saker eller forhold som hører inn under den offentlige forvaltnings arbeidsområde. Selv om dokumentets saklige innhold ikke hører inn under vedkommede departements arbeidsområde, vil det etter min oppfatning normalt måtte legges til grunn at dokumenter som inneholder opplysninger av betydning for en forvaltningssak, og som det i tråd med god forvaltningsskikk er naturlig å videresende til vedkommende forvaltningsorgan, er omfattet av offentlighetsloven. Det vises i denne sammenheng til at det etter offentlighetsloven i utgangspunktet ikke har noen betydning hvilket organ som saklig sett må anses som rette vedkommende i det konkrete tilfellet, jf. Frihagen, Offentlighetsloven, s. 96. Dokumenter som også inneholder opplysninger av privat karakter, vil det kunne være anledning til å stryke over i den journalkopien og det dokument offentligheten kan gis innsyn i. Unntak fra journalføringskravet kan gjøres for rent private henvendelser og henvendelser av utelukkende parti- eller organisasjonsmessig karakter, som ikke gjelder vedkommendes funksjon som statsråd eller som tilsatt i departementets politiske ledelse. Slike henvendelser faller som nevnt utenfor offentlighetsloven og plikten til journalføring.»

Det forholdet at post til og fra den politiske ledelsen i et departement dels består av forvaltningens saksdokumenter og dels er dokumenter av privat eller partipolitisk karakter som ikke omfattes av offentlighetsloven, kan nødvendiggjøre særskilte journalføringsrutiner. Tidligere var det under skiftende regjeringer praksis i flere departementer å føre alle disse dokumentene inn i en egen journal, som ble ansett som unntatt fra offentlighet og som derfor ikke ble lagt ut i pressesenteret sammen med departementets alminnelige journal. Praksis med slike «blandede» journaler ble tatt opp i pressen og senere av Sivilombudsmannen i sak 298/93 (årsmeldingen 1993 s 164). Justisdepartementets lovavdeling la i denne sammenheng til grunn at det ikke var i strid med offentlighetsloven eller bestemmelser og prinsipper om journalføring å føre blandede journaler. Samtidig ble det lagt til grunn at også slike journaler er offentlige i samsvar med offentlighetsloven § 2, slik at det vil være i strid med offentlighetsloven å nekte innsyn dersom noen ber om det. I brev 23 september 1993 til samtlige departementer innskjerpet Administrasjonsdepartementet forståelsen og praktiseringen av regelverket, og frarådet dessuten bruk av «blandede journaler».

Eventuelle fortegnelser som stilles opp over rent privat eller partiintern post til og fra den politiske ledelsen i et departement, kan ikke likestilles med «journal eller lignende register» i offentlighetslovens forstand. Slike fortegnelser har pressen og publikum derfor ikke rett til å få se.

5.6.3 Enkelte særlige situasjoner

5.6.3.1 Kommunikasjon mellom et politisk parti og partiets regjeringspolitikere

I utgangspunktet er det klart at partiintern korrespondanse mellom et politisk parti og partiets politikere innen regjeringsapparatet og departementene ikke omfattes av offentlighetsloven og heller ikke trenger å journalføres. Dette synspunktet kan legges til grunn uten særlige forbehold i tilfeller hvor en politisk medarbeider i et departement selv utarbeider og sender et dokument til rent intern informasjonsbruk innen den lokale eller sentrale partiorganisasjonen. Et slikt utgående dokument kan vanskelig inngå i forvaltningsorganets beslutningsprosess.

Når det gjelder dokumenter eller henvendelser som den politisk ledelse mottar fra partiorganisasjonen, anses dokumentet som partiinternt i forhold til offentlighetsloven dersom dokumentet ikke inneholder nye opplysninger som er av betydning for avgjørelsen av en forvaltningssak.

Generelt må det kunne kunne legges til grunn at mange typer henvendelser til et forvaltningsorgan som gjelder ren innhenting av opplysninger, ikke trenger å journalføres. De samme synspunktene må kunne legges til grunn ved korrespondanse som gjelder informasjonsinnhenting mellom en partiorganisasjon og den politiske ledelse i forvaltningen. Blant tvilstilfellene er situasjoner hvor en politisk medarbeider i et departement mottar en henvendelse fra partiorganisasjonen med anmodning om opplysninger om en forvaltningssak. Når en slik anmodning sendes til en person på politisk nivå og ikke til forvaltningsorganet som sådan, er det nærliggende å ta som utgangspunkt at mottakeren har fått henvendelsen i egenskap av partimedlem, slik at dokumentet ikke omfattes av offentlighetsloven. Dette synes også å ha vært den gjengse oppfatningen i departementene siden offentlighetsloven ble vedtatt. Det foreligger likevel ikke grunnlag for å si at denne typen henvendelser aldri kan regnes som et saksdokument i offentlighetslovens forstand. Dersom henvendelsen overlates til embetsverket for besvarelse, vil det innkomne dokumentet fra det tidspunktet slik overlating skjer måtte regnes som et saksdokument som er underlagt offentlighetsloven og som må journalføres. Men dersom embetsverkets oppfølging bare består i å meddele enkelte faktiske opplysninger i et notat til den politiske ledelsen, er det neppe grunnlag for å stille opp en plikt til journalføring etter dagens regelverk og forvaltningspraksis.

5.6.3.2 Regjeringsnotater og annen kommunikasjon mellom regjeringsmedlemmer

Den enkelte statsråd er både sjef for sitt departement og medlem av regjeringen. Når statsråder brevveksler med hverandre i anledning av en forvaltningssak, kan dette være i egenskap av departementssjefer eller i egenskap av regjeringsmedlemmer. Når det gjelder adgangen til å unnta fra offentlighet notater eller dokumenter som utveksles mellom statsråder, har dette mindre interesse, fordi dokumentene gjennomgående kan unntas fra offentlighet med hjemmel i forvaltningsloven § 5 første eller annet ledd uansett hvilken synsvinkel som anlegges på statsrådenes funksjon i det enkelte tilfelle.

Regjeringsnotater er utarbeidet for regjeringens interne saksforberedelse og kan unntas fra offentlighet med hjemmel i offentlighetsloven § 5 første ledd. Det føres ikke noen egen offentlig journal over regjeringsnotater eller andre av regjeringens dokumenter. Slike dokumenter journalføres heller ikke i det enkelte departement. Dette er en langvarig og konsekvent praksis under skiftende regjeringer.

Utkastene til regjeringsnotater som sendes til de mest berørte departementer for eventuelle merknader, kan sammen med følgebrevet unntas fra offentlighet med hjemmel i offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav c. I retningslinjene for forberedelse av saker til regjeringskonferanser, som er utarbeidet av Statsministerens kontor i 1994, heter det at slike følgebrev med vedlegg alltid skal unntas fra offentlighet. Følgebrevene blir i praksis journalført hos berørte departementer.

5.6.3.3 Annen kommunikasjon mellom politisk ledelse i forskjellige departementer

For skriftlig kommunikasjon mellom statssekretærer eller politiske rådgivere gjelder de samme rettslige utgangspunktene som er beskrevet foran. Spørsmålet om offentlighet og journalføring kan volde en viss tvil dersom et partiinternt dokument overlates til andre enn politikerne. Dersom en embets- eller tjenestemann får dokumentet i egenskap av partimedlem, tillitsvalgt eller medlem av et kommunestyre, endrer dokumentet ikke status. Annerledes stiller det seg dersom dokumentet overlates til embetsverket for videre saksbehandling. Forholdet til offentlighetsloven og journalføringsplikten må i slike tilfeller vurderes etter de samme prinsipper som det er gjort rede for i punkt 5.6.2 - se særlig sitatet fra Sivilombudsmannens sak i årsmelding 1993 s 164.

5.6.3.4 Kommunikasjon mellom regjeringspolitikere og stortingsrepresentanter

Innenfor rammen av det parlamentariske system finner det sted en god del direkte og mer uformell skriftlig kommunikasjon mellom den politiske ledelse i departementene og stortingsrepresentantene. Dette vil i praksis særlig gjelde kommunikasjon mellom partifeller innen regjeringspartiet, f eks mellom en statsråd og partifraksjonen i den aktuelle fagkomiteen i Stortinget. Videre er det ofte kommunikasjon på tvers av partigrenser, f eks i situasjoner med koalisjonsregjeringer eller hvor regjeringen eller en statsråd ønsker å drøfte en sak med et annet parti på Stortinget.

Offentlighetsloven og bestemmelsene om journalføring gjelder ikke for Stortinget, og er ikke utformet med sikte på kommunikasjon mellom representanter for regjeringen og stortingsrepresentanter. Verken i lovproposisjonene som er fremmet av skiftende regjeringer eller i komitéinnstillinger eller forhandlingene i Stortinget er det rettet noe prinsipielt søkelys mot denne problemstillingen. Loven inneholder følgelig ikke bestemmelser som varetar det spesielle behovet for skjermet kommunikasjon mellom regjeringspolitikere og stortingspolitikere. I forarbeidene til loven har man heller ikke drøftet de særlige konstitusjonelle hensyn som gjør seg gjeldende, og som er mulige tolkningsmomenter når man skal ta stilling til rekkevidden av bestemmelsene om offentlighet og journalføring. Under skiftende regjeringer har det utviklet seg en praksis som i hovedsak nå må anses som en rettslig sedvane:

1 Henvendelser til Stortinget

Under regjeringens forberedelse av en sak som skal fremmes for Stortinget, eller under Stortingets senere behandling av regjeringens forslag, vil det ofte være behov for å gi ulike typer av informasjon fra regjeringen eller et departement til organer eller personer i Stortinget. Brev som sendes til f eks Stortingets presidentskap eller en fagkomité, betraktes som saksdokumenter som journalføres i departementene. Videre har praksis under skiftende regjeringer vært at en statsråd kan sende et notat til egen partigruppe uten at notatet omfattes av offentlighetsloven eller trenger journalføres.

Dersom en fagavdeling i et departement har utarbeidet et notat til den politiske ledelsen, anses notatet som et av forvaltningens saksdokumenter. Like klart er det at et slikt notat i utgangspunktet kan unntas fra offentlighet dersom embetsverket har utarbeidet det med sikte på den politiske ledelsens interne saksbehandling. Spørsmålet blir imidlertid om dokumentet taper sin interne karakter dersom det blir overlevert til en eller flere stortingsrepresentanter. I alminnelighet er det antatt at en helt begrenset spredning av et ellers internt dokument ikke uten videre medfører at dokumentet taper sin interne karakter. En mer omfattende spredning må imidlertid antas å innebære at dokumentet må gjøres offentlig for enhver som spør etter dokumentet. Disse synspunktene må antas å gjelde også for interne dokumenter som overleveres stortingsrepresentanter. Dersom et internt dokument overleveres til f eks en saksordfører eller fraksjonsleder til orientering, er følgelig utgangspunktet at dokumentet ikke blir offentlig av den grunn. Dette kan imidlertid stille seg annerledes dersom forutsetningen har vært at dokumentet skal gis en mer omfattende spredning. Trolig vil spredning innen en komitéfraksjon ikke innebære at et dokument taper sin interne karakter, men spredning til f eks hele regjeringspartiets stortingsgruppe kan tenkes å medføre at dokumentet blir offentlig dersom en slik spredning har vært forutsatt ved overleveringen.

2 Utkast og henvendelser fra Stortingets organer og representanter

Formelle brev og henvendelser som kommer fra Stortingets eller Stortingets organer, betraktes etter fast praksis som departementenes saksdokumenter og journalføres. Skriftlige henvendelser fra enkeltstående stortingsrepresentanter i anledning av en forvaltningssak betraktes på samme måte.

Under skiftende regjeringer har det vært praksis at utkast til innstillinger fra fagkomiteene forelegges ledelsen i det berørte departementet, som igjen ofte forelegger utkastet for embetsverket for eventuelle merknader. Slik foreleggelse skjer gjerne via regjeringspartiets komitéfraksjon. I tilfeller hvor foreleggelsen kun finner sted på politisk nivå, befinner man seg i utgangspunktet i en partipolitisk sfære hvor det kan argumenteres for at komiteens utkast ikke er et av forvaltningens saksdokumenter. Dersom et slikt dokument forelegges embetsverket til uttalelse, skulle imidlertid det alminnelige utgangspunktet innebære at det må regnes som et saksdokument som må journalføres. I praksis journalføres ikke slike henvendelser, noe som nok først og fremst må tilskrives historiske tradisjoner. Konstitusjonelle hensyn taler for at innsynsretten etter offentlighetsloven ikke omfatter slike utkast til komitéinnstillinger eller de merknadene som gis til dem.

5.6.4 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

Regjeringen mener at det er en hensiktsmessig praksis som har utviklet seg når det gjelder journalføring og offentlighet for post til og fra politisk ledelse i forvaltningen, se ovenfor. Etter regjeringens mening er det verken nødvendig eller formålstjenlig med noen ytterligere lovregulering av disse spørsmålene. De fleste henvendelser til den politiske ledelse i departementene gjelder saker som hører inn under den offentlige forvaltnings arbeidsområde. Av dette følger at dokumentene omfattes av offentlighetsloven og at de må journalføres. Samtidig er det klart at departementenes politiske ledelse mottar brev og dokumenter som utelukkende er av partimessig karakter. I den grad slike dokumenter ikke gjelder deres funksjon som departementets ledelse (forvaltningsfunksjonen), er man utenfor rammene for offentlighetsloven og reglene for journalføring.

Det er en del av vårt politiske system at den politiske ledelsen i departementene deltar i partiarbeid selv om de leder et departement, og i den sist nevnte egenskap er underlagt offentlighetslovens bestemmelser. I prinsippet gjelder dette også om den partimessige deltakelsen gjelder det samme saksområdet som vedkommende arbeider med i forvaltningen. Dette er forøvrig i tråd med uttalelser fra Stortingets ombudsmann for forvaltningen, jf årsmeldingen 1995 s 77.

Det må avgjøres konkret i den enkelte sak om dokumentet er å betrakte som et av forvaltningens saksdokumenter, jf offl § 2. En nærmere lovregulering av dette er ikke hensiktsmessig.

Regjeringen vil imidlertid understreke at den politiske ledelse i stats- og kommunalforvaltningen må utvise en høy grad av aktsomhet slik at rollene i forvaltning og partipolitisk virksomhet ikke blandes.

5.7 Kommunikasjon med fremmede stater og internasjonale organisasjoner

5.7.1 Nærmere om offentlighetsloven § 6 første ledd nr 1

Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 1 gir rett til å unnta fra innsyn bl a dokumenter «som inneholder opplysninger som om de ble kjent, ville kunne skade... forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner». Denne bestemmelsen kan brukes for å beskytte både Norges forbindelser med fremmede stater og internasjonale organisasjoner og våre ensidige utenrikspolitiske interesser i bred forstand.

Tre vilkår må være oppfylt for at et dokument skal kunne unntas fra innsyn etter § 6 første ledd nr 1. For det første må de opplysningene som dokumentet inneholder, ikke være kjent fra før, jf formuleringen «opplysninger som om de ble kjent». For det annet må opplysningene være av en slik art at de vil kunne medføre skadevirkninger ved offentliggjøring. For det tredje må skadevirkningene gjelde forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner (eller rikets sikkerhet/landets forsvar, som ikke behandles nærmere her; se kapittel 5.8 hvor forholdet mellom offentlighetsloven og den nylig vedtatte sikkerhetsloven drøftes).

Vilkåret om at dokumentets innhold ikke må være kjent fra før, innebærer at et dokument ikke kan unntas fra offentlighet dersom det utelukkende inneholder opplysninger som er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder. Dersom opplysningene er kjent ved at de er gitt ut av, eller er alminnelig tilgjengelig i et annet land eller en internasjonal organisasjon, vil dermed § 6 første ledd nr 1 ikke gi hjemmel for å unnta dokumentet. Hvis opplysningene bare foreligger i form av rykter uten nærmere underbygging, kan de ikke regnes for å være «kjent» fra før, og et dokument hvor de inngår, kan da unntas etter § 6 første ledd nr 1 hvis de øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt.

Det andre vilkåret, « ville kunne skade», er generelt utformet i lovteksten.

Da offentlighetsloven ble vedtatt i 1970, var det adgang til å unnta dokumenter som «er av betydning for... forholdet til fremmede makter, (og)internasjonale organisasjoner». Kravet om skadevirkninger ble tatt inn i loven i 1982. Denne endringen ble av Stortingets justiskomité betegnet som en innstramming, uten at dette ble utdypet ytterligere.

Lest etter sin ordlyd skulle enhver skadevirkning - stor eller liten - begrunne unntak. Etter ordlyden stilles det heller ingen krav til hvor stor sannsynligheten for skade skal være for at dokumentet skal kunne unntas. Det er imidlertid antatt at bestemmelsen må forstås slik at det må kreves et visst minimum av mulighet for en reell og noenlunde håndfast skade, samt at skaden må være av en viss betydning, jf Frihagen: Offentlighetsloven II (3 utg 1994) s 114.

Mange andre land og internasjonale organisasjoner har et mer restriktivt syn enn Norge når det gjelder dokumentoffentlighet. Dette innebærer at man ikke utelukkende kan legge vekt på hva som etter norsk oppfatning bør kunne offentliggjøres. I skadevurderingen må det også legges vekt på hvordan den berørte stat eller internasjonale organisasjon vil oppfatte offentliggjøring av kommunikasjon med dem. Dette vil kunne avhenge ikke bare av det enkelte dokumentets konkrete innhold, men også av andre forhold, f eks om konfidensiell behandling mer generelt er forutsatt i traktatforpliktelse, organisasjonsvedtak, internasjonal kutyme eller klart forventes etter f eks organisasjonspraksis eller påførte graderinger.

Hvis norske myndigheter er folkerettslig forpliktet til ikke å gi allmennheten innsyn i et dokument, vil § 6 første ledd nr 1 som den store hovedregel gi adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet. En slik rettslig forpliktelse kan følge av traktat. Brudd på våre folkerettslige forpliktelser vil normalt skade vårt forhold til andre stater. Også i de tilfellene der plikten til å unnta et dokument fra offentlighet følger av fast internasjonal kutyme eller praksis, vil bestemmelsen normalt gi adgang til unntak. Det avgjørende for om innsyn kan gis eller ikke, vil være hvilken reell skadevirkning en offentliggjøring vil kunne få, og ikke hvorvidt skaden formelt kan tilskrives brudd på rettslige forpliktelser eller brudd på internasjonal kutyme eller praksis.

Vilkåret «ville kunne skade» vil som regel også være oppfylt dersom dokumentet er mottatt fra en annen stat eller internasjonal organisasjon som ikke ønsker det offentliggjort. Offentliggjøring vil her kunne skade forholdet til vedkommende land eller organisasjon. Dersom § 6 første ledd nr 1 ikke hadde gitt hjemmel for unntak fra offentlighet i disse tilfellene, ville norske myndigheters mulighet til å motta og innhente informasjon fra andre stater og internasjonale organisasjoner kunne bli betydelig redusert. Det samme gjelder når det foreligger klare forventninger om at et dokument ikke skal være offentlig.

Bestemmelsen gir likevel ikke adgang til å unnta automatisk fra innsyn alle dokumenter som avsenderen har påført en eller annen form for «gradering». Har dokumentet et innhold som det ikke er behov for å unnta fra offentlighet, og det ikke foreligger noen forpliktelse overfor eller reell og klar forventning/ønske fra avgiveren om hemmelighold, gir § 6 første ledd nr 1 ikke grunnlag for unntak.

Å gi innsyn i forhandlingsposisjoner før forhandlingene er avsluttet, vil kunne skade våre utenrikspolitiske interesser. Dette vil særlig gjelde for dokumenter som inneholder opplysninger om norske retrettposisjoner og forhandlingsstrategi. Dokumenter som inneholder norske posisjoner som er overbrakt de øvrige forhandlingspartnere, vil ikke ha samme skadepotensial. Det er imidlertid ofte en forutsetning mellom deltakerne i forhandlingene at forhandlingene og egne standpunkter skal være konfidensielle. At standpunkter som inntas i forhandlingene kan skape kritikk hjemme, gir ikke i seg selv adgang til å unnta dokumentet etter § 6 første ledd nr 1.

I noen tilfeller kan offentlighet etter at forhandlingene er avsluttet, avdekke at norske myndigheter ikke har nådd frem med sine synspunkter i forhandlingene. At et slikt dokument kan ha politiske skadevirkninger for en regjering i forhold til opinionen innenlands, kan heller ikke i seg selv gi grunnlag for unntak etter § 6 første ledd nr 1. Det kan imidlertid være et brudd på en forutsetning mellom forhandlingspartene om konfidensialitet å offentliggjøre selv egne forhandlingsposisjoner i ettertid. I så fall vil offentlighet kunne skade våre utenrikspolitiske interesser.

Når det gjelder det tredje vilkåret (at skadevirkningen må gjelde forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner), må det legges til grunn at alternativet «internasjonale organisasjoner» i første rekke tar sikte på mellomstatlige organisasjoner, som for eksempel FN (med underliggende organer), Europarådet, Nordisk Ministerråd, OSSE, NATO, VEU, OECD, WTO, EFTA og EU.

Hvis de tre vilkårene beskrevet ovenfor er oppfylt, kan hele dokumentet unntas fra offentlighet. Men plikten til å vurdere meroffentlighet gjelder også i forhold til § 6 første ledd nr 1. I en slik vurdering må de mulige skadevirkningene ved offentliggjøring veies opp mot de fordeler som innsyn kan gi, særlig for den demokratiske prosess i Norge. I den sammenheng vil det ha betydning hvilket behov det er for å opplyse og stimulere til offentlig debatt om de spørsmål internasjonale forhandlinger gjelder, og om hvilke posisjoner Norge bør innta i dem.

Det vises for øvrig til kapittel 5.12 for en nærmere generell redegjørelse om meroffentlighet.

5.7.2 Kort om offentlighetslovgivningen i enkelte andre land

1 Sverige

Den svenske sekretesslagen 1980:100 2 kap 1 § fastsetter taushetsplikt for opplysninger som gjelder Sveriges forhold til en «annan stat eller i övrigt rör annan stat, mellanfolklig organisation, myndighet, medborgare eller juridisk person i annan stat eller statslös, om det kan antas att det stör Sveriges mellanfolkliga förbindelser eller på annat sätt skadar landet om uppgiften röjs». Bestemmelsen ble endret i 1995 og er såpass ny at det finnes lite praksis om tolkningen av den. Skadekriteriet i den tidligere taushetspliktbestemmelsen ble tolket slik at skaden måtte være av en viss betydning for at bestemmelsen skulle komme til anvendelse. Mindre forstyrrelser eller irritasjon hos ledelsen i en fremmed stat var ikke tilstrekkelig til å unnta dokumentene fra innsyn. Det var ikke meningen at den nye bestemmelsen skulle innebære noen utvidelse av unntaksadgangen.

Taushetsplikten omfatter enkeltopplysninger og ikke dokumentet som sådant.

2 Danmark

Den danske offentlighedsloven 19 desember 1985 nr 572 § 13 stk 1 nr 2 fastslår at retten til dokumentinnsyn kan begrenses «i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til ... forholdet til ... rigets udenrigspolitiske eller udenrigsøkonomiske interesser, herunder forholdet til fremmede magter eller mellemfolkelige institutioner». Unntaket vedrørende forholdet til institusjoner tar særlig sikte på mellomstatlige organisasjoner som FN og EU. Ved anmodning om dokumentinnsyn underkastes hvert enkelt dokument en konkret vurdering av om hjemmelsbestemmelsens kriterier er oppfylt. Hovedhensynene, herunder om det antas å være nærliggende fare for at offentlighet vil medføre skade av betydning på Danmarks forhold til den fremmede staten eller den mellomfolkelige organisasjon, vil inngå i begrunnelsen for et evt avslag på anmodningen på innsyn. Dersom det foreligger en folkerettslig forpliktelse om hemmelighold, kan det normalt gjøres unntak fra offentlighet. Også folkerettslige sedvaner og kutymer om hemmelighold kan medføre unntaksrett. Det samme gjelder interne regler om taushetsplikt i den «mellemfolkelige institutionen».

§ 13 stk 1 nr 2 gir i utgangspunktet adgang til å unnta hele dokumentet fra innsyn, ikke bare enkeltopplysninger. Etter § 13 stk 2 skal imidlertid dokumentet gjøres delvis kjent dersom vilkårene for unntak bare knytter seg til en del av dokumentet.

3 Finland

Den finske förordningen innefattande vissa undantag i fråga om allmänna handlingars offentlighet 1 § første ledd punkt 2 a oppstiller taushetsplikt bl a for «handlingar som gäller Finlands förhållande till andra stater eller internationella organisationer samt handlingar som gäller ärenden som handläggs i ett internationellt lagskipnings- eller undersökningsorgan». Taushetsplikten gjelder bare «ifall utgivande av informationen om dem skulle medföra skada eller olägenhet för Finlands internationella förhållanden eller förutsettningar att delta i det internationella samarbetet». Ikke bare folkerettslige forpliktelser, men også internasjonale normer og kutymer om hemmelighold kan etter forholdene medføre at opplysningene må unntas fra offentlighet. Når det gjelder Finlands forhold til internasjonale organisasjoner, kan organisasjonens gradering av informasjonen være en indikator på at skadekriteriet er oppfylt.

Taushetspliktreglene på dette området er i det alt vesentlige videreført i det foreliggende forslaget til ny finsk offentlighetslov, jf kapittel 4.7 ovenfor.

4 USA

I USA reguleres publikums adgang til føderale forvaltningsorganers saksdokumenter av Freedom of Information Act (FOIA), 5 U.S.C. § 551 fra 1966. FOIA inneholder ingen unntaksbestemmelse som konkret tar sikte på USAs forhold til internasjonale organisasjoner. Derimot vil to unntaksbestemmelser av mer generell karakter kunne komme til anvendelse:

5 U.S.C. § 551 subsection (b) (1) fastslår at opplysninger som angår USAs forsvars- og utenrikspolitiske interesser kan unntas fra offentlighet, dersom opplysningene er gradert i henhold til en «Executive order» (instruks fastsatt av Presidenten). Bestemmelsen medfører at lovlig sikkerhetsgraderte dokumenter skal unntas fra offentlighet.

Subsection (b) (3) gjør unntak for opplysninger som er unntatt fra offentlighet gjennom «federal statute». Det følger av USAs forfatning at traktater som myndighetene har inngått, blir en del av amerikansk intern rett uten noen formell gjennomføringsakt. Det er på denne bakgrunn antatt at en traktatmessig forpliktelse om hemmelighold, vil kunne regnes som en «statute» i unntaksbestemmelsens forstand. Etter forholdene vil derfor opplysninger kunne unntas fra offentlighet direkte på grunnlag av en traktatbestemmelse.

5.7.3 Særlig om innsyn i dokumenter som angår EØS

Når det gjelder regelutviklingen i EU er både Kommisjonens og Rådets (formannskapets) arbeidsprogrammer offentlige. Før det tas konkrete skritt til nye rettsakter (direktiver, forordninger m v) oppfordrer Kommisjonen som forslagsstiller ofte til offentlig debatt gjennom såkalte grønnbøker og hvitbøker, som tjener til avklaring av faktiske forhold og holdninger hos myndigheter og berørte kretser. Forslag til nytt regelverk, EF-institusjonenes formelle standpunkter under beslutningsprosessen, samt dommer fra EF-domstolen gjøres tilgjengelige for offentligheten gjennom EF-tidende, på internett og EUs egen database (CELEX).

EØS-samarbeidet gir ikke norske myndigheter tilgang til dokumenter knyttet til behandlingen i Rådet, der medlemslandenes ministre og embetsmenn møtes for å forhandle frem felles holdninger. Erklæringer knyttet til Rådets vedtakelse av nytt regelverk oversendes imidlertid EFTA-siden regelmessig.

Den sterke fokuseringen på åpenhet i EU har i løpet av de senere årene ført til at både Kommisjonen og Rådet har vedtatt regler om offentlighetens rett til innsyn. I Amsterdamtraktaten fra 1997, som ennå ikke er trådt i kraft, legges det til grunn et prinsipp om at alle EU-borgere skal ha rett til innsyn i Rådets, Kommisjonens og Europaparlamentets dokumenter, og at disse institusjonene skal fastsette nærmere regler for innsynsretten. Det er usikkert hvilken betydning denne utviklingen vil kunne få for norske borgere.

Som en konsekvens av Norges deltakelse i EØS-samarbeidet, mottar norske myndigheter en omfattende mengde EU/EØS-relaterte dokumenter fra Kommisjonen, EFTA-sekretariatet i Brussel, EFTAs overvåkningsorgan samt EFTA-domstolen.

Mesteparten av dokumentene som mottas fra EFTA-sekretariatet, er relatert til møtene i EØS-komiteen, dens undergrupper og arbeidsgrupper, EØS-rådet og EFTAs faste komité.

EFTAs råd vedtok 18 juni 1997 nye retningslinjer for offentlighetens innsyn i EFTA-sekretariatets dokumenter. Retningslinjene fastslår at visse dokumenter alltid er offentlige, mens andre skal kunne offentliggjøres med mindre bestemte oppregnede hensyn nødvendiggjør unntak fra offentlighet. Blant de dokumenter som alltid er offentlige er dagsorden og konklusjoner fra møtene i EØS-rådet og EØS-komiteen, samt dagsorden fra møtene i EFTAs faste komité. Forretningsordenen for EØS-rådet, EØS-komiteen og EFTAs faste komité pålegger imidlertid taushet om selve forhandlingene.

EFTA/EØS-landenes kommentarer til Kommisjonens forslag til nye, antatt EØS-relevante EF-regler er offentlig tilgjengelige fra norske myndigheter med mindre det unntaksvis bestemmes noe annet. Det samme gjelder EFTA-sekretariatets arbeidsprogrammer.

EFTAs overvåkningsorgan har til oppgave å påse at EØS-forpliktelsene overholdes i EFTA/EØS-landene. Overvåkningsorganet har vedtatt egne retningslinjer for offentlighetens rett til dokumentinnsyn.

Som en følge av EØS-samarbeidet kan Norge inngi innlegg i alle saker for EF- og EFTA-domstolen. Fra EFTA-domstolen mottar Norge derfor saksdokumenter i alle saker der nasjonale domstoler i EFTA-landene har anmodet EFTA-domstolen om såkalt rådgivende uttalelse. Tilsvarende mottas saksdokumenter fra EF-domstolen der EU-landenes domstoler har forelagt EF-rettslige spørsmål for tolkningsavgjørelse (såkalt prejudisiell avgjørelse). Fra EF-domstolens side er det en forutsetning at slike dokumenter ikke offentliggjøres. EFTA-domstolen har ikke vedtatt generelle innsynsregler. Det følger imidlertid av domstolens rettergangsordning at dokumenter i rettssaker ikke utleveres til andre enn partene. I saker for EFTA-domstolen der Norge er part, og i saker for både EFTA- og EF-domstolen der Norge avgir skriftlig innlegg, er de norske innleggene offentlig tilgjengelige hos norske myndigheter.

Både hos norske myndigheter, i EFTAs organer og i EU-systemet har man gjennomgått en utvikling i retning av stadig større åpenhet. Når det gjelder EØS-arbeidet i Norge har dette medført en skjerpet vurdering av hjemmelsgrunnlaget ved unntak av dokumenter fra offentlighet, samt at prinsippet om meroffentlighet har fått økt vekt. Dokumenter som oversendes Stortinget i tilknytning til Regjeringens månedlige orienteringer i Stortingets EØS-utvalg, er som hovedregel offentlige. Opprinnelig var dette materialet begrenset til dagsorden for neste møte i EØS-komiteen, samt en omtale av de rettsakter man forventet ville bli vedtatt der. Stortinget mottar nå i tillegg halvårlige kommenterte oversikter over samtlige antatt EØS-relevante forslag til, og vedtatte rettsakter. Disse er også offentlige.

5.7.4 Kritikken mot § 6 første ledd nr 1 og praktiseringen av den

Myndighetene - først og fremst departementene - er blitt kritisert for å unnta dokumenter som angår forholdet til andre land og internasjonale organisasjoner. Kritikken har særlig vært rettet mot dokumenter om EU-relaterte forhold.

I brev til Justisdepartementet 25 oktober 1990 foreslo Norsk Presseforbund at unntaksadgangen i § 6 første ledd nr 1 skulle snevres inn. Det konkrete forslag lød:

«Dokument som inneholder opplysninger som om de ble kjent vil skade:

rikets sikkerhet

landets forsvar

pågående forhandlinger med fremmede makter»

Spørsmålet ble vurdert i forbindelse med revisjonen av offentlighetsloven i 1992. Utenriksdepartementet ga den gang uttrykk for store betenkeligheter ved dette forslaget, og forslaget ble ikke fulgt opp i proposisjonen, se Ot prp nr 100 (1991-92). Flertallet i Justiskomiteen sluttet seg til Justisdepartementets vurderinger og konklusjon, jf Innst O nr 37 (1992-93).

I Dokument 8: 26 (1995-96) fremmet stortingsrepresentantene Jorunn Ringstad, Anne Enger Lahnstein og Ragnhild Queseth Haarstad forslag om endringer i § 6 første ledd nr 1 som svarte til de endringer Norsk Presseforbund hadde foreslått tidligere. Fra begrunnelsen siteres:

«Unntakshjemmelen i § 6 om forholdet til internasjonale organisasjoner ble utformet i en tid da forholdsvis få saksområder ble definert som utenrikspolitikk. Etter inngåelsen av EØS-avtalen har saksområder som tidligere ble sett på som innenrikspolitikk fått en utenrikspolitisk karakter. Dette innebærer at slike saker ikke lenger automatisk blir underlagt offentlighetslovens hovedregel om åpenhet, men at de i stor grad unntas offentlighet gjennom unntakshjemmelen i § 6.1. Det fører til mindre åpenhet om viktige saker som er av stor allmenn interesse.»

Stortinget traff 30 april 1996 i samsvar med Justiskomiteens Innst O nr 49 (1995-96) vedtak om at forslaget i Dokument nr 8:26 (1995-96) skulle oversendes regjeringen til utredning og uttalelse. I Justiskomiteens innstilling heter det:

«Flertallet vil anmode Regjeringen om å vurdere det fremsatte forslag på nytt i forbindelse med arbeidet med meldingen om praktiseringen av offentlighetsloven, herunder bør også alternative forslag som eventuelt kan imøtekomme forslagsstillernes intensjoner uten å skade viktige nasjonale interesser, vurderes.» (Innst O nr 49 (1995-96) s 2).

Utformingen av bestemmelsen har også vært kritisert i juridisk teori, jf senest Fredrik Sejersted: Innsyn og integrasjon (Oslo 1997), særlig s 283-85.

5.7.5 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

5.7.5.1 Generelt

Regjeringen ønsker mest mulig åpenhet og innsyn i dokumenter som knytter seg til utenrikspolitiske spørsmål. Dette er en viktig forutsetning for å sikre interesse for, og debatt om, utenrikspolitiske spørsmål.

Den stadig økende internasjonaliseringen fører til at saksområder som tidligere ble ansett som rent innenrikspolitiske, nå har fått en internasjonal karakter. Dette gjør behovet for innsyn på dette området større enn tidligere. Internasjonalt regelverk får stadig større innflytelse på norsk rett. Dette gjelder særlig etter inngåelsen av EØS-avtalen. Når det gjelder forhandlinger om internasjonalt regelverk som vil få direkte betydning for norsk rett, vil kommunikasjon med fremmede stater og internasjonale organisasjoner ikke bare være en del av tradisjonell utenrikspolitikk, men også et ledd i norsk regelforberedelse. Fra et demokratisk synspunkt er det særlig viktig med størst mulig åpenhet omkring slike forhandlinger.

Utenriksforvaltning omfatter imidlertid langt mer enn forhandlinger om internasjonalt regelverk. En vesentlig del av aktiviteten er fortsatt preget av vanlig diplomatisk virksomhet innenfor hele spekteret av utenrikspolitikken - sikkerhet og forsvar, fred og forsoning, handel, økonomi, miljø- og ressursspørsmål, menneskerettigheter, bistand og nødhjelp osv. Det er den veldige bredde som karakteriserer kommunikasjonen med andre stater og med internasjonale organisasjoner - en bredde både med hensyn til fagområder og til beskyttelsesverdig innhold. Det meste av denne kommunikasjonen skjer gjennom utenriksforvaltningen, men mye skjer også gjennom de enkelte fagdepartementene og delvis deres underordnede organer. Innenfor vanlig diplomatisk virksomhet vil fortrolighet ofte være en forutsetning for å kunne innhente viktige opplysninger og vurderinger.

I vurderingen av hvor omfattende innsynsretten skal være, må hensynet til åpenhet i forvaltningen avveies mot de utenrikspolitiske hensyn og interesser som tilsier at innsyn i en del tilfeller ikke kan gis. Det forhold at Norge ønsker å drive en aktiv utenrikspolitikk og ha tillit og troverdighet internasjonalt forutsetter visse begrensninger i innsynsretten. En aktiv utenrikspolitikk bygger på en omfattende utveksling av informasjon med andre stater og internasjonale organisasjoner. Dette er bare mulig dersom disse har bred tillit til norsk utenriksforvaltning. En slik tillit fordrer at man respekterer de spilleregler som praktisere i internasjonale forhold på dette området, bl a at fortrolighet kan garanteres for visse typer opplysninger og dokumenter. Hvis vår offentlighetslovgivning ikke skulle gi adgang til å unnta dokumenter fra offentlighet i samsvar med våre traktatfestede forpliktelser eller fast internasjonal kutyme og praksis, kan det føre til svekket internasjonal tillit og redusert informasjonstilgang. Resultatet ville være en svekket evne og mulighet til å ivareta våre utenrikspolitiske interesser i bred forstand. Det er derfor et tungtveiende utenrikspolitisk hensyn at lovgivningen gir adgang til unntak for opplysninger, som om de ble kjent, har et reelt skadepotensial for vårt forhold til fremmede makter og internasjonale organisasjoner.

Utveksling av informasjon på utenriksforvaltningens område skjer på en rekke måter. Det kan f eks være i forbindelse med politiske besøk og samtaler, i den løpende kontakten mellom utenriksstasjonene og de respektive lokale myndigheter/internasjonale organisasjoner eller i internasjonale forhandlinger. Det kan gjelde både opplysninger som mottas og opplysninger som avgis. Dersom opplysninger som mottas har et sensitivt innhold i forhold til andre stater eller internasjonale organisasjoner, vil de berørte kunne oppfatte det negativt at opplysningene blir offentlige. Forholdet til andre stater eller organisasjoner vil imidlertid også kunne bli skadelidende hvis det blir gitt innsyn i opplysninger som ikke anses som sensitive, men som Norge har mottatt under forutsetning av at opplysningene skulle være fortrolige. Fremmede makter og internasjonale organisasjoner (eller personer tilknyttet disse) vil normalt handle under den forutsetning at Norge unntar dokumenter dersom offentliggjøring ville bryte med folkerettslige forpliktelser eller den uttrykkelige eller kutymemessige forutsetning dokumentene eller opplysningene er mottatt under. Etter omstendighetene kan disse forventningene langt på vei overskygge betydningen av selve innholdet i et mottatt dokument, f eks hvor avgiverens uttrykkelige forutsetninger uten videre settes til side, eller når en utlevering av et dokument med «uskyldig» innhold samtidig innebærer at man gir opplysninger om kilden (behovet for «kildevern»). Dersom norsk offentlighetslovgivning medfører at norske myndigheter må utlevere opplysninger mottatt under klar forutsetning om hemmelighold, vil dette kunne medføre redusert informasjonstilgang. Vi vil kunne risikere at vi bare får tilgang til den informasjon som vi har krav på, f eks som medlem av en internasjonal organisasjon, eller som informanten ikke har noe imot blir offentliggjort, normalt etter klarering.

Også når det gjelder opplysninger som stammer fra norsk forvaltning, f eks innberetninger fra utenriksstasjonene med politiske vurderinger, kan offentliggjøring medføre skadevirkninger. Bevisst offentliggjøring av ufordelaktige opplysninger og vurderinger om andre stater eller internasjonale organisasjoner vil bl a kunne resultere i vanskeligere arbeidsforhold for berørte utenriksstasjoner. Offentliggjøring av egne vurderinger knyttet til norske interesser i internasjonale forhandlinger, vil ofte kunne vanskeliggjøre vår forhandlingssituasjon.

Selv om norsk regelverksutvikling er påvirket av arbeidet i mange internasjonale organisasjoner, er det grunn til å hevde at EØS-samarbeidet står i en særstilling mht både omfang og detaljregulering. De rettslige og politiske forpliktelser til å innføre ny lovgivning på basis av internasjonalt samarbeid vil variere, og også i denne sammenheng skiller EØS-samarbeidet seg ut. EØS-samarbeidet innebærer at Norge har knyttet seg opp til en meget omfattende regelproduksjon i en internasjonal sammenslutning vi ikke er medlem av, nemlig De europeiske fellesskap. Som det fremgår foran under pkt 5.7.3 er prosessen rundt regelverksutviklingen i EU på de fleste stadier åpen. Både Kommisjonens og Rådets (formannskapets) programmer er offentlige. Før det tas konkrete skritt til nye direktiver og forordninger har man ofte hatt debatt om såkalte grønnbøker og hvitbøker, som tjener til avklaring av både faktiske forhold og holdningene hos myndigheter og opinion. Alle forslag til nytt regelverk skal publiseres, noe som åpner for en målrettet debatt i medlemsstatene.

Den økende fokus på åpenhet i EU har i løpet av de senere årene ført til at både Kommisjonen og Rådet har vedtatt regler om allmennhetens rett til innsyn. Også EØS-prosessen i Norge har gjennomgått en utvikling i retning av større åpenhet, både pga at skadevurderingen blir annerledes når EU og EFTA har innført større åpenhet og pga mer utstrakt praktisering av meroffentlighet. Hovedregelen er at de dokumenter som oversendes Stortingets EØS-utvalg, er offentlige. Tidligere var dette materialet begrenset til dagsorden for neste møte i EØS-komiteen, samt en omtale av de rettsakter man forventet ville bli vedtatt der. To ganger årlig blir det utarbeidet kommenterte oversikter over EØS-relevante rettsakter, både slike som allerede er vedtatt i EU og slike som bare er på forslagsstadiet. Disse listene gir ikke bare Stortinget en løpende oversikt over EØS-arbeidet, men gir også presse, næringsorganisasjoner og frivillige organisasjoner en mulighet for å gå inn i debatten mer effektivt enn om de var henvist til å følge med i EF-tidende.

Regjeringen er av den oppfatning at det i den senere tid er blitt mer åpenhet rundt utenrikspolitiske spørsmål, særlig knyttet til arbeid som foregår i internasjonale organisasjoner. Dette skyldes både en mer liberal praktisering av offentlighetsloven og at det i enkelte internasjonale organisasjoner er utviklet regler om allmennhetens rett til innsyn.

Regjeringen legger stor vekt på økt åpenhet i utenriksforvaltningen. Offentlighetsprinsippet bør styrkes på dette området. Som det fremgår av ovennevnte hensyn bør det likevel være en adgang til å unnta dokumenter som inneholder opplysninger som hvis de blir kjent, har et reelt skadepotensial for vårt forhold til fremmede stater eller internasjonale organisasjoner. Regjeringen vil praktisere offentlighetsloven slik at offentlighetsprinsippet styrkes på dette området. Regjeringen er innstilt på å foreslå lovendringer som gir større rett til innsyn i dokumenter knyttet til virksomheten i internasjonale organisasjoner, særlig i saker som har betydning for norsk regelverksutvikling.

Regjeringen ser således et særlig behov for åpenhet rundt dokumenter som angår internasjonal normutvikling som vi vil bli folkerettslig forpliktet til å innarbeide i norsk rett, ikke minst når det gjelder EØS-arbeidet og lignende, eller som på annen måte får betydning for norsk rett, f eks Europarådets rekommandasjoner.

Regjeringen vil også vurdere om andre lovendringer er nødvendige eller hensiktsmessige. Eventuelle endringer må imidlertid utredes og ses i sammenheng med andre endringer i offentlighetsloven.

Nedenfor skisseres en del mulige endringer av § 6 første ledd nr 1 i retning av større åpenhet. Formålet er å legge til rette for en videre diskusjon. Regjeringen vil ikke på det nåværende tidspunkt binde seg til noen bestemt løsning og finner det derfor ikke forsvarlig å fremlegge et konkret forslag til lovendring uten at konsekvensene er utredet og ulike forslag er sendt på høring. En endring må ta hensyn til den store bredde det er i vårt internasjonale samarbeid, og innsynsretten kan eventuelt differensieres i forhold til hva slags utenrikspolitisk aktivitet det er snakk om.

Endringer i offentlighetsloven § 6 første ledd nr 1 i retning av større åpenhet må også gjennomføres i forvaltningsloven § 19 om partsinnsyn.

5.7.5.2 Ulike alternativer til endring av § 6 første ledd nr 1

(1) Utskilling av reglene om «utenrikstaushet» i en egen paragraf

§ 6 regulerer en lang rekke tilfeller som gir adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet. Disse er av forskjellig karakter, og redigeringen av paragrafen slik den er i dag gir liten mulighet til å utvikle eller differensiere reglene om unntaksadgang for dokumenter som berører Norges forhold til internasjonale organisasjoner. Å skille ut § 6 første ledd nr 1 i en egen paragraf vil ikke i seg selv endre gjeldende rett, men det vil gjøre det lovteknisk enklere å utvikle særlige regler for visse utenrikspolitiske forhold. Det kan i den sammenheng også vurderes om unntaksadgangen for dokumenter som inneholder opplysninger som kan skade rikets sikkerhet og landets forsvar, bør reguleres i en annen paragraf enn unntaksadgangen for dokumenter som inneholder opplysninger som kan skade vårt forhold til fremmede makter og internasjonale organisasjoner. Det vises også til kap 5.8 om dette.

(2) Presisering av «kjent»-kriteriet

I formuleringen i § 6 første ledd nr 1 «som om de ble kjent» ligger det en forutsetning om at dokumentet ikke kan unntas dersom det utelukkende inneholder opplysninger som er alminnelig kjent fra før eller alminnelig tilgjengelig andre steder. Det vises til pkt 5.7.1 om hva som ligger i begrepet «kjent». Det kan vurderes om dette bør komme klarere frem i lovteksten.

Vilkåret om at opplysningene i dokumentet ikke skal være alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder, vil kunne skape praktiske problemer for det organet som skal vurdere en innsynsbegjæring. Det kan neppe utledes en omfattende plikt for forvaltningsorganet til å undersøke om andre stater har gitt innsyn i dokumentet når de mottar en innsynsbegjæring. Dersom det i begjæringen eller i klageomgangen blir gitt konkrete signaler om at dokumentet er offentlig tilgjengelig andre steder, bør imidlertid forvaltningsorganet undersøke dette nærmere. Regjeringen tar i denne sammenheng sikte på å få utarbeidet et rundskriv som redegjør for offentlighetslovgivningen i de land som går lengst på dette området.

(3) Skjerping av sannsynlighetskravet eller skadekravet i bestemmelsen

Ordlyden i § 6 første ledd nr 1 kan leses slik at en svært liten mulighet for enhver skade, stor eller liten, gir adgang til unntak. Men bestemmelsen er i praksis forstått slik at det kreves et minimum av mulighet for en reell og noenlunde håndfast skade, og at skaden må være av en viss betydning. Det kan vurderes om dette bør komme klart frem i bestemmelsen.

Det kan videre reises spørsmål om sannsynlighetsgrad eller skadegrad bør skjerpes i forhold til gjeldende rett. Skadekriteriet må imidlertid ikke strammes så mye inn at norske myndigheter ikke kan utnytte de muligheter som ligger i uformelle kontakter og fortrolige samtaler. Det er også viktig at avgrensningskriteriet gjøres klart slik at risikoen for feilvurderinger blir minst mulig. En for sterk innstramming av skadekriteriet vil også kunne føre til at en går over til mer muntlige kommunikasjonsformer i stedet for skriftlige.

En endring av skade- og/eller sannsynlighetskriteriet kan gjelde enten generelt eller for enkelte typer utenrikspolitisk virksomhet, se pkt 5 nedenfor.

(4) Begrensing av unntaksadgangen til å gjelde opplysninger og ikke dokumenter

§ 6 første ledd nr 1 gir adgang til å unnta hele dokumentet fra innsyn selv om bare enkelte av opplysningene vil kunne skade rikets sikkerhet, landets forsvar eller vårt forhold til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner om de ble kjent. Det kan reises spørsmål om dette bør endres slik at det bare er adgang til å unnta de opplysningene som fyller vilkårene for unntak fra innsyn, mens resten av dokumentet er offentlig. En slik løsning ble vurdert i forbindelse med lovendringen i 1982, men ikke foreslått. Det vises til Ot prp nr 4 (1981-82) s 26-27. En slik endring vil medføre at en ikke hemmeligholder flere opplysninger enn det som er absolutt nødvendig.

En endring som nevnt vil på den annen side ha negative konsekvenser. Som nevnt ovenfor kan det ofte være slik at opplysningene i seg selv kan være nokså uskyldige, men at det kan være behov for å unnta dem for ikke å offentliggjøre kilden for opplysningene. Sladding av opplysninger vil også lett kunne føre til spekulasjoner.

En slik bestemmelse vil videre føre til betydelig merarbeid for forvaltningen, da det ofte vil være vanskelig å vurdere nøyaktig hvilke opplysninger i et dokument som har et reelt skadepotensial i forhold til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner dersom de ble kjent. Det må her tas i betraktning at det til dels er tale om dokumenter av betydelig omfang.

Hvorvidt en endring som nevnt skal foreslås på nytt, bør ses i en bredere sammenheng. Som nevnt i kapittel 5.12 kan det reises spørsmål om dokumentbegrepet bør opprettholdes i lys av den teknologiske utviklingen. Det vil i den sammenheng være naturlig å vurdere om en skal begrense unntaksadgangen til «opplysninger» generelt eller i forbindelse med enkelte unntaksregler.

Regjeringen vil dessuten bemerke at en liberal praktisering av delvis meroffentlighet, jf § 2 tredje ledd, vil føre til samme resultat som en innsnevring av unntaksbestemmelsen til bare å gjelde opplysninger.

(5) Særlige regler for dokumenter som gjelder internasjonal regelutvikling

Som nevnt ser regjeringen et særlig behov for åpenhet rundt dokumenter som angår internasjonal regelutvikling som vi vil bli folkerettslig forpliktet til å innarbeide i norsk rett, ikke minst når det gjelder EØS-arbeidet og lignende, eller som på annen måte får betydning for norsk rett, f eks Europarådets rekommandasjoner.

Internasjonal normutvikling foregår i en rekke internasjonale organisasjoner og i mellomstatlig samarbeid, som både har forskjellige regler om innsyn og forskjellige arbeidsmetoder. Det vises til kapittel 5.7.3 for en gjennomgåelse av reglene om innsyn i EU/EØS og til vedlegg 1 for en summarisk oversikt over enkelte andre organisasjoners regelverk. Det dreier seg også om et mangfold av ulike dokumenttyper, f eks møteinnkallinger, referater, tekstforslag o l. Dokumentene kan være alt fra utkast til politisk sensitive sikkerhetsrådsresolusjoner mottatt i fortrolighet, til vedtatte normkonvensjoner på områder som ikke tiltrekker seg medias eller offentlighetens oppmerksomhet.

En eventuell lovendring må ta hensyn til mangfoldet i vårt internasjonale samarbeid på dette området, og det kan derfor være vanskelig å fastsette generelle regler om innsyn i slike dokumenter. En mulighet er imidlertid å regulere innsyn i denne type dokumenter i et eget ledd i bestemmelsen og skjerpe skadekriteriet og/eller sannsynlighetskriteriet i forhold til hovedregelen. En slik løsning vil ta høyde for at ulike organisasjoner kan ha ulike regler om innsyn, samtidig som den gir et klart signal om at det skal gis innsyn i slike dokumenter, om ikke sterke grunner taler imot.

(6) Oppregning av dokumenttyper eller typer av opplysninger som det i utgangspunktet alltid skal gis innsyn i

Det kan vurderes om det er mulig å utpeke visse dokumenttyper eller typer av opplysninger utvekslet med internasjonale organisasjoner som i utgangspunktet bør være offentlige. Selv om dette i stor grad kan følge av gjeldende lov, vil en regelendring som klargjør dette kunne sikre en bedre praktisering av offentlighetsprinsippet.

Norge utarbeider jevnlig generelle rapporter om norske forhold for oversendelse til internasjonale organisasjoner. Slik rapportering foregår enten som et ledd i internasjonale organisasjoners saksforberedelse av nye tiltak, eller som et ledd i overvåkningen av etterlevelsen av eksisterende internasjonale instrumenter. I enkelte tilfeller er rapporteringsplikt traktatfestet, f eks rapportering til FNs menneskerettighetskomité. I andre tilfeller skjer den etter forespørsel, typisk ved internasjonale organisasjoners kartlegging av nasjonale forhold som et ledd i saksforberedelsen av nye tiltak. Det kan vurderes om slike rapporter skal være ubetinget offentlige, med mindre de inneholder opplysninger som gir adgang til å unnta rapporten etter andre bestemmelser i offentlighetsloven.

Dersom rapporteringen er et ledd i den internasjonale organisasjonens overvåking av at Norge overholder sine internasjonale forpliktelser, vil det internasjonale overvåkingsorganet ofte utarbeide en rapport der det vurderer Norges etterlevelse av forpliktelsene. Det kan vurderes om også disse rapportene skal være offentlige, hvis de ikke inneholder opplysninger som gir adgang til å unnta rapporten etter andre bestemmelser i offentlighetsloven.

5.7.5.3 Andre virkemidler for å oppnå større åpenhet i utenrikspolitiske forhold

De nordiske land er blant de land i verden som legger størst vekt på offentlighet i forvaltningen. At mange stater har en restriktiv holdning til offentlighet, er med på å skape internasjonale forutsetninger og kutymer om at visse typer dokumenter skal unntas offentlighet. En større internasjonal aksept av offentlighetsprinsippet vil dermed ha betydning for praktiseringen av offentlighetsloven i Norge, siden det kan påvirke vurderingen av skadekriteriet.

Regjeringen vil derfor arbeide for større åpenhet og innsyn, både i internasjonale organisasjoner og i bilaterale kontakter. Fra norsk side har man bl a arbeidet for bedre offentlig tilgang til EFTA-dokumenter. Som en følge av dette vedtok EFTAs råd den 18 juni 1997 retningslinjer for offentlighetens adgang til EFTA-sekretariatets dokumenter. Også ESA har vedtatt lignende retningslinjer. Norge er videre med i en nyopprettet ekspertgruppe i Europarådet som skal vurdere behovet for en konvensjon eller rekommandasjon om offentlighetsprinsippet i forvaltningen, og eventuelt utarbeide utkast til et slikt instrument.

I enkelte multilaterale konvensjonsforhandlinger, eller bilaterale avtaleforhandlinger, dukker det opp forslag til bestemmelser som kan medføre at offentlighetsprinsippet innskrenkes. Regjeringen vil arbeide for å unngå slike bestemmelser.Dersom slike bestemmelser likevel skulle bli vedtatt, vil regjeringen, i vurderingen av om inngåelse av slik traktat krever Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26, legge vekt på innskrenkningen av offentlighetsprinsippet. I en eventuell proposisjon om ratifikasjonssamtykke vil regjeringen gjøre oppmerksom på slike bestemmelser.

5.8 Forholdet mellom offentlighetsloven og sikkerhetsloven

5.8.1 Innledning

Regjeringen Jagland fremmet 18 april 1997 Ot prp nr 49 (1996-97) om lov om forebyggende sikkerhetstjeneste (sikkerhetsloven). Som følge av at Stortinget ikke behandlet proposisjonen før valget, vedtok regjeringen Jagland 10 oktober 1997 å fremme lovforslaget på nytt ved Ot prp nr 12 (1997-98). I brev til Stortinget 28 november 1997 meddelte forsvarsminister Fjærvoll at regjeringen Bondevik ikke ville trekke proposisjonen. Samtidig ble det opplyst at regjeringen som ledd i arbeidet med offentlighetsmeldingen, ville vurdere om det burde foreslås endringer i sikkerhetsloven.

Lovforslaget er behandlet av Stortinget i inneværende sesjon, se Innst O nr 20 (1997-98). Loven ble sanksjonert 20 mars 1998 som lov nr 10 1998. Det er foreløpig ikke fastsatt når loven skal tre i kraft.

Det er særlig sikkerhetslovens bestemmelser om sikkerhetsgradering og taushetsplikt som berører forholdet til offentlighetsloven.

I dag reguleres adgangen til å gradere dokumenter som av sikkerhetsmessige grunner må beskyttes, av instruks fastsatt ved kgl res 17 mars 1972 med senere endringer ( sikkerhetsinstruksen). Etter instruksen § 1 gjelder den for «behandling av dokumenter som inneholder opplysninger som er av betydning for rikets sikkerhet eller det internasjonale forsvarspolitiske samarbeid, eller som er av særlig betydning for forholdet til fremmede makter». Instruksen gir bestemmelser om hvilke beskyttelsesgrader som skal brukes og om fremgangsmåten ved gradering. Graderingen må oppfattes som en konkret instruks om taushetsplikt som også stiller særskilte krav til bl a oppbevaring og forsendelse av dokumentet i samsvar med sikkerhetsinstruksens regler. Instruksen har også bestemmelser om nedgradering. Blant annet skal graderingen alltid revurderes når det kommer en begjæring om innsyn, jf sikkerhetsinstruksen § 4 nr 4 bokstav a.

Etter offentlighetsloven § 2 er det bare adgang til å unnta dokumenter fra innsyn i tilfeller som er fastsatt i lov eller i medhold av lov. Det er dermed ikke adgang til å gi instruks om at dokumenter skal være unntatt offentlighet dersom unntaket ikke også har hjemmel i offentlighetsloven eller annen lov. Etter gjeldende rett vil det dermed bare være adgang til å sikkerhetsgradere dokumenter dersom både kriteriene for gradering i sikkerhetsinstruksen og kriteriene for unntak fra offentlighet etter offentlighetsloven er oppfylt. Den aktuelle unntaksbestemmelsen i offentlighetsloven vil i de aller fleste tilfeller være § 6 første ledd nr 1.

Dersom det kommer begjæring om innsyn i et gradert dokument, og organet som mottar innsynsbegjæringen mener det ikke er hjemmel i offentlighetsloven for å unnta dokumentet, kan dokumentet likevel ikke gis ut uten videre. Det følger av hovedforskriften til offentlighetsloven del II (1) at dokumentet først må nedgraderes etter bestemmelsene i sikkerhetsinstruksen.

I sikkerhetsloven § 11 er kriteriene for å sikkerhetsgradere informasjon lovfestet. Videre er det innført en lovfestet taushetsplikt for graderte opplysninger, jf § 12. Etter dagens system kan sikkerhetsgradering som nevnt bare benyttes dersom både kriteriene for gradering i sikkerhetsinstruksen og kriteriene for unntak fra offentlighet etter offentlighetsloven er oppfylt. Gjennom sikkerhetsloven vil det eksistere en rett og plikt til å sikkerhetsgradere som er uavhengig av om vilkårene for å unnta fra offentlighet etter offentlighetsloven er oppfylt.

Den samlede virkningen av at sikkerhetsloven kommer i stedet for sikkerhetsinstruksen vil avhenge av flere faktorer. Kriteriene for sikkerhetsgradering etter sikkerhetsloven innebærer på flere punkter en innstramming sammenlignet med den gjeldende sikkerhetsinstruksen. Dette vil kunne bidra til redusert bruk av gradering, noe som igjen kan være egnet til å skape større offentlighet. På den annen side kan det pekes på at så langt det er tale om en rettmessig gradering etter dagens regler, vil det fortsatt være adgang til å unnta et dokument fra offentlighet etter offentlighetslovens regler. Om innstramming av kriteriene for sikkerhetsgradering vil føre til økt offentlighet, vil dermed avhenge av i hvilken grad man faktisk vil benytte seg av adgangen etter offentlighetsloven til utvise meroffentlighet.

Sikkerhetsloven inneholder samtidig et kriterium, «vitale nasjonale sikkerhetsinteresser», som er nytt i forhold til sikkerhetsinstruksen. Dette kriteriet synes også å rekke noe videre enn offentlighetsloven § 6 første ledd nr 1, som benytter begrepet «rikets sikkerhet». Begrepet er foreslått for å indikere at det kan være grunn til å skjerme informasjon etter loven, selv om informasjonen ikke har direkte sammenheng med rikets territorielle sikkerhet. Det kan f eks dreie som opplysninger knyttet til alvorlige terrorhandlinger, i den utstrekning disse ikke utføres av eller for en fremmed makt og således ikke nødvendigvis vil berøre rikets territorielle sikkerhet. En annen type opplysninger kan være opplysninger som er egnet til å forebygge alvorlige trusler mot norske styrker i utlandet.

Sikkerhetsloven angir også skadefølger for «forholdet til fremmede makter» som grunnlag for sikkerhetsgradering. For graderingene BEGRENSET og KONFIDENSIELT fremstår dette formelt sett som en utvidelse i forhold til den gjeldende sikkerhetsinstruksen.

Krav om gradering etter sikkerhetsinstruksen gjelder dokumenter som må beskyttes av sikkerhetsmessige grunner. Regelen i offentlighetsloven § 5a annet ledd annet punktum står i en viss sammenheng med dette. Denne går ut på at et dokument som er påført lovlig sikkerhetsgradering, kan unntas fra offentlighet i sin helhet, selv om bare deler av dokumenter inneholder taushetsbelagte opplysninger.

Synsvinkelen er noe annerledes etter sikkerhetsloven. Reglene er her utformet slik at det som skal graderes, er informasjon som må beskyttes av sikkerhetsmessige grunner. Det er således ikke noe krav om tilknytning til et dokument.

5.8.2 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

Det er en nær sammenheng mellom gradering av informasjon og offentlighetens adgang til å få innsyn i dokumenter. Graderte dokumenter vil det som nevnt ikke være adgang til å gi innsyn i.

Regjeringen legger vesentlig vekt på at sikkerhetsloven ikke skal redusere offentlighetens adgang til innsyn i dokumenter. Regjeringen vil derfor foreta en nærmere vurdering av forholdet mellom offentlighetsloven og sikkerhetsloven. For det første vil det være nødvendig å gjennomgå utformingen av de enkelte reglene og sammenhengen mellom dem. På grunnlag av en slik gjennomgang vil det kunne bli aktuelt å foreslå lovendringer, både i offentlighetsloven og i sikkerhetsloven. For det andre vil det være behov for å vurdere praktiseringen av regelverket, bl a med sikte på å hindre unødvendig bruk av sikkerhetsgradering.

Som påpekt i kapittel 5.7.4, bør det vurderes å foreta en oppdeling av bestemmelsene som i dag finnes i offentlighetsloven § 6 nr 1. Dersom bestemmelser om forholdet til fremmede makter og internasjonale organisasjoner skilles ut i en egen bestemmelse, vil de «gjenstående» delene av dagens § 6 nr 1 være opplysninger som vil kunne skade rikets sikkerhet eller landets forsvar.

Opplysninger av denne art vil også kunne gi grunnlag for sikkerhetsgradering etter sikkerhetsloven. Det kan dermed reises spørsmål ved om det fortsatt er behov for unntaksbestemmelser i offentlighetsloven for disse områdene. Det kan vises til at sikkerhetsgradering etter sikkerhetsloven også medfører at opplysninger skal unntas fra offentlighet etter offentlighetsloven § 5a. Dermed vil det ikke være behov for noen særskilt regel om unntak fra offentlighet. På den annen side kan det pekes på at dersom offentlighetsloven ikke inneholder unntaksbestemmelser knyttet til rikets sikkerhet m v, vil man ikke ha noe område som «ligger mellom» opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter sikkerhetsloven, og opplysninger som er fullt offentlige etter offentlighetslovens regler. Det vil ikke finnes former for opplysninger som kan unntas fra offentlighet, men som ikke samtidig er underlagt taushetsplikt. Dette innebærer at det heller ikke vil være noen plass for bruk av meroffentlighet i denne sammenheng.

Dersom reglene i offentlighetsloven om unntak fra offentlighet av hensyn til rikets sikkerhet eller landets forsvar skal videreføres, må det også vurderes om sikkerhetslovens begrep «vitale nasjonale sikkerhetsinteresser» bør innarbeides i offentlighetsloven.

I alle tilfelle må kriteriene for sikkerhetsgradering i sikkerhetsloven vurderes i forhold til behovet for offentlighet. En slik vurdering må bl a omfatte kriteriet «vitale nasjonale sikkerhetsinteresser». Dessuten må bruk av kriteriet «forholdet til fremmede makter» vurderes i forhold til offentlighetslovens regler om unntak fra offentlighet av hensyn til forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner. Det vises i denne forbindelse til drøftelsen i kapittel 5.7.4, der regjeringen gir uttrykk for at offentlighetslovens regler på dette punktet bør endres, og presenterer flere alternativer for slike endringer.

Som følge av at plikten til gradering etter sikkerhetsloven gjelder informasjon som må beskyttes av sikkerhetsmessige grunner, og ikke er knyttet til dokumenter, vil det være naturlig å vurdere oppheving av gjeldende regel i offentlighetsloven § 5a annet ledd annet punktum om at dokument som er påført lovlig beskyttelsesgrad kan unntas fra offentlighet i sin helhet.

5.9 Søkerlister

5.9.1 Gjeldende rett

Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4 første punktum fastslår at dokumenter i saker om ansettelse eller forfremmelse i offentlig tjeneste kan unntas fra offentlighet. I annet og tredje punktum er dette unntaket begrenset slik:

«Unntaket gjelder ikke søkerliste. Søkerliste skal settes opp snarest etter søknadsfristens utløp og skal foruten søkernes navn inneholde deres alder, stilling eller yrkestittel og bosteds- eller arbeidskommune.»

Bestemmelsen fastsetter at søkerlisten er offentlig og utgjør for så vidt en særregel i forhold til lovens system for øvrig, i og med at forvaltningen også pålegges å utarbeide et dokument. Loven gir ellers bare rett til innsyn i dokumenter som allerede foreligger.

Med søkerliste menes i loven en liste med navnene på de personene som har søkt vedkommende offentlige stilling. Lovens bestemmelse om offentlig søkerliste må ses i sammenheng med den generelle regel i norsk forvaltning om at før noen ansettes i en offentlig stilling, skal stillingen utlyses og besettes etter konkurranse, se f eks tjenestemannsloven § 2.

Det er bare ansettelsesforhold som faller inn under bestemmelsen. Utvalgsoppdrag, styreverv, tillitsverv osv faller utenfor. Enkelte stillingstyper besettes uten søknad, f eks stillingen som statssekretær. I slike tilfeller er det heller ingen søkerliste å utarbeide.

Det er etter hvert blitt forholdsvis vanlig at offentlige organer søker bistand fra private konsulentfirmaer når ledere og annet nøkkelpersonell skal ansettes. Bestemmelsen om offentlig søkerliste gjelder også der vedkommende forvaltningsorgan nytter slik bistand. Etter at søknadsfristen er utløpt, må søkerliste settes opp i samsvar med offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4 tredje punktum og gjøres offentlig tilgjengelig. Det kan gjøres enten ved å sette vilkår overfor vedkommende firma om at offentligheten skal få innsyn der, eller ved at firmaet forplikter seg til snarest etter søknadsfristens utløp å stille til rådighet for forvaltningsorganet alle opplysninger som er nødvendige for å kunne sette opp søkerliste.

Søkerlisten skal etter loven settes opp så snart søknadsfristen har gått ut. I en uttalelse (sak 95-1535) har Sivilombudsmannen lagt til grunn at søkerliste normalt bør foreligge ca 2 - 3 virkedager etter søknadsfristens utløp. Særlige forhold, f eks stor søknadsmasse til vedkommende stilling, kan imidlertid medføre at akseptabel frist for utarbeidelse av søkerliste kan bli noen dager lenger.

Allmennheten har ikke krav på å få se hvem som har søkt etter hvert som søknadene kommer inn. Dersom det derimot etter utløpet av søknadsfristen kommer inn søknader som ansettelsesmyndigheten vil ta i betraktning, må disse navnene tilføyes søkerlisten.

Søkerlisten skal inneholde navnene på alle søkerne. Forvaltningsorganet kan ikke unnlate å føre et navn opp på søkerlisten f eks fordi vedkommende har anmodet om at hans eller hennes navn ikke blir offentliggjort. En slik henstilling kan - og bør - vedkommende forvaltningsorgan gjøre kjent for dem som begjærer innsyn, i første rekke pressen, slik at henstillingen kan bli respektert. Ofte vil pressen respektere slike henstillinger.

I enkelte tilfeller ønsker en søker å trekke søknaden tilbake. Trekkes søknaden tilbake før søknadsfristen har gått ut, vil allmennheten ikke ha krav på å få vite at vedkommende har vært søker til stillingen. Annerledes stiller det seg dersom søkeren trekker søknaden tilbake etter at søknadsfristen er utløpt. Dersom en person står som søker når søkerlisten etter loven skal settes opp, er hans eller hennes navn undergitt offentlighet.

Etter den danske offentlighetsloven gjelder det ingen rett til innsyn i saker om ansettelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste, heller ikke i søkerlisten. Spørsmålet om hvorvidt ansettelsessaker bør omfattes av innsynsretten, har vært drøftet flere ganger i Danmark, bl a i forbindelse med vedtakelsen av den nye offentlighetsloven (1985), der det opprinnelig var foreslått en viss utvidelse av offentlighetens adgang til innsyn gjennom en ordning med offentlige søkerlister. Forslaget ble imidlertid ikke vedtatt, idet man fryktet at en ordning med offentlige søkerlister ville avholde kvalifiserte søkere fra å søke offentlige stillinger. Derimot er det i den danske tjenestemannslov bestemmelser om innsyn i søkerlister. Denne innsynsretten er forbeholdt søkerne til stillingen og «organisationer, hvis medlemmer er naturlige ansøgere til stillingen».

Etter svensk rett er det ikke adgang til å nekte innsyn i opplysninger om hvem som har søkt stilling i den offentlige forvaltning.

5.9.2 Tidligere vurderinger

Offentlighetsutvalget foreslo i sin Innstilling om Offentlighetsprinsippet i forvaltningen (1967) en regel med samme innhold som den nåværende § 6 første ledd nr 4 første punktum - uten at det ble foreslått noen særregel for søkerlister. Utvalgets forslag ble på dette punktet fulgt opp av departementet i Ot prp nr 70 (1968-69). Et flertall i Justiskomiteen (fem representanter) gikk imidlertid inn for at dokumenter i saker om ansettelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste ikke skulle kunne unntas fra offentlighet (Innst O XIV (1969-70)). Mindretallet (fire representanter) ønsket å følge proposisjonen, mens én representant foreslo at proposisjonens forslag ble fulgt med den reservasjonen at unntaket ikke skulle gjelde for søkerliste. Denne representantens forslag ble til slutt lovens regel.

Nåværende tredje punktum i § 6 første ledd nr 4 ble føyd til ved revisjonen av offentlighetsloven i 1982, jf lov 11 juni 1982 nr 47. Departementet foreslo i denne forbindelse også en viss innskrenkning av innsynsretten (Ot prp nr 4 (1981-82)). Etter forslaget skulle innsynsretten i søkerliste bare gjelde i forhold til ledende stillinger. Dette forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp i Justiskomiteens innstilling (Innst O nr 40 (1981-82)). Et flertall i Justiskomiteen gikk rett nok inn for en innskrenkning i innsynsretten i søkerlister, men etter deres forslag skulle innskrenkningen bare gjelde i forhold til søkere som krevde «sitt navn mv utelatt i søkerlisten». Ved den endelige stortingsbehandlingen ble imidlertid retten til innsyn i søkerliste beholdt fullt ut.

Spørsmålet om offentlig innsyn i søkerlistene ble tatt opp til ny vurdering i forbindelse med revisjonen av offentlighetsloven i 1993. I Justisdepartementets høringsbrev 26 november 1990 ble det skissert tre alternative forslag til endringer i § 6:

• Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4 annet og tredje punktum oppheves.

• Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4 nytt fjerde punktum skal lyde:

«Forvaltningsorganet kan etter anmodning fra en søker unnlate å føre opp vedkommendes navn m.v. på søkerlisten.»

• Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4 nytt fjerde (og femte) punktum skal lyde:«

En søker kan likevel kreve sitt navn m.v. utelatt i søkerlisten. (Forvaltningsorganet skal på anmodning alltid opplyse om antallet søkere.)»

I Ot prp nr 100 (1991-92) valgte Justisdepartementet imidlertid ikke å gå inn for endringer i offentlighetslovens bestemmelse om søkerlister. Justiskomiteens flertall (alle med unntak av Fremskrittspartiets medlemmer) sluttet seg til departementets vurderinger på dette punktet. Flertallet uttalte:

«Komiteen sitt fleirtal, alle med unntak av Framstegspartiet, kan ikkje sjå at det er komen nevneverdig nye argument i denne saka sidan den sist vart handsama av Stortinget. Fleirtalet ser at offentleggjeringa av søkjarlister til offentlege stillingar kan føra til at enkelte potensielle søkjarar unnlet å søkja. Dette omsynet må likevel etter fleirtalet si meining vika for dei positive sidene ved offentleggjering av søkjarlister. Fleirtalet vil her peika på den kontroll mot urettvise tilsetjingar som ligg i at søkjarlistene er offentlege og gjev høve til innsyn.»

Spørsmålet om innsynsretten bør begrenses, er på ny tatt opp til debatt i forbindelse med Kontroll- og konstitusjonskomiteens behandling av Sivilombudsmannens årsmelding for 1995 (Innst S nr 236 (1995-96)). I årsmeldingen omtales en ansettelsessak hvor Fiskeridepartementet - i strid med offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4 - ikke offentliggjorde samtlige navn på de personer som hadde søkt stillingen da søknadsfristen gikk ut. I forbindelse med komitébehandlingen uttalte komitéflertallet (medlemmene fra Senterpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti og Kristelig Folkeparti) s 8-9:

«Flertallet har spesielt merket seg sak 95-0405 på s. 92, flg. Saken omhandlet retten til innsyn i en søkerliste. Flere av søkerne hadde i forbindelse med fremsettelsen av søknaden anmodet om at deres navn ikke ble offentliggjort. Fiskeridepartementet hadde sladdet ut fire av søkernavnene da disse ikke ønsket sine navn offentliggjort. Sivilombudsmannen uttalte at dette var i strid med offentlighetslovens § 6 første ledd nr. 4. Flertallet vil allikevel understreke at en søker kan ha legitime og beskyttelsesverdige grunner til å ønske at sitt navn ikke blir offentliggjort når han eller hun søker på en stilling. Flertallet mener at hensynet til søkeren selv her må avveies mot allmennhetens behov for innsyn. Flertallet vil anmode om en vurdering av dette spørsmålet i forbindelse med den varslede meldingen om offentlighetsprinsippet. Flertallet understreker at søkernes partsrettigheter i medhold av forvaltningsloven kommer i en annen stilling. Etter flertallets oppfatning vil det ikke være aktuelt å innskrenke partenes rett til innsyn i en pågående ansettelsessak.»

5.9.3 Hensyn for og imot innsynsrett i søkerlister

Ved vurderingen av om det bør være innsyn i søkerlister gjør det seg gjeldende ulike kryssende hensyn. Det som taler for innsynsrett, er at dette gir allmennheten mulighet til å kontrollere at det ikke tas utenforliggende eller usaklige hensyn ved ansettelser i det offentlige, og at det ikke tas urimelige avgjørelser. Retten til innsyn i søkerlister er på mange måter en konsekvens av at stillinger i offentlig forvaltning skal utlyses offentlig. Det er hevdet at det « å søke offentlig stilling ikke er noen privatsak», jf Innst O nr XIV (1969-70). Man har pekt på at offentlighet bør gjelde for å sikre allmennhetens adgang til på forhånd å engasjere seg i en meningsutveksling om ansettelsessaker med utgangspunkt i kjennskap til hvilke søkere som har meldt sin interesse. Forvaltningens ansatte skal på vegne av fellesskapet forvalte fellesskapets verdier og ressurser. Det er ikke likegyldig hvilke personer som får slike oppgaver, og det er viktig at allmennheten har anledning til å kontrollere at forvaltningen ansetter de best egnete personene. Dersom allmennheten ikke har en rett til å få innsyn i hvem som faktisk har søkt offentlige stillinger, fratas den en viktig kontrollmulighet.

Rett nok ivaretas kontrollhensynet i noen grad av den formelle kontrollen som Stortinget utøver etter Grunnloven § 75 bokstav f. Viktigere i denne sammenheng er likevel den retten parten har til innsyn i ansettelsessaker. Etter forskrift 21 november 1980 nr 13 om partsoffentlighet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning (fastsatt i medhold av forvaltningsloven § 3 andre ledd første punktum og § 19 tredje ledd) har parten (søkeren) rett til å gjøre seg kjent med øvrige søkeres navn og alder og fullstendige opplysninger om deres utdanning og praksis i offentlig og privat virksomhet. Videre har en part blant annet rett til å gjøre seg kjent med søknadene fra søkere som er innstilt til eller tilsatt i stillingen, og vedlegg til disse søknadene. Gjennom de opplysningene en part kan kreve innsyn i, vil han eller hun normalt ha et godt grunnlag for å ivareta sine interesser, eventuelt også gjennom debatt i pressen eller ved sak for domstolene. På den annen side er det ikke gitt at partene (søkerne) er i en slik situasjon at de finner dette ønskelig. I slike tilfeller har allmennhetens behov for innsyn og kontroll selvstendig betydning. Ikke minst kan allmennheten særlig ha en oppgave når det gjelder å føre kontroll med at f eks offentlig likestillingspolitikk følges, at det ikke tas partipolitiske hensyn (hindre «partiansettelser") osv.

Det er særlig to hensyn som taler mot innsynsrett i søkerlister:

• For det første er det hensynet til den enkelte søker (personvernhensyn). For enkelte mulige søkere til offentlige stillinger, spesielt fra privat virksomhet, vil det kunne være et problem dersom det blir kjent at de søker ny stilling. Det er blant annet blitt pekt på at offentliggjøring kan ha uheldige følger for selvstendig næringsdrivende. Offentliggjøring kan føre til redusert tilgang på oppdrag, fordi kunder eller klienter på bakgrunn av kjennskap til offentlige søkerlister vil anta at vedkommende i nær fremtid ville avslutte sin virksomhet. Det kan også tenkes at offentliggjøring kan redusere omdømmet for en som ved gjentatte anledninger søker offentlige stillinger uten å få dem.

• For det andre er det hensynet til en mest mulig effektiv forvaltning. Det kan være grunn til å frykte at en del av dem som kjenner regelen om offentlighet for søkerlister på forhånd, avstår fra å søke, selv om de kunne være interessert i stillingen. Regelen om offentlighet for søkerlister kan således utgjøre en konkurransemessig ulempe for det offentlige når det gjelder å trekke til seg arbeidskraft. Man er særlig bekymret for at dagens regler fører til at det offentlige taper kampen om den høyest kvalifiserte arbeidskraften til ledende stillinger.

Erfaringene med dagens ordning kan tyde på at det i stadig større grad gjøres forsøk på å unngå regelen om offentliggjøring av søkerlister, blant annet gjennom bruk av private konsulentfirmaer og ved underhåndsbeskjeder til søkere om at de ikke er aktuelle, slik at de trekker søknaden før søkerlisten settes opp. Man bør være oppmerksom på det signal om misnøye med gjeldende rettstilstand som dette innebærer. Det er også en viss tendens til at enkelte søkere først søker etter søknadsfristen, for på denne måten å unngå å bli tatt med på den søkerlisten som settes opp ved fristens utløp.

Dagens ordning kan også føre til et press fra potensielle, dyktige søkere for å få klare signaler om hvordan de ligger an til ansettelse. Selv om formelle forhåndsvurderinger ikke foretas, er det likevel en risiko for at man på en uheldig måte bevisst eller ubevisst binder seg til bestemte løsninger allerede tidlig i ansettelsesprosessen.

5.9.4 Regjeringens vurderinger

Spørsmålet om innsynsreglene skal begrenses, er vanskelig, og det kan anføres gode grunner for de ulike løsningene. Det ideelle krav om innsyn i og kontroll med forvaltningens avgjørelser kommer her i en viss konflikt med hensynet til en hensynsfull forvaltning (personvernhensyn) og en mest mulig smidig og effektiv forvaltning.

Stortinget har tre ganger tidligere vurdert spørsmålet om innsynsretten i søkerlister skal være begrenset. Hver gang har man kommet til at det bør være full innsynsrett. Justiskomiteen har for øvrig ved en rekke anledninger understreket viktigheten av retten til innsyn i offentlig forvaltning generelt, se f eks Innst O nr 155 (1993-94), Innst O nr 49 (1995-96), Innst O nr 165 (1995-96) og Innst O nr 34 (1995-96).

Regjeringen vil bemerke at det ikke foreligger håndfast dokumentasjon for skadevirkninger ved dagens praksis. Det vil trolig være vanskelig å tallfeste eksakt hvor mange personer som faktisk avholder seg fra å søke offentlige stillinger av frykt for å få navnet sitt oppført i den offentlige søkerlisten. Mange av de organer og personer som arbeider med ansettelsessaker, synes imidlertid å ha det klare inntrykk at innsynsretten representerer en begrensning i tilfanget av søkere, spesielt til enkelte typer stillinger - i første rekke lederstillinger på høyt nivå. Regjeringen har ikke grunn til å anta at dette inntrykket ikke er i samsvar med den faktiske situasjonen. Som fremholdt av Kontroll- og konstitusjonskomiteen i Innst S nr 236 (1995-96) s 8-9, kan dessuten en søker ha legitime og beskyttelsesverdige grunner til å ønske at vedkommendes navn ikke blir offentliggjort i forbindelse med stillingssøknaden, slik at også personvernhensyn kan anføres til støtte for at innsynsretten i søkerlister helt eller delvis bør avskjæres.

Sett fra en samfunnsmessig synsvinkel har det på den annen side åpenbare positive sider at tilsettinger i den offentlige forvaltning - særlig av ledere på høyt nivå - er gjenstand for offentlig debatt og kontroll.

Regjeringen nøyer seg med å peke på disse momentene og tar ikke på det nåværende tidspunkt stilling til hvordan de ulike hensynene skal avveies i vurderingen av om offentlighetsprinsippet bør innskrenkes på dette punkt.

5.10 Dokumentinnsyn som kan lette straffbare handlinger

5.10.1 Innledning

Offentlighetslovens bestemmelser om innskrenkninger i innsynsretten (først og fremst §§ 5, 5 a og 6) oppstiller spesifiserte vilkår som må være oppfylt for at dokumentet eller opplysningene skal kunne unntas fra offentlighet. Ingen av bestemmelsene gir forvaltningsorganet generell hjemmel til å nekte innsyn utelukkende fordi det foreligger et sterkt behov for dette. Loven inneholder altså ingen «sekkebestemmelse» slik som f eks forvaltningsloven § 19. Det følger av forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b at partene i en sak om enkeltvedtak ikke har rett til å gjøre seg kjent med opplysninger i et dokument som gjelder «forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre». Et annet eksempel der forvaltningsorganet gis en adgang til å innskrenke offentlighet etter en konkret og skjønnsmessig vurdering av kryssende hensyn, finnes i kommuneloven § 31 nr 3. Bestemmelsen gir et folkevalgt organ adgang til å behandle en sak for lukkede dører «hvor hensynet til personvern eller hensynet til andre private eller offentlige interesser tilsier det», se nærmere om denne bestemmelsen i kapittel 3.2.2 ovenfor.

I den danske offentlighetsloven (lov nr 572 af 19 december 1985 om offentlighed i forvaltningen) er unntaksbestemmelsene i stor grad utformet etter samme mønster som i den norske offentlighetsloven. I § 13 stk 1 nr 6 er det imidlertid fastsatt en bestemmelse som gir adgang til å begrense innsynsretten når det «er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til ... private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet.» Bestemmelsen har karakter av en oppsamlingsbestemmelse som gir hjemmel til å nekte innsyn der tungtveiende hensyn tilsier dette. Bestemmelsen har i praksis vært brukt til å tilgodese beskyttelsesverdige interesser som er anerkjent ved utformingen av lovens øvrige unntaksbestemmelser, men hvor de uttrykkelige bestemmelsene har vist seg utilstrekkelige.

I praksis oppstår det fra tid til annen situasjoner der offentlighetsloven ikke gir hjemmel til å unnta dokumenter eller opplysninger fra offentlighet (eller det i hvert fall er tvilsomt om loven gir hjemmel for unntak), selv om allmenne og/eller private interesser klart tilsier at dokumentene bør unntas fra offentlighet. Selv om offentlighetsloven eller annen lov ikke direkte gir hjemmel for unntak i slike tilfeller, kan det tenkes at man må akseptere at det nektes innsyn fordi slike begrensninger i innsynsretten følger indirekte av rettsreglene. Frihagen legger f eks til grunn at lover som forutsetter at det skal holdes eksamen, rimeligvis må forstås slik at eksamensoppgavene skal holdes hemmelig før eksamen er avholdt, jf Frihagen: Offentlighetsloven I (3 utg, 1994) s 127. Dette må gjelder selv om ingen av unntakene i offentlighetsloven - eller lovgivningen for øvrig - direkte gir hjemmel til å unnta dokumentene fra offentlighet. På samme måte antar Frihagen at sammenhengen mellom retten til partsinnsyn etter forvaltningsloven og det alminnelige prinsipp om dokumentoffentlighet etter offentlighetsloven også kan gi grunnlag for en viss innskrenkning i innsynsretten etter offentlighetsloven. Dersom et dokument kan unntas fra partsinnsyn etter unntakene i forvaltningsloven §§ 18 og 19, vil det også kunne unntas etter offentlighetsloven.

Det er særlig på ett område at det i praksis har vist seg å være et behov for å kunne nekte innsyn i dokumenter eller opplysninger, men der det er uklart hvor langt adgangen til å innskrenke innsynsretten går. Dette gjelder dokumenter/opplysninger som om de ble kjent, kan lette gjennomføringen av straffbare handlinger mm.

5.10.2 Nærmere om dokumentinnsyn som kan lette straffbare handlinger mm

Det kan forekomme at forvaltningens saksdokumenter inneholder opplysninger som dersom de ble offentlig kjent, ville lette gjennomføringen av straffbare handlinger. Slik offentlighetsloven lyder i dag, finnes det ingen generell hjemmel for å unnta denne typen dokumenter eller opplysninger fra offentlighet. Hvorvidt det er adgang til å unnta slike dokumenter eller opplysninger, vil bero på en konkret tolkning av offentlighetslovens enkelte unntaksbestemmelser. Vurderingen vil ofte by på tvil. Enkelte eksempler kan illustrere dette:

• Det var begjært innsyn i tegningene av hvelvet i Norges Bank. Spørsmålet om det var adgang til å unnta tegningene fra offentlighet ble forelagt Justisdepartementets lovavdeling, som kom til at offentlighetsloven § 6 første ledd nr 4 slik den da lød (nå forvaltningsloven § 13 første ledd nr 2), ga hjemmel for unntak. Det ble for øvrig antatt at også offentlighetsloven § 6 første ledd nr 1 om adgangen til å nekte innsyn av hensyn til «rikets sikkerhet» kunne brukes, ettersom hvelvet inneholdt landets gullbeholdning.

• Derimot kom Lovavdelingen i en uttalelse fra 1994 til at hensynet til kongefamiliens sikkerhet ikke medførte at tegninger over kongelige boliger var unntatt fra offentlighet.

• I saker som gjelder henholdsvis statsgaranti for større utenlandske utstillinger og statstilskudd til sikring av museer og samlinger, blir det gitt detaljerte opplysninger om eksisterende og planlagte sikringstiltak. Lovavdelingen har lagt til grunn at det normalt vil være adgang - og langt på vei også plikt - til å unnta fra offentlighet opplysninger om forhold ved museer og utstillinger som det vil være av sikkerhetsmessig betydning å hemmeligholde. I Lovavdelingens uttalelse ble en slik unntaksadgang delvis bygd på offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav c og delvis på offentlighetsloven § 5 a sammenholdt med forvaltningsloven § 13 første ledd nr 2.

• I Norsk Presseforbunds offentlighetsutvalgs samling, Innsynsrett og hemmelighold (1988) s 94, omtales en sak der Miljøverndepartementet kom til at et referat fra et møte i Direktoratet for vilt og ferskvannsfisk om ulovlig handel med rovfugl kunne unntas fra offentlighet, idet dokumentet inneholdt «opplysninger som kunne være nyttige for de personer som driver med illegal fangst og omsetning av rovfugl». Referatet inneholdt bl a opplysninger om handelsruter som kunne brukes uten særlig risiko for kontroll.

Eksemplene viser at man i de fleste tilfellene har funnet grunnlag for å unnta dokumentene fra offentlighet. I alle sakene kunne det imidlertid reises en viss tvil om det forelå unntaksadgang, selv om tungtveiende allmenne hensyn tilsa unntak. I tilknytning til uttalelsen om innsyn i tegningene av bankhvelvet i Norges Bank, uttaler Frihagen følgende (Offentlighetsloven II (3 utg, 1994) s 113):

«På bakgrunn av at det både må være nokså åpenbart at det generelt er behov for å verne om slike opplysninger bl.a. som ledd i beskyttelse mot ran, og at det ikke er særlig offentlig behov for informasjon om dette, er jeg for min del likevel ikke særlig i tvil om (at)en må kunne unnta tegningene fra innsyn.»

I den danske offentlighetsloven § 13 er det bestemmelser som gir grunnlag for unntak i forhold til denne type opplysninger. De delene av § 13 som er relevante i denne forbindelse, har følgende ordlyd:

«Retten til aktindsigt kan begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til

. . .

3) forebyggelse, opklaring og forfølgning af lovovertrædelser, straffuldbyrdelse og lignende samt beskyttelse af sigtede, vidner eller andre i sager om strafferetlig eller disciplinær forfølgning,

. . .

6) private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet.»

I den svenske sekretesslagen (1980: 100) har 5 kap følgende overskrift: «Sekretess med hänsyn främst till intresset att förebygga eller beivra brott». Mest relevant i denne forbindelse er 2 §.

«Sekretess gäller för uppgift som lämnar eller kan bidra till upplysning om säkerhets- eller bevakningsåtgärd med avseende på

1. byggnader eller andra anläggningar, lokaler eller inventarier,

2. tilverkning, förvaring, utlämning eller transport av pengar eller andra värdeföremål samt transport eller förvaring av vapen, ammunition, sprängämnen, klyvbart material eller radioaktivt avfall,

3. telekommunikation,

4. behörighet att få tilgång till upptagning för automatisk databehandling eller annan handling, om det kan antas att syftet med åtgärden motverkas om uppgiften röjs.»

I tillegg finnes det en egen bestemmelse i 10 kap § 1 vedrørende truede dyre- og plantearter:

«Sekretess gäller för uppgift om utrotningshotad djur- eller växtart, om det kan antas att strävanden att bevara arten inom landet eller del därav motverkas om uppgiften röjs.»

5.10.3 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

Regjeringen ser for tiden ikke grunn til å vurdere nærmere hvorvidt det bør innføres en generell hjemmel til å unnta dokumenter eller opplysninger fra offentlighet fordi det enten av allmenne eller private interesser kan være behov for å holde det utenfor offentlighet, slik det f eks er etter forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b eller kommuneloven § 31 nr 3.

De konkrete sakene som er nevnt under kapittel 5.10.2 ovenfor, avdekker derimot et behov for en adgang til å kunne unnta enkelte dokumenter som om de ble kjent, kan motvirke tiltak som har til formål å forebygge eller hindre straffbare handlinger, eller lette gjennomføringen av straffbare handlinger.

Hittil er urimelige resultater unngått ved at de eksisterende unntaksbestemmelsene i offentlighetsloven (og forvaltningsloven) i en viss utstrekning er tolket utvidende, eller at dokumentene/opplysningene er unntatt på ulovfestet grunnlag. Uansett om en bruker gjeldende unntaksbestemmelser (slik f eks Justisdepartementets lovavdeling har gjort i sakene som er omtalt ovenfor) eller om en tolker offentlighetsloven slik at den ikke i alle henseender kan anses å angi uttømmende hvilke opplysninger/dokumenter som kan unntas fra offentlighet, så må rettstilstanden på dette området sies å være uklar og lite tilfredsstillende.

Regjeringen mener at nektelse av innsyn i denne typen dokumentopplysninger som regel ikke vil komme i konflikt med de bærende hensynene bak offentlighetsprinsippet. Riktignok kan det hevdes at innsynsrett vil gi allmennheten mulighet til å føre en kritisk kontroll med om de konkrete tiltakene er tilstrekkelige. Dette hensynet må imidlertid avveies mot behovet for å kunne beskytte seg mot straffbare handlinger. I en del tilfeller må sistnevnte hensyn veie tyngst. Regjeringen vil derfor vurdere å foreslå en bestemmelse i offentlighetsloven som gir adgang til å unnta opplysninger/dokumenter fra offentlighet dersom offentlighet vil kunne motvirke tiltak som har til formål å forebygge eller hindre straffbare handlinger, eller dersom offentlighet vil kunne lette gjennomføringen av straffbare handlinger.

5.11 Retten til miljøinformasjon

5.11.1 Innledning

Offentlighetsprinsippet i forvaltningen omfatter også rett til informasjon om miljøforhold. Allmennhetens rett til miljøinformasjon er kommet særskilt til uttrykk i Grunnloven og internasjonale forpliktelser. Tilgang for allmennheten til miljøinformasjon regnes som et sentralt element for å ivareta miljøhensyn på kort og lang sikt og dermed fremme en bærekraftig utvikling i et demokratisk samfunn. Med miljøinformasjon menes bl a opplysninger om miljøets tilstand når det gjelder luft, vann, jord, flora og fauna, om belastninger på ressursgrunnlaget og skader på miljøet som følge av planlagte og iverksatte tiltak, og om produkter og tjenesters miljøpåvirkning. Miljøinformasjon kan også omfatte generell informasjon om saker som kan komme til å få virkninger for miljøet. Den nærmere avgrensning av begrepet «miljøinformasjon» kan være forskjellig i ulike sammenhenger.

Retten til miljøinformasjon kan korrespondere med en passiv eller aktiv informasjonsplikt for den som innehar informasjonen. Med passiv informasjonsplikt menes plikten til å informere først når en får en henvendelse om det. Offentlighetslovens innsynsregler er et typisk eksempel på passiv informasjonsplikt. En aktiv informasjonsplikt innebærer en plikt til å informere om visse forhold av eget tiltak, f eks ved krav om produktmerking. Informasjonsretten og den korresponderende informasjonsplikten kan gjelde eksisterende informasjon eller i tillegg omfatte en plikt til å tilveiebringe eller bearbeide miljøinformasjon.

5.11.2 Gjeldende rett

5.11.2.1 Norsk rett

1 Grunnloven § 110 b

Stortinget vedtok 19 juni 1992 en grunnlovsbestemmelse om vern av miljøet, § 110 b. Mens Grunnloven § 110 b første ledd gir grunnlag for materielle miljørettigheter og plikter, reflekterer Grunnloven § 110 b annet ledd at prosessuelle rettigheter har en sentral funksjon for å sikre oppfyllelse av disse rettighetene og pliktene.

Grunnloven § 110 b annet ledd lyder:

«For at ivaretage deres Ret i Henhold til foregaaende Led, ere Borgerne berettigede til Kundskab om Naturmilieuets Tilstand og om Virkningerne af planlagte og iværksatte Indgreb i Naturen».

Grunnloven § 110 b annet ledd gjelder både overfor det offentlige og overfor private foretak, jf Innst S nr 163 (1991-92) s 6 første spalte. I juridisk teori er det antatt at bestemmelsen bare omfatter plikt til å opplyse om eksisterende informasjon og ikke plikt til å tilveiebringe eller bearbeide informasjon. Det er videre klart at bestemmelsen omfatter den passive informasjonsplikt, dvs plikt til å gi informasjon etter begjæring. Det er usikkert om bestemmelsen også omfatter en viss plikt til aktiv informasjon.

Grunnlovsbestemmelsen medfører blant annet at et forvaltningsorgan plikter å utøve meroffentlighet ved spørsmål om innsyn i dokumenter som inneholder informasjon om miljøets tilstand og om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen. Videre vil allmennhetens behov for miljøinformasjon være relevant ved tolkningen av bestemmelsene om taushetsplikt.

Grunnloven vil også virke som retningslinje for Stortingets lovgivningsvirksomhet. Grunnlovens § 110 b tredje ledd lyder:

«Statens Myndigheder give nærmere Bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger.»

Det forutsettes dermed i Grunnloven § 110 b tredje ledd at det i første rekke er gjenom lovgivningen at rettighetene og pliktene som kan utledes av første og annet ledd, skal sikres.

2 Alminnelig lovgivning

I den alminnelige lovgivningen er retten til miljøinformasjon ikke gitt spesiell beskyttelse, men reguleres av de generelle reglene i offentlighetsloven og - i den grad det gjelder parters innsynsrett - av forvaltningsloven. I tillegg finnes det spredte regler om miljøinformasjon i særlovgivningen, blant annet i forurensningsloven, plan- og bygningsloven og genteknologiloven.

5.11.2.2 Internasjonal rett

Miljøretten er et område hvor folkerettslige instrumenter i betydelig grad driver utviklingen av nasjonal rett fremover. Det synes som om det i økende grad anerkjennes at prosessuelle virkemidler er egnet til å styrke gjennomføringen av miljørettslige og miljøpolitiske mål.

1 EF-retten: Rådsdirektiv 90/313 om tilgang til miljøinformasjon

Direktivet fastslår at alle har krav på innsyn i miljøopplysninger hos offentlige myndigheter. I tillegg skal offentlige myndigheter sørge for at informasjon som foreligger hos organer som er under offentlig kontroll og som har ansvaret for offentlige miljøoppgaver, skal bli offentlig tilgjengelig, enten ved å gi innsyn hos organet selv eller gjennom et annet offentlig organ.

Miljøopplysninger defineres som opplysninger om tilstanden når det gjelder vann, luft, jordbunn, dyre- og planteliv, landområder og naturområder og om virksomhet (herunder virksomhet som er årsak til ulemper som f eks støy) eller tiltak til vern av dem, herunder forvaltningstiltak og programmer for miljøforvaltning.

Direktivet åpner adgang for enkelte unntak fra innsynsretten, jf artikkel 3. Unntaksadgangen er skjønnsmessig utformet, og gir adgang til å unnta blant annet opplysninger som berører den fortrolige karakter ved offentlige myndigheters saksbehandling, internasjonale forbindelser og det nasjonale forsvar, forretnings- og industrihemmeligheter, dokumenter med personopplysninger og opplysninger fremskaffet av en tredjepart uten at vedkommende er rettslig forpliktet til det.

Direktivet er innlemmet i EØS-avtalen. Det er gjennomført i Norge ved at det i St prp nr 100 om samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen, konstateres at gjeldende norsk rett allerede er i samsvar med direktivet. I Danmark ble miljøinformasjonsdirektivet gjennomført ved lov 27 april 1994 nr 292 om aktindsigt i miljøoplysninger.

Sammenlikningen av norsk rett og direktivet er på flere punkter vanskelig, fordi kriteriene som brukes både i norsk rett og i direktivet, ofte er skjønnsmessige og/eller uklare. Men miljøinformasjonsdirektivet går nok på enkelte punkter lenger enn norsk rett i å gi allmennheten et rettslig krav på miljøinformasjon. Ved bruk av presumsjonsprinsippet og ved å utøve meroffentlighet kan imidlertid manglene i stor grad avhjelpes i praksis.

2 Folkeretten for øvrig - Politiske erklæringer

I FN's generalforsamlings resolusjon 37/7 om Verdens naturcharter 28 oktober 1982 punkt 16, er plikten til å gi allmennheten informasjon som skal sikre deltakelse fra borgerne i beslutningsprosesser, fremhevet. I artikkel 10 i Rio-erklæringen fra 1992 følges vektleggingen av prosessuelle rettigheter opp. I erklæringens punkt 10 fastslås det at borgerne skal ha adgang til miljøinformasjon som offentlige myndigheter har.

3 Forhandlinger i regi av Economic Commission for Europe (ECE) om en ny konvensjon om miljøinformasjon

Verdens naturcharter og Rio-erklæringen er sentrale forløpere til prosessen som nå pågår i regi av Economic Commission for Europe (ECE) med å utvikle et rettslig bindende instrument til beskyttelse av retten til miljøinformasjon.

ECE er en regional del av FN-systemet og omfatter alle statene i Europa og i det tidligere Sovjetunionen samt USA og Canada. USA og Canada har imidlertid ikke deltatt i konvensjonsarbeidet. Konvensjonsforhandlingene startet etter at det på tredje ministerkonferanse «Environment for Europe» i Sofia i 1995 ble vedtatt retningslinjer for å sikre grunnleggende miljøprosessuelle rettigheter for borgerne på et pan-europeisk nivå. Målet er å ha en traktattekst klar til undertegning til den 4. ministerkonferanse om «Environment for Europe» som skal avholdes i Århus i juni 1998.

Konvensjonsutkastet inneholder forslag til regler som i tillegg til å styrke borgernes rett til å kreve informasjon som allerede foreligger, også pålegger staten en viss plikt til å skaffe informasjon til veie og til å gå aktivt ut med informasjon. Konvensjonsutkastet omhandler videre rett til deltakelse i beslutningsprosessen, samt «access to justice».

I tråd med signalene i Grunnloven § 110 b har Norge deltatt aktivt i disse konvensjonsforhandlingene for å bidra til å få et internasjonalt regelverk som i betydelig grad vil kunne styrke allmennhetens prosessuelle rettigheter på miljøområdet.

5.11.3 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

Regjeringen anser retten til miljøinformasjon som et viktig konkret utslag av offentlighetsprinsippet og som et relevant og viktig virkemiddel i miljøpolitikken. Miljøinformasjon har for det første egenverdi i et åpent, demokratisk samfunn. Kunnskap og innsikt i spørsmål som angår det felles ytre miljø kan avhjelpe mistenksomhet og usikkerhet og bedre troverdigheten til markedsaktører og forvaltning. For det andre er miljøinformasjon en forutsetning for at forbrukere, kommuner, bedrifter m v kan opptre som miljøbevisste markedsaktører gjennom valg av produkter og produkthåndtering. Innsikt i forhold som angår miljøtilstanden og virksomhet som har miljømessige konsekvenser, er en forutsetning for å delta aktivt i beslutningsprosesser. Miljøinformasjon stimulerer den offentlige debatt og øker offentlighetens kontroll med at miljøhensyn ivaretas i forvaltning og næringsliv.

Regjeringen ser det derfor som viktig å forsterke retten til miljøinformasjon.

De endringer som vil bli foreslått i offentlighetsloven, vil også gjøre retten til miljøinformasjon videre. Regjeringen vil i denne sammenheng peke på at en utvidelse av offentlighetslovens dokumentbegrep til også å gjelde lydbånd, film, video-opptak og andre audiovisuelle informasjonsbærere, vil føre til at offentlighetslovens dokumentbegrep blir i bedre samsvar med EF-direktivet om miljøinformasjon. Det samme gjelder forslaget om en utvidelse av hva som anses som et offentlig organ. (Se nærmere kapittel 5.12.4 og 5.2.3 om dette.)

I St meld nr 58 (1996-97) varsles det at regjeringen ønsker å klarlegge hvilke regler om informasjon om miljø- og helsefarlige kjemikalier som finnes og på hvilke områder retten til informasjon bør gis et sterkere vern, jf meldingen s 69. Meldingen ble fremmet av regjeringen Jagland våren 1997, og regjeringen Bondevik har anbefalt at den tas til behandling. I innstillingen fra Energi- og miljøvernkomiteen, Innst S nr 150 (1997-98), peker en samlet komité på betydningen av god og allsidig informasjon om miljøspørsmål (jf s 4 første spalte).

På bakgrunn av Grunnlovens bestemmelse om miljøinformasjon og Norges internasjonale forpliktelser som beskrevet ovenfor, ser regjeringen det som ønskelig å vurdere regelverket om miljøinformasjon i et helhetlig perspektiv. Regjeringen har derfor besluttet å nedsette et eget utvalg med bred sammensetning av representanter fra myndighetene, næringslivet og for miljøvern- og forbrukerinteresser som skal utrede behovet for, og eventuelt utarbeide forslag til, nye lover og forskrifter om miljøinformasjon. Målet for arbeidet er å sørge for et regelverk som sikrer at rettigheter knyttet til miljøinformasjon kan håndheves effektivt i samsvar med prinsippene nedfelt i Grunnloven § 110 b, og som samtidig sikrer gjennomføring av EU-direktivet om miljøinformasjon og følger opp forpliktelsene som vil følge av ECE-konvensjonen som bl a omhandler allmennhetens rett til miljøinformasjon.

Utvalgets mandat vil omfatte en klarlegging av det nærmere innholdet av dagens bestemmelser om miljøinformasjon, herunder Grunnlovens bestemmelser. Utvalget skal vurdere hvem krav kan rettes mot, spørsmål om plikt til aktivt å tilveiebringe informasjon og plikten til å informere av eget tiltak. Utvalget skal vurdere om det på bakgrunn av Grunnlovens forutsetninger og internasjonale forpliktelser er behov for ytterligere regulering og eventuelt komme med forslag til slikt regelverk. Mandatet skal sikre at utvalget foretar en avveining av krav på miljøinformasjon i forhold til andre interesser, som hensynet til beskyttelse av forretningshemmeligheter og opphavsrettigheter samt vurdere forholdet til regler om miljømerking. Utvalget må også vurdere forholdet til det konkurranserettslige regelverket, herunder EØS-avtalens bestemmelser vedrørende dette. Mandatet vil bli samordnet med oppfølgingen av denne meldingen og annet arbeid om åpenhet og offentlighet.

5.12 Offentlighetsloven og forholdet til informasjonsteknologi

5.12.1 Innledning

Bruk av informasjonsteknologi (systemer for elektronisk databehandling og telekommunikasjon) har åpnet for nye former for informasjonsutveksling og samhandling bl a mellom forvaltningsorganer og mellom forvaltningsorganer og private. Utviklingen av informasjonsteknologi har skutt fart ved økt bruk av kommunikasjon via satelitter og ved at flere datanett knyttes sammen. Et utslag av denne utviklingen er at tradisjonelle kommunikasjonsformer som papirdokumentutveksling (korrespondanse) ved vanlig postgang i stadig større grad blir erstattet av informasjonsutveksling ved hjelp av elektroniske medier som f eks e-post.

Ettersom offentlighetsloven ble til i en tid da slike nye kommunikasjonsformer ikke ble benyttet, slik at loven bygger på en forutsetning om bruk av papirdokumenter, reiser den teknologiske utviklingen en del tolkningsspørsmål som blir stadig mer praktiske. Men først og fremst åpner den teknologiske utviklingen for en mer effektiv gjennomføring av offentlighetsprinsippet. Under kapittel 5.12.4 gis flere eksempler på hvordan IT kan og bør være et verktøy for større åpenhet. Som bakteppe gis det innledningsvis en oversikt over hvorledes offentlighetsloven får anvendelse på elektronisk lagrete saksdokumenter m v.

5.12.2 Hovedregelen om at elektroniske dokumenter er offentlige

Da offentlighetsloven ble revidert i 1982, ble det tatt inn en hjemmel i § 3 tredje ledd for å gi forskrift om «anvendelsen av lovens dokumentbegrep på materiale som er utarbeidet, overført eller lagret ved hjelp av elektronisk databehandling». På grunnlag av en særskilt utredning ble det gitt en slik forskrift ved kgl res 19 desember 1986 (EDB-forskriften), som er inntatt i vedlegg 2.

Hovedregelen i EDB-forskriften del I nr 1 er at offentlighetsloven med tilhørende forskrifter får tilsvarende anvendelse i forhold til materiale som er «utarbeidd, overført eller lagret ved hjelp av elektronisk databehandling (EDB)». Med dette er det klart at EDB-materiale i utgangspunktet må likestilles med f eks papirbaserte dokumenter i forhold til både hovedregelen om at forvaltningens saksdokumenter er offentlige, i forhold til lovens unntaksbestemmelser og i forhold til bestemmelsene om gjennomføringen av innsynsretten. De øvrige bestemmelsene i forskriften klargjør rekkevidden av hovedregelen i forskriften på en del områder hvor denne hovedregelen kan by på tvil.

Innsynsretten etter offentlighetsloven § 2 første ledd knytter seg til «dokumenter i en bestemt sak». Dokumentbegrepet er i forskriften del I nr 2 definert som «den naturlige enhet av tekst eller opplysninger som på utskrift fra systemet fremstår som ett dokument». Utgangspunktet er at databasene som sådanne ikke er offentlig tilgjengelige. Innsynsretten er begrenset slik at den bare gjelder opplysninger som samles eller knyttes sammen til «en bestemt sak», slik det følger av offentlighetsloven § 2. Der dokumenter eller dokumentlignende enheter lar seg gjenfinne, f eks i tekstbehandlingssystemer, er det den tekst som behandles som en enhet i et systemet man kan kreve innsyn i. Bestemmelsen bygger her på et såkalt «analogt dokumentbegrep».

I de tilfeller der det i det offentlige informasjonssystemet ikke finnes noen naturlig, analog dokumentenhet, er innsynsrettens rekkevidde vanskeligere å fastslå. I utredningen som dannet grunnlaget for utarbeidelsen av EDB-forskriften - Jon Bing: Offentlighetsloven og EDB (1984) - ble det for å sikre innsynsretten i slike offentlige informasjons- og kommunikasjonssystemer, foreslått et slags konstruert dokumentbegrep. Forslaget innebar at dokumentbegrepet skulle omfatte alle opplysninger i systemet som angår den sak det ble krevd innsyn i. En begjæring om innsyn i et slikt system ville dermed forutsette at organet fremstilte et dokument komponert av alle de opplysninger som angår saken. I den utstrekning dette dokumentet inneholdt opplysninger som kunne eller skulle unntas innsynsrett, skulle disse opplysningene redigeres bort før det ble gitt utskrift. Forslaget møtte imidlertid motstand i høringsrunden, og ble ikke fulgt opp. I stedet valgte man å legge lovens hovedkrav om at innsynsretten er begrenset til å gjelde «dokumenter i en bestemt sak» til grunn, også i forhold til slike systemer.

Innsynsretten i databaserte skattelister er på mange måter illustrerende for spørsmålet om innsynsrettens rekkevidde i forhold til offentlige informasjonssystemer hvor det ikke finnes noen naturlig, analog dokumentenhet. I brev 4 juli 1988 uttalte Justisdepartementets lovavdeling:

«Når offentlighetsprinsippet skal nyttast på EDB-lagra informasjon, lyt ein etter dette prøve å identifisere den eininga i systemet som mest naturleg fremstår som eit dokument. I reine teksthandsamingssystem skapar dette få problem. Men i databasesystem, som inneheld store samlingar av opplysningar som kan organiserast på ei rekkje ulike måter, kan det vera vanskeleg å peike ut noka naturleg dokumenteining.

Likningsforvaltninga har til oppgåve å fastsetje skatten for den einskilde skatteytaren. Likningshandsaminga går føre seg ved at alle relevante opplysningar om vedkomande skatteytar vert samla og vurderte før skatten vert fastsett. Skattelistene vert utskrivne på namn. Ut frå dette meiner vi at i høve til magnetbånda frå Skattedirektoratet er det mest naturleg å rekna alle opplysningane som gjeld ein og same skatteytar, som eit dokument i offentleglovas tyding. Ålmenta vil såleis kunne krevje innsyn i dei opplysningane som gjeld bestemte skatteytarar - så langt dei ikkje er undergjevne teieplikt.

Derimot har likningsforvaltninga ikkje plikt til å etterkome krav om innsyn som gjer det naudsynt å setje saman og systematisere opplysningar frå ulike «dokument», dvs opplysningar om ulike skatteytarar, til dømes krav om oversyn over alle skatteytarar med inntekt eller formue over ei bestemt grense. Men likningsforvaltninga har sjølvsagt høve til å gje ut slik informasjon dersom ho skulle ønskje det.»

EDB-forskriften del I nr 3 inneholder en særlig bestemmelse om journaler. Her slås det for det første fast at innsynsretten gjelder i forhold til journaler som er ført ved hjelp av EDB, se den nærmere omtalen i kapittel 5.3 om journaler og journalføring.

EDB-forskriften innebærer ingen innskrenkning i innsynsretten som følger av andre bestemmelser, jf forskriften del I nr 4. Det finnes en rekke registre som er ment å være offentlig tilgjengelige, og for disse innebærer offentlighetslovens EDB-forskrift ingen innskrenkning. Tvert i mot kan EDB-forskriften medføre en utvidet innsynsrett i forhold til disse.

EDB-forskriften inneholder også enkelte andre bestemmelser, f eks om måten EDB-baserte opplysninger skal gjøres tilgjengelige på.

5.12.3 Informasjonsteknologi - særlig om elektronisk post (e-post)

At offentlighetsprinsippet gjelder i forhold til EDB-baserte dokumenter, får stadig større praktisk betydning ettersom elektronisk tekstbehandling og elektronisk oversendelse pr telefaks er blitt ordinære hjelpemidler i den daglige forvaltningsvirksomheten. Hovedregelen i EDB-forskriften fanger også opp utviklingen i retning av bruk av informasjonsteknologi ved utveksling av informasjon - enten internt i forvaltningsorganet, mellom forvaltningsorganer, og mellom forvaltningsorganer og private. Én praktisk viktig form for slik elektronisk informasjonsutveksling er elektronisk post (e-post). Dette åpner mulighet for at forvaltningens embets- og tjenestemenn kommuniserer direkte med hverandre eller med utenforstående uten at dokumentene følger de vanlige kanalene for journalføring og arkivering.

Informasjon (meldinger) som er sendt eller mottatt som e-post, står i utgangspunktet ikke i noen særstilling i forhold til offentlighetsloven sammenliknet med meddelelser som er sendt eller mottatt skriftlig på annen måte. Hovedregelen er altså at e-postmeldinger er offentlige, og at det er unntak fra offentlighet som må ha særskilt hjemmel.

På samme måte som for andre typer dokumenter, omfatter hovedregelen om offentlighet bare e-postmeldinger som regnes som forvaltningens saksdokumenter (offentlighetsloven § 2 første ledd). Det må som ellers bero på en konkret vurdering av innhold og form om en mottatt e-postmelding skal regnes som et av forvaltningens saksdokumenter, eller om den skal anses som et privat dokument som offentlighetsloven ikke gjelder for. Et veiledende utgangspunkt er at en mottatt e-postmelding med opplysninger som kan sies å ha betydning for en forvaltningssak, må regnes som et av forvaltningens saksdokumenter, se også kapitlene 4.2.4 og 5.6.2 ovenfor om dette. Dette gjelder selv om dokumentet ellers etter form og innhold har en mer eller mindre privat eller uformell karakter.

Offentlighetsloven § 3 første og annet ledd regulerer fra hvilket tidspunkt offentlighet inntrer. Det følger av disse bestemmelsene at e-postmeldinger omfattes av bestemmelsene om rett til dokumentinnsyn fra det tidspunkt de er kommet inn til eller avsendt fra forvaltningsorganet. For e-post som utveksles internt i det enkelte forvaltningsorgan, gjelder offentlighetslovens regler om dokumentinnsyn først når saken er ferdigbehandlet.

Offentlighetsloven § 2 annet ledd fastsetter at den som begjærer innsyn, må identifisere den saken eller det dokumentet vedkommende ønsker innsyn i. Dette gjelder også forhold til meldinger som er mottatt via e-post.

På samme måte som for forvaltningens tradisjonelle saksdokumenter vil det være postjournalen som er «nøkkelen» for innsynsrett i forhold til informasjon som er kommet inn til eller utferdiget av forvaltningsorganet via e-post. Heller ikke når det gjelder plikten til å journalføre e-postmeldinger, kan det i forhold til offentlighetsloven stilles opp et prinsipielt skille mellom e-postmeldinger og meldinger som er utvekslet på annen måte. Den nærmere avgrensningen av plikten til journalføring må skje på grunnlag av gjeldende regler om journalføring, se kapittel 5.3. Om forholdet mellom e-postregistre og journaler, se kapittel 5.3.3 ovenfor.

Administrasjonsdepartementet sendte i desember 1995 ut rundskriv P-849 om bruk av elektronisk post i statsforvaltningen med sikte på å skape gode rutiner også i forhold til offentlighetsloven. Her gis tjenestemennene en omfattende veiledning om bl a når man kan bruke e-post, hva slags dokumenter som ikke kan eller bør sendes som e-post, offentlig innsyn, journalføring og arkivering og om omfanget av plikten til å besvare e-postmeldinger.

5.12.4 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

5.12.4.1 Innledning

Regjeringen er positiv til å bruke informasjonsteknologi for å effektivisere gjennomføringen av offentlighetsprinsippet og vil gå inn for å nytte informasjonsteknologien slik at brukerne av offentlighetsloven får raskere og enklere tilgang til forvaltningens journaler og saksdokumenter. Samtidig er det en forutsetning at informasjonsteknologien nyttes på en måte som tar tilbørlig hensyn til andre verdier, som f eks personverninteresser. Videre er det viktig at tradisjonelle måter å gjennomføre offentlighet på ikke svekkes, fordi store deler av befolkningen fremdeles vil være avhengig av disse.

Regjeringen ser det også som viktig at lovreglene bør være teknologinøytrale om ikke sterke grunner tilsier noe annet. Med den raske utviklingen vil teknologiavhengige løsninger, f eks slik at en loven forutsetter bruk av en bestemt teknisk løsning, raskt bli foreldet og legge unødige bånd på bruken av nye og bedre løsninger. Det bør som utgangspunkt være opplysningenes art og innhold, og ikke informasjonsbæreren, som er avgjørende for hvor langt innsynsretten skal rekke.

Statssekretærutvalget for IT - nedsatt av regjeringen Brundtland - satte i sin rapport «Den norske IT-veien - Bit for bit» punkt 3.3.6 som mål at elektronisk kommunikasjon og bruk av nett som infrastruktur skal bli like akseptert, tillitvekkende og ha samme juridiske holdbarhet som tradisjonell papirbasert skriftlig kommunikasjon og dokumentasjon. Regjeringen slutter seg til denne målsettingen og vil vurdere offentlighetsloven også i denne sammenhengen.

5.12.4.2 IT kan og bør være et verktøy for større åpenhet

Norsk Gallups internett-undersøkelse fra 1997 viste at nesten 1,4 millioner nordmenn hadde tilgang til nettet. Antallet hadde økt med 400 000 på mindre enn et halvt år. Ettersom IT og kanskje spesielt nettverk som internett kan gi raskere og enklere tilgang til forvaltningens saksdokumenter, åpner dette for nye og mer effektive måter å gjennomføre offentlighetsprinsippet på.

Et eksempel på dette er at journaler eller hele saksdokumenter kan gjøres tilgjengelig på nettet. I en viss utstrekning gjennomføres dette allerede i dag. En gruppe redaksjoner deltar nå i et utviklingsprosjekt i regi av Statens informasjonstjeneste hvor elektroniske postjournaler fra flere departementer og enkelte underliggende organer er utlagt på internett. Prosjektet er blitt godt mottatt av pressen. Prosjektet med utlegging av journaler på internett skal evalueres i løpet av 1998. I den sammenheng skal det vurderes om prosjektet skal omfatte flere organer i den sentrale statsforvaltning, om flere redaksjoner skal være med , eller om journalene eventuelt skal legges åpent på internett. Oslo kommune har gått enda lengre ved å opprette en sentral informasjonstjener på internett (Agora) hvor bl a protokollene fra møtene i bystyret og byrådet (og enkelte saksdokumenter) legges ut i søkbar fulltekst.

Regjeringen ser mange fordeler ved å kunne gjøre journaler og enkelte saksdokumenter tilgjengelig for allmennheten ved hjelp av internett. Dette kan rydde av veien en del praktiske hindringer slik at forvaltningens saksdokumenter rent faktisk blir lettere tilgjengelig enn de er i dag. For folk med tilgang til internett medfører slik økt tilgjengelighet at terskelen for å benytte seg av innsynsretten blir atskillig lavere. For pressen gjør elektronisk tilgjengelige journaler og saksdokumenter det også lettere å sammenstille opplysninger fra ulike kilder og på den måten belyse forvaltningens virksomhet i tråd med intensjonene bak offentlighetsprinsippet.

Denne måten å gjenomføre innsynsretten på reiser likevel noen spørsmål som bør avklares før mulighetene tas i bruk for fullt. Offentlighetsloven bygger på prinsippet om at dokumenter gjøres tilgjengelige ved forespørsel, og at vurderingen av om det skal gis innsyn i dokumentet, avgjøres endelig når innsynsbegjæringen mottas. Også journaler har en bare plikt til å gjøre tilgjengelig ved forespørsel. Dersom en journal eller et dokument legges ut på internett, vil det være tilgjengelig for en større eller ubestemt krets av personer, og utlegging av slik informasjon på internett kan derfor også ses på som en del av det offentliges informasjonspolitikk.

Det er ikke nødvendigvis sammenfall mellom hvilke dokumenter som det kan eller skal gis innsyn i etter offentlighetsloven og hvilke dokumenter som det er ønskelig å gjøre tilgjengelig på internett. Taushetsbelagte opplysninger vil det selvsagt ikke være adgang til å legge ut på internett. Også andre hensyn, f eks personverninteresser, kan etter omstendighetene tilsi begrensninger i utleggingen av dokumenter på internett. Grunnen til dette er at elektronisk lagret informasjon gjør det mulig å finne frem til og sammenstille opplysninger om enkeltpersoner på mye mer effektive måter enn før. Søkemaskiner kan, ved å kombinere informasjon fra offentlige kilder med andre tilgjengelige opplysninger, skape personprofiler som detaljert beskriver den enkeltes handlingsmønster, egenskaper og preferanser.

Det må også tas hensyn til at innsyn i elektronisk lagrete saksopplysninger gjør det påkrevet å ta hensyn til sikkerhetsbehov. I dette ligger ikke bare at det må sikres at opplysningene blir behandlet i samsvar med regler om taushetsplikt, men også at informasjonen er korrekt og ikke kan endres av uvedkommende (integritetshensynet). Forvaltningens arbeid med IT-sikkerhet må derfor ikke betraktes som et skritt i retning av en mer lukket forvaltning, men som en nødvendig forutsetning for å kunne ta i bruk ny teknologi for å gjøre forvaltningen mer åpen enn før.

Regjeringen ser ikke slike utfordringer som noen avgjørende innvending mot å nytte ny teknologi for å oppnå større åpenhet. Også personverninteresser kan være tjent med større åpenhet, fordi dette gir et økt kildetilfang og dermed større muligheter til å oppdage og se bort fra uriktige opplysninger.

En annen måte som IT kan effektivisere gjennomføringen av offentlighetsprinsippet på, er gjennom elektronisk utlevering av de aktuelle saksdokumentene, f eks som e-post eller på diskett. Slike «elektroniske kopier», og da særlig når de sendes som e-post, koster mindre ressurser enn papirkopier.

5.12.4.3 Informasjonsteknologi og spørsmålet om hvor det kan kreves innsyn

Ifølge offentlighetsloven § 2 annet ledd kan innsyn kreves «hos vedkommende forvaltningsorgan». Regelen gjenspeiler forholdene da loven ble til, i den forstand at saksdokumentenes fysiske lokalisering gav uttrykk for at «vedkommende» forvaltningsorgan hadde et visst kjennskap til saken. Med økt bruk av nettverk vil dokumenter (som ikke er underlagt taushetsplikt) kunne være tilgjengelig for en rekke offentlige organer. Dette reiser spørsmål om det at et organ har tilgjengelighet til slike dokumenter medfører at dette er «hos» disse organene i offentlighetslovens forstand slik at innsyn kan kreves der.

En slik løsning kan ha positive virkninger ved at allmennheten i mye større grad kan velge hvilket forvaltningsorgan det skal kreve innsyn hos. Dersom informasjonen som gjøres tilgjengelig på denne måten, utelukkende er informasjon som ikke kan unntas fra offentlighet, vil det for forvaltningen bare være et spørsmål om fordeling av de administrative kostnadene som gjennomføringen av innsynet medfører.

Dersom informasjonen som gjøres tilgjengelig på denne måten også inneholder informasjon som kan unntas fra offentlighet, reiser det seg imidlertid flere problemstillinger. Et forvaltningsorgan som bare har kjennskap til saken gjennom tilgang til den elektroniske lagrede informasjon, vil sjelden ha forutsetninger for å vurdere om det skal gis innsyn eller ikke. Særlig gjelder dette for vurderingen av meroffentlighetsspørsmålet. En tilgjengeliggjøring av dokumentet for flere forvaltningsorganer, vil dessuten kunne medføre at offentlighetsloven § 5 ikke vil være anvendelig, med mindre alle de tilknyttede organer har bruk for informasjonen i sin interne saksbehandling.

Det kan dessuten spørres om slik videreformidling av informasjon kan begrunnes i hensynene bak offentlighetsprinsippet, eller om behovet bør dekkes på annen måte, f eks som ledd i det offentliges informasjonspolitikk (forholdet mellom offentlighetsprinsippet og informasjonspolitikken er omtalt i kapittel 3.2.2.4).

5.12.4.4 Informasjonsteknologi og avgrensningen av innsynsretten

Offentlighetsloven ble som nevnt til på en tid da saksopplysningene i det alt vesentlige ble nedfelt i papirdokumenter. Dette gjenspeiles i loven ved at innsynsretten defineres og avgrenses bl a ved hjelp av begrepene «sak» og «dokument». I dag produseres forvaltningens sakstekst som regel ved hjelp av elektroniske tekstbehandlingssystemer, og journalføringen er ofte elektronisk. Arkivet og saksmappene er derimot i stor grad fremdeles papirbaserte. Utviklingen og utsiktene til en helelektronisk saksbehandling gjør at et papirbasert dokumentbegrep ikke lenger er like selvsagt som grunnbegrep i loven.

Selv om loven suppleres av EDB-forskriften (beskrevet i kap 5.12.2), som bl a gir innsyn i dokumentlignende elektroniske enheter, gir ikke dagens dokumentbegrep noen fullgod løsning. Begrepet er bl a teknologiavhengig, slik at f eks lydbånd og audiovisuelle informasjonsbærere ikke omfattes av innsynretten. For å gjøre lovreguleringen mer teknologinøytral vil regjeringen foreslå å harmonisere dokumentbegrepet med definisjonen i arkivloven § 4 (der dokument defineres som «(m)edium som lagrar informasjon for seinare lesing, lyding, framsyning eller overføring"). En slik endring gjør det likevel ikke lettere å avgrense hva som er ett dokument. På noe lengre sikt kan det derfor reises spørsmål om det overhodet er hensiktsmessig å holde fast ved et dokumentbegrep, eller om innsynsretten kan avgrenses bedre på andre måter, f eks ved å knytte den til «saksopplysning». Enkelte datamaskinsystemer gjør det også mulig for den som ber om innsyn å konstruere sitt eget «dokument» eller sin egen «sak» gjennom søk i forvaltningens informasjonssamlinger, mer uavhengig av forvaltningens måte å bruke opplysningene på. I dag er det slik at elektronisk lagrete opplysninger først blir saksopplysninger det kan kreves innsyn i når forvaltningsorganet trekker dem ut av datamaskinsystemet og nytter dem i en forvaltningssak. De begrensningene som ligger i innsynsretten i papirdokumenter, gjøres derfor langt på vei gjeldende også for innsyn i elektronisk lagrete opplysninger. Til en viss grad blir konsekvensen at utvidelsen av offentlighetsloven til å gjelde også datamaskinlagrete opplysninger bare i begrenset grad utvidet innsynsretten. Grunnen til dette er forvaltningens utdrag av saksopplysningene fra databasen nesten uten unntak nedfeller seg i et papirdokument som det kan kreves innsyn i etter de alminnelige bestemmelsene i offentlighetsloven. Skal man utnytte de teknologiske mulighetene i større grad, kan det derfor være nærliggende å søke etter kriterier som avgrenser innsynretten på mer teknologinøytrale måter enn et papiranalogt dokumentbegrep.

Hensiktsmessigheten av å benytte grunnbegreper som «dokument» og «sak» for å avgrense innsynretten, er spørsmål som berører grunnprinsippene i offentlighetsloven og beslektet lovgivning, og som krever ytterligere utredning . Dersom det nedsettes et utvalg, enten for å gjennomgå loven og forskriftene på generelt grunnlag eller spesielt for IT, vil dette være en sentral oppgave for utvalget.

5.12.4.5 Elektroniske høringer og høringsuttalelser

I tillegg til at informasjonsteknologi kan effektivisere innsynretten slik den er definert i offentlighetsloven, kan det også legge til rette for andre former for dialog og større åpenhet i forholdet mellom forvaltningen og borgerne. Et eksempel på dette er Personregisterlovutvalgets tekstvevsider. Som ledd i utvalgets arbeid ble det i samarbeid med Avdeling for forvaltningsinformatikk og Administrasjonsdepartementet etablert tekstvevsider på WWW. Tekstvevsidene inneholdt mandatet for utvalget samt de regelverktekstene som stod sentralt i utvalgets arbeid. Det ble også lagt inn pekere som gjorde det lettere å sette seg inn i lovrevisjonen. Kommentarer kunne sendes til utvalget på e-postskjemaer. Utskrifter av kommentarene ble overlevert utvalgets sekretær.

Som informasjonstiltak var tekstvevsidene en suksess. I alt 2850 oppslag ble gjort, hvorav 2220 oppslag fra brukere utenfor Universitetet i Oslo. På en enkel og billig måte ble det spredt kunnskap om lovrevisjonen til en lang rekke mennesker. Antallet kommentarer var meget færre, og viser at vanskelige spørsmål ikke blir lettere selv om problemstillingene gjøres kjent via internett. Enkelte kommentarer bidro likevel til å sette fokus på særlige forhold, som f eks bruk av personopplysninger på internett. På denne måten styrket tekstvevsidene utvalgets saksforberedelse uten at det reduserte muligheten til å kommunisere med utvalget på vanlig måte.

Prosjektet gir et eksempel at IT kan nyttes f eks til å nå flere når lover og forskrifter sendes på høring, og regjeringen vil vurdere å ta i bruk denne fremgangsmåten som en supplement til tradisjonelle høringer.

5.13 Kravet til meroffentlighet

5.13.1 Gjeldende rett

Helt siden offentlighetsloven ble vedtatt i 1970, har det vært en forutsetning at forvaltningen kan utvise meroffentlighet ved praktiseringen av loven. Opprinnelig ga lovteksten ikke noe klart uttrykk for dette, og loven ble til dels misforstått slik at unntakene fra innsynsretten innebar taushetsplikt. Ved lovrevisjonen i 1982 foreslo regjeringen derfor å presisere i et nytt tredje ledd i § 2 at offentlighetslovens unntaksregler ikke innebar et pålegg om å unnta opplysninger og dokumenter fra offentlighet. Under Stortingets behandling av lovforslaget ble dette endret til en oppfordring til meroffentlighet. Bestemmelsen lød etter 1982-revisjonen slik:

«Forvaltningsorganet bør, etter anmodning, vurdere om dokumentet likevel bør kunne gjøres kjent helt eller delvis, selv om det etter bestemmelser i loven kan unntas fra offentlighet.»

Plikten til å vurdere meroffentlighet var etter bestemmelsen betinget av at noen ba om det. Etter forslag fra regjeringen i Ot prp nr 100 (1991-92) ble det ved lovrevisjonen i 1993 innført en generell plikt til å vurdere meroffentlighet. I begrunnelsen for endringsforslaget ble det bl a vist til at det kunne være nokså tilfeldig om den som begjærte innsyn var kjent med denne regelen, og om den som i og for seg måtte kjenne til den, husket å sette frem en anmodning. Det ble antatt at den daværende ordningen førte til at dokumenter ble unntatt fra offentlighet i en rekke tilfeller der det ikke var berettiget grunn til det. Offentlighetsloven § 2 tredje ledd ble gitt følgende ordlyd:

«Forvaltningsorganet skal vurdere om dokumentet likevel bør kunne gjøres kjent helt eller delvis, selv om det etter bestemmelser i loven kan unntas fra offentlighet.»

Samtidig ble offentlighetsloven § 9 tredje ledd endret, slik at den som hadde begjært innsyn, kunne klage også over at det ikke var praktisert meroffentlighet etter § 2 tredje ledd. Av hensyn til regjeringens arbeidsbelastning ble det ikke åpnet adgang til å påklage departementenes vurdering av spørsmålet om meroffentlighet, jf § 9 tredje ledd femte punktum, se nærmere Ot prp nr 100 (1991-92) s 13.

Offentlighetsloven § 2 tredje ledd pålegger forvaltningsorganene en plikt til å vurdere om det skal utvises meroffentlighet i forbindelse med begjæringer om dokumentinnsyn. I dette ligger at forvaltningen skal vurdere muligheten for å gi den som spør, helt eller delvis innsyn i et dokument, selv om dokumentet etter offentlighetslovens bestemmelser kan unntas fra offentlighet. Man plikter i det enkelte tilfellet først og fremst å vurdere om de hensynene som har begrunnet den aktuelle unntakshjemmelen gjør seg gjeldende, og hvilke hensyn som taler for offentlighet. Det må deretter foretas en avveining av de kryssende hensynene, se nærmere kapittel 5.13.2.3 nedenfor.

Plikten til å vurdere meroffentlighet gjelder bare i forhold til dokumenter som kan unntas fra offentlighet. Hvis et dokument inneholder opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt, er meroffentlighet utelukket så langt taushetsplikten rekker.

I forarbeidene til endringsloven fra 1993 ble det vist til at en grunn til at meroffentlighet ble praktisert i for liten grad, kunne være at forvaltningen som følge av innsynskrav nærmest automatisk foretok en til dels arbeidskrevende vurdering av om det aktuelle dokumentet kunne unntas fra offentlighet, uten å tenke over om det forelå et reelt behov for å nekte innsyn, jf Ot prp nr 100 (1991-92) s 10. Et formål med innføringen av en plikt til å vurdere meroffentlighet, var å endre denne arbeidsmåten. I proposisjonen s 10 og 13 ble det således understreket at forvaltningsorganene normalt bør vurdere om det foreligger en saklig grunn til å nekte innsyn før det vurderes om det er hjemmel for å unnta dokumentet, se proposisjonen s 10 og 13. Det ble antatt at en slik fremgangsmåte ville lede til at offentlighetsloven i større grad ble praktisert i samsvar med intensjonene. I de svært mange tilfellene hvor det raskt kan konstateres at innsyn er uproblematisk, ville dessuten forvaltningsorganet slippe arbeidet med å vurdere om de skjønnsmessige unntaksbestemmelsene i loven kom til anvendelse.

Det kan være grunnlag for å utvise delvis meroffentlighet for opplysningene i dokumentet, selv om den aktuelle unntaksbestemmelsen retter seg mot dokumentet som sådant og ikke mot enkeltopplysninger. Dette vil være aktuelt dersom hensynene bak unntaksbestemmelsen bare gjør seg gjeldende i forhold til enkelte konkrete opplysninger i dokumentet.

Enkelte opplysninger og dokumenter i forvaltningen faller utenfor offentlighetslovens område. Sivilombudsmannen har imidlertid lagt til grunn at meroffentlighet i slike tilfeller må vurderes ut fra mer alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, jf bl a årsmeldingen 1984 s 61 og Dokument nr 4:1 (1997-98) s 14.

Spørsmålet om å utvise meroffentlighet avgjøres normalt av den som ellers tar stilling til begjæringen om innsyn. For graderte dokumenter oppstiller offentlighetsforskriften en særregel på dette punkt: Dersom det blir bedt om innsyn i et dokument som er gradert i henhold til sikkerhetsinstruksen eller beskyttelsesinstruksen, må spørsmål om å nedgradere dokumentene forelegges for det organ eller den etat som har påført graderingen. Først når dokumentet eventuelt er nedgradert, kan det gis innsyn i det på vanlig måte etter offentlighetslovens regler.

I kraft av alminnelig instruksjonsmyndighet kan det ved administrative instrukser i en viss utstrekning fastsettes retningslinjer og instrukser for praktiseringen av forvaltningens frie skjønn. Forutsetningen er at instruksen er gitt av rette vedkommende, og at den er tilstrekkelig presis. Det kan uten hinder av offentlighetsloven gis en instruks om at dokumenter som det er adgang til å nekte innsyn i etter unntaksbestemmelsene i loven, likevel skal gjøres tilgjengelige for allmennheten. Instruksen kan være av helt generell karakter, eller den kan begrenses til å gjelde bestemte saksområder eller typer av dokumenter.

Derimot er det mer uklart hvilken adgang det er til å gi en generell instruks om at det ikke skal praktiseres meroffentlighet i forhold til alle dokumentene i en sak eller på et bestemt område. Det er på det rene at det tidligere forelå en slik adgang i visse tilfeller, se bl a uttalelsene i Ot prp nr 4 (1981-82) s 10 og 47. Etter lovendringen i 1993 trekker lovens ordlyd i retning av at det ikke kan gis noen generelle instrukser av denne art, men spørsmålet er ikke uttrykkelig drøftet i forarbeidene. Det må uansett være klart at det ikke kan gis en helt generell instruks om at lovens unntaksbestemmelser skal nyttes fullt ut i forhold til alle sakstyper. Når det gjelder de enkelte unntaksbestemmelsene i loven, må det utvises stor forsiktighet med bruk av instruks, se Ot prp nr 4 (1981-82) s 47 for så vidt gjelder situasjonen før lovendringen i 1993.

En form for generell instruks om ikke å utvise meroffentlighet, fantes i utredningsinstruksen punkt 6.1 om behandling av utkast til meldinger og proposisjoner til Stortinget. Der var det fastsatt at dersom utkast ble forelagt underliggende virksomheter, skulle oversendelsen og svarbrevet unntas fra offentlighet. Ved kongelig resolusjon 8 desember 1995 ble instruksen endret, slik at den ikke lenger pålegger noen plikt til å unnta oversendelsen og svarbrevet fra offentlighet, se nærmere kapittel 5.4.2.2 ovenfor.

Også den danske offentlighetsloven inneholder en bestemmelse om meroffentlighet. Bestemmelsen er imidlertid noe mer forsiktig utformet enn den norske, idet den fastsetter at «(e)n forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af reglerne om tavshedspligt m.v.» I finsk og svensk rett har man ikke noe som svarer til de danske og norske reglene om meroffentlighet. Dette har imidlertid sammenheng med disse to lands generelle utgangspunkt; enten er opplysningene offentlige, eller så er de underlagt taushetsplikt. Den danske og norske offentlighetslovs system med at enkelte dokumenter/opplysninger ikke er underlagt taushetsplikt, men en taushets rett, har man altså ikke i Finland og Sverige.

5.13.2 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

5.13.2.1 Innledning

Regjeringen vil innledningsvis peke på at betydningen av en regel om meroffentlighet, avhenger av hvordan de enkelte unntaksbestemmelsene i loven er utformet. Dersom det er en snever adgang til å gjøre unntak, får meroffentlighetsvurderingen tilsvarende mindre praktisk betydning. Regjeringen antar at en innstramming av de forskjellige unntakshjemlene i loven er et mer effektivt middel til å oppnå større åpenhet, enn tiltak som tar sikte på å gi regelen om meroffentlighet større slagkraft.

Det vil imidlertid neppe være mulig å utforme unntaksbestemmelsene i loven slik at offentlighetsloven § 2 tredje ledd blir overflødig. I tilfellene der bestemmelsene gir adgang til å nekte innsyn i dokumenter som det ikke foreligger et reelt og saklig behov for å unnta, vil regelen om meroffentlighet fortsatt ha sentral betydning. Etter gjeldende rett har regelen særlig stor betydning i forhold til dokumenter som kan unntas fra offentlighet med grunnlag i offentlighetsloven § 5 (interne dokumenter), fordi unntaksadgangen her er generell og ikke knyttet til krav til dokumentets innhold eller krav til virkningen av offentliggjøring. Viktigheten av meroffentlighet i forhold til interne dokumenter er også understreket av Justiskomiteen i forbindelse med revisjonene av offentlighetsloven. Det er flere steder presisert at det i forhold til interne dokumenter ofte vil være sterke grunner som taler for meroffentlighet, jf Innst O nr 40 (1981-82) s 4 og Innst O nr 37 (1992-93) s 3.

Innenfor gruppen «interne dokumenter» må det skilles mellom såkalte «organinterne dokumenter» etter § 5 første ledd og dokumenter som er utvekslet med visse andre, jf § 5 annet ledd. Etter regjeringens syn er unntaksadgangen for dokumenter som er mottatt fra andre, svakere rettspolitisk fundert enn adgangen til å nekte innsyn i organinterne dokumenter. Regelen om meroffentlighet bør derfor ha særlig gjennomslagskraft i forhold til dokumenter som faller inn under § 5 annet ledd. I tilfellene der man likevel ikke finner å kunne praktisere meroffentlighet for dokumentet som helhet, kan gode grunner tale for å utvise delvis meroffentlighet ved å gi innsyn i faktiske opplysninger.

Som nevnt under kapittel 5.4.4, går regjeringen inn for å endre § 5 annet ledd, slik at unntaksadgangen blir snevrere.

5.13.2.2 Praktiseringen av meroffentlighet

Det foreligger ingen statistiske data som gjør det mulig å trekke noen generelle konklusjoner om i hvilken grad forvaltningsorganene praktiserer meroffentlighet. Regjeringen sitter likevel med det inntrykk at bestemmelsen om meroffentlighet i § 2 tredje ledd ofte ikke blir praktisert i samsvar med intensjonene bak bestemmelsen. Det kan være grunn til å tro at dette ikke minst gjelder i kommunene.

Mangelfull praktisering av meroffentlighet kan til dels skyldes at forvaltningsansatte som tar stilling til innsynsbegjæringer, ikke har tilstrekkelig godt kjennskap til bestemmelsen og dens nærmere innhold. Men det må antas at også personlige holdninger og erfaringer hos de forvaltningsansatte kan spille inn. Konsekvensen av en liberal praktisering av offentlighetsloven kan være at antall kritiske presseoppslag øker. Følelsen av å skape vansker for den overordnete ledelse kan være reell om ikke ledelsen selv stimulerer til åpenhet og er innstilt på å akseptere konsekvensene av dette. For tjenestemennene selv kan et ubehag over å havne i offentlighetens søkelys lett overskygge den positive effekten innspill fra allmennheten kan ha for saksopplysningen i det enkelte tilfelle. Dessuten kan en aktiv meroffentlighet skape merarbeid med kopiering, oversendelse osv. Regjeringen er imidlertid kjent med at forvaltningsorganer som praktiserer meroffentlighet, opplever at behandlingen av innsynsbegjæringene blir lettere fordi man slipper å foreta vanskelige og tidkrevende vurderinger av om unntakshjemlene kommer til anvendelse, se for øvrig Ot prp nr 100 (1991-92) s 10 og kapittel 5.13.1 ovenfor.

For regjeringen er det en høyt prioritert oppgave å styrke holdningene til offentlighetsprinsippet og kjennskapen til offentlighetsloven blant forvaltningens ansatte generelt, og ledere og annet nøkkelpersonell i forvaltningen spesielt. Det vises til kapittel 6.4.3 om de konkrete tiltak som kan iverksettes for generelt å bedre praktiseringen av offentlighetsloven.

5.13.2.3 Bør offentlighetsloven § 2 tredje ledd endres?

Offentlighetsloven § 2 tredje ledd sier ingenting uttrykkelig om hvilken avveiningsnorm som skal legges til grunn ved avgjørelsen av meroffentlighetsspørsmålet. Etter regjeringens syn må bestemmelsen forstås slik at den innebærer en oppfordring til å gi innsyn i tilfellene der det ikke foreligger et reelt og saklig behov for å unnta hele eller deler av dokumentet fra offentlighet. Det kan på denne bakgrunn reises spørsmål om § 2 tredje ledd bør endres slik at ordlyden i større grad gjenspeiler den avveiningen som skal foretas.

Et alternativ er å endre det materielle innholdet i bestemmelsen ved å oppstille en plikt til å utøve meroffentlighet i tilfellene der det ikke foreligger et reelt og saklig behov for å gjøre unntak. Mot en slik løsning kan innvendes at de forskjellige unntakshjemlene i loven beskytter interesser som til dels er av svært ulik karakter. En generell bestemmelse om plikt til å utøve meroffentlighet vil derfor nødvendigvis måtte gis en nokså vag og skjønnsmessig utforming. En slik regel vil dermed kunne skape uklarhet omkring rekkevidden av innsynsretten, noe som vil gjøre det vanskelig å sikre en enhetlig anvendelse av loven. Den administrative belastningen forbundet med behandlingen av innsynsbegjæringer, vil dessuten øke - ikke minst fordi en slik lovendring trolig vil medføre en betydelig økning i antall klager. Hertil kommer at flere av enkeltbestemmelsene i loven allerede i dag oppstiller et krav om at offentliggjøring i større eller mindre grad må være egnet til å skade interessene som unntaksbestemmelse verner, for at det skal kunne nektes innsyn i det aktuelle dokumentet. En endring av § 2 som beskrevet ovenfor, kan derfor skape forvirring med hensyn til hvordan enkeltbestemmelsene skal samordnes med regelen om meroffentlighet. Regjeringens mener derfor at man heller bør søke å innarbeide spesialtilpassede «skadekriterier» i de enkelte bestemmelsene, i den grad dette anses hensiktsmessig. Dersom de forskjellige unntakshjemlene endres i tråd med regjeringens målsetting om større åpenhet, vil for øvrig spørsmålet om meroffentlighet som nevnt få mindre praktisk betydning enn i dag.

Når det gjelder praktiseringen av meroffentlighet, vil regjeringen peke på betydningen av at det i forvaltningen legges opp til saksbehandlingsrutiner som innebærer at meroffentlighet faktisk blir vurdert, se nærmere nedenfor.

5.13.2.4 Fremgangsmåten ved behandlingen av innsynsbegjæringer

Dersom en innsynbegjæring behandles på den måten at dokumentet blir vurdert opp mot de enkelte unntaksbestemmelsene i loven før spørsmålet om meroffentlighet vurderes, kan det i praksis lede til at regelen om meroffentlighet blir viet liten oppmerksomhet ved avgjørelsen av innsynskrav. Reelt sett vil tjenestemannen ofte ha bestemt seg før spørsmålet om meroffentlighet skal vurderes.

Regjeringen vil understreke at det i forarbeidene til § 2 tredje ledd som nevnt er forutsatt at tilnærmingsmåten normalt skal være den motsatte: Som hovedregel skal man vurdere om dokumentet bør unntas fra offentlighet før det eventuelt tas stilling til om dokumentet kan unntas, jf Ot prp nr 100 (1991-92) s 10 og 13. Et slikt synspunkt er også lagt til grunn av Sivilombudsmannen, se Dokument nr 4:1 (1997-98) s 15. Denne arbeidsmåten vil for det første sikre at det blir lagt vekt på de hensyn som ligger til grunn for regelen om meroffentlighet. Dessuten vil en slik tilnærmingsmåte øke bevisstheten om meroffentlighet mer generelt.

5.13.2.5 Forhåndsklassifisering

Det vil ofte være nødvendig å vurdere et saksdokument opp mot unntaksbestemmelsene i offentlighetsloven selv om det ikke er begjært innsyn i dokumentet. Ved journalføringen vil det således være et visst behov for en forhåndsvurdering av dokumentet for å hindre at opplysninger som må eller bør unntas fra offentlighet, blir gjort kjent for utenforstående gjennom innførselen, se nærmere kapittel 5.3.2.3. Også i tilfellene der et forvaltningsorgan beslutter å offentliggjøre et dokument av eget tiltak, må forholdet til offentlighetsloven selvsagt avklares på forhånd uavhengig av om det er begjært innsyn i dokumentet.

Mange forvaltningsorganer foretar en mer eller mindre rutinemessig forhåndsvurdering av dokumentene kombinert med en såkalt forhåndsklassifisering. Dette innebærer at man lar vurderingen komme til uttrykk på selve dokumentet e l og i journalen. Ordningen med forhåndsklassifisering praktiseres gjerne slik at dersom man gjennom forhåndsvurderingen kommer til at dokumentet skal unntas (fordi det inneholder taushetsbelagte opplysninger) eller kan og bør unntas (med hjemmel i offentlighetsloven §§ 5 eller 6), påføres dette på dokumentets første side (f eks gjennom anmerkningen «u. off. jf § 5 annet ledd bokstav c» e l). Det samme anmerkes i en rubrikk i journalen.

At vurderinger som tidligere er foretatt i relasjon til offentlighetsspørsmålet, kommer til uttrykk på selve dokumentet, kan etter omstendighetene gjøre behandlingen av senere innkomne innsynsbegjæringer noe enklere. Ordningen kan dermed virke arbeidsbesparende for forvaltningen. Det er imidlertid usikkert hvor stor den reelle rasjonaliseringsgevinsten er. For det første innebærer ikke en forhåndsklassifisering at forvaltningsorganet fritas fra plikten til å foreta en konkret vurdering av innsynsspørsmålet i tilknytning til den enkelte sak. Forholdene kan ha endret seg siden klassifiseringen ble foretatt, slik at det ikke lenger er hjemmel for å nekte innsyn i dokumentet. Dessuten kan det foreligge omstendigheter i tilknytning til den enkelte innsynsbegjæring som tilsier at det bør utøves meroffentlighet. For det annet blir det erfaringsmessig bare begjært innsyn i et fåtall av saksdokumentene som et forvaltningsorgan utarbeider eller mottar. En rutinemessig praktisering av ordningen kan derfor påføre tjenestemennene unødig merarbeid.

En forhåndsklassifisering kan nok ofte være hensiktsmessig for så vidt gjelder dokumenter som det på grunn av lovbestemt taushetsplikt er forbudt å offentliggjøre, jf offentlighetsloven § 5 a. Det knytter seg imidlertid betenkeligheter til å forhåndsklassifisere dokumenter som kan unntas fra offentlighet. I slike tilfeller plikter forvaltningsorganet som nevnt å foreta en selvstendig og konkret vurdering av meroffentlighetsspørsmålet i tilknytning til den enkelte innsynsbegjæring. Det kan hevdes at en praksis med forhåndsklassifisering tilslører denne plikten. Uansett vil en forhåndsklassifisering kunne legge uheldige føringer på meroffentlighetsvurderingen, i den forstand at saksbehandleren til en viss grad kan føle seg bundet av forhåndsvurderingen som er foretatt. Dette er særlig uheldig i tilfellene der et dokument med urette er påført anmerkningen «unntatt offentlighet».

En merknad i journalen om at dokumentet er unntatt fra offentlighet, kan dessuten gi en uheldig signaleffekt utad. Merknaden vil kunne medføre at de som ikke er kjent med forvaltningsorganets plikt til å vurdere meroffentlighet i det enkelte tilfelle, avstår fra å begjære innsyn fordi de anser det som formålsløst.

Disse betenkelighetene gjør seg ikke så sterkt gjeldende dersom det på forhånd er helt klart at det ikke vil være aktuelt å gi innsyn i det konkrete dokumentet. Dette vil være tilfelle dersom opplysningene i dokumentet er underlagt taushetsplikt, eller dersom dokumentet faller inn under offentlighetsloven § 5 eller § 6 og åpenbart bør unntas fra offentlighet. I så fall kan det hevdes at en forhåndsklassifisering kombinert med en anmerkning i journalen kan fremstå som hensiktsmessig både sett fra forvaltningens og allmennhetens side, fordi man et stykke på vei unngår at det fremsettes innsynsbegjæringer som åpenbart ikke vil bli tatt til følge. I tillegg vil faren for at dokumentet blir gitt ut ved en feiltakelse, bli mindre. Når det gjelder dokumenter som sendes fra et offentlig organ til et annet, kan en forhåndsklassifisering dessuten være et nyttig middel til å signalisere overfor mottakerorganet at det ikke kan eller åpenbart ikke bør praktiseres meroffentlighet. I så fall vil man også begrense muligheten for at opplysningene blir gjort kjent for utenforstående gjennom beskrivelsen av dokumentet i mottakerorganets journal.

Regjeringen er imidlertid kjent med at forhåndsklassifisering i vid utstrekning foretas også utenfor disse typetilfellene. Dette medfører at den nevnte informasjonsverdien blir liten: Utenforstående kan ikke vite om formålet med anmerkningen «unntatt offentlighet» er å signalisere at det ikke kan eller bør utøves meroffentlighet, eller om meningen bare er å indikere at dokumentet faller innenfor en av de skjønnsmessige unntaksbestemmelsene i loven.

For å bedre informasjonsverdien av forhåndsklassifiseringene, kan man tenke seg en ordning der man varierer ordbruken i anmerkningene i de ulike typetilfellene. Eksempelvis kan uttrykket «unntatt offentlighet» reserveres for tilfellene der det ikke kan eller åpenbart ikke bør utøves meroffentlighet, mens man i andre tilfeller bruker anmerkningen «kan unntas fra offentlighet». Men i praksis vil det nok være vanskelig å sikre at de ulike betegnelsene blir anvendt korrekt. Det foreligger en åpenbar fare for at forvaltningsorganene i tvilstilfeller vil falle ned på den strengeste karakteristikken. I tilfellene der dokumentene er påført anmerkningen «unntatt offentlighet», vil dessuten muligheten for at det ikke blir foretatt en reell meroffentlighetsvurdering i tilknytning til den enkelte innsynsbegjæring, trolig bli større enn med dagens ordning. En slik ordning vil også øke arbeidsbelastningen for forvaltningen, ettersom alle dokumenter må vurderes nøye ved journalføring.

I kap 5.12 redegjøres det for muligheten til å gjøre saksdokumenter tilgjengelige på internett. Før dokumentene legges ut på internett vil det være nødvendig å vurdere det enkelte dokument opp mot unntaksbestemmelsene i offentlighetsloven. Det er imidlertid ikke nødvendigvis sammenfall mellom hvilke dokumenter som det kan eller skal gis innsyn i etter offentlighetsloven, og hvilke dokumenter som det ut fra informasjonshensyn er ønskelig å gjøre tilgjengelige for en vid og ubestemt krets av personer gjennom offentliggjøring på internett. For eksempel kan personverninteresser tilsi at enkelte dokumenter eller dokumenttyper ikke gjøres tilgjengelige på denne måten, selv om de er omfattet av hovedregelen om innsynsrett etter offentlighetsloven, se nærmere kapittel 5.12.4.2. At et dokument ikke legges ut på internett, innebærer altså ikke at dokumentet er forhåndsklassifisert som unntatt fra offentlighet.

Regjeringen ser den utbredte praksis med forhåndsklassifisering som uheldig, se i samme retning Sivilombudsmannens uttalelse i Dokument nr 4:1 (1997-98) s 19. Som nevnt kan ordningen likevel i visse typetilfeller fremstå som hensiktsmessig. Adgangen til forhåndsklassifisering bør derfor neppe avskjæres helt. Forhåndsklassifisering bør imidlertid bare foretas i tilfellene der det ut fra hensynene angitt ovenfor synes naturlig og hensiktsmessig. Regjeringen vil derfor ta et initiativ til å endre forvaltningens praksis i denne retning. Et selvstendig siktemål med tiltakene vil dessuten være å skape en mer enhetlig praktisering av ordningen med forhåndsklassifisering.

5.13.2.6 En egen rubrikk på standardskjemaet for innsynsbegjæringer i sentralforvaltningen for spørsmålet om hvorvidt meroffentlighet har vært vurdert

I forbindelse med undersøkelsen av Justisdepartementets praktisering av offentlighetsloven, ba Sivilombudsmannen Justisdepartementet vurdere om det bør inntas en egen rubrikk på standardskjemaet som benyttes av pressen, for spørsmålet om hvorvidt meroffentlighet har vært vurdert, jf Dokument nr 4:1 (1997-98) s 16.

Etter regjeringens syn vil en slik rubrikk kunne tjene som en nyttig påminnelse om plikten til å vurdere meroffentlighet ved behandlingen av innsynskrav. Samtidig vil en slik rubrikk kunne medføre at tjenestemennene føler en større grad av forpliktelse til å praktisere meroffentlighet i tilfellene der det ikke foreligger særlige mothensyn. Regjeringen vil derfor ta initiativ til at standardskjemaet som pressen anvender ved innsynsbegjæringer, blir endret i tråd med Sivilombudsmannens anbefaling.

5.13.2.7 Ansvarsforholdene i det enkelte organ

For å sikre en reell vurdering av meroffentlighet, bør avgjørelsen av innsynsspørsmålet legges på et tilstrekkelig høyt nivå i vedkommende forvaltningsorgan. Særlig viktig er dette i tilfellene der det er aktuelt å avslå innsyn. Enkelte organer har f eks innført ordninger som går ut på at dersom det er på tale å avslå en begjæring om innsyn i et dokument hvor det er adgang til å utvise meroffentlighet, skal avgjørelsen treffes på et høyere nivå i vedkommende forvaltningsorgan. Dermed blir «terskelen» for å utlevere dokumentet lavere enn for å avslå innsyn. Regjeringen mener at slike ordninger kan være med på å bedre praktiseringen av offentlighetsprinsippet.

For øvrig er det et ledelsesansvar å sørge for at meroffentlighet praktiseres i samsvar med intensjonene bak bestemmelsen. Den faglige og administrative ledelsen i de ulike forvaltningsorganene må gi klare signaler til de ansatte om at regelen om meroffentlighet skal praktiseres aktivt. For å skape en generell holdningsendring, bør regjeringen og sentralforvaltningen for øvrig opptre som en pådriver. Til en viss grad må også den overordnede koordineringen av de ulike tiltakene - f eks utarbeiding av informasjonsmateriell - skje på sentralt hold, jf kapittel 6.4.3.

5.14 Gjennomføringen av eus direktiv om behandling av personopplysninger m v

5.14.1 Innledning

EU vedtok 24 juli 1994 direktiv 95/46/EF om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger. Direktivet var en av flere premisser for arbeidet til Personregisterlovutvalget, som i 1997 la frem forslag til lov om behandling av personopplysninger (NOU 1997: 19). Forslaget har vært sendt på høring, og Justisdepartementet tar sikte på å fremme lovforslag i løpet av høsten 1998.

Direktivet oppstiller flere regler om når og hvordan behandling av personopplysninger skal eller kan skje. Også det å gi innsyn i (elektroniske) saksdokumenter som inneholder personopplysninger, er «behandling» av disse opplysningene slik direktivet nytter uttrykket. I flere land har det derfor vært reist spørsmål om gjennomføringen av direktivet gjør det nødvendig å innskrenke innsynsretten som følger av offentlighetslovgivningen. I artikkel 6 b i direktivet heter det for eksempel at personopplysninger ikke kan brukes til formål som er uforenlige med de formålene opplysningene var innsamlet for. Og i artiklene 7 og 8 oppstilles nærmere vilkår for når behandling av personopplysninger - herunder det å gi innsyn i dem - kan skje. Direktivet oppstiller også regler om at den opplysningene gjelder som hovedregel skal varsles når opplysninger om ham eller henne gjøres tilgjengelige for den som ber om innsyn.

5.14.2 Regjeringens vurderinger og konklusjoner

Regjeringen legger for sin del til grunn at gjennomføringen av direktivet i norsk rett ikke gjør det nødvendig å innskrenke innsynsretten som følger av offentlighetsloven. En slik forståelse har støtte i direktivets fortale og er lagt til grunn i bl a Sverige og Danmark. Regjeringen vil tvert imot arbeide for at direktivet kan gjennomføres på en måte som skaper større åpenhet og utgjør et supplement til offentlighetsloven.

I odelstingsproposisjonen om lov om behandling av personopplysninger vil det bli gjort nærmere rede for denne og beslektede problemstillinger.