10 Tilsyn, erstatning og straff

10.1 Tilsyn med forvaltningsselskap for verdipapirfond

10.1.1 Gjeldende rett

Tilsyn med at verdipapirfondsforvaltningen foregår i samsvar med lov og vedtekter for det aktuelle fondet, føres av Finanstilsynet, jf. forskrift 12.06.81 nr. 8560 om delegering av myndighet etter lov av 12. juni 1981 nr. 52 om aksjefond m.v., gitt med hjemmel i verdipapirfondloven § 8-2 første ledd.

Verdipapirfondloven § 8-2 annet ledd gir regler om forvaltningsselskapenes opplysningsplikt overfor tilsynsmyndigheten. Forvaltningsselskap plikter å gi tilsynsmyndigheten innsyn i dokumenter og alle opplysninger som tilsynsmyndigheten måtte kreve. Tilsvarende gjelder for depotmottaker for så vidt angår virksomhet etter verdipapirfondloven. Det følger av § 2-8 at tilsynsmyndigheten kan gi forvaltningsselskap for verdipapirfond pålegg om retting dersom selskapet ikke har overholdt sine plikter i henhold til lov, konsesjonsvilkår eller fondets vedtekter.

Gjeldende lov kapittel 9 har egne bestemmelser om tilsyn med utenlandsk forvaltningsselskap med hovedsete i annen EØS-stat som driver virksomhet i Norge gjennom filial eller ved grensekryssende virksomhet, herunder regler om opplysningsplikt, stedlig kontroll i filial og pålegg om retting.

10.1.2 EØS-rett

10.1.2.1 Håndhevingskompetanse

Direktivet kapittel XII inneholder bestemmelser som i første rekke retter seg mot medlemslandenes tilsynsmyndigheter. Artikkel 98, som er en ny bestemmelse, fastsetter at den kompetente myndighet skal gis den myndighet som er nødvendig for å utføre sine oppgaver. Tilsynsmyndigheten skal kunne utøve sin myndighet direkte, i samarbeid med andre myndigheter, gjennom delegering av oppgaver til andre organer eller ved begjæring til rettslige myndigheter.

Art. 98 (2) lister opp hvilke minimumsbeføyelser det kreves at kompetente myndigheter skal ha:

1. Tilgang til ethvert dokument i enhver form samt å kunne få en kopi av dokumentet

2. Kreve at enhver person gir informasjon og om nødvendig innkalle og stille spørsmål til person

3. Gjennomføre stedlige tilsyn

4. Kreve utlevert eksisterende trafikkdata knyttet til telefon- og datakommunikasjon

5. Kreve opphør av virksomhet som utøves i strid med regler til gjennomføring av direktivet

6. Be om frysing eller beslag av aktiva

7. Be om midlertidig forbud om å utøve virksomhet

8. Kreve at forvaltningsselskap eller depotmottaker gir informasjon

9. Vedta tiltak for å sikre at forvaltningsselskap eller depotmottaker fortsetter å overholde kravene i direktivet

10. Kreve suspensjon av utstedelse, tilbakekjøp eller innløsning av andeler av hensyn til andelseiernes interesse eller offentligheten

11. Kunne tilbakekalle tillatelsen til et UCITS, et forvaltningsselskap eller en depotmottaker

12. Henvise saker til påtalemyndigheten

13. Tillate at revisorer eller eksperter utfører kontroller og undersøkelser.

Etter art. 99, som også er en ny bestemmelse, skal medlemslandene fastsette hvilke tiltak og sanksjoner som kan iverksettes ved brudd på nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Medlemslandene skal gjøre alle nødvendige tiltak for å sikre at reglene håndheves. Tiltakene skal være effektive, forholdsmessige og preventive. Medlemslandene skal særlig sikre at det kan iverksettes tilstrekkelige administrative tiltak mot ansvarlige personer der bestemmelser i direktivet ikke har blitt overholdt. Medlemslandene skal videre fastsette effektive tiltak vedrørende plikten til å presentere Key Investor Information på en forståelig måte slik det følger av art. 78 (5). Medlemslandene skal tillate at tilsynsmyndighetene opplyser til offentligheten ethvert tiltak som vil bli besluttet ved brudd på bestemmelser i henhold til direktivet, med mindre slik opplysning ville skade det finansielle markedet på en alvorlig måte, skade investorers interesse eller innebære uforholdsmessig skade for involverte parter.

10.1.2.2 Utøving av tilsynsmyndighet ved grenseoverskridende virksomhet

Som det fremgår under punkt 5.5 er hovedprinsippet etter direktivet at når et forvaltningsselskap, basert på tillatelse fra sitt hjemland, utøver virksomhet i en annen EØS-stat, skal forvaltningsselskapet følge bestemmelser om organisering i sitt hjemland. Dette gjelder både der virksomhet i en annen EØS-stat utøves gjennom filial og ved grensekryssende virksomhet. Det er også hjemlandsmyndigheten som er ansvarlig for å ha tilsyn med at organiseringen av selskapet oppfyller hjemlandets regler. Det samme gjelder i utgangspunktet bestemmelser om god forretningsskikk så lenge virksomheten utøves kun grensekryssende. Ved filialetablering vil det imidlertid være bestemmelser om god forretningsskikk i det land filialen er etablert som skal følges (dvs. forvaltningsselskapets vertsland), og det er vertslandsmyndigheten som er ansvarlig for å ha tilsyn med at disse reglene overholdes. Når det gjelder selve verdipapirfondet, skal fondet reguleres av sitt hjemlands regler (dvs. der fondet er godkjent og etablert), og det er fondets hjemlandsmyndighet som er ansvarlig for å ha tilsyn med at «fondsregler» følges.

Ved markedsføring av UCITS innen EØS-området skal imidlertid fondet, slik det fremgår i kapittel 8, følge enkelte regler i fondets vertsland (dvs. der fondet markedsføres).

Direktivet regulerer i art. 21 hva vertslandsmyndigheten til et forvaltningsselskap skal kunne kreve overfor et forvaltningsselskap som utøver virksomhet i dette landet gjennom filial eller ved grensekryssende virksomhet. Bestemmelsen er hovedsakelig en videreføring av tidligere UCITS-direktiv art. 6c).

Etter art. 21 (2) skal et vertsland kunne kreve den informasjon av forvaltningsselskapet som er nødvendig for å kunne kontrollere at de regler vertslandet er ansvarlig for å ha tilsyn med, blir overholdt. Dersom virksomhet i et vertsland utøves i strid med regler som vertslandet er ansvarlig for å ha tilsyn med, skal vertslandet kreve at dette opphører, og myndighetene i forvaltningsselskapets hjemland skal informeres (art. 21 (3)). Hvis forvaltningsselskapet ikke gir den informasjonen som vertsstaten ber om eller ikke gjør det som er nødvendig for at det ulovlige forholdet skal opphøre, skal vertsmyndigheten informere forvaltningsselskapets hjemlandsmyndighet som så skal iverksette tiltak og deretter informere vertsmyndigheten (art. 21 (4)). Dersom forvaltningsselskapet fortsatt ikke gir informasjon slik det er bedt om eller ikke sørger for at det ulovlige forholdet opphører, kan vertsmyndigheten, etter å ha informert hjemlandsmyndigheten, iverksette nødvendige tiltak for å unngå eller sanksjonere fremtidige overtredelser, og om nødvendig, hindre videre virksomhet i landet. Det er presisert i en ny bestemmelse i art. 21 (5) at forvaltningsselskapets vertslandsmyndighet kan kreve at forvaltningsselskap opphører å forvalte et UCITS.

I tillegg følger av art. 21, slik det også var fastsatt i tidligere direktiv, at vertslandet skal kunne foreta sikkerhetsforanstaltninger som er nødvendige for å beskytte investorer før ovennevnte prosedyre iverksettes.

Etter art. 21 (8) skal forvaltningsselskapets hjemlandsmyndighet konsultere hjemlandsmyndigheten til et UCITS før tillatelsen til forvaltningsselskapet tilbakekalles. Fondets hjemlandsmyndighet skal gjøre nødvendige tiltak for å ivareta investorers interesser. Tiltak skal kunne omfatte beslutning om at forvaltningsselskapet ikke skal kunne utøve virksomhet i landet. Bestemmelsen er en videreføring av tilsvarende bestemmelse i tidligere direktiv med enkelte endringer, herunder at fondets hjemlandsmyndighet skal konsulteres før et tilbakekall skjer.

10.1.2.3 Samarbeid mellom tilsynsmyndigheter

Direktivet kapittel XII inneholder bl.a. i art. 101 og 109 bestemmelser om tilsynssamarbeid og utveksling av informasjon mellom medlemslandenes tilsynsmyndigheter. Særlig av hensyn til den utvidete adgangen til å utøve virksomhet over landegrensene, er det fastsatt mer detaljerte og enkelte nye bestemmelser om tilsynssamarbeid og informasjonsutveksling over landegrensene. Art. 101 (4) inneholder nye regler om at tilsynsmyndigheten i et land, innenfor de rammer som følger av direktivet, skal kunne be om at et annet lands myndigheter samarbeider om å gjennomføre tilsyn og undersøkelser i dette andre landet. Når en myndighet mottar en anmodning fra et annet lands myndigheter, kan det

1. utføre tilsynet eller kontrollen selv;

2. tillate at den myndighet som ber om samarbeid, utfører tilsynet eller undersøkelsen selv; eller

3. tillate at revisorer eller eksperter utfører tilsynet eller undersøkelsen.

Dersom tilsynet eller undersøkelsen utføres av myndigheten i det samme landet som der tilsynet eller undersøkelsen finner sted, kan det andre landets myndigheter be om å få delta.

Myndigheten i et land kan avslå å utveksle informasjon eller en anmodning om tilsynssamarbeid bare dersom:

1. slik undersøkelse, tilsyn eller utveksling av informasjon kan ha negativ innvirkning på dette landets suverenitet, sikkerhet eller grunnleggende rettsprinsipper;

2. det allerede er innledet rettslige tiltak hva gjelder de samme personer og handlinger i dette landet;

3. det er allerede tatt en avgjørelse hva gjelder de samme personer og handlinger i dette landet.

Etter art. 101 (9) kan Kommisjonen fastsette nærmere regler om prosedyrene ved tilsyn og undersøkelser, og etter art. 105 kan det fastsettes nærmere regler om prosedyrene for utveksling av informasjon mellom myndigheter. Kommisjonsforordning (EU) 584/2010 fastsetter i kapittel II nærmere bestemmelser om tilsynsmessig samarbeid og utveksling av informasjon.

Som omtalt i punkt 5.5 skal et verdipapirfond følge «fondsregler» i det land der fondet er etablert, dvs. fondets hjemland. Det er fondets hjemlandsmyndighet som er ansvarlig for å ha tilsyn med at reglene overholdes, og det er bare fondets hjemlandsmyndighet som skal ha myndighet til å iverksette tiltak mot et UCITS dersom lov, forskrift eller bestemmelser i fondets vedtekter ikke er fulgt, jf. art. 108 (1).

Vertslandsmyndigheten til et UCITS (myndigheten i det land et UCITS markedsføres) vil imidlertid kunne iverksette tiltak mot fondet dersom lov eller forskrifter i vertslandet, som ikke reguleres av direktivet eller kravene i følge art. 92 og 94, ikke følges. Dette innebærer at et UCITS’ vertsland vil kunne iverksette tiltak hvis vertslandets bestemmelser vedrørende utbetaling til andelseiere eller innløsning av andeler ikke følges, eller dersom det ikke gis informasjon til andelseierne på den måten som følger av vertslandets regler. Etter art. 108 (4) skal et UCITS’ vertslandsmyndigheter underrette fondets hjemlandsmyndigheter dersom de blir oppmerksom på at fondet ikke følger bestemmelser som ligger utenfor vertslandsmyndighetenes ansvarsområde. Dersom forholdet ikke rettes, og det er skadelig for investorer i det land fondet markedsføres, kan vertslandsmyndigheten etter først å ha informert fondets hjemlandsmyndighet, gjøre nødvendige tiltak for å beskytte investorer, herunder stoppe det aktuelle UCITS fra videre markedsføring i vertslandet.

Hjemlandsmyndigheten til et UCITS skal etter art. 108 (2) underrette fondets vertslandsmyndigheter om en beslutning om å tilbakekalle godkjenningen av fondet eller om suspensjon av tegnings- eller innløsningsretten. Slik informasjon skal også gis forvaltningsselskapets hjemlandsmyndighet dersom fondet er etablert i et annet land.

Etter art. 108 (3) kan forvaltningsselskapets hjemlandsmyndighet eller et UCITS’ hjemlandsmyndighet iverksette tiltak overfor forvaltningsselskapet hvis det ikke følger bestemmelser under deres respektive ansvar.

Dersom et forvaltningsselskap har etablert filial i annet EØS- land, skal selskapets hjemlandsmyndigheter etter art. 110 kunne utføre stedlig tilsyn i filialen etter først å ha informert vertslandsmyndighetene. I tillegg har vertslandsmyndigheten rett til å kunne gjennomføre stedlig tilsyn i filial for å kunne utføre kontroll av de regler vertslandsmyndigheten er ansvarlig for.

10.1.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår i hovedsak å videreføre gjeldende regler om tilsyn og sanksjoner. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid at gjeldende bestemmelser i lovens kapittel 9 om tilsyn med utenlandsk forvaltningsselskap med hovedsete i annen EØS-stat, inntas i tilsvarende bestemmelser om tilsyn og sanksjoner i forhold til norske selskaper. I arbeidsgruppens delrapport II om forskrifter til verdipapirfondloven, fremholder imidlertid arbeidsgruppen at det, på bakgrunn av Kommisjonsforordning (EU) 584/2010, er naturlig å se nærmere på UCITS-direktivet kapittel 12 om bl.a. myndighetenes sanksjonshjemler.

10.1.4 Høringsinstansenes merknader

Forbrukerrådet har påpekt at tilsyn med etterlevelse av regelverket burde vært mer omtalt i arbeidsgruppens rapport. For øvrig har ingen av høringsinstansene hatt kommentarer til omtalen av tilsyn i arbeidsgruppens rapport.

10.1.5 Departementets vurdering

10.1.5.1 Håndhevingskompetanse

Departementet viser til at Finanstilsynet er delegert kompetanse til å utøve tilsyn med forvaltningsselskap etter forskrift. Departementet foreslår at det inntas en bestemmelse i verdipapirfondloven der det fremgår direkte at tilsyn med forvaltningsselskaps virksomhet og overholdelse av verdipapirfondlovens bestemmelser skal føres av Finanstilsynet. Det vises til lovforslaget § 11-2.

Etter gjeldende rett skal Finanstilsynet føre tilsyn med at forvaltningsselskap overholder sine plikter i henhold til verdipapirfondloven, konsesjonsvilkår og verdipapirfondenes vedtekter, se gjeldende lov § 2-8 første ledd. Bestemmelsen videreføres i lovforslaget § 11-4.

Direktivet angir i art. 98 alternativer for hvordan myndighetenes kompetanse skal kunne utøves og hvilke håndhevelsesmidler tilsynsmyndigheten skal ha. Departementet legger til grunn at myndighetenes utøvelse av kompetanse skal skje innenfor nasjonale rammer. I det følgende gjøres det rede for departementets vurdering av om de håndhevelsesmidler direktivet angir allerede er gjennomført i gjeldende rett, eventuelt om det er behov for lovendring.

Opplysningsplikt

Direktivet har bestemmelser om at tilsynsmyndigheten skal få tilgang til ethvert dokument og innhente opplysninger fra enhver person og om nødvendig innkalle og avhøre en person for å skaffe seg opplysninger. Videre skal det kunne kreves at forvaltningsselskap eller depotmottaker gir informasjon. Departementet legger til grunn at opplysningsplikten er gjennomført i lovforslaget § 11-3 som viderefører bestemmelsene om opplysningsplikt i gjeldende § 8-2. Departementet mener imidlertid at det bør presiseres i loven at tilknyttede agenter er underlagt samme opplysningsplikt som forvaltningsselskap. I tillegg er det bestemmelser om opplysningsplikt i tilsynsloven § 3.

Stedlig tilsyn

Departementet legger til grunn at direktivets krav om at tilsynsmyndigheten skal ha kompetanse til å utføre stedlig tilsyn, er gjennomført gjennom Finanstilsynets adgang til å foreta inspeksjoner i medhold av finanstilsynsloven.

Opplysninger om telefon- og datatrafikk

Etter direktivet skal tilsynsmyndigheten ha tilgang til foreliggende trafikkdata knyttet til telefon- og datatrafikk. Forvaltningsselskap vil etter gjeldende rett kunne pålegges å legge frem foreliggende opplysninger om telefonsamtaler og datatrafikk som de besitter, jf. verdipapirfondloven § 8-2 som videreføres i § 11-3. Departementet kan ikke se at det følger av direktivet noe krav om at Finanstilsynet skal kunne kreve utskrift av tele- og datatrafikk fra andre enn forvaltningsselskapet.

Beslag av aktiva

Tilsynsmyndigheten skal kunne kreve frysing og beslag av aktiva. Departementet legger til grunn at de alminnelige reglene om arrest i tvisteloven kapittel 33 og reglene om beslag etter straffeprosessloven kapittel 16 er tilstrekkelige til å anse direktivets krav som oppfylt.

Opphør av ulovlig aktivitet og midlertidig yrkesforbud

Direktivet oppstiller krav om at tilsynsmyndigheten skal kunne kreve opphør av handlinger som strider mot direktivet, og tilsynsmyndigheten skal kunne kreve nedlagt et midlertidig forbud mot yrkesutøvelse. Videre skal tilsynsmyndigheten kunne fastsette enhver type tiltak som kan sikre at forvaltningsselskap eller depotmottaker fortsatt oppfyller krav etter direktivet. Departementet mener at direktivets krav må anses gjennomført gjennom adgangen til å gi pålegg om retting som foreslås videreført i lovforslaget § 11-4. Dessuten viser departementet til at Finanstilsynet etter tilsynsloven § 4a kan gi pålegg om å stanse virksomhet som drives uten nødvendig tillatelse.

Kreve suspensjon av utstedelse, tilbakekjøp eller innløsning av andeler av hensyn til andelseiernes interesse eller offentligheten.

Departementet mener at direktivets krav om tilsynsmyndigheten skal kunne kreve suspensjon er gjennomført i lovforslaget § 4-12 og foreslår ingen lovendring i forhold til gjeldende rett.

Kunne tilbakekalle tillatelsen til et UCITS, et forvaltningsselskap eller en depotmottaker.

Det er allerede i gjeldende lov adgang til å tilbakekalle tillatelsen til et forvaltningsselskap. Dersom tillatelsen til et forvaltningsselskap tilbakekalles, må forvaltningen av de verdipapirfond selskapet forvalter overføres til et annet forvaltningsselskap eller fondet avvikles. Dette følger allerede av gjeldende rett og er foreslått videreført i § 11-5.

Finanstilsynet godkjenner vedtekter til et verdipapirfond, herunder godkjennes et bestemt forvaltningsselskap som forvalter av fondet. Verdipapirfondet får imidlertid ingen særskilt tillatelse. Det vil derfor i praksis ikke være aktuelt å tilbakekalle tillatelsen til et UCITS slik direktivet nevner i art. 98 (2) (k).

Tillate at revisorer eller eksperter utfører kontroller og undersøkelser.

Etter gjeldende rett kan tilsynsmyndigheten tillate at revisorer eller eksperter utfører kontroller og undersøkelser med forvaltningen av et verdipapirfond, jf. tilsynsloven § 2. Dette følger også av direktivet, og departementet foreslår å videreføre bestemmelsen.

Generelt om sanksjoner

Direktivet art. 99 oppstiller krav om at medlemslandene skal fastsette hvilke tiltak og sanksjoner som skal kunne iverksettes ved brudd på bestemmelser som gjennomfører direktivet. Det må kunne fastsettes hensiktsmessige tiltak mot de personer som er ansvarlige for brudd på disse bestemmelsene. Det er allerede etter gjeldende rett hjemler for å iverksette tiltak og sanksjoner mot forvaltningsselskap, herunder pålegg om retting, daglig løpende mulkt og tilbakekall av tillatelse. Tilsynsmyndigheten har etter gjeldende rett kompetanse til å gi pålegg om retting dersom forvaltningsselskapets ledelse eller styre ikke løpende oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Det foreslås at gjeldende sanksjoner og tiltak videreføres, se lovforslaget § 11-4 og § 11-5. Direktivets utgangspunkt er at tilsynsmyndigheten skal ha adgang til å offentliggjøre tiltak eller sanksjoner som iverksettes ved brudd på direktivets bestemmelser. Departementet ser ikke behov for endringer i gjeldende regler om offentliggjøring av slike beslutninger. Departementet mener for øvrig at man bør avvente oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets utredning i NOU 2003:15, som vurderer bruk av administrative sanksjoner generelt, før man tar stilling til om det bør gjøres endringer i regelverket som håndhever brudd på bestemmelser i verdipapirfondloven.

10.1.5.2 Utøving av tilsynsmyndighet ved grensekryssende virksomhet

Direktivet art. 21 viderefører i hovedsak tidligere direktiv art. 6 (c). Departementet forstår art. 21 slik at når et forvaltningsselskap utøver virksomhet i et annet land enn sitt hjemland, for eksempel verdipapirfondsforvaltning, skal vertslandsmyndigheten etter art. 21 (3) kreve opphør av virksomhet som drives i strid med regler vertslandsmyndigheten har ansvar for å ha tilsyn med, dvs. pålegge forvaltningsselskapet å rette ulovlige forhold. Etter direktivet skal myndighetene i forvaltningsselskapets hjemland informeres dersom slikt pålegg gis. Dersom vertsmyndigheten må iverksette ytterligere tiltak fordi pålegg som nevnt ikke følges opp, skal forvaltningsselskapets hjemlandsmyndighet varsles på forhånd etter art. 21 (5). Direktivbestemmelsene er allerede gjennomført i gjeldende § 9-1 og § 9-3 og foreslås videreført i § 12-1 og 12-2.

Etter art. 21 (5) kan tilsynsmyndigheten iverksette tiltak for å hindre fortsatte ulovligheter og om nødvendig hindre videre virksomhet i landet. Det er en henvisning til at tilsynsmyndigheten skal kunne iverksette tiltak som nevnt i art. 98 og 99. Departementet legger til grunn at henvisningen til art. 98 og 99 innebærer at Finanstilsynet, som vertsmyndighet, skal kunne treffe nødvendige tiltak også overfor et utenlandsk forvaltningsselskap, for å hindre eller sanksjonere fremtidige overtredelser. Departementet mener at direktivets krav er gjennomført ved lovforslaget § 12-2 om at forvaltningsselskap fra annen EØS-stat kan gis pålegg om retting og eventuelt opphør av virksomhet i Norge. Departementet antar at den nye bestemmelsen i direktivet om at forvaltningsselskapets vertsland kan kreve at forvaltningsselskap opphører å forvalte et UCITS (art. 21 (5) siste punktum), har sammenheng med at forvaltningsselskap skal kunne forvalte verdipapirfond etablert i et annet land enn forvaltningsselskapets hjemland. Et forvaltningsselskaps vertslandsmyndighet vil ikke kunne tilbakekalle tillatelsen som forvaltningsselskapet har i sitt hjemland, men selskapets vertslandsmyndighet skal altså kunne kreve at forvaltningen av et verdipapirfond opphører. Departementet mener at slik myndighet omfattes av den adgang tilsynsmyndigheten allerede har etter gjeldende rett til å pålegge opphør av virksomhet. Dersom slikt pålegg gis, må verdipapirfond som forvaltes av selskapet, enten avvikles eller overføres til annet forvaltningsselskap. Departementet foreslår at dette presiseres i loven, jf. lovforslaget § 12-2.

Etter direktivet art. 21 (8) skal et forvaltningsselskaps hjemlandsmyndighet konsultere et UCITS’ hjemlandsmyndighet før et eventuelt tilbakekall av selskapets tillatelse. UCITS’ hjemlandsmyndighet skal så treffe tiltak for å ivareta andelseiernes interesser. En slik bestemmelse er allerede gjennomført i gjeldende § 9-3 femte ledd og videreføres i § 12-2. Tilsynsmyndigheten skal kunne treffe tiltak for å hindre at selskapet fortsatt driver virksomhet i landet. Når forvaltningsselskapets tillatelse tilbakekalles av hjemlandsmyndigheten, kan selskapet ikke forvalte norsk verdipapirfond. Departementet foreslår at det presiseres at verdipapirfond forvaltet av slikt selskap, enten avvikles eller overføres til annet selskap, jf. lovforslaget § 12-2.

10.1.5.3 Samarbeid mellom tilsynsmyndigheter

Etter direktivet skal myndighetene i et land kunne be om at et annet lands myndigheter samarbeider om å gjennomføre tilsyn og undersøkelser i dette andre landet. Også etter tidligere direktiv har et lands myndigheter hatt adgang til å be om samarbeid om tilsyn på annet lands territorium, men dette gjaldt kun i sammenheng med filialetablering. Tilsynssamarbeid over landegrensene er nå etter UCITS-direktivet utvidet og gjelder ikke bare ved filialetablering. Vedrørende tilsyn i filialer vises til lovforslaget § 12-4 annet og tredje ledd.

Etter art. 101 skal tilsynsmyndigheten kunne utføre tilsynet eller undersøkelsen selv, eller tillate at den myndighet som ber om samarbeid, utfører tilsynet eller undersøkelsen selv, eventuelt tillate at revisorer eller eksperter utfører tilsynet eller undersøkelsen. Det følger av direktivet at det andre landets myndigheter skal kunne be om tilsynssamarbeid innenfor deres myndighet etter direktivet. Departementet legger dermed til grunn at et lands myndigheter kan be om slikt samarbeid av hensyn til kontroll av de regler som faller innenfor dette landets myndighetsområde. Det vises til lovforslaget § 12-4 første ledd. Departementet anser det imidlertid ikke nødvendig å innta i loven i hvilke tilfeller en anmodning om samarbeid kan avslås idet denne bestemmelsen i direktivet i første rekke er rettet mot tilsynsmyndigheten.

Etter art. 101 (9) kan Kommisjonen fastsette nærmere regler om prosedyrene ved tilsyn og undersøkelser, og etter art. 105 kan det fastsettes nærmere regler om prosedyrene for utveksling av informasjon mellom myndigheter. Kommisjonsforordning (EU) 584/2010 fastsetter i kapittel II nærmere bestemmelser om tilsynsmessig samarbeid og utveksling av informasjon. Det vises til lovforslaget § 12-4 der det er inntatt en forskriftshjemmel.

Som hovedregel er det hjemlandsmyndigheten til et UCITS som skal ha myndighet til å iverksette tiltak mot et UCITS dersom lov, forskrift eller bestemmelser i fondets vedtekter ikke er fulgt. Myndigheten i det land et UCITS markedsføres skal imidlertid kunne iverksette tiltak mot fondet dersom enkelte regler i vertslandet ikke følges. Det vises til omtale av EØS-rett under punkt 10.1.2.3. Videre skal et UCITS’ vertslandsmyndigheter, etter å ha varslet fondets hjemlandsmyndigheter, kunne treffe tiltak for å beskytte investorer i vertslandet selv om det er regler i fondets hjemland som ikke overholdes. Departementet mener Finanstilsynets håndhevelsesmyndighet som vertslandsmyndighet ved markedsføring av utenlandske UCITS-fond bør fastsettes i loven. Det vises til lovforslaget § 12-3. Tilsvarende vil Finanstilsynet som hjemlandsmyndighet for norske fond være forpliktet til å treffe tiltak dersom vertsmyndighet i annen EØS-stat gjør oppmerksom på norske bestemmelser som ikke følges. Dette anses allerede å følge av Finanstilsynets adgang til å gi pålegg om retting. Det vises til lovforslaget § 11-4 første ledd som viderefører gjeldende § 2-8 første ledd.

10.2 Erstatning

10.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende § 8-1 er forvaltningsselskap ansvarlig for tap som påføres fondet ved forsømmelser i forretningsførselen. For depotmottaker gjelder tilsvarende ansvar overfor fondet.

Forskrift 28. juli 1994 nr. 750 om prospekt for verdipapirfond inneholder en bestemmelse om at forvaltningsselskapets styre er ansvarlig for at prospekter fyller kravene fastsatt i forskriften. Som nevnt i kapittel 7 er det foreslått at bestemmelsen om styrets ansvar inntas i loven.

10.2.2 EØS-rett

Direktivet inneholder ikke generelle bestemmelser som regulerer forvaltningsselskapets erstatningsansvar. Når det gjelder utarbeidelse av nøkkelinformasjon følger av art. 79 (2) at en person ikke kan pådra seg sivilrettslig ansvar kun på grunnlag av nøkkelinformasjonen med mindre den er villedende, unøyaktig eller inkonsistent i forhold til opplysninger i prospektet. Dette skal fremgå av nøkkelinformasjonen. Etter art. 24 er depotmottaker ansvarlig for tap påført forvaltningsselskapet og andelseierne som følge av forsømmelser i utførelsen av depotmottakerfunksjonen, etter nærmere regler i fondets hjemland.

10.2.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen har i sitt lovforslag ikke berørt gjeldende generelle ansvarsbestemmelse for forvaltningsselskapet. Det er foreslått en språklig endring av bestemmelsen om depotmottakers ansvar. Vedrørende styrets ansvar for utarbeidelse av prospekt og nøkkelinformasjon, vises til omtale av arbeidsgruppens forslag i punkt 7.2.3 (nøkkelinformasjon) og punkt 7.3.3 (prospekt).

10.2.4 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt særskilte merknader til forslaget om erstatningsregler.

10.2.5 Departementets vurderinger

Det foreslås å videreføre gjeldende erstatningsbestemmelse vedrørende forvaltningsselskap. Når det gjelder depotmottakers ansvar er det foreslått en språklig endring for å klargjøre at det er forsømmelser i depotmottakeroppgavene som kan medføre ansvar for depotmottaker. For øvrig vises til omtale av forvaltningsselskapets ansvar ved utarbeidelse av prospekt og nøkkelinformasjon i punkt 7.2 (prospekt) og 7.1 (nøkkelinformasjon) og de foreslåtte lovbestemmelser § 8-2 og § 8-3.

10.3 Straff

10.3.1 Gjeldende rett

Det følger av gjeldende lov § 8-3 at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer konkret angitte bestemmelser i verdipapirfondloven eller regler eller tillatelser som er gitt i medhold av disse bestemmelsene, straffes med bøter eller fengsel inntil ett år. Det samme gjelder den som grovt eller gjentatte ganger overtrer § 4-2 om god forretningsskikk. Forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 2-8 første eller annet ledd, dvs. unnlatelse av å etterkomme pålegg om retting, straffes med bøter. Medvirkning til overtredelse straffes på samme måte.

10.3.2 EØS-rett

Direktivet begrenser ikke medlemsstatenes adgang til å fastsette strafferettslige sanksjoner.

10.3.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen har i sitt lovforslag ikke berørt forholdet til straffebestemmelsen.

10.3.4 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader vedrørende straff.

10.3.5 Departementets vurderinger

Departementet mener at forhold som skal være straffbart etter både verdipapirfondloven og verdipapirhandelloven bør straffes på samme måte med mindre særskilte hensyn skulle tilsi noe annet. Etter verdipapirfondloven straffes forsettlig eller uaktsom overtredelse av gjeldende § 2-8 første eller annet ledd, dvs. unnlatelse av å etterkomme pålegg, med bøter.

Verdipapirhandelloven § 15-7 inneholder en tilsvarende bestemmelse som i verdipapirfondloven om at tilsynsmyndigheten kan gi pålegg om retting dersom verdipapirforetak opptrer i strid med lov eller forskrift. Etter verdipapirhandelloven § 17-3 (2) vil unnlatelse av å etterkomme pålegg etter § 15-7 kunne straffes med bøter eller fengsel inntil ett år. Etter verdipapirfondloven straffes, som nevnt, slik overtredelse med bøter. Departementet kan ikke se at det er særskilte hensyn som tilsier at straffebestemmelsene i de to lovene skal være ulike på dette punkt. Departementet foreslår derfor at verdipapirfondloven endres slik at unnlatelse av å etterkomme pålegg fra tilsynsmyndigheten kan straffes med fengsel, i tillegg til bot. Etter gjeldende bestemmelse straffes overtredelse av § 9-3, dvs. utenlandsk forvaltningsselskap unnlater å etterkomme pålegg, med bøter eller fengsel. Departementet mener det ikke bør være forskjell i strafferettslig reaksjon mellom utenlandsk og norsk forvaltningsselskap når det gjelder unnlatelse av å etterkomme pålegg.

Departementet foreslår for øvrig ingen endringer i gjeldende straffebestemmelse som vil bli videreført i lovforslaget § 11-6 med endrede henvisninger som følge av lovforslaget for øvrig.