5 Rettslige og økonomiske rammebetingelser

I dette kapittelet vil vi først gå gjennom arbeidet med lov og regelverk av betydning for elektronisk handel i Norge. Deretter vil vi spesielt se nærmere på arbeidet på skatte- og avgiftsområdet og til slutt i kapittelet gis en oversikt over internasjonalt regelverksarbeid der Norge deltar.

For at potensialet ved elektronisk handel og forretningsdrift fullt ut skal kunne realiseres, er det behov for å gå gjennom og vurdere om eksisterende regelverk legger unødige hindringer eller skaper unødig usikkerhet. Dette gjelder nasjonalt, men også internasjonalt. I det internasjonale arbeidet er EØS-samarbeidet det mest sentrale for Norge, men det foregår nordisk samarbeid og samarbeid innenfor OECD som også er viktig. Ikke minst er regelverket i WTO viktig for den internasjonale handelen generelt, som elektronisk handel er en del av.

Innledningsvis kan det være på sin plass å peke på prinsippet om at «elektronisk handel vil bli drevet frem av markedet». Det ligger imidlertid i sakens natur at ansvar for et oppdatert regelverk som ikke unødvendig hindrer elektronisk handel, påligger Regjeringen. De rettslige rammebetingelsene gis derfor en relativt bred omtale i denne meldingen.

Handel over Internett reiser nye spørsmål og mange av disse har juridiske implikasjoner. Nye juridiske problemstillinger reises i forhold til opphavsrett, markedsføring, forbrukervern, personvern, elektroniske avtaler og regler knyttet til ansvar. Deler av disse spørsmålene dekkes ikke av gjeldende lover og forskrifter. I slike situasjoner vil det være behov for å endre gjeldende regelverk. Slike arbeider er allerede påbegynt. Selv om handel over Internett reiser nye rettslige spørsmål, vil de i betydelig grad dekkes av eksisterende regelverk. Fordi elektronisk handel fortsatt er nytt, mangler imidlertid en klar praksis på hvordan gjeldene regler skal tolkes i forhold til elektronisk handel. Denne mangelen medfører en usikkerhet for partene på markedet om hva de kan og ikke kan gjøre. Dette betyr at den som ønsker å etablere virksomhet på nettet, gjør det med en større grad av juridisk usikkerhet enn den som åpner en butikk i byen. Denne usikkerheten kan lede til økte kostnader for selskap som ønsker å etablere seg på nettet, blant annet for at det vil være større behov for juridisk bistand.

Dette er bakgrunnen for at Regjeringen i denne meldingen velger å foreta en gjennomgang av en del av de rettslige rammebetingelsene for elektronisk handel og å informere om de arbeider som er i gang med sikte på å fjerne hindringer og redusere usikkerheten. Regjeringen vil videre intensivere deltakelsen i det internasjonale arbeidet.

5.1 Lov- og regelverk for et elektronisk marked

Sett i et rettslig perspektiv er det relasjonene og transaksjonene mellom aktørene som er interessante. De teknologiske løsningene i seg selv er ikke viktige, men dersom valg av teknologi medfører organisatoriske endringer, vil disse endringene ha betydning for den rettslige reguleringen. I et rettslig perspektiv har det elektroniske markedet fire hovedkomponenter som det er verdt å analysere:

• Elektronisk markedsføring og innkjøpskunngjøring

• Elektronisk avtaleslutning

• Elektronisk betaling

• Elektronisk levering

Utviklingen og utbredelsen av moderne nettverk har gitt disse fire elementene et helt annet omfang enn tidligere. Spørsmål som tidligere bare angikk enkelte næringsdrivende og var for de spesielt interesserte, angår nå svært mange. Utviklingen mot et «elektronisk massemarked» innebærer at man går fra systemer som var lukkede, hvor partene kjente hverandre og på forhånd gjennom kontrakter regulerte den elektroniske handelen, til åpne systemer uten slike underliggende avtaler. I åpne systemer kjenner nødvendigvis ikke partene hverandre, de er anonyme overfor hverandre i nettet. Dette stiller andre krav til autentisering³³1

og vil blant annet kunne medføre at salg ikke vil skje på kreditt i samme grad som i et lukket marked med aktører som kjenner hverandre.

Konfliktløsning skulle kunne legges til de ovennevnte fire hovedkomponentene. Den elektroniske handelen er mer global enn all tidligere handel, dette vil også gjelde for den enkelte forbrukeren. Regler om hvilket lands lover og regler som skal brukes og hvor et søksmål skal kunne fremmes blir viktig, også for forbrukere. På det elektroniske markedet dukker det opp nye aktører (småbedrifter og forbrukere) som krever en annen oppmerksomhet fra lovgiveren enn tidligere. Det gjør det også aktuelt å vurdere om man ved elektronisk handel i utgangspunktet skal sidestille handel mellom bedrifter med handel mellom bedrifter og forbruker. For selger kan det være vanskelig å vite om han handler med en forbruker eller en næringsdrivende. Det kan være aktuelt å vurdere nærmere om alle kjøp på det elektroniske marked bør reguleres særskilt, for eksempel på linje med forbrukerkjøp. Dette behovet aktualiseres ytterligere etter hvert som flere private begynner å handle elektronisk. Et spørsmål som da reiser seg er hvilke bestemmelser som skal kunne avtales bort ved handel mellom næringsdrivende.

Reguleringen av elektronisk handel må også så langt som mulig være teknologinøytral,³⁴2

slik at den vil kunne omfatte nye og i dag ikke kjente teknologier. Slik regulering vil i hovedsak kun omfatte åpne nett. Imidlertid kan man ikke på nåværende tidspunkt helt utelukke at det kan finnes et behov for å også regulere lukkede nett, så fremt man finner det hensiktsmessig og at det er behov for det.

I det følgende brukes gjennomgående betegnelsen Internett som betegnelse for åpne datanett. De fleste spørsmål som drøftes gjelder imidlertid ikke spesielt for Internett. Man ville ha møtt de samme med en annen åpen nettverksarkitektur.

5.1.1 Markedsføring og innkjøpskunngjøring gjennom elektroniske medier

For å utvikle tillit til elektronisk handel er det for det første viktig at de krav til informasjon og rettigheter som gjelder ved tradisjonell handel også gjøres gjeldende på nettet. For markedsføringen gir den elektroniske formen tilsynelatende ingen særegne utfordringer. Markedsføringsloven³⁵3

og andre regler om reklame gjelder i prinsippet fullt ut. Men fordi regulering av markedsføring tradisjonelt har vært mediespesifikk og nasjonal, møter vi allerede her kanskje de vanskeligste utfordringene: konvergens og internasjonalisering.

Konvergens betegner en utvikling der virksomhet som tidligere ble holdt klart adskilt, flyter sammen. Hvilke eksisterende regler skal gjelde for Internett? Er Internett tele, kringkasting, presse eller «edb»? Skal Internett følge regler på linje med f.eks. pressen, der hensynet til ytringsfrihet står sterkt og med regler om redaktøransvar? Internett har elementer av alle nevnte kategorier, og passer ikke inn i noen tradisjonell bås. Virkningene av internasjonalisering har vi så langt sett i forbindelse med TV-reklame. Selv om TV3 sender på norsk mot Norge, er TV3 ikke bundet av norske regler om markedsføring ved fjernsynsreklame, da selskapet sender fra England. Det er ikke enklere å forholde seg til reklame på Internett. Selv om regler om markedsføring utarbeidet for andre medier i prinsippet også skal gjelde for Internett, vil det være behov for særlige regler for markedsføring på Internett.

Det finnes i dag ikke noen internasjonal enighet om det er senderlandets eller mottagerlandets lover og regler som skal brukes ved markedsføring gjennom Internett. I forslag til direktiv fra EU³⁶4

om en del rettslige sider ved elektronisk handel foreslås det at det lands lover der selskapet er etablert, skal gjelde.³⁷5

Det er diskutert om det ikke istedet skal være kjøpers lov som skal gjelde ved internasjonale kjøp, særlig dersom kjøper er en forbruker. Uansett hva man velger, bør det være en enhetlig internasjonal praksis på dette område. Dersom selgers lover skal gjelde, vil kjøper kunne avstå fra å handle fordi kjøperen er usikker på hvilket forbrukervern lovgivningen gir. For at kjøper skal kunne gjøre en slik vurdering, må det fremgå klart hvor selger er etablert. Det samme gjelder for selger dersom kjøpers lover skal gjelde. Hvis selger ikke ønsker å følge det lands lover, må han avstå fra å selge til det landet.

Den nye teknologien åpner for bruk av nye og utradisjonelle former for markedsføring. Ved alminnelig bruk av nettet og ved bruk av elektroniske betalingssystemer o.l. etterlates «elektroniske spor». Et nettsted kan dermed i mye større grad enn før få kunnskap om den enkelte kunden. Ved å samle og bearbeide denne informasjonen kan markedsførere skreddersy markedsføring til bestemte kunder og sogar individtilpasse markedsføringen. Fra et personvernståsted kan denne utviklingen være bekymringsfull hvis det ikke tas skritt for å gjenopprette balansen mellom partene. Å sørge for at også kunden har tilgang til informasjon om den næringsdrivende og om hvordan opplysningene om en selv er skaffet til veie, vil stå sentralt. Det behøver imidlertid ikke bare være negativt at næringsdrivende bruker informasjon om en forbrukers antatte ønsker, valg og tidligere kjøp. Slik kjennskap om forbrukeren kan også brukes til å gi informasjon om produkter eller tjenester som forbrukeren er interessert i. Det må derfor skilles mellom hva som er ønskelig og ikke ønskelig, slik at riktige tiltak iverksettes for å beskytte den enkelte og ikke minst at det settes krav ved innsamling, bearbeiding, overdragelse og oppbevaring av slike opplysninger.

Markedsføring bærer i økende grad preg av såkalte hybride kommunikasjonsbudskap, dvs. en form for sammensmelting av ulike typer budskapsformer. Tidligere har det vært relativt greit å skille mellom for eksempel nyheter, underholdning og reklame. I fremtidens mediehverdag blir det sannsynligvis vanskeligere for den enkelte å skille mellom faktastoff og reklame. Dette gjelder særlig ved markedsføring rettet mot barn og unge. Reklame kan gjøres interaktiv ved at lek, spill og oppgaver blandes sammen på en måte som appellerer spesielt til denne gruppen. Samtidig bidrar Internett til å gjøre det langt enklere for barn å foreta kjøp av varer og tjenester. Internasjonalt er det stor oppmerksomhet rundt barn og reklame, og dette feltet utfordrer både lovgiver, myndigheter og næringsliv. I regi av Nordisk ministerråd pågår et prosjekt om markedsføring rettet mot barn og unge via IT. I disse spørsmål må det gjøres en avveining mellom ønsket om å beskytte barn og ungdom, og ytringsfriheten.

Når fjernsalgsdirektivet,³⁸6

som gjelder for forbrukerkjøp av varer og visse tjenester på bl.a. Internett, gjennomføres i norsk rett, vil det settes mer spesifikke krav til de opplysninger som skal gis forbrukeren ved fjernsalg. Fjernsalgsdirektivet gir også forbrukeren beskyttelse mot enkelte markedsføringsformer. Blant annet gis muligheten til å reservere seg mot markedsføring per e-post. Markedet har nemlig etter hvert fått øynene opp for mulighetene som ligger i å sende reklame per e-post, og mange forbrukere klager allerede på at deres elektroniske postkasse oversvømmes av uønsket post, såkalt «spam». Ved implementeringen av direktivet vil det også bli vurdert om behovet for forbrukerbeskyttelse tilsier at en skal gå lengre, slik at utsendelse av reklame via e-post skal kreve forhåndssamtykke fra forbrukeren på linje med direktivets krav til reklame per telefon. På bakgrunn av at det er et ønske om at lover og regler skal være teknologinøytrale, trekker det i retning av at det også her skal være likestilling. Spørsmålet er da hva slags sanksjoner et brudd på slike bestemmelser bør medføre. Gjennomføring av nevnte direktiv vil medføre en revisjon av både markedsførings- og angrefristloven.³⁹7

Det skal imidlertid bemerkes at angrefristloven allerede i dag kommer til anvendelse på elektroniske avtaler og handel på Internett.⁴⁰8

Den nye teknologien kan imidlertid også gi forbrukerne nye muligheter ved at de kan slå seg sammen og danne større grupper ved kjøp av varer og tjenester på nettet, slik at de kan forhandle frem gunstigere vilkår. Videre vil forbrukere enklere kunne operere på et større marked og kunne forhandle frem gunstigere betingelser og/eller lavere pris.

Regjeringen mener det - ut fra behovet for person- og forbrukervern - bør stilles særlige krav som må innfris før næringsdrivende tillates å skreddersy markedsføring til bestemte kunder ved å benytte seg av informasjon i form av kjøpshistorikk og annen informasjon som brukeren gir fra seg på nettet.⁴¹9

Videre bør det også vurderes hvordan det er mulig å beskytte barn og unge mot markedsføring over Internett.

Offentlige anskaffelser

Norge har forpliktet seg internasjonalt til å følge en viss fremgangsmåte ved offentlige anskaffelser over bestemte verdier. De viktigste internasjonale forpliktelsene følger av EØS-regelverket og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA). I tillegg har EFTA bilaterale avtaler på området med flere land. Gjennomføring av reglene i norsk rett er gjort ved lov om offentlige anskaffelser fra 1992, med endringer senest 1996. Nærings- og handelsdepartementet arbeider for tiden med en revisjon av regelverket for offentlige anskaffelser. Første ledd i revisjonen er på plass etter at Stortinget vedtok ny lov om offentlige anskaffelser i januar 1999.⁴²10

Departementet arbeider nå med en ny felles forskrift for offentlige innkjøp basert på de hovedtrekk i et nytt regelverk som er skissert i Odelstingsproposisjonen.

I Odelstingsproposisjonen signaliserte Nærings- og handelsdepartementet at nødvendige tilpasninger i lov og regelverk for å tilrettelegge for elektronisk handel vil bli vurdert i det forestående forskriftsarbeidet. Gjennom forskriftsarbeidet må regelverket på en hensiktsmessig måte tilrettelegge for at alle offentlige innkjøp kan skje elektronisk og samtidig tilpasses den internasjonale regelverksutviklingen. I Norge og i EU pågår allerede arbeid med å finne en løsning på hvordan det skal være mulig å gi anbud elektronisk.

Det pågående revisjonsarbeidet har avdekket flere områder som dels har ulike formkrav til hinder for elektronisk handel, dels ikke er juridisk avklart, blant annet gjelder dette:

• tidspunkt for når et anbud anses å være innkommet og hvordan oppdragsgiver forholder seg til bl.a. offentlig åpning av disse,

• krav til offentlighet i henhold til lov om offentlighet i forvaltningen,

• krav til oppbevaring og arkivering,

• sporbarhet for å oppfylle krav til etterprøvbarhet i henhold til bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser.

Et elektronisk marked kan gi nye muligheter for innkjøpssamarbeid og felles utlysning av anbud eller behov ved offentlige innkjøp. Alle anskaffelser over terskelverdiene kunngjøres i TED (Tenders Electronic Daily) som er en kunngjøringsdatabase innenfor EU. TED eksisterer nå bare elektronisk, papirversjonen er nedlagt fra 1 januar 1999.

Dessuten finnes en norsk database for offentlige innkjøp (DOFFIN). I databasen ligger kunngjøringene i fulltekst slik de har vært publisert. I perioden 1996 - juni 1998 inneholdt databasen bare kunngjøringer som hadde vært publisert i Norsk lysingsblad, både kunngjøringer over de så kalte terskelverdiene i EØS-WTO-regelverket og kunngjøringer under terskelverdiene. Statsinstitusjoner er pålagt å publisere i Norsk lysingsblad. For kommuner er publiseringen frivillig. Etter juni 1998 inngår også alle norske kommunale EØS-WTO-kunngjøringer i DOFFIN selv om de ikke blir publisert i Norsk lysingsbladet. Dette følger av at Norsk lysingsblad har inngått avtale med EUs Publication Office om å være en såkalt «Consentrator», dvs. en nasjonal inngangsport til EUs kunngjøringsdatabase TED (Tenders Electronic Daily).

Fordi alle norske kunngjøringer nå sendes via Norsk lysingsblad til TED, også de kommunale kunngjøringene som ikke publiseres i Lysingsbladet, kan alle legges inn i DOFFIN. DOFFIN blir derved til en komplett nasjonal database for offentlige innkjøp over terskelverdiene. Alle kunngjøringer under terskelverdiene som publiseres i Norsk lysingsblad blir også lagt inn i DOFFIN. Men disse utgjør bare en liten del av alle slike kjøp (anslagsvis 10 prosent), til tross for at de nok utgjør minst 70 prosent av totalverdien.

5.1.2 Elektronisk avtaleslutning

Globalisering og anonymisering

Det elektroniske markedet er et globalt marked. Jussen er tradisjonelt nasjonal. Riktignok har vi lenge hatt internasjonal handel, men den har stort sett forekommet mellom profesjonelle, kommersielle aktører. I dag utvikler det seg et internasjonalt elektronisk massemarked med handel mellom næringsdrivende og forbrukere, hvor man ikke på samme måte har en eksplisitt kontraktsregulering mellom partene. I mange tilfeller vet kjøper heller ikke hvor motparten befinner seg. Hvis den han handler med er under et internasjonalt (generisk) domene, f.eks. .com, kan han ikke uten videre slutte seg til hvor denne parten befinner seg. Mange ganger står det heller ikke på selgers nettsider hvor selskapet er etablert.⁴³11

Spørsmålet settes på spissen den dagen kjøper er misfornøyd med varen og ønsker saksøke selgeren. Dersom selgerselskapet i mellomtiden har forsvunnet oppstår ytterligere problemer. Det er lett å lage en pent utseende web-side. Men en pen fasade forteller lite om hva man finner bak denne. En meget populær nettbokhandel, Amazon.com,⁴⁴12

sier i sin presentasjon at de har 2,5 millioner titler. Det har de i sin katalog, mens de visstnok bare har 300 - 400 titler på lager. Med god logistikk basert på «just in time» levering, holder selskapet et høyt servicenivå overfor sine kunder. Men man kunne like gjerne ha blitt presentert for et tilsynelatende flott investeringsselskap med en flott fasade uten noe bak, et lotteri som aldri utbetaler noen gevinster, osv.

Anonymiseringen gir også et problem den andre veien. Forbrukerregler forutsetter ofte at det er synlig for selger eller tjenesteyter at den annen part er en forbruker. I et elektronisk marked får selger eller tjenesteyter vite kundens navn, leveringsadresse og eventuelt en nettadresse. Av dette kan det være vanskelig å trekke noen slutninger om hvorvidt kunden er forbruker eller ikke. I det amerikanske forslaget til ny Uniform Commercial Code (UCC) Art. 2B har man tatt konsekvensen av dette, og innfører kategorien massemarked. Man legger opp til ett beskyttelsesnivå for den som handler i et massemarked, uansett om det er som forbruker eller næringsdrivende.

Avtaleloven⁴⁵13

Det har vært skrevet ganske mye om avtaleinngåelse i nett. På et generelt plan gir ikke dette noen store utfordringer. I Norge er det ingen generelle formkrav til avtaler. Når en muntlig avtale eller i særlige tilfeller innarbeidede håndbevegelser kan gi grunnlag for bindende avtale, er det klart at det også er mulig å slutte avtaler via et elektronisk nett. Den klassiske avtaleretten behandler grunnleggende rettslige prinsipper, og er i hovedsak teknologinøytral. Dermed er den også ganske tilpasningsdyktig overfor teknologiske endringer. Et løfte er et løfte, enten det formidles per brev eller via Internett. Det samme gjelder aksept og andre viljeserklæringer. En erklæring kommer fram, kommer til kunnskap osv., uansett hvordan den formidles.

På enkelte punkter er imidlertid avtaleloven teknologibundet. Noen rettsvirkninger inntreffer først når en melding er kommet til kunnskap. Meldinger som mottas og behandles av datamaskiner kommer ikke til noens kunnskap før ved en eventuell etterfølgende kontroll, og en slik kontroll kan ikke være skjæringspunkt for avtalerettslige virkninger. Det kan dermed være nødvendig å gi slipp på dette skjæringspunktet f.eks. for tilbakekall av tilbud. I prinsippet finnes det to alternativer: Enten avskjæres tilbakekallsadgangen når melding har kommet fram, eller at avsender beholder tilbakekallsadgangen inntil mottager har begynt å handle i henhold til meldingen eller er blitt bundet overfor tredjemann som følge av meldingen. I forhold til betalingsformidling har det vært mye diskusjon om når en betalingsordre ikke lenger kan tilbakekalles, og man har her landet på det siste av de to alternativene.⁴⁶14

Endelig er det flere bestemmelser som gjør rettsvirkninger avhengig av aktsom god tro. En datamaskin kan ikke være i god eller ond tro, og den kan heller ikke være uaktsom. Et godt designet datasystem bør ha kontroller som fanger opp unormale transaksjoner, men man kan ikke si at en datamaskin ikke var i «aktsom god tro» dersom kontrollene mangler eller er mangelfulle slik at en transaksjon som burde vært stanset likevel slapp igjennom. Dette gjelder særlig elektroniske agenter, dvs. maskiner som automatisk inngår avtaler.⁴⁷15

Dette problemet kan løses på minst to måter. Ved bruk av en uaktsomhetsregel der brukeren av agenten blir bundet av avtalen såfremt han ikke kan vise at feilen ikke berodde på hans uaktsomhet, eller ved bruk av regler om objektivt ansvar der brukeren av agenten alltid er ansvarlig for agentens «feil».

Det kan således konkluderes med at de fleste bestemmelser i avtaleloven uten problemer kan brukes ved elektronisk handel. Imidlertid finnes det et fåtall bestemmelser som ikke er teknologinøytrale og som dermed passer mindre godt for elektronisk handel. I det kartleggingsarbeidet som allerede er påbegynt, vil det blir vurdert om avtaleloven bør justeres på disse punktene.⁴⁸16

«Elektroniske avtaler» i forhold til krav om form

Som tidligere er nevnt er det ingen generelle formkrav i norsk avtalerett. Men selv med en generell regel om formfrihet, unngår man ikke formkrav for visse typer av transaksjoner. Spørsmålet som da reiser seg er om disse formkravene kan oppfylles ved bruk av elektroniske medier? Spørsmålet er egentlig to-delt: Det er først et spørsmål om eksisterende formkrav kan anses oppfylt ved elektroniske midler. Dersom disse formkrav ikke anses oppfylte, blir neste spørsmål om det er hensiktsmessig å innføre regler som fastlegger at formkrav kan oppfylles på denne måten.

I mange sammenhenger er det ikke rettslige hindringer for bruk av elektronisk kommunikasjon. I privat sektor innebærer prinsippet om avtalefrihet og derunder formfrihet at det ikke finnes noe alminnelig krav om at avtaler skal inngås skriftlig eller kunne bevises skriftlig, og heller ikke at de skal undertegnes. Dersom det ikke foreligger noen lovbestemte krav til hvilken form en melding (dokument, informasjon e.l.) skal ha, står private rettssubjekter fritt til å bruke elektronisk kommunikasjon seg imellom.

I et brev av 5. mai 1999 til Nærings- og handelsdepartementet har Justisdepartementet uttalt seg om følgende spørsmål⁴⁹17

:

1. Er det adgang til å treffe avtale elektronisk?

2. Er det en forskjell i beviskraft mellom et elektronisk dokument og et papirdokument, selv om de har samme innhold?

Når det gjelder muligheten til å inngå avtaler elektronisk, viser Justisdepartementet til at norsk sivilprosess bygger på prinsippet om fri bevisføring og fri bevisvurdering. Dette innebærer at partene i utgangspunktet kan føre ethvert bevis de finner hensiktsmessig. Justisdepartementet konkluderer med at det således ikke er noe i veien for at elektroniske dokumenter legges frem som bevis, men at spørsmålet er hvilken vekt domstolen vil tillegge slike dokumenter i sin bevisvurdering.

Når det gjelder elektroniske dokumenters beviskraft mener Justisdepartementet at det ikke er mulig å besvare generelt på dette, ettersom beviskraften beror på den konkrete bevissituasjonen i den enkelte sak. Justisdepartementet konkluderer imidlertid med at de antar at utskrifter av elektroniske dokumenter i kombinasjon med sakkyndige erklæringer om at det er anvendt tekniske metoder med høy bevisverdi, vil ha stor overbevisningskraft.

Forslag til lov om finansavtaler og finansoppdrag

Forslaget til ny finansavtalelov⁵⁰18

regulerer sentrale former for avtaler om finansielle tjenester. Lovutkastet er harmonisert med aktuelle EØS-regler. I lovforslagets § 8 reguleres særskilt bruk av elektronisk kommunikasjon og elektroniske medier. I proposisjonen uttales at formålet med skriftlighetskravet i første rekke er å sikre at opplysninger gis på en tydelig måte og dermed at det ikke vil være tilstrekkelig at opplysningene gis muntlig. Videre uttales at kravet til skriftlig avtaleinngåelse blant annet er begrunnet ut fra hensynet til bevissikring. Kravene er dermed ikke til hinder for at opplysningene gis elektronisk eller at avtale inngås elektronisk, så fremt kunden har gitt sitt samtykke og at kravet om bevissikring kan ivaretas ved elektroniske avtaler. Imidlertid følger det av forslaget at adgangen til å inngå avtale elektronisk ikke gjelder for inngåelse av en kausjonsavtale med en forbruker.

5.1.3 Elektronisk betaling

En viktig hindring for utvikling av et effektivt elektronisk marked, har vært at det har manglet effektive og sikre betalingsløsninger. I et lukket marked kan partene holde seg til den oppgjørsform som er vanlig mellom næringsdrivende. I praksis vil det si at varer eller tjenester leveres på kreditt, og at kunden betaler i etterhånd. Det elektroniske markedssystemet må sikre at leverandøren får et faktureringsgrunnlag, men selve betalingen skjer utenfor dette markedet. Dermed reiser heller ikke betalingen noen særskilte problemer for slike transaksjoner.

For en selger er det viktigste at han får betalt for det som leveres, mens kjøperen vil være sikker på at han ikke må betale for noe han aldri får. For begge parter er det viktig at betalingstransaksjonen ikke i seg selv koster så mye at det gjør hele handelen uinteressant. I åpne markeder kan man ikke basere seg på at den ene part vil gi fra seg sin ytelse, og at den andre i ettertid skal oppfylle sin forpliktelse. Selger vil sannsynligvis normalt ikke levere på kreditt til en ukjent kunde, og kunden vil heller ikke betale på forskudd. Dette gjelder særlig ved kjøp av dyrere varer eller tjenester. Det vil derfor ikke være tilstrekkelig at man har systemer for overføring av penger. Man må også gi partene sikkerhet for at de får den avtalte ytelse.

I et tradisjonelt marked med levering av fysiske varer og betaling med kontanter, kan man løse dette ved samtidig utveksling av partenes ytelse. Kjøper tar imot varen med den ene hånden, og gir fra seg pengene med den andre. En enkel levering av ytelse mot ytelse har sine svakheter. Partene må være til stede samtidig, den vare som skal leveres må befinne seg på stedet eller tjenesten må ytes der og da, og kunden må ha pengene. Et elektronisk marked kan ikke organiseres på denne måten, men må kunne gi partene en tilsvarende sikkerhet for at de ikke gir fra seg sin ytelse uten å være trygg på å få den avtalte motytelsen.

I forbindelse med elektronisk betaling er det ikke avgjørende at partene kjenner hverandre. Med andre ord kan kjøper og selger være anonyme overfor hverandre og overlate oppgjøret til sine bankforbindelser hvis ikke elektroniske kontanter benyttes. I denne fasen av handelen er det av personvernhensyn ikke urimelig at en forbruker gis anledning til å opptre anonymt overfor selger. Ev. kontrollhensyn må kunne ivaretas på andre måter enn ved å identifisere ham overfor selgeren.

Det finnes flere måter som betaling ved elektronisk handel kan gjøres⁵¹19

:

• med betalingskort/kredittkort

• korthandel over åpne nettverk ved bruk av f.eks SET-standard

• en faktureringstjeneste, tilsvarende den teleoperatørene har for sine «teletorg» tjenester

• en giromodell, der kjøper ved betaling av varen/tjenesten kobles opp mot banken og initierer en betalingstransaksjon til selger.

• elektroniske penger (f.eks. ecash eller VISA-cash)

Det sentrale spørsmålet i forbindelse med betalingsformidling via Internett har vært risikofordelingen mellom finansinstitusjon og kunde ved misbruk eller feilbelastning som følge av teknisk svikt. Rettslig sett er det ingen tvil om at en kortinnehaver i utgangspunktet ikke blir bundet av transaksjoner som skyldes teknisk svikt eller er utført av noen som ikke er berettiget. Det er selger og/eller kortselskapet som må ta tapet. Kortholder kan bli erstatningsansvarlig for det tap misbruket påfører kortselskapet dersom det er dennes uaktsomhet som har gjort svindelen mulig, slik man kan bli ansvarlig for misbruk av minibankkort dersom man har opptrådt grovt uaktsomt. Men det er lite tenkelig at en kortholder kan bli ansvarlig så lenge det er kortselskapenes mangelfulle kontroll som er hovedproblemet. I fjernsalgdirektivet⁵²20

finnes regler om forbrukeres rettigheter ved andres misbruk av betalingskort. Ifølge direktivet skal medlemsstatene påse at det er truffet hensiktsmessige tiltak slik at forbrukeren (i) kan kreve at en betalingstransaksjon annulleres ved svikaktig bruk av betalingskortet hans i forbindelse med avtaler som er inngått ved fjernsalg, og som omfattes av direktivet, samt (ii) i tilfelle svikaktig bruk, får tilbakeført eller refundert de beløp han har betalt.

5.1.4 Elektronisk levering

Levering av ytelse mot ytelse ved hjelp av tredjemann

Det følger av Internett som medium at det i enkelte tilfeller kan være behov for et sterkere forbrukervern enn ved tradisjonell handel. Dette gjelder særlig for produkter som leveres digitalt, f.eks. dataprogrammer, musikk og bilder. Her reises nye problemstillinger som berører både kjøper og selgers interesser. For eksempel vil forbrukeren som regel ikke ha mulighet for å undersøke varen før han inngår avtale om kjøp over Internett, og normalt ikke før han betaler for varen. Det vil derfor være av særlig stor betydning at forbrukeren har rett til å gå fra avtalen dersom varen ikke svarer til forventningene. Det er ønskelig at kjøper også kan prøve ut varen, men dette må avveies mot selgers interesse i å hindre misbruk, f.eks. at produktet ikke skal kunne kopieres og så returneres. De betalingsmodellene som er nevnt ovenfor, har alle den svakhet at betalingstransaksjonen settes i gang uten at kunden først kan kontrollere at avtalte varer og tjenester faktisk blir levert.

I stedet for å få varen, kan kjøper få et dokument eller noe annet som representerer varen. I de systemer som nå planlegges for levering av tegnbaserte tjenester, vil det digitale produktet leveres i kryptert form. Kunden får, men kan ikke nyttiggjøre seg av produktet uten å få nøkkelen for å dekryptere tegnene. Kunden kan så få oversendt nøkkel mot betaling, og nøkkelen gir mulighet til å utnytte produktet. Det er ikke uvanlig å bruke denne distribusjonsformen ved levering av datamaskinprogrammer. Demonstrasjonsversjoner, med begrenset funksjonalitet i forhold til det fullstendige programmet, kan fritt lastes ned og kopieres til egen maskin. Hvis kjøper bestemmer seg for å anskaffe programmet, får han en kode som registreres i programmet. Denne koden åpner programmet slik at han får full funksjonalitet og brukes her bare for å sikre at kjøper ikke får tilgang til alle funksjoner uten å ha betalt, ikke for å gi sikkerhet i oppgjøret.

For at modellen skal gi noen form for sikkerhet i oppgjøret som kan sammenlignes med ytelse mot ytelse, må leverandøren være sikret at kunden ikke får koden før han har betalt. På den annen side må kunden kunne sikre seg at leverandøren ikke får betaling uten at han har fått koden. I praksis kan dette skje via en tredjemann. Kunden mottar den tegnbaserte tjenesten i kryptert form og betaler til tredjemann. Tredjemann bekrefter betalingen overfor leverandøren, som så sender koden. Når kunden bekrefter at koden er mottatt, og eventuelt at de tidligere overførte data er dekryptert som forutsatt, overføres betaling til selger. Modellen gir partene en rimelig grad av sikkerhet for at de ikke blir lurt av motparten. Men de må basere dette på sin tillit til den tredjepart som benyttes. Dersom tjenestene fra tredjemann ikke kan automatiseres, vil sannsynligvis denne typen av løsning kun være en aktuell løsning ved større transaksjoner.

Vern av opphavsrett i en digital verden

Åndsverk (eksempelvis bøker, filmer, musikk) lar seg normalt representere i digital form. Elektronisk handel med slike verk, både med hensyn til avtaleinngåelse, bestilling og overføring, er derfor særlig aktuelt. Bestilling av bøker og CD-er over Internett er allerede i dag blant de mest utbredte formene for elektronisk handel til forbrukere, og digital levering er et sannsynlig neste utviklingstrinn.

Det er et klart mål å ha en lovgivning som sikrer effektivt vern av opphavsrett og beslektede rettigheter i den digitale tidsalder. Det økonomiske fundament for produksjon og distribusjon av informasjonstjenester, audiovisuelle tjenester, dataprogrammer, musikk, underholdning osv. er avhengig av et klart og stabilt rettslig rammeverk. Forfattere, produsenter og andre rettighetshavere vil ikke gjøre sine produkter tilgjengelige i nettverk hvis de ikke får tilstrekkelig rettslig sikkerhet. Uten effektivt vern av immaterielle rettigheter, vil man kunne risikere at det økonomiske grunnlag for utvikling og spredning av eksisterende og nye immaterielle formuesgoder svekkes. Et opphavsrettslig vern er således nødvendig bl.a. for å fremme utvikling av nye varer og tjenester. Videre vil vern og håndhevelse av opphavsrett og nærstående rettigheter kunne tilrettelegge for investeringer i kreativ virksomhet og føre til vekst og økt konkurranseevne.

Opphavsrettens sentrale problemstillinger er knyttet til avveining av og balansen mellom interessene til rettighetshaverne og brukerne. Rettighetshaverne har behov for adekvate beskyttelses- og håndhevingsmekanismer, herunder vederlagsordninger. Brukerne har behov for tilgjengelighet og adekvat utnyttelse.

Den digitale teknologien har frembragt nye opphavsrettslige problemstillinger i tilknytning til nye typer eksemplarfremstillinger, nye verksmanifestasjoner og nye utnyttelsesformer. Internasjonale hovedproblemstillinger og temaer er bl.a.

• Om midlertidig reproduksjon skal omfattes av reproduksjonsretten.

• Konsumpsjon (forbruk) av spredningsrett.

• Omgåelse av tekniske innretninger som har til formål å beskytte lovfestede opphavsrettigheter eller nærstående rettigheter.

Norges mål er at løsningene, så langt det er mulig, skal reflektere gjeldende tradisjonelle avgrensninger av rettighetene etter åndsverkloven. Norsk og nordisk opphavsrettslovgivning ble allerede i 1961 utformet slik at den i hovedsak tilfredsstilte de utfordringer som senere reiste seg i forbindelse med digitalisering og elektronisk handel. En hovedrevisjon ble foretatt i 1995 for å justere lovverket i forhold til den teknologiske utviklingen og EU-direktiver. Også de senere EU-direktiver på området er gjennomført i norsk opphavsrettslovgivning i henhold til EØS-avtalen. Det norske regelverket på området legger også til rette for kollektiv forvaltning av rettighetene. Gjeldende norsk opphavsrettslovgivning er følgelig vel tilrettelagt for den digitale verden, og er ikke til hinder for elektronisk handel.

Rettslig sett står sannsynligvis rettighetshaverne sterkere nå enn med tidligere teknologier. Det er imidlertid en vesentlig forskjell mellom å ha en rettighet og å kunne håndheve denne rettigheten. Det avgjørende er fortsatt at brukerne skaffer seg tillatelse til å bruke de verk som nyter opphavsrettslig vern og betaler vederlag for bruken og at vederlaget når frem til den eller de aktuelle rettighetshaverne.

Ivaretagelse av opphavsrettigheter skjer som oftest ved kollektiv administrasjon. Opphavsrettslige organisasjoner forvalter rettighetene på vegne av rettighetshaverne og lisensierer bruk av verk, krever opp vederlag og sørger for at vederlaget går til den aktuelle rettighetshaver. Slik kollektiv forvaltning blir stadig viktigere for at klarering for bruk av åndsverk skal kunne skje på en effektiv måte. Et norsk eksempel er Clara, hvis nettsider er etablert av fem norske organisasjoner, Billedkunst Opphavsrett i Norge (BONO), Kopinor, Skribentenes klareringstjeneste (LINO), Norwaco og Norsk selskap for forvaltning av fremføringsrettigheter til musikkverk (TONO), som hver for seg forvalter opphavsrettigheter på ulike områder. Ett felles system for å lisensiere bruk og innkreving av vederlag for verk og videreformidling til rettighetshavere reiser store utfordringer i form av problemstillinger som for eksempel er knyttet til identifisering, kryptering, sertifisering, overvåkning og oppsporing, betaling og personvern samt ansvar for innholdsleverandører.

Regjeringen mener at den viktigste utfordringen i forbindelse med elektronisk handel med opphavsrettslig vernede produkter antagelig er utviklingen av gode rettighetsklareringssystemer. Det er viktig at organisasjonene tilrettelegger for klarering av rettigheter slik at man på dette området i størst mulig grad kan basere seg på selvregulering. Regjeringen mener at det er en fremtidig utfordring å få til et felles system for lisensiering av bruk av opphavsrettslig vernede produkter, og for oppkreving og videresending av vederlag til rettighetshaverne.

5.1.5 Internasjonale forhold

Den rettslige regulering har tradisjonelt vært knyttet til territorier. I internasjonale forhold får man da et spørsmål om hvilket lands rett som gjelder, og hvor et eventuelt søksmål skal kunne fremmes. Internett er internasjonalt, uten noen territoriell tilknytning. Dette medfører at et langt større antall personer og institusjoner foretar disposisjoner med internasjonale implikasjoner i et langt større omfang enn tidligere, og de er til dels av ny karakter i forhold til de disposisjoner man kjenner fra før. Spørsmål om jurisdiksjon (hvor søksmål kan anlegges) og lovvalg (hvilket lands rett som skal anvendes) får derfor en langt større betydning enn de har hatt tidligere. Internett fremstilles ofte som å falle utenfor gjeldende lovgivning. Men problemet er heller at det er så mange som mener å ha jurisdiksjon, fordi det som finnes på nettet også berører dem.

Utgangspunktet er at sak skal anlegges på saksøktes sted. Hvilket lands rett som skal legges til grunn, vil ikke alltid være klart. Utgangspunktet er at man anvender retten i det land som saken har sterkest tilknytning til, noe som ikke alltid er enkelt å avgjøre i praksis.

Norge har sluttet seg til Luganokonvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker som regulerer jurisdiksjon innenfor EU/EFTA området. Dette er en parallellkonvensjon til Brusselkonvensjonen,som regulerer de tilsvarende spørsmål mellom EU land. Forholdet til land utenfor EU/EFTA er ikke regulert gjennom konvensjoner.

Det finnes en tilsvarende konvensjon om lovvalg i kontraktsforhold (Romkonvensjonen), men denne er bare åpen for EU-land, og det finnes ikke en parallellkonvensjon som er åpen for andre land. Norge er derfor ikke med i denne.

Selve virksomheten som tilbyr tjenester på Internett vil i utgangspunktet være regulert av det lands rett hvor virksomheten er etablert. Dette gjelder eventuelle konsesjonskrav, krav til organisering, bevilling, finansielle krav, markedsføring, tilsyn, osv. I det foreliggende forslag til EU-direktiv om elektronisk handelforeslås å fastsette dette som et grunnprinsipp.⁵³21

Det vil tilsvare det som i dag gjelder for satellittfjernsyn. Etableringsstedet vil avgjøres ut fra hvor den økonomiske virksomheten drives, ikke ut fra hvor man har tekniske installasjoner.

For erstatningsansvar gjelder etter Luganokonvensjonen art. 5 nr 3 at sak kan anlegges på skadestedet. Skadestedet kan enten være der skaden ble voldt (årsakssted) eller der skaden oppsto (virkningssted). De skader som særlig kan tenkes å oppstå ved bruk av Internett, vil være ærekrenkelser og opphavsrettskrenkelser. Hvis skaden skyldes informasjon som er lagt ut på Internett, vil skaden ha sin årsak på det sted hvorfra informasjonen gjøres tilgjengelig. Men skaden kan ramme alle steder hvor man har tilgang til informasjonen. Eller skaden kan oppstå der den hvis rett krenkes er etablert, i og med at tapet oppstår der. Man har eksempler på at sak mot svensk TV har blitt anlagt i Norge, og hvor sak mot en fransk avis har blitt anlagt i England. Med den spredning Internett har, må man regne med at dette vil bli en stadig mer aktuell problemstilling.

Ved internasjonale avtaler kan man mellom næringsdrivende avtale både hvor eventuell tvist skal behandles og hvilket lands rett som skal anvendes. Uten avtale vil utgangspunktet være at selgerlandets rett gjelder, og at sak kan anlegges på det sted hvor avtalen skal oppfylles.

I forbrukersaker følger det av Luganokonvensjonen art 13 at sak kan anlegges på forbrukerens sted dersom avtalen er inngått etter et særlig tilbud som vedkommende forbruker har mottatt i sitt land, eller at varen/tjenesten er markedsført i dette landet. Et lite uavklart spørsmål er hva som skal til for at varer eller tjenester markedsført via World Wide Webskal anses for markedsført i et bestemt land.

5.2 Formkrav i lov og regelverk som kan være til hinder for elektronisk informasjon og kommunikasjon

Regjeringen har som mål at elektronisk kommunikasjon og bruk av nett som infrastruktur for samhandling skal bli like akseptert, tillitvekkende og ha samme juridiske holdbarhet som tradisjonell skriftlig kommunikasjon og dokumentasjon. På en del områder hersker det i dag usikkerhet om elektronisk kommunikasjon oppfyller kravene i den aktuelle loven, forskriften eller instruksen. Nødvendig avklaring av rettslig usikkerhet vil ofte skje ved at regelen tolkes og anvendes av domstolene, forvaltningen, aktører i næringslivet og andre rettsanvendere. Hensynet til forutberegnelighet og behovet for positive signaler fra lovgiver tilsier likevel at det skjer en avklaring av rettslig usikkerhet, ved uttalelser fra regelverksforvalterne eller at lover og forskrifter endres.

Formkrav

Den kanskje viktigste grunnen til at man ofte velger å inngå avtaler skriftlig, selv om det ikke er noe rettslig krav om at det skal gjøres, er at det kan bidra til å sikre bevis for at det er inngått en avtale, tidspunktet for avtaleinngåelsen og avtalens innhold. Når lovgivningen pålegger bruk av skriftlighet, kan det blant annet være for å sikre den antatt svakere part på en slik måte at motparten ikke lett kommer unna sine forpliktelser. Kravet i husleieloven om at avtaler om bortleie av bolig mot lån skal være skriftlige synes først og fremst å være begrunnet ut fra slike hensyn.

Parallelt med krav om skriftlighet er det vanlig at lovgivningen også pålegger at dokumentet skal undertegnes. Eksempelvis heter det i vekselloven og sjekkloven at henholdsvis veksler og sjekker skal være underskrevet. Det kan også være krav om underskrift på skjemaer, rapporter, protokoller osv. eller at et dokument skal undertegnes av vitner.

Selv med en generell regel om formfrihet, unngår man ikke formkrav for visse typer transaksjoner. Man kan møte formkrav i fire hovedvarianter:

(i) Påbud om form

(ii) Skriftlighet som gyldighetsbetingelse

(iii) Skriftlighet som forutsetning for rettsvern

(iv) Skriftlighet som forutsetning for andre rettsvirkninger

Før vi nærmere presenterer disse formkravene bør det bemerkes at krav om form ikke alltid er en hindring for elektronisk kommunikasjon. Ved en vurdering av om formkravet utgjør en hindring for elektronisk kommunikasjon vil bl.a. være hensikten bak formkravet være avgjørende.

Ad (i) påbud om form Det er en rekke bestemmelser som sier at informasjon i forbindelse med visse avtaler skal gis skriftlig. Noen bestemmelser krever at informasjon gis før avtaleinngåelse. Skriftlighetskrav har her en informasjons- og en advarselsfunksjon. En avtale blir vanligvis ikke ugyldig om kravet ikke er oppfylt, men kan få betydning for rettsforholdet mellom partene.

Andre regler krever skriftlig informasjon etter at avtale er inngått, eller ved levering. Et eksempel på det første er forsikringsavtaleloven⁵⁴22

om forsikringsbevis. Så snart en avtale er inngått skal forsikringsselskapet gi forsikringstakeren et skriftlig forsikringsbevis. Forsømmer selskapet dette kan det bare påberope seg visse begrensninger dersom forsikringstakeren likevel var kjent med dem.

Et annet eksempel er angrefristformular i angrefristloven.⁵⁵23

Manglende informasjon kan få betydning for partenes rettsstilling, og da slik at den som ikke har fått informasjon får en sterkere stilling. Et eksempel er at 10-dagers fristen etter loven ikke begynner å løpe før kjøper har mottatt et angrefristformular. Skriftlighetskravet har her i første rekke en informasjonsfunksjon.

Ad (ii) skriftlighet som gyldighetsbetingelse Man møter ofte krav om skriftlighet ved oppsigelser av ulik art. Oppsigelse i husleieforhold⁵⁶24

og i arbeidsforhold⁵⁷25

skal begge være skriftlige og ha et nærmere angitt innhold. Oppsigelsen vil ikke kunne gjøres gjeldende mot den som er sagt opp, dersom formkravene ikke er fulgt. Kravet om skriftlighet er først og fremst begrunnet ut fra et advarselshensyn.

Ad (iii) skriftlighet som forutsetning for rettsvern Et klart eksempel på dette er avtale om salgspant overfor forbrukere, hvor det kreves skriftlig avtale.⁵⁸26

Skriftlighet som rettsvernsforutsetning er begrunnet i hensynet til notoritet, dvs. at et forhold er vitterlig. En tredjemann, typisk en konkurrerende kreditor, skal ikke risikere å måtte stå tilbake for en muntlig avtale som sikrer en annen en fortrinnsrett. Når bestemmelsen også har betydning for gyldighet mellom partene, er det begrunnet i at man ikke skal kunne inngå avtaler av denne type som ikke også kan oppnå rettsvern.

Men også der rettsvern direkte er knyttet til registrering, som ved tinglysing, er skriftlighet i praksis en forutsetning for å kunne oppnå rettsvern. Det er bare dokumenter som kan tinglyses, hvilket i praksis innebærer at avtaler må inngås skriftlig for å kunne tinglyses.

Ad (iv) skriftlighet som forutsetning for andre rettsvirkninger Det finnes en rekke regler hvor skriftlighet er en forutsetning for å oppnå bestemte rettsvirkninger. Dette er de typiske dokumentregler. Hvis man velger å knytte et gjeldsforhold til dokumentet omsetningsgjeldsbrev, inntrer visse rettsvirkninger som følger av gjeldsbrevloven.⁵⁹27

Et annet eksempel er reglene for sjekker. En sjekk må oppfylle kravene i sjekkloven.⁶⁰28

Dersom kravene ikke er oppfylt, kommer ikke sjekklovens regler til anvendelse. Transaksjonen blir ikke ugyldig av den grunn, men den endres fra å være en lovregulert transaksjon med en rekke klart definerte rettsvirkninger, til å bli en ikke-lovregulert transaksjon.

Kartlegging av bestemmelser i lover, forskrifter og instrukser

Noen samlet og systematisk oversikt over hvilke lover, forskrifter og instrukser som krever eller favoriserer papirbasert kommunikasjon fremfor elektronisk kommunikasjon, finnes ikke i dag. Regjeringen besluttet i mars 1999 å iverksette et kartleggingsprosjekt der hvert departement - i samarbeid med underliggende organer - pålegges å gjennomgå sitt regelverk for å identifisere bestemmelser som er til hinder for eller ikke legger til rette for elektronisk kommunikasjon.⁶¹29

I neste omgang skal regler som krever eller forutsetter papirbunden kommunikasjon i utgangspunktet endres, for eksempel slik at formkrav sløyfes eller omformes slik at de kan oppfylles også ved bruk av elektroniske meldinger. Målet er å komme dithen at elektronisk kommunikasjon i utgangspunktet skal tillegges samme rettsvirkninger som papirkommunikasjon. Alle departementene skal innen 1 januar 2001 ha foretatt de nødvendige regelendringene.

Gjennom prosjektet vil man dessuten øke bevisstheten og kompetansen om problemstillingene i skjæringsfeltet mellom juss og IT i offentlig forvaltning.

Kartleggingen er organisert som et prosjekt forankret i statssekretærutvalget for IT, med prosjektsekretariat lokalisert i Nærings- og handelsdepartementet, som har ansvar for gjennomføringen av prosjektet. En referansegruppe med personer som har opparbeidet seg særlig kompetanse innenfor området skal bistå i arbeidet. Referansegruppen ledes av Justisdepartementet.

5.3 Elektronisk signatur

Elektronisk handel og samhandling foregår i dag i stor grad i lukkede miljøer, det vil si i brukergrupper som er klart definert og som enten har forhåndsavtaler med hverandre eller er en del av et felles kontrollert brukermiljø, som f.eks. banktransaksjoner. Felles for disse er at de sammen har definert et særskilt behov for tjenester og kan etablere rammebetingelser gjennom kontrakt eller omforente retningslinjer. Det er således viktig å skille mellom elektronisk samhandling i lukkede miljøer som er regulert av partene og elektronisk kommunikasjon på åpne nett uten underliggende avtaler. Typisk for det siste vil være ønsket om å slutte en avtale med en fra før ukjent person, uten å måtte møtes eller på forhånd avtaleregulere fremtidig kommunikasjon. At slike teknikker utvikles antas å være et viktig bidrag til at elektronisk samhandling herunder elektronisk handel skal kunne foregå sikkert.

En rekke former for utveksling av informasjon krever signatur, eller behov for annen autentisering av sender. Slike tjenester kan bekrefte at en identitet som oppgis stemmer og at et elektronisk dokument er autentisk. Elektronisk signatur er en av flere mekanismer som kan benyttes til å oppnå dette.

Internasjonalt legges det for tiden meget store resurser for å finne frem løsninger for digitale signaturer og for autentiseringsmekanismer av annen art. Videre finnes det et forslag til EU-direktiv om et felles rammeverk for elektronisk signatur⁶²30

Rettslige konsekvenser av elektronisk signatur

Rettslige gyldige elektroniske signaturer på lik linje med håndskreven kan være en forutsetning for at elektronisk handel skal kunne brukes optimalt. Lov- og regelverk må derfor innrettes slik at regelverket i seg selv ikke er til hinder for bruk av elektronisk signatur. Videre må ordninger og opplegg for elektronisk signatur utformes slik at de elektroniske signaturene sikres legal anerkjennelse. I en rapport om digitale signaturer avgitt til Rådet for IT-sikkerhet⁶³31

gis følgende anbefalinger:

• At det utvikles regler som sikrer at elektroniske dokumenter og signaturer anerkjennes som bevis på linje med papirdokumenter.

• At underskrifter og at vilkårene for slik beviskraft klarlegges.

• At det iverksettes et kartleggingsarbeid for å bringe på det rene når norsk lovgivning krever bruk av papir/underskrift, og at nødvendige endringer må vurderes og deretter gjennomføres.

Arbeid i henhold til brorparten av disse tre anbefalingene er allerede påbegynt i det kartleggingsarbeidet Regjeringen har besluttet, jf kapittel 5.2.

Tiltrodd Tredje Part (TTP)

Et av de mer omdiskuterte spørsmålene i samband med digital signatur er hvem som skal ha ansvaret for utstedelse av nøkler og sertifikater, og om det eventuelt skal etableres en form for offentlig godkjenning av de Tiltrodde Tredje Parter (TTP) som skal stå for dette. Videre diskuteres også om det er behov for å lovregulere TTP-er og deres virksomhet.

Spørsmålet om hvilke krav som eventuelt skal stilles til utstedere av digitale sertifikater, må utredes nærmere før det er mulig å gi noen klare anbefalinger. Nærings- og handelsdepartementet vil utrede dette videre, bl.a. på bakgrunn av Rådet for IT-sikkerhets rapport,⁶⁴32

Rådets anbefalinger oversendt Nærings- og handelsdepartementet mars 1999⁶⁵33

og offentlig sektors erfaringer fra arbeidet med rammeavtaler for digitale signaturer og TTP-tjenester. Dersom digitale sertifikater skal tillegges rettsvirkninger, f.eks. gjennom at krav om skriftlighet og signatur i lover er oppfylt dersom en melding er digitalt signert, kan det være nødvendig å regulere hva slags krav som slike sertifikater bør oppfylle (s.k. kvalifiserte sertifikater). Men på et område med rask teknologisk utvikling vil det være vanskelig å regulere dette på en hensiktsmessig måte. En frivillig godkjenningsordning er en mulighet, slik at signaturer basert på sertifikater fra godkjent utsteder har de angitte virkninger. Dette er også noe som EU-direktivet om elektronisk signatur legger opp til.

Et digitalt sertifikat knytter eierens identitet til dennes digitale signatur på en uomtvistelig måte. For å kunne etablere eierens identitet på en tilstrekkelig sikker måte, er det nødvendig å registrere en del personopplysninger. Dette kan f.eks. være personnummer. Dette kan skape personvernmessige utfordringer, særlig dersom sertifikater skal kunne legges ut i offentlig tilgjengelige kataloger, der de som ønsker å verifisere en digital signatur skal kunne slå opp og hente et sertifikat. Posten SDS og Telenor har fått konsesjon av Datatilsynet for internt å etablere kataloger med sertifikater. Arbeids- og administrasjonsdepartementet har nå initiert et arbeid om innhold i digitale sertifikater som er nødvendig for bruk i offentlig sektor. Datatilsynet deltar i dette arbeidet. I tillegg deltar en rekke berørte offentlige instanser, bl.a. Sentralkontoret for folkeregistrering og Brønnøysundregistrene.

Problemer ved regulering av elektronisk signatur

Et hovedspørsmål dreier seg om hvilken reguleringsmessig tilnærmingsmåte som er best egnet i en tid med rask teknologisk endring. For at aktørene i markedet skal kunne anvende elektronisk autentisering på en effektiv og tjenlig måte er det nødvendig at eventuelle reguleringer tar hensyn til at teknologien utvikles raskt, og at nye produkter og konsepter stadig dukker opp. Slikt mangfold av autentiseringsteknikker byr på utfordringer for lovgivere og regulatører, fordi ikke alle teknologier nødvendigvis krever den samme legale infrastruktur eller har likeartede sikkerhets- og integritetsaspekter.

En lovregulering av elektronisk autentisering må på en hensiktsmessig måte imøtekomme to konkurrerende ønsker: at loven skal være teknologinøytral og at den samtidig skal gi spesifikke legale virkninger ved bruk av elektroniske autentiseringsteknikker. Jo flere forskjellige elektroniske autentiseringsteknikker som loven vil tillate, jo vanskeligere vil det være å gi bruken av slike teknikker en meningsfull legal rettsvirkning.

Ordninger for elektroniske signatur

Om det skal etableres generelle eller sektorspesifikke ordninger eller begge deler, er foreløpig et åpent spørsmål. Mange hensyn taler mot å lage altomfattende løsninger, men samtidig vil sektororienterte løsninger både kunne fordyre og gjøre ordningene mer kompliserte, bl.a. fordi det vil kunne lede til flere parallelle ordninger. Uansett bør det legges til grunn at brukernes behov for sikkerhet vil være ulike, og det bør finnes alternative sikkerhetsmekanismer tilpasset de ulike behovene. Det er dessuten behov for å vinne praktiske erfaringer med tanke på å innrette slike sikkerhetstjenester på en brukervennlig og effektiv måte. Regjeringen mener det bør gjennomføres pilotprosjekter og forsøksvirksomhet med elektronisk signatur generelt og med digitale signaturer spesielt, gjerne i samarbeid mellom private og offentlig sektor, for å vinne mer erfaringer med utforming og innretning av slike tjenester.

Forvaltningen yter tjenester til næringslivet gjennom f.eks. saksbehandling. Kommunikasjon i forbindelse med slike saker vil etter hvert i hovedsak kunne foregå elektronisk. Det er derfor vesentlig at det offentlige koordinerer sine krav og fremgangsmåter ved omlegging til elektronisk kommunikasjon. Særlig bør krav til infrastrukturbruk samordnes. En ukoordinert opptreden fra det offentliges side vil kunne føre til store kostnader for bedriftene ved at de må ha ulike typer systemer og kommunikasjonsløsninger for elektronisk handel, elektronisk innrapportering og elektronisk utveksling av saksdokumenter. Offentlig sektor har gjennom sitt Forvaltningsnettsamarbeid⁶⁶34

inngått rammeavtaler om TTP-tjenester og løsninger for digital signatur. Det legges dermed til rette for at utprøving av løsningen i pilotprosjektet kan skje på en koordinert og samspillende måte. Regjeringen mener det er nødvendig med sterkere samordning på enkelte områder i offentlig sektor som f.eks. bruk av felles løsninger for elektronisk kommunikasjon, deriblant løsninger for digital signatur og tiltrodde tredjeparter (TTP). Staten vil dermed bidra til utbyggingen av infrastruktur for elektronisk handel og samhandling. Regjeringen legger stor vekt på å ha en dialog med privat sektor når viktige premisser for infrastrukturutbyggingen legges.

Boks 5.5 System for digitale signaturer

Figuren illustrerer hvordan et system for bruk av digitale signatur fungerer. Avsenderen i et slikt system genererer et nøkkelpar som består av en hemmelig signeringsnøkkel S_A og en offentlig verifiseringsnøkkel V_A. Når avsenderen ønsker å «signere» et elektronisk dokument M, sendes M sammen med signeringsnøkkelen S_A inn i en signeringsfunksjon. Resultatet av denne prosessen er en signert meldingS(M). I de fleste signatursystemene består den signerte melding av den opprinnelige meldingen etterfulgt av et signaturfelt. Signaturen er igjen en komplisert blanding av M og S_A.

Når mottakeren får en slik signert melding, vil han i utgangspunktet ha direkte tilgang til selve M. For å verifisere at dette virkelig er en «ekte» melding fra avsenderen, vil han sende M sammen med den offentlige verifiseringsnøkkelen V_A til avsenderen inn i en verifikasjonsfunksjon. Resultatet av denne prosessen vil være et godkjent/ikke-godkjent utfall. Ved et godkjent utfall vil mottakeren vite følgende:

• M kommer virkelig fra Avsenderen siden det bare er hun som besitter den hemmelige signaturnøkkelen som må til for å lage den digitale signaturen. Vi har altså meldingsautentisering.

• Meldingen eller signaturfeltet kan ikke bevisst eller ubevisst ha blitt endret under overføringen. Det betyr at krav om integritet er oppfylt.

• Avsenderen kan ikke i ettertid nekte for å ha sendt meldingen. Mottakeren kan bevise (overfor en tredjepart/domstol) at det var avsenderen som signerte meldingen, ved gjentatt demonstrasjon av verifikasjonsfunksjonen. Den digitale signaturen gir derfor en ikke-fornektingstjeneste.

• Signaturen beskytter også mot at mottakeren endrer meldingen og prøver å få den akseptert som en ekte melding. Mottakeren kjenner ikke signeringsnøkkelen S _A som er nødvendig for å lage en signatur som passer på den modifiserte meldingen.

For et digitalt signatursystem vil det være nødvendig å etablere en infrastruktur som sikrer at alle parter får tilgang til de nøklene som trengs. Private og offentlige nøkler skal utstedes. Alle skal ha tilgang til alle offentlige verifiserings-nøkler. Kort oppsummert kan vi si:

I et signatursystem er det kun en person som kan signere ved hjelp av den hemmelige signeringsnøkkelen, men det er mange som kan verifisere signaturen ved hjelp av den offentlige verifiseringsnøkkelen. I et offentlig nøkkel kryptosystem er det mange som kan kryptere meldinger ved hjelp av den offentlige krypteringsnøkkelen, men det er kun en som kan dekryptere med den tilhørende private dekrypteringsnøkkelen.

Andre spørsmål vedrørende digital signatur

Ytterligere spørsmål som reises i samband med TTP-er er oppbevaring og administrasjon av nøkler og sertifikater (på kort og på lang sikt), samt akkreditering av TTP-er fra andre land. Når det gjelder oppbevaring av nøkler og sertifikater må det vurderes om og hvordan man på beste måte skal sikre kunders bruk av elektronisk signatur, dersom TTP-en går konkurs eller blir lagt ned på annen måte. Videre, skal en «akkreditering» av en TTP-tjenesteleverandør i et annet land også gjelde i Norge? Hvilke minimumskrav skal stilles til en slik leverandør? Dette er sannsynligvis noe som må drøftes og avklares i de internasjonale organene som allerede har disse spørsmål på sin agenda.

Regjeringen vil blant annet på basis av erfaringer fra arbeidet med kartleggingsprosjektet som nylig er påbegynt,⁶⁷35

vurdere behovet for og hensiktsmessigheten av å regulere hvilke krav som skal stilles til digitale signaturer og leverandører som tilbyr sertifiseringstjenester.

5.4 Skatte- og avgiftsøkonomiske konsekvenser

Det økende omfanget av elektronisk handel stiller dagens skatte- og avgiftssystemer overfor nye utfordringer. Uttrykket skatte- og avgiftssystemer sikter i det følgende til interne beskatningsformer. Dette må holdes adskilt fra toll, som gjelder vareførsler over landegrensen. Toll er omtalt i avsnitt 10.4 om WTO nedenfor. De problemer og utfordringer skatte- og avgiftsmyndighetene står overfor i denne sammenheng er av global karakter, og det er viktig at det arbeides internasjonalt med å etablere prinsipper og løsninger for beskatning av slik handel. OECD har påtatt seg et stort ansvar for å kartlegge, og å søke å finne fram til løsninger på de problemer og utfordringer landenes skatte- og avgiftsmyndigheter står overfor i forbindelse med elektronisk handel. Norge deltar aktivt i dette arbeidet. Det arbeides med problemstillinger i tilknytning til beskatning av elektronisk handel også i andre fora som f.eks. EU. Det vises i denne sammenheng til at skatter og avgifter ikke omfattes av EØS-avtalen.

Den teknologien som ligger til grunn for elektronisk handel og forretningsdrift åpner også for nye måter å administrere og innfordre skatter- og avgifter på, og gir nye muligheter for samhandling med andre instanser/personer mv. Teknologien gir skatte- og avgiftsmyndighetene nye muligheter til å forbedre servicen overfor de skatte- og avgiftspliktige ved f.eks. å gi bedre og raskere tilgang til informasjon og å tillate elektronisk innrapportering mv. På dette området ligger Norge langt fremme med omfattende IT-systemer i skatte- og avgiftsetaten og en rekke nye prosjekter for ytterligere forbedring og forenkling.

5.4.1 Elektronisk handels omfang

Det er vanskelig å kartlegge det fremtidige omfanget av elektronisk handel.⁶⁸36

Dette skyldes bl.a. at det ikke er etablert noen enhetlig definisjon av begrepet elektronisk handel. Tallmaterialet over dagens elektronisk handel er i stor grad samlet inn av internasjonale private institusjoner og virksomheter. Enkelte trekk ved disse undersøkelsene er bl.a.:

• Omfanget av elektronisk handel er for tiden relativt liten sammenliknet med ordinær handel med varer og tjenester og vil sannsynligvis fortsette å ha en relativt liten betydning av den totale økonomien selv om veksten er stor. Mye av elektronisk handel vil være omsetning av tjenester som de senere år har vokst mer enn handel med varer og kan bidra noe til veksten i elektronisk handel. Det er usikkert hvor mye som i dag handles elektronisk og usikkerheten er ennå større om omfanget i fremtiden.

• Tallmaterialet som finnes om omfanget av elektronisk handel er i liten grad standardisert og viser noe sprikende resultater. OECD⁶⁹

  37

har på bakgrunn av ulike anslag som foreligger over omsetning kommet fram til et anslag på omfanget av elektronisk handel i perioden 1995-97 tilsvarende 0,5 pst. av detaljhandelen i gjennomsnitt for 7 OECD-land. Elektronisk handel omfatter både handel mellom bedrifter og fra bedrift til konsument. På kort sikt til perioden 2001-2002 er omfanget av elektronisk handel anslått å tilsvare om lag 5 pst. av samlet detaljhandel. Ifølge OECD kan et mulig anslag for perioden 2003-2005 være at elektronisk handel tilsvarer om lag 15 pst. av samlet detaljhandel for de syv landene. På grunn av svært stor vekst på dette området vil anslag langt frem i tid være noe spekulative og dette anslaget kan ifølge OECD være noe høyt.

• Det store omfanget av elektronisk handel skjer mellom næringsdrivende, mens omfanget er betydelig mindre mellom næringsdrivende og private.

• Innenfor enkelte områder kan andelen elektronisk handel kunne bli betydelig. Dette kan særlig være aktuelt for digital musikk og bilde, informasjonstjenester, digital tekst, reisebyråtjenester, billettsalg, programvare, underholdning og finansielle tjenester. I tillegg vil virksomheter som lett kan digitaliseres kunne berøres som for eksempel finans, utdanning og offentlige tjenester.

5.4.2 Utfordringer

For å sikre statens inntekter og konkurransenøytralitet er det viktig at handel over nettet blir skattlagt på lik linje med tilsvarende ordinær virksomhet innenlands. Dette er en stor utfordring for skatte- og avgiftsmyndighetene og berører særlig spørsmålet om ileggelse og oppkreving av særavgifter og merverdiavgift.

Den største utfordringen synes i denne sammenheng å ligge i kontroll av omsetning av varer og/eller tjenester, hvor også selve leveringen skjer på nettet. Særlig kan dette tenkes å by på problemer hvor omsetningen skjer via nettet fra utenlandsk selger. Dette i motsetning til ordinær omsetning hvor leveringen skjer fysisk, f.eks. ved postordresalg. Bestilles eller kjøpes en vare eller tjeneste over nettet, men leveres fysisk, antas identifiseringen for beskatning å være lik ordinært postordresalg.

Faren for unndragelse og behovet for kontrollmessige rutiner synes særlig stor når det gjelder handel med digitale produkter i form av f.eks. tekst, lyd og/eller bilde. Utgangspunktet er at omsetning og/eller innførsel av slike produkter er avgiftspliktige på lik linje med ordinær innenlandsk omsetning av tilsvarende produkter. Det må derfor utarbeides rutiner og systemer for skatte- og avgiftsmessig identifisering av slik handel over nettet.

Tjenester som særlig synes aktuelle for levering via nettet er i noen grad tjenester som i dag ikke er avgiftsbelagt ved ordinær omsetning. Økt omsetning av slike tjenester vil derfor pr. i dag neppe påvirke avgiftsinntektene i særlig grad. De senere år har imidlertid tjenestenes andel av privat konsum vokst sammenliknet med varer. Blant annet for å sikre inntektsgrunnlaget fra merverdiavgiften i fremtiden, vurderer Regjeringen å gjøre merverdiavgiftsplikten generell for tjenester slik det er for varer. Storvik-utvalget (NOU 1990:11 Generell merverdiavgift på omsetning av tjenester) foreslo dette. Tjenester er generelt merverdiavgiftsavgiftspliktig i de fleste land, også i EU. En eventuell generell avgiftsplikt på tjenester vil i utgangspunktet også omfatte tjenester som handles over nettet. Økt handel med tjenester over nettet kan dermed også medføre fare for tap av statlige inntekter.

Redegjørelsen ovenfor viser at det er vanskelig både å kvantifisere omfanget av elektronisk handel og angi mulige konsekvenser for statens skatte- og avgiftsinntekter. Det er imidlertid klart at økt elektronisk handel vil by på utfordringer for skatte- og avgiftsmyndighetene.

5.4.3 Prinsipper for beskatning av elektronisk handel

Det er i OECD-regi utarbeidet retningslinjer for beskatning (direkte og indirekte) av elektronisk handel som ble lagt fram på Ottawa-konferansen.⁷⁰38

Utgangspunktet er at de skatte- og avgiftsrettslige prinsipper som ligger til grunn for beskatningen av ordinær handel også skal ligge til grunn for beskatningen av elektronisk handel. Dette innebærer at beskatningen skal være:

• Nøytral. Beskatningen skal ikke diskriminere mellom former for elektronisk handel og mellom ordinær handel og elektronisk handel, beslutninger skal være motivert ut fra økonomiske og ikke skatte- og avgiftsmessige forhold.

• Praktiserbar. Kostnadene for de skatte- og avgiftspliktige ved å oppfylle sine forpliktelser og de administrative kostnadene for skatte- og avgiftsmyndighetene gjøres så små som mulig.

• Forutsigbar. Konsekvensene av en transaksjon må kunne overskues på forhånd.

• Effektiv og rettferdig. Beskatningen skal inndra rett skatt og avgift til rett tid; mulighetene for skatte- og avgiftsunndragelser søkes redusert.

• Fleksibel. Systemet må kunne tilpasses den teknologiske utviklingen.

Regjeringen er enig i OECDs foreløpige konklusjon, som er at beskatning av internasjonal handel best løses ved å bruke eksisterende nasjonale og internasjonale regler, men at enkelte tilpasninger kan være nødvendige for å likestille elektronisk handel med annen handel, blant annet for å sikre en rettferdig fordeling av skatte- og avgiftsinntekter mellom landene, samt unngå dobbeltbeskatning og ikke-beskatning. Videre støtter Regjeringen de tiltak som OECD foreslår, blant annet at myndighetene skal ha adgang til kryptert informasjon på linje med informasjon sikret på vanlig måte og at elektroniske betalingssystemer undergis samme kontroll som tradisjonelle betalingssystemer.

OECD foreslår videre at man må vurdereandre tiltak, blant annet at

• skattesystemene harmoneres bedre når det gjelder utveksling og tilgang til informasjon, herunder at det anvendes kompatible formater og systemer, og at det anvendes samme skatteperioder,

• skattytere skal oppgi Internettadresser, lokasjon av server mv,

• bruk av digitale signaturer blir gyldige for skatteformål,

• få i stand avtaler med tiltrodde tredjemenn for å få tilgang til relevant skatteinformasjon,

• opprette et forenklet system for skattlegging av små virksomheter.

Regjeringen er enig i at dette bør vurderes og vil se nærmere på de tiltak som er nødvendige for at man skal få til en praktisk gjennomførbar beskatning av elektronisk handel. Videre mener Regjeringen at dersom en anvendelse av det eksisterende regelverk ikke virker tilfredsstillende, bør andre tiltak kunne vurderes, f.eks. andre vilkår for beskatning. Dette bør i så fall koordineres av OECD.

Det arbeides nå videre innen OECD med å identifisere tiltak som kan implementere disse prinsippene i landenes nasjonale regelverk. Noe av arbeidet foregår i rådgivende grupper hvor også representanter fra næringslivet deltar. Etter planen skal første rapport avgis i juni 1999.

Norske myndigheter deltar aktivt i det arbeidet som nå skjer i OECD og en avventer derfor utviklingen der før en eventuelt vurderer å gjennomføre interne tiltak for å regulere og gjennomføre beskatning av elektronisk handel.

5.4.4 Merverdiavgift

Elektroniske handel aktualiserer bl.a. følgende problemstillinger på merverdiavgiftsområdet:

• Hvor skal internasjonale tjenester avgiftsbelegges?

• Skillet mellom varer og tjenester.

• Kontrollspørsmål.

Hvor skal internasjonale tjenester avgiftsbelegges?

Merverdiavgiften er en generell forbruksavgift som skal betales ved innenlands omsetning av varer og tjenester og ved innførsel. Lov om merverdiavgift av 19. juni 1969 omfatter alle varer, men bare nærmere angitte tjenester, jf lovens § 13. Merverdiavgiftssystemet ble utformet på 1960-70-tallet da handelsforholdene var vesentlig annerledes, både nasjonalt og internasjonalt. Liberaliseringen av bl.a. kapital- og telekommunikasjonsmarkedet har ført til økt internasjonal handel med tjenester. Dette har skapt problemer i forhold til eksisterende merverdiavgiftssystemer. Disse problemene antas å bli betydelig forsterket som følge av elektronisk handel.

Alle land som har et merverdiavgiftssytem (over 100 land), har regler som fastslår landenes rett til å avgiftsbelegge internasjonale transaksjoner, dvs. regler som fastslår når en internasjonal transaksjon skal avgiftsbelegges i vedkommende land. Reglene er i stor grad basert på at avgiftsbelegging skal skje i det land varen eller tjenesten forbrukes. Reguleringen av hvor internasjonale transaksjoner skal avgiftsbelegges er imidlertid forskjellig for varer og tjenester. Reglene for varer er i hovedsak basert på at varen fysisk innføres til vedkommende land. For tjenester legges ulike kriterier til grunn i de forskjellige land.

I det norske regelverket er det reglene om innførsel og utførsel som regulerer når en internasjonal transaksjon skal avgiftsbelegges i Norge. Merverdiavgiftsloven fastsetter generell plikt til å betale avgift ved innførsel av varer, jf lovens § 62. Det foreligger derimot ikke noen tilsvarende generell plikt til å betale avgift ved innførsel av tjenester. Finansdepartementet er imidlertid gitt kompetanse til å kunne pålegge plikt til å betale avgift ved kjøp av tjenester i utlandet, jf lovens § 65 a. Plikten til å betale avgift er betinget av at departementet fastsetter forskrifter som bestemmer hvilke tjenester som skal avgiftsbelegges ved kjøp fra utlandet. Dette er hittil ikke gjort på noe tjenesteområde. At slike forskrifter ikke er fastsatt har sammenheng med at de tjenester som i dag er avgiftspliktige, jf lovens § 13, i liten grad har vært ansett egnet for levering fra utlandet. Dette er imidlertid i ferd med å endre seg som følge av bl.a. liberaliseringen av kapital- og telekommunikasjonsmarkedene og utviklingen av elektronisk handel.

Dette er bakgrunnen for at departementet nå utarbeider forskrifter om merverdiavgift ved innførsel av telekommunikasjonstjenester. Slike regler har bl.a. som formål å hindre at tjenester, som er avgiftspliktige i Norge, kan kjøpes avgiftsfritt fra utlandet. Reglene skal hindre at det oppstår konkurransevridning i disfavør av norske leverandører, og at statens inntekter fra merverdiavgiften reduseres ved at avgiftsgrunnlaget undergraves. Departementet vil vurdere om endringene i markedsforholdene gjør at det bør fastsettes plikt til å betale avgift også ved kjøp av andre tjenester fra utlandet. Også andre land, bl.a. EU-landene, har endret regelverket som følge av endringer i markedsforholdene.

Landene legger ulike kriterier til grunn for avgiftsplikten i forhold til internasjonale tjenester. Dette gjør at det kan oppstå tilfeller av dobbel avgiftsbelastning, alternativt ingen avgiftbelastning. Dette er uheldig. Elektronisk handel må antas å forsterke slike problemer ved at omfanget av handelen med tjenester antas å ville øke betydelig, og at det blir mulig å omsette flere typer tjenester over landegrensene. Det er således behov for at landene i fellesskap kommer frem til retningslinjer for hvor internasjonale tjenester skal avgiftsbelegges, slik at dobbel eller ingen avgiftsbelastning unngås og at avgiftsinntektene fordeles mest mulig rettferdig mellom landene. I OECD arbeides det med å finne internasjonale løsninger på dette området. Utgangspunktet er at internasjonale tjenester skal avgiftsbelegges i det land forbruket finner sted. Norge følger dette arbeidet nøye.

Skillet mellom varer og tjenester

De fleste lands merverdiavgiftssystemer krever at det skilles mellom varer og tjenester. Varebegrepet har tradisjonelt vært knyttet til en fysisk vare. Aviser, bøker, CD og dataprogrammer kan nå leveres i digitalisert form (digitale produkter). Dette gjør at det tradisjonelle skillet mellom varer og tjenester til en viss grad viskes bort.

Etter gjeldende norske regelverk er det bare avgiftsplikt for visse tjenester ved innenlands omsetning, og det foreligger i dag ikke avgiftsplikt ved innførsel av noen tjeneste. I forhold til det norske merverdiavgiftsregelverket har klassifiseringen som vare eller tjeneste således betydning for om det skal betales avgift. Et eksempel er gjeldende klassifisering av dataprogrammer. Standard programmer anses som vare og er således avgiftspliktig ved innenlands omsetning og ved innførsel. Individuelt tilpassede programmer anses derimot som en tjeneste og er ikke avgiftspliktig etter gjeldende regler. Dette skillet mellom standardprogramvare og individuelt tilpassede programmer er vanskelig å håndtere for avgiftsmyndighetene. Spørsmålet om den avgiftsmessige behandlingen av dataprogrammer aktualiseres ved at disse nå kan overføres elektronisk.

I de øvrige OECD-landene som har et merverdiavgiftssystem er utgangspunktet generell avgiftsplikt på varer og tjenester. Klassifiseringen som vare eller tjeneste har således, i disse landene, ikke betydning for om avgift skal betales eller ikke.

Ved internasjonal handel er prosedyrene for avgiftsinnbetalingen forskjellig for varer og tjenester. For varer er prosedyrene basert på at varene fysisk innføres til vedkommende land, og det er tollvesenet som er avgiftsmyndighet i forhold til innførselsmerverdiavgiften. For tjenester er det etablert ulike prosedyrer for avgiftsinnbetalingen i de forskjellige OECD-landene. I forhold til avgiftssystemene i de fleste OECD-landene vil klassifiseringen som vare eller tjeneste derfor kun ha betydning for hvilke prosedyrer som skal følges ved innbetalingen av avgiften.

Dersom landene klassifiserer internasjonale transaksjoner forskjellig, vil dette kunne åpne for avgiftstilpasninger og avgiftsunndragelse. Det er derfor behov for internasjonale retningslinjer også på dette området, særlig gjelder dette i forhold til digitale produkter, dvs. levering av bilder, tekst, musikk mv. i digitalisert form. Slike produkter leveres direkte til kunden og er ikke gjenstand for tollbehandling. For å oppnå en enhetlig avgiftsbelegging av digitale produkter er man innen OECD blitt enige om at digitale produkter ikke skal behandles som vare i forhold til merverdiavgiften. Behandling av digitale produkter som tjeneste i forhold til merverdiavgiften vil gi landenes avgiftsmyndigheter mulighet til å kunne anvende andre prosedyrer (enn tollbehandling) for innbetalingen av avgiften. Dette vil kunne gi bedre kontrollmuligheter. For Norges del vil OECDs retningslinjer på dette punkt medføre at det fremmes forslag om endringer i merverdiavgiftsloven.

Kontrollspørsmål

På merverdiavgiftsområdet er den største utfordringen i forhold til elektronisk handel av kontrollmessig art. Merverdiavgiftssystemet er i utgangspunktet bygd opp som et mer eller mindre selvkontrollerende system. Myndighetenes kontroll består i stor grad av virksomhetskontroll, f.eks. bokettersyn hos avgiftspliktige næringsdrivende. Ved innførsel av varer vil det også i noen utstrekning finne sted fysisk kontroll av varene som innføres, men også på dette området er systemet i stor grad basert på selvdeklarasjon fra importøren.

Ved internasjonal elektronisk handel, hvor «varen» overføres elektronisk direkte til en norsk forbruker, som laster «varen» ned på sin PC hjemme, utenom norsk detaljist/mellommann, er ikke gjeldende kontrollsystem tilstrekkelig. Norge har ikke kontrollmyndighet overfor utenlandske næringsdrivende som ikke er etablert i Norge. Økningen i den elektroniske handelen, særlig mellom utenlandske selgere og private forbrukere i Norge, vil således kunne få betydelige konsekvenser for konkurransesituasjonen for norske næringsdrivende dersom ikke tilfredsstillende kontrollsystemer blir etablert. I tillegg kan det få konsekvenser for statens inntekter fra merverdiavgiften ved at avgiftsgrunnlaget undergraves.

Etablering av kontrollsystemer for den elektroniske handelen er avhengig av at det enkelte land kan innhente informasjon og bistand fra avgiftsmyndighetene i andre land. Dette kan best oppnås ved internasjonale avtaler om bistand i avgiftssaker og om informasjonsutveksling. Norge vil følge arbeidet i OECD-regi om problemstillinger i tilknytning til kontroll av internasjonal elektronisk handel.

5.4.5 Direkte skatter

Elektronisk handel reiser i hovedsak følgende spørsmål når det gjelder skatt:

• Om Norge har intern hjemmel til å skattlegge fortjeneste ved elektronisk handel utført i Norge av en person bosatt i utlandet.

• Om Norge etter skatteavtale med andre land har rett til å beskatte personer bosatt der som driver elektronisk handel i Norge, og tilsvarende, om det annet land kan beskatte personer bosatt i Norge som driver elektronisk handel i det annet land

• Hvordan man skal beregne og innfordre slik skatt.

Når det gjelder internhjemmel til å ilegge skatt, er selskaper hjemmehørende i Norge og personer bosatther som hovedregel skattepliktige til Norge for allinntekt og formue, uansett hvor den er opptjent (globalskatteplikt), jf skatteloven § 15 bokstav a og b. Et selskap er hjemmehørende her dersom selskapets ledelse, først og fremst styret, utøver sine funksjoner her. Virtuelle styremøter med deltakere i flere land vil f.eks. kunne skape uklarhet i om selskapet er hjemmehørende her eller ikke.

Etter intern rett oppstår videre spørsmålet om utenlandske personer eller selskaper, som leverer varer og tjenester til norske kunder gjennom eller ved hjelp av Internett, blir skattepliktige hit fordi de «utøver eller deltar i næringsdrift eller virksomhet som drives eller bestyres her i riket», jf skatteloven § 15 bokstav c. Spørsmålet er blant annet om det kreves fysisk tilstedeværelse av fysiske personer, og videre om det kan oppstilles forskjellige løsninger for forskjellige typer elektronisk handel. Det vises nærmere til drøftelsen nedenfor om skatteavtalene. Disse spørsmål er for tiden til vurdering i Finansdepartementet.

Om Norge etter skatteavtalemed et annet land har adgang til å beskatte selskaper og personer bosatt i dette landet ved elektronisk handel i Norge, og tilsvarende, om det andre landet har rett til å benytte sin beskatningsrett ovenfor personer bosatt i Norge, vil i utgangspunktet bero på en tolkning av den enkelte skatteavtale. De fleste skatteavtaler som Norge har inngått er i hovedsak i samsvar med en mønsteravtale utarbeidet av OECD. I OECD arbeides det med å finne internasjonale løsninger på hvordan skatteavtalene (mønsteravtalen) genereltskal forstås. Norge er aktivt med i dette arbeidet, og vil derfor foreløpig ikke trekke noen konklusjoner, men avvente utfallet av det arbeidet som nå pågår i OECD i denne sammenheng.

Når det nærmere gjelder hvilke internasjonale skattespørsmålen står ovenfor ved anvendelsen av skatteavtalene, kan dette illustreres ved å ta utgangspunkt i en norsk kunde som kjøper varer eller tjenester fra en selger i utlandet ved bruk av internasjonale elektroniske nett, f.eks. Internett.

Først må man ta stilling til om den utenlandske selgeren kan sies å ha «fast driftssted»i Norge etter skatteavtalens bestemmelser, jf artikkel 5, det vil si et fast forretningssted gjennom hvilket et (utenlandsk) foretaks virksomhet helt eller delvis blir utøvet.

Et mulig grunnlag er at selgeren har fast driftssted her fordi han har en web-side lagret på en serverplassert i Norge. Web-siden vil ofte stå for og gjennomføre følgende funksjoner: annonsering, lagring, bestilling, betaling og utsendelse av elektroniske varer, typisk et datamaskinprogram. Web-siden fungerer altså som en elektronisk butikk. Det er en utbredt oppfatning at fast driftssted kan foreligge, men at dette er upraktisk fordi serveren lett kan flyttes eller funksjoner kan splittes opp på flere servere.

Det kan videre stilles spørsmål om kundens dataanleggkan utgjøre et fast driftssted for selgeren, fordi selgers virksomhet også kan sies å være utført gjennom anlegget, for eksempel når man laster ned et datamaskinprogrammer og prøver det i et begrenset tidsrom. Det må antas at fast driftssted ikke vil foreligge ved ordinære «salg» og levering av elektroniske produkter. Spørsmålet er mer åpent ved omfattende, langvarig og interaktiv kontakt, f.eks. hvor:

• selger utvikler og/eller tilpasser et elektronisk produkt i tett samarbeid med kunden, og at dette skjer over nettet, koblet opp mot kunden anlegg, f.eks. utvikling av et datamaskinprogram,

• selger «utfører» tjenester her i riket gjennom maskin her, for eksempel fjernundervisning eller medisinske operasjoner,

• selger leverer datamaskinprogrammer eller informasjon til kundens virksomhet etter en outsourcing-avtale, dvs. at selgeren daglig over flere år er forpliktet til å levere programmer og tjenester til kunden.

Selger vil videre kunne få fast driftssted her dersom han har en avhengig agent i Norge som f.eks. tilrettelegger, utvikler og gjennomfører elektroniske handel på vegne av selgeren.

Beskatning etter «fast driftssted» innebærer at selgeren skal skattlegges for den nettoinntektsom kan henføres til Norge (den inntekt som har sin kilde her). Hva som har sin kilde her og beregning av inntekten kan by på problemer som ikke berøres nærmere her.

Dersom selgeren ikkehar fast driftssted etter skatteavtalen, oppstår spørsmålet om selgeren må betale kildeskatttil det landet der kunden er bosatt, jf. skatteavtalens artikkel 12 om royalty. Kildeskatt er en bruttoskattpå kontraktsbeløpet, ofte på 20-30 prosent. Denne skatten er normalt begrenset til ca. 5-10 prosent eller helt tatt bort i de skatteavtalene Norge har inngått. Norge ilegger ikke slik kildeskatt, men mange andre land gjør det, f.eks. De baltiske stater, Portugal, Spania og India. Spørsmålet er derfor ikke praktisk for salg til Norge, men for norske leverandører som selger elektroniske varer og tjenester til kunder i skatteavtaleland som kan ilegge slik kildeskatt. Det er enighet blant de fleste land i OECD at salg av eksemplarer av datamaskinprogram til internt bruki kundens virksomhet ikke er royalty, for eksempel enbrukerlisens, nettverksversjon og institusjonslisens. Videre er det enighet om at total overdragelseav alle de opphavsrettslige beføyelsene, altså salg av opphavsretten som sådan, heller ikke skal betraktes som royalty med rett til å ilegge kildeskatt. En begrenset overføring av opphavsrettslig beføyelser, for eksempel retten til å videreselge kopier av et åndsverk til andre innenfor et annet land, vil normalt betraktes som en avtale om royalty som gir utbetalingsstaten rett til å ilegge kildeskatt. Det er ennå ikke avklart om levering, bruk og salg av annen digital lagret informasjon er royalty eller ikke.