6 Regulering av verdipapirfond

6.1 Innledning

Verdipapirfondloven regulerer hvordan verdipapirfonds midler kan plasseres, bl.a. med hensyn til type instrumenter og risikospredning. Verdipapirfond skal ha vedtekter, og disse skal stadfestes av Finanstilsynet. Også endringer i vedtekter må godkjennes av Finanstilsynet. Videre inneholder loven bestemmelser om tegning og innløsning av verdipapirfondsandeler. Lovens bestemmelser bygger på tilsvarende krav i tidligere UCITS-direktiv. Gjeldende bestemmelser regulerer i utgangspunktet både UCITS-fond og nasjonale fond. Nasjonale fond som ikke er spesialfond, kan få samtykke fra Finanstilsynet til å fravike enkelte av lovens plasseringsregler. Spesialfond er direkte i papirfondloven unntatt fra flere plasseringsbestemmelser.

I hovedsak foreslås ikke endringer i reglene om hvordan verdipapirfond kan plassere sine midler. I samsvar med EØS-regler som svarer til UCITS-direktivet, foreslås at UCITS-fond skal kunne organisere forvaltningen i en struktur med tilførings- og mottakerfond, og det foreslås nye regler om fusjon av fond. I tillegg foreslås endringer i gjeldende regler for gjennomføring av vedtektsendringer, og det åpnes for å kunne etablere verdipapirfond med ulike andelsklasser.

6.2 Etablering av verdipapirfond

6.2.1 Gjeldende rett

Samtykke til etablering av verdipapirfond skjer i praksis ved at fondets vedtekter stadfestes av Finanstilsynet. Stadfestelse av vedtektene innebærer samtidig et samtykke til at forvaltningsselskapet angitt i vedtektene kan forvalte fondet. Tilsvarende fremgår det av vedtektene hvem som skal være depotmottaker. Valg av depotmottaker skal imidlertid godkjennes av tilsynsmyndigheten etter verdipapirfondloven § 5-1. Depotavtalen skal godkjennes etter verdipapirfondloven § 5-2. Når Finanstilsynet senere fatter vedtak om stadfestelse av vedtekter for nye fond forvaltet av samme forvaltningsselskap, ber Finanstilsynet om å få tilsendt vedlegg til depotavtalen som oppdaterer avtalen.

Overtagelse av forvaltningen av fond for norske forvaltningsselskap er regulert i verdipapirfondloven § 2-7. Et forvaltningsselskap kan ikke overta forvaltningen av et verdipapirfond uten samtykke fra tilsynsmyndigheten. Samtykke skal gis særskilt for hvert enkelt fond. Samtykke kan nektes dersom lovens vilkår ikke er oppfylt eller forvaltningsselskapet ikke anses skikket til å ivareta andelseiernes interesser på en forsvarlig måte.

Utenlandske forvaltningsselskapers adgang til å drive verdipapirfondsforvaltning i Norge følger av verdipapirfondloven § 2-12. Forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat kan drive verdipapirfondsforvaltning og aktiv forvaltning (samt eventuelle tilleggstjenester) i Norge gjennom filial eller grensekryssende virksomhet, se nærmere om dette i punkt 5.5.

Lovteksten er ikke direkte til hinder for at forvaltningsselskap fra annen EØS-stat ”etablerer” norsk UCITS og melder grensekryssende forvaltning av norsk fond eller forvaltning gjennom filial. I praksis har imidlertid loven vært tolket innskrenkende på dette punktet. Denne tolkningen har vært basert på en felles europeisk forståelse av direktivbestemmelsene. Det er lagt til grunn at det har vært behov for harmoniserte regler om organisering av forvaltningsselskap og harmoniserte krav til god forretningsskikk, samt mer utfyllende regler om forholdet mellom vertslands- og hjemlandsmyndigheter, før det åpnes for at forvaltningsselskap fra andre EØS-stater skal kunne etablere og forvalte norsk UCITS, og motsatt. Forvaltningsselskap fra andre EØS-stater kan imidlertid utføre oppgaver for norske fond basert på utkontraktering fra norsk forvaltningsselskap.

I praksis har bestemmelsene om grensekryssende virksomhet i hovedsak vært relevant for forvaltningsselskap i annen EØS-stat som vil drive virksomhet som aktiv forvalter i Norge. I tillegg markedsføres UCITS etablert i andre EØS-stater i Norge etter reglene i verdipapirfondloven § 6-14.

6.2.2 EØS-rett

Direktivet art. 5 regulerer etablering av UCITS og myndighetenes godkjenning av dette. Myndighetenes godkjenning skal omfatte fondets vedtekter og valg av depotmottaker, samt at det aktuelle forvaltningsselskapet kan forvalte det aktuelle verdipapirfondet, jf. art. 5(2). Artikkel 5 viderefører gjeldende EØS-regler for godkjenning av UCITS som skal forvaltes av forvaltningsselskap etablert i fondets hjemland. Etablering av verdipapirfond forutsetter som tidligere at forvaltningsselskapet har tillatelse til å forvalte UCITS, og at ledelsen hos depotmottaker anses egnet, jf. art. 5(4). En viktig endring i direktivets regler for etablering av verdipapirfond er at det er stilt krav om at søknad om etablering av fond skal avgjøres innen to måneder etter at tilsynsmyndigheten har mottatt fullstendig søknad, jf. art. 5(4).

Tidligere direktiv har som nevnt vært forstått slik at forvaltningsselskap og verdipapirfond selskapet forvalter, må være etablert i samme EØS-stat. Direktivets art. 5 åpner eksplisitt for at forvaltningsselskap kan være etablert i annen EØS-stat enn der fondet etableres. Det følger av direktivet art. 5(3) at myndighetene i det land verdipapirfondet etableres avgjør søknad fra forvaltningsselskap i annen EØS-stat om å forvalte det aktuelle UCITS-fond. For å legge til rette for denne typen etableringer skal det enkelte land etter art. 5(7) påse at informasjon om de regler som gjelder for verdipapirfond, er elektronisk eller på annen måte enkelt tilgjengelig. Videre stilles det krav til hva slags språk slik informasjon skal være på. Det skal dermed legges til rette for at forvaltningsselskap fra andre EØS-stater på en enkel måte har tilgang til informasjon om regelverket i det land der selskapet søker om etablering av fond.

Direktivet art. 20 gir de nærmere regler om prosedyrene for et forvaltningsselskaps overtakelse av forvaltningen av UCITS-fond etablert i annen EØS-stat. Der forvaltningsselskapet er etablert i annen EØS-stat enn fondet, vil dermed krav til godkjenning av fondets vedtekter, depotmottaker mv. følge av art. 5, mens særlige regler om godkjenning av at forvaltningsselskapet kan forvalte det aktuelle fondet følger av art. 20.

Etter direktivets art. 20 skal søknad om forvaltning av UCITS-fond etablert i annen EØS-stat vedlegges avtale med depotmottaker og informasjon om eventuell utkontraktering. Hvis slik informasjon allerede er oversendt i forbindelse med tidligere tillatelser, kan det henvises til denne. Bestemmelsen må ses i sammenheng med at fondet vil være regulert av bestemmelser i fondets hjemland, og at tilsyn med overholdelsen av slike regler føres av tilsynsmyndigheten i fondets hjemland. Depotmottaker skal være etablert med forretningskontor eller filial i samme land som fondet, jf. art. 23. For å sikre at depotmottakerfunksjonen kan fungere som forutsatt når depotmottaker og forvaltningsselskap er etablert i forskjellige land, skal fondets hjemlandsmyndigheter kunne be forvaltningsselskapets hjemlandsmyndigheter om klargjøring av avtalen med depotmottaker og utdypende informasjon om eventuell utkontraktering.

Retten til forvaltning av fond etablert i annen EØS-stat forutsetter at forvaltningsselskapet har meldt grensekryssende virksomhet eller filialetablering etter reglene i art. 16 til 18. Det skal vedlegges en bekreftelse fra selskapets hjemlandsmyndigheter på at selskapet har tillatelse til å forvalte UCITS-fond og eventuelle begrensninger i tillatelsen. Når verdipapirfondets hjemlandsmyndigheter etter art. 5 (2) og (3) skal godkjenne at forvaltningsselskapet kan etablere fondet, kan den nevnte bekreftelsen legges til grunn. Fondets hjemlandsmyndigheter kan imidlertid be om ytterligere informasjon eller klargjøring fra forvaltningsselskapets hjemlandsmyndigheter. Utfyllende informasjon om både depotavtale, utkontraktering og omfanget av forvaltningsselskapets tillatelse, skal gis innen 10 arbeidsdager etter at det er bedt om det, jf. art. 20(2).

Fondets hjemlandsmyndigheter kan etter art. 20(3) bare avslå søknaden hvis

1. forvaltningsselskapet ikke følger reglene som gjelder for selskapet i hjemlandet i henhold til art. 19

2. forvaltningsselskapet ikke har nødvendig tillatelse i hjemlandet til å forvalte den aktuelle type UCITS-fond

3. forvaltningsselskapet ikke har oversendt avtale med depotmottaker og informasjon om eventuell utkontraktering.

Før det gis avslag skal myndighetene i forvaltningsselskapets hjemland konsulteres.

Materielle endringer av betydning i avtalen med depotmottaker og endringer vedrørende utkontraktering skal meldes til verdipapirfondets hjemlandsmyndigheter, jf. art. 20(4).

6.2.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår å justere gjeldende regler om norske forvaltningsselskapers etablering og forvaltning av norske fond. Det foreslås en egen bestemmelse om etablering av fond, og gjeldende krav til tillatelse fra tilsynsmyndighetene foreslås videreført. Kravet til tillatelse vil, etter arbeidsgruppens forslag, også gjelde søknad fra forvaltningsselskap fra andre EØS-stater.

Arbeidsgruppen peker på at etablering av verdipapirfond praktisk foregår på en annen måte enn direktivet legger opp til. Arbeidsgruppen uttaler i denne forbindelse følgende:

«Direktivet art 5 er utformet slik at det angir vilkårene for å godkjenne et verdipapirfond og et av vilkårene er at forvaltningsselskapet godkjennes som forvalter av det aktuelle fondet. I praksis er det et forvaltningsselskap som allerede har tillatelse til å drive fondsforvaltningsvirksomhet som søker om etablering av et verdipapirfond, eventuelt søkes det om dette parallelt. Arbeidsgruppen foreslår at det norske regelverket utformes i samsvar med dette slik at forvaltningsselskap kan etablere og dermed også forvalte verdipapirfond etter samtykke fra Finanstilsynet..»

Arbeidsgruppen legger til grunn at rammene for utenlandske forvaltningsselskaps forvaltning av norske UCITS bør være de samme som for norske forvaltningsselskapers forvaltning av norske UCITS. Arbeidsgruppen foreslår ut fra dette, regler i samsvar med direktivet for etablering av norske verdipapirfond, uavhengig av om fondet skal forvaltes av norsk forvaltningsselskap eller forvaltningsselskap fra annen EØS-stat.

Forvaltningsselskapets interne rutiner hører under hjemlandsmyndighetenes tilsyn. Arbeidsgruppen viser her til at virksomhetsplanen, som er en del av meldingen om grensekryssende virksomhet/filialetablering som skal sendes i henhold til direktivet art. 17, skal omfatte opplysninger om forvaltningsselskapets risikostyringssystem. Ved søknad om etablering av norske fond fra forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat viser Arbeidsgruppen til at Finanstilsynet vil få informasjon om risikostyringssystemene og organisering, sammen med en bekreftelse på at hjemlandsmyndigheten mener forvaltningsselskapets tillatelse omfatter forvaltningen av den aktuelle typen UCITS. Arbeidsgruppen viser dessuten til UCITS-direktivet art. 17(3) som forutsetter at myndighetene i forvaltningsselskapets hjemland kan la være å sende melding om filialetablering i annen EØS-stat, hvis administrative rutiner og finansiell situasjon ikke anses tilfredsstillende for de tjenester som vil tilbys.

Arbeidsgruppen foreslår å regulere plikten til å vedlegge avtale med depotmottaker og informasjon om eventuell utkontrakteringsavtale når forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat søker om å forvalte fond i Norge, jf. art. 20(1)

Slik arbeidsgruppen ser det legger direktivet opp til at det for øvrig er opp til fondets hjemlandsmyndigheter å stille krav til søknaden. Det følger av direktivet at det er myndighetene der fondet etableres som skal godkjenne fondets vedtekter. Arbeidsgruppen foreslår derfor, i samsvar med praksis, at fondets vedtekter skal vedlegges søknaden. Tillatelse til etablering av norske verdipapirfond, vil dermed fortsatt innebære en godkjenning av fondets vedtekter. Avtale med depotmottaker og utkontrakteringsavtale kan være oversendt ved tidligere søknader om etablering av fond. Det bør da, etter arbeidsgruppens vurdering, være tilstrekkelig å vise til disse i søknaden, slik direktivet åpner for.

Det foreslås at tillatelse skal gis til både norsk forvaltningsselskap og forvaltningsselskap fra annen EØS-stat dersom lovens krav er oppfylt. For norske forvaltningsselskap vil lovens regler om både forvaltningsselskapets organisering og verdipapirfondsproduktet gjelde. For forvaltningsselskap fra annen EØS-stat, vil i hovedsak norske regler om verdipapirfondsproduktet gjelde. Hvilket lands regler som gjelder for henholdsvis forvaltningsselskapet og verdipapirfondet er beskrevet i direktivet art. 19. I likhet med gjeldende regler foreslår arbeidsgruppen at en bestemmelse om dette tas inn i bestemmelsen om EØS-foretaks adgang til å drive grensekryssende virksomhet eller virksomhet gjennom filial i Norge.

I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen at søknaden om etablering og forvaltning av fond skal avgjøres senest to måneder etter at fullstendig søknad er mottatt.

6.2.4 Høringsinstansenes merknader

Finanstilsynet har i høringen generelt gitt uttrykk for at det anses som positivt for fremdriften av behandlingen av saker at Finanstilsynet blir pålagt en rekke lovbestemte frister, men dette begrenser samtidig tilsynets prioriteringsmuligheter.

For øvrig har ingen høringsinstanser hatt merknader knyttet til reglene om etablering av verdipapirfond.

6.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det er hensiktsmessig med en egen lovbestemmelse om etablering av verdipapirfond. Bestemmelsen som foreslås, bygger på gjeldende bestemmelse i verdipapirfondloven § 2-7 om samtykke til å overta forvaltningen av verdipapirfond. I tråd med arbeidsgruppens forslag, og i lys av at direktivet nå åpner for at forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat kan etablere og forvalte norsk verdipapirfond, er departementet enig med arbeidsgruppen i at det er hensiktsmessig å presisere i lovbestemmelsen at også forvaltningsselskap fra annen EØS-stat kan få tillatelse til å etablere et norsk verdipapirfond. Dette forutsetter at forvaltningsselskapet har rett til å drive virksomhet i Norge etter § 3-3. Det vises til lovforslaget § 4-1 første ledd.

Direktivet art. 5 (2) inneholder bestemmelser om når etablering av et verdipapirfond skal godkjennes. Myndighetenes godkjenning skal omfatte fondets vedtekter og valg av depotmottaker, samt at forvaltningsselskapet kan forvalte det aktuelle verdipapirfondet. Arbeidsgruppen foreslår at tillatelse skal gis hvis «forvaltningsselskapet har tillatelse som omfatter forvaltning av den aktuelle typen fond og lovens krav til vedtekter, depotmottaker og eventuell utkontraktering er oppfylt». Denne ordlyden kan etter departementets oppfatning gi inntrykk av at et forvaltningsselskap, når det får tillatelse til å drive fondsforvaltningsvirksomhet, på generelt grunnlag får tillatelse til forvaltning av konkrete typer fond, og at når det søkes om etablering av et konkret fond så må forvaltningen av dette fondet ligge innenfor tillatelsen til forvaltningsselskapet. Etter departementets vurdering er vilkåret for godkjenning i art. 5(2) knyttet til at forvaltningsselskapet har tillatelse til å forvalte det konkrete fondet som søkes etablert. I praksis gis tillatelse til å etablere verdipapirfond og tillatelse til å forvalte det aktuelle fondet samtidig. Når Finanstilsynet skal vurdere om et forvaltningsselskap kan godkjennes som forvalter av et konkret verdipapirfond, vil vurderingen bl.a. bero på hvorvidt det er særlige vilkår knyttet til tillatelsen til å drive verdipapirfondsforvaltning. Det bør i tillegg vurderes om forvaltningsselskapets organisering tar høyde for forvaltning av den typen fond som søkes etablert. Herunder er det naturlig å se hen til hvorvidt selskapets ledelse har erfaring med typen verdipapirfond. Basert på bestemmelsen i direktivet art. 5(2) og basert på kravene som fremgår i art. 20(1) til hva slags informasjon som skal vedlegges søknad om etablering av norsk verdipapirfond fra forvaltningsselskap i annet EØS land, foreslår departementet, i tråd med arbeidsgruppens forslag, at det i lovforslaget § 4-1 oppstilles krav til hva søknad om etablering av verdipapirfond skal inneholde. Departementet foreslår videre at det gis en bestemmelse om når tillatelse skal gis i tråd med departementets forståelse av direktivet art. 5(2) som beskrevet over. Det vises til lovforslaget § 4-1 annet og tredje ledd.

Dersom utenlandsk forvaltningsselskap skal drive verdipapirfondsforvaltning i Norge (herunder forvalte norsk fond), skal den aktuelle utenlandske myndighet oversende en bekreftelse til Finanstilsynet om at forvaltningsselskapet har tillatelse til å forvalte UCITS og gjøre rede for eventuelle begrensninger i tillatelsen. Finanstilsynet vil kunne legge denne bekreftelsen til grunn i vurderingen av om det utenlandske forvaltningsselskapet skal godkjennes som forvalter av et fond som søkes etablert i Norge. I tråd med direktivet art. 20(2) foreslår departementet en bestemmelse om at Finanstilsynet kan be tilsynsmyndigheten i forvaltningsselskapets hjemland om klargjøring og informasjon med hensyn til dokumentasjon som er mottatt, herunder med hensyn til om den aktuelle typen UCITS omfattes av selskapets tillatelse i hjemlandet, jf. lovforslaget § 4-1 fjerde ledd. Direktivet gir myndigheten i forvaltningsselskapets hjemland en frist på 10 arbeidsdager til å gi slik informasjon. Når Finanstilsynet får en forespørsel fra myndighet i annet EØS land om et norsk forvaltningsselskap oppfyller kravene til å forvalte et fond som søkes etablert i annen EØS-stat, har Finanstilsynet etter direktivet plikt til å svare på denne henvendelsen innen 10 arbeidsdager. Departementet foreslår, i tråd med arbeidsgruppens forslag, å lovfeste denne plikten, jf. lovforslaget § 4-1 femte ledd.

Direktivet pålegger myndighetene å avgjøre søknad om etablering av verdipapirfond innen to måneder etter at fullstendig søknad er mottatt. Som Finanstilsynet påpeker i høringen begrenser dette tilsynets muligheter for prioritering av oppgaver. Når direktiver som regulerer enkelte av tilsynets arbeidsoppgaver, slik som UCITS-direktivet i dette tilfellet, oppstiller tidsfrister kan dette være uheldig for tilsynets mulighet til å foreta egne prioriteringer av saker, og da særlig saker på områder der det ikke er gitt konkrete tidsfrister. Departementet viser til at norske myndigheter er forpliktet til å gjennomføre og overholde de tidsfristene direktivet oppstiller, og foreslår å lovfeste fristen på to måneder som direktivet oppstiller. Det vises til lovforslaget § 4-1 sjette ledd.

Reglene om grenseoverskridende virksomhet er nærmere omtalt i punkt 5.5.

6.3 Andelsklasser

6.3.1 Gjeldende rett

6.3.1.1 Bruk av andelsklasser

Det er ikke adgang til bruk av andelsklasser i norske verdipapirfond i dag. Flere europeiske land, blant andre Danmark, England, Luxemburg og Irland, tillater imidlertid bruk av andelsklasser i verdipapirfond. Adgang til å etablere andelsklasser er også nylig innført i Sverige ved endring i «Lag (2004:46) om investeringsfonder» som trådte i kraft 1. august 2011, jf. Prop. 2010/11:135 «Investeringsfondsfrågor» lagt frem 28. april 2011 kapittel 14.1.

At fondet er inndelt i andelsklasser innebærer at andelseierne i ett og samme fond ikke nødvendigvis har samme rettigheter i fondet. Andelseiernes rettigheter kan være avhengig av hvilken andelsklasse tegningen er knyttet til.

Andelsklasser kan for eksempel benyttes for å differensiere forvaltningsgodtgjørelsen etter hvor mye kapital den enkelte andelseier har plassert i fondet. Andelsklasser brukes også for å gi andelseiere adgang til å tegne andeler i ulik denomineringsvaluta, for å differensiere mellom andelseiere som ønsker å få utbetalt utbytte som fondet mottar og andelseiere som heller ønsker at utbytter skal akkumuleres i fondet. Andelsklasser kan også utformes med kombinasjoner av alternativene som nevnt her.

Forvaltningskapitalen i et verdipapirfond med andelsklasser er, på samme måte som i et verdipapirfond uten andelsklasser, kollektivt eid av andelseierne. Midlene i fondet forvaltes i henhold til det samme investeringsmandatet og alle andelseierne, uavhengig av hvilken andelsklasse de tilhører, har sin ideelle andel av den samme formuesmassen. Alternativet til bruk av andelsklasser er å etablere egne verdipapirfond for å håndtere de ulike kundegruppene.

6.3.1.2 Norsk rett

Verdipapirfondloven § 6-1 første ledd fastslår prinsippet om at «hver andel i et verdipapirfond gir lik rett i fondet». Det er adgang til å vedtektsfeste avgrensninger i stemmeretten i et verdipapirfond. Det følger også av verdipapirfondloven § 6-1 første ledd tredje punktum at «det kan fastsettes i fondets vedtekter at forvaltningsselskapet skal ha godtgjørelse som ikke fordeles likt på hver andel». Nærmere regler om differensiert forvaltningsgodtgjørelse er gitt i forskrift 21. desember 2007 nr. 1776.

Bestemmelsen om lik rett i fondet og muligheten til å avgrense stemmeretten ble fastsatt ved vedtakelsen av verdipapirfondloven i 1981. I forbindelse med innføringen av adgangen til differensiert forvaltningsgodtgjørelse uttales det i Ot. Prp. 98 (2001-2002) punkt 3.6.1:

«Etter verdipapirfondloven § 6-1 første ledd gir hver andel i et verdipapirfond lik rett i fondet. Denne bestemmelsen blir i praksis forstått slik at det er et krav at samtlige fondsandeler i fondet skal ha lik størrelse samt at forvaltningsgodtgjørelsen knyttet til hver andel skal være lik.»

Videre uttalte departementet i samme proposisjon, punkt 3.6.4 at «[f]orslaget innebærer et unntak fra prinsippet om at hver andel gir lik rett i fondet ved at forvaltningsselskapene skal kunne henføre en ulik andel av godtgjørelsen til hver andel».

Etter forskrift om differensiert forvaltningsgodtgjørelse skal differensieringen baseres enten på verdien av den enkelte andelseiers andeler i fondet eller på antall andeler den enkelte eier i fondet. Differensieringen skal uttrykkes som en prosentvis rabatt på den forvaltningsgodtgjørelsen som daglig belastes fondet. For å unngå at andelene i fondet skal få en ulik verdiutvikling avhengig av eierskap, skal alle andeler belastes samme ordinære forvaltningsgodtgjørelse. Andelseierne skal deretter få sin samlede rabatt refundert fra forvaltningsselskapet. Differensieringen av godtgjørelsen må være saklig begrunnet. Dette innebærer blant annet at alle andeler som kvalifiserer til den fastsatte rabatten skal behandles likt. De andelseiere som befinner seg innenfor de ulike fastsatte rabattklassene har dermed lik rett i fondet.

Etter norsk rett er det ikke adgang til å differensiere ut fra andre kriterier enn godtgjørelse, og det kan ikke etableres verdipapirfond med ulike andelsklasser. Som et alternativ til bruk av andelsklasser har norske forvaltningsselskaper etablert egne verdipapirfond for å håndtere de ulike kundegruppene, såkalte «skyggefond». Det vil si at det opprettes fond med identiske investeringsmandater, men med forskjellig karakteristika (ulik pris, ulik valuta, utbyttebetaling/ikke utbyttebetaling osv.).

6.3.2 EØS-rett

UCITS-direktivet har ingen bestemmelser som tilsvarer verdipapirfondloven § 6-1 som fastslår prinsippet om at hver andel gir lik rett i fondet.

Direktivet forutsetter at verdipapirfond skal kunne inndeles i ulike andelsklasser. Dette fremkommer for eksempel av art. 78(7) om de nærmere kravene til nøkkelinformasjon og i art. 93 (1) om informasjon som skal gis ved grensekryssende markedsføring.

6.3.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen er delt i synet på hvorvidt det bør innføres adgang til å etablere andelsklasser i norske verdipapirfond. Andelsgruppens flertall går inn for at departementet i verdipapirfondloven gis hjemmel til å fastsette nærmere regler om andelsklasser.

Arbeidsgruppens flertall legger vekt på at en adgang til å etablere andelsklasser kan bidra til en mer kostnadseffektiv forvalting som kan komme andelseierne til gode, samt styrke konkurranseevnen for den norske bransjen i det europeiske markedet. Samtidig kan en adgang til å etablere andelsklasser, kombinert med muligheten til å fusjonere verdipapirfond, gjøre det lettere å utnytte relevante stordriftsfordeler, noe som må antas å komme andelseierne til gode. Arbeidsgruppens flertall viser også til at en rekke utenlandske UCITS som markedsføres i Norge inneholder andelsklasser.

Arbeidsgruppens mindretall, medlemmene fra Finansdepartementet og Forbrukerrådet, tilrår at det ikke gis hjemmel til å fastsette regler om ulike andelsklasser nå. Bakgrunnen for dette er at disse medlemmene mener at det i rapporten ikke er grundig nok utredet hvilke konsekvenser det har å åpne opp for at det innad i et fond differensieres på andre punkter enn ved å rabattere godtgjørelse. Dette er heller ikke tilstrekkelig drøftet opp mot det grunnleggende prinsippet om at hver andel gir lik rett i fondet. Etter mindretallets syn vil det også være nyttig å se hen til om økt adgang til å differensiere forvaltningsgodtgjørelse etter de siste endringene i forskrift om differensiert forvaltningsgodtgjørelse, som trådte i kraft 1. januar 2010, og adgang til fusjon av verdipapirfond kommer andelseierne til gode gjennom for eksempel redusert forvaltningsgodtgjørelse, før adgang til ytterligere unntak fra prinsippet om at hver andel gir lik rett i fondet, vurderes. Mindretallet foreslår derfor at departementet ikke gis hjemmel til i forskrift å gi nærmere regler om adgang til ulike andelsklasser nå.

På bakgrunn av at flertallet i arbeidsgruppen mente at det burde åpnes opp for at departementet i forskrift kan gi nærmere bestemmelser om andelsklasser, samt at et flertall av høringsinstansene støttet dette forslaget, foreslo arbeidsgruppen i sin rapport 26. januar 2011 (rapport 2) regulering av andelsklasser. Det ble her foreslått at verdipapirfond kan inndeles i andelsklasser etter objektive kriterier. Rapport 2 ble oversendt Finansdepartementet 27. januar 2011, og ble sendt på høring 28. januar 2011 med høringsfrist 31. mars 2011.

6.3.4 Høringsinstansenes merknader

I høringen av arbeidsgruppens første rapport ba departementet særskilt om merknader til arbeidsgruppens forslag til regulering av andelsklasser. Advokatforeningen, depotmottagerne DnB Nor, Fokus Bank, Handelsbanken og J.P. Morgan, FNO, Finanstilsynet, Forbrukerrådet, Konkurransetilsynet, Norges Bank, Norsk kapitalforvalterforening, Norske finansanalytikeres forening, Pensjonskasseforeningen, Skagen fondene og Verdipapirfondenes forening har kommentert arbeidsgruppens forslag på dette punktet.

Forbrukerrådet støtter mindretallet i arbeidsgruppen. De øvrige høringsinstansene som har kommentert spørsmålet om hjemmel til å fastsette regler om andelsklasser, støtter at det åpnes for at norske verdipapirfond kan inndeles i ulike andelsklasser. Forbrukerrådet ønsker en konsekvensutredning av forslaget om å åpne for andelsklasser og viser til at «Forholdet med andelsklasser må ses i lys av prinsippet om at ’hver andel gir lik rett i fondet’».

Advokatforeningen fremhever at det allerede i dag eksisterer fond i Norge som tilbyr andelsklasser, og at det etter UCITS IV vil være adgang for norske forvaltningsselskap til å opprette og forvalte verdipapirfond som er etablert i andre EØS-stater som tillater andelsklasser. Også Verdipapirfondenes forening peker på denne adgangen. Disse høringsinstansene legger vekt på at fond med andelsklasser tilbys i Norge i dag og at det er grunn til å tro at tilbudet vil øke med den adgangen UCITS IV gir til å forvalte fond etablert i annet land enn forvaltningsselskapet. Verdipapirfondenes forening og peker også på de stordriftsfordeler andelsklasser vil kunne gi.

FNO mener at en adgang til å etablere fond med andelsklasser «synes å være nødvendig dersom norsk fondsbransje skal kunne holde tritt med utviklingen internasjonalt og videreutvikle lønnsomheten i bransjen».

Konkurransetilsynet støtter at det legges til rette for andelsklasser og uttaler i denne forbindelse følgende:

«UCITS-direktivet er ikke til hinder for at fond deles opp i andelsklasser og det er åpnet for dette i en rekke land. Utenlandskregistrerte fond som er oppdelt i andelsklasser markedsføres allerede i Norge og konkurrerer med norskregistrerte fond. De økte kostnadene i forbindelse med bruk av skyggefond medfører etter verdipapirbransjens mening en konkurranseulempe for norske fond sammenlignet med utenlandske fond med andelsklasser.

Konkurransetilsynet er av den oppfatning at konkurranse mellom aktørene i et marked i utgangspunktet vil føre til best mulig utnyttelse av samfunnets ressurser og på den måten best ivareta forbrukernes interesser. Økt konkurranse vil føre til lavere priser, høyere kvalitet, større produktutvalg og flere valgmuligheter.

Konkurransetilsynet mener prinsipielt at en for å sikre like vilkår for markedstilgang og dermed stimulere konkurransen, bør søke å unngå særnorske regler. Det er derfor i utgangspunktet hensiktsmessig at norsk rett bringes i samsvar med rettstilstanden i flesteparten av de øvrige europeiske landene på dette området ved at andelsklasser også tillates for norske verdipapirfond.»

Advokatforeningen, Skagen fondene og Verdipapirfondenes forening støtter Konkurransetilsynets innspill på dette punktet. Også Norges Bank, Norsk Kapitalforvalterforening og Norske finansanalytikeres forening peker på konkurransehensyn og støtter arbeidsgruppens flertall i at det bør legges til rette for andelsklasser.

Finanstilsynet støtter forslaget om å legge til rette for andelsklasser, men forutsetter samtidig at hjemmelsbestemmelsen i loven utformes på en måte som gjør at departementet ikke bindes opp med hensyn til å måtte åpne opp for en fremtidig forskriftsregulering om andelsklasser.

Depotmottager har plikt til å kontrollere et verdipapirfonds midler og pris på fondsandeler. Depotmottagerne DnB Nor, Fokus Bank, Handelsbanken og J.P. Morgan, som har avgitt felles høringsuttalelse, uttaler at en struktur med andelsklasser ville gi de samme muligheter for kvalitativt godt kontrollarbeid.

Også i høringen av arbeidsgruppens andre rapport, som er omtalt over, er høringsinstansene positive til arbeidsgruppens forslag til regulering av andelsklasser.

FNO og VFF, som har levert felles høringsinnspill i høringen av arbeidsgruppens andre rapport, støtter arbeidsgruppens forslag til regulering av andelsklasser. Norges Bank uttaler at de ikke har merknader til arbeidsgruppens forslag til regulering av andelsklasser og viser til sin tidligere høringsuttalelse der det ble gitt støtte til at det åpnes opp for andelsklasser. Også Pensjonskasseforeningen og Verdipapirsentralen ASA er positiv til forslag om adgang til å operere med andelsklasser, basert på objektive kriterier. Verdipapirsentralen uttaler også at de støtter avvikling av forskriften om differensiert forvaltningsgodtgjørelse, og antar at dette vil forenkle administrasjonen av ordningen.

Den Norske Aktuarforening støtter «Finansdepartementets forslag til regulering av andelsklasser» (departementet antar at Den Norske Aktuarforening sikter til arbeidsgruppens forslag), og påpeker at lovverket bør klargjøre hvorvidt flytting mellom andelsklasser skal betraktes som regnskapsmessig realisasjon. Den Norske Aktuarforening viser videre til at kapitalforvaltningsforskriftens rammer for investeringer i fond er hhv. 4 prosent og 10 prosent av de forsikringsmessige avsetninger (FMA) for nasjonale fond og UCITS-fond respektivt, og mener at regelverket for verdipapirfond bør samordnes med kapitalforvaltningsforskriften slik at for eksempel ulike andelsklasser i samme fond er underlagt samme ramme.

Også Statistisk Sentralbyrå er positive til arbeidsgruppens forslag til regulering av andelsklasser, men har enkelte merknader ut fra et statistikksynspunkt:

«Adgangen til å etablere andelsklasser skaper imidlertid et nytt informasjonsledd. Fra et statistikksynspunkt er det viktig å ivareta informasjonsbehovet som dette medfører, for å sikre tilgang til nødvendige opplysninger. Sentralt i denne sammenheng er at hver enkelt andelsklasse klart og entydig må kunne skilles fra hverandre. Dette kan sikres ved at hver andelsklasse tildeles et unikt ID-nummer. Verdipapirsentralen, som er en sentral aktør for føring av andelseierregister for verdipapirfond, foreslo i sin høringsuttalelse av 1. oktober 2010 at en fordelsaktig løsning for deres systemer på dette punkt ville være å tildele hver andelsklasse hvert sitt ISIN. Statistisk sentralbyrå støtter en slik løsning der en benytter ISIN som førstevalg for å identifisere en andelsklasse. Alternativet er at forvaltningsselskapet tildeler den enkelte andelsklasse et unikt fiktivt nummer som verken lar seg forveksle med et ISIN eller et organisasjonsnummer.»

6.3.5 Departementets vurdering

6.3.5.1 Bakgrunn

Det er et sentralt prinsipp i gjeldende verdipapirfondlov at «hver andel i et verdipapirfond gir lik rett i fondet». Bestemmelsen anses å gi uttrykk for et fondsrettslig likebehandlingsprinsipp. Bestemmelsen er foreslått videreført av arbeidsgruppen, og arbeidsgruppen foreslår i sin første rapport også å videreføre gjeldende rett om differensiert forvaltningsgodtgjørelse. Som nevnt ovenfor innebærer reglene om differensiert forvaltningsgodtgjørelse i realiteten et unntak fra likebehandlingsprinsippet.1

Flertallet i arbeidsgruppen mener at det, i tillegg til adgangen til å differensiere forvaltningsgodtgjørelsen i et verdipapirfond, bør åpnes opp for at departementet i forskrift kan gi nærmere bestemmelser om andelsklasser. Mange høringsinstanser har støttet dette. De hensyn som i hovedsak fremheves er hensynet til verdipapirfondsbransjens konkurranseevne og de stordriftsfordeler og kostnadsbesparelser bruk av andelsklasser antas å kunne medføre.

Et argument mot å åpne opp for andelsklasser, som mindretallet i arbeidsgruppen legger vekt på og som Forbrukerrådet har fremhevet i høringen, er at dette ikke er vurdert i tilstrekkelig grad opp mot prinsippet om at hver andel gir lik rett i fondet.

I rapport 2 foreslår en samlet arbeidsgruppe en noe annen regulering av andelsklasser enn det som ble foreslått av flertallet i den første rapporten. I den første rapporten foreslo flertallet i arbeidsgruppen kun en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om andelsklasser, uten at dette var ment å legge føringer på om departementet faktisk skulle fastsette slike regler i forskrift. I rapport 2 mener imidlertid arbeidsgruppen at det bør forankres i loven at prinsippet om at hver andel gir lik rett i fondet ikke er til hinder for at et fond kan ha flere andelsklasser etter nærmere regler fastsatt av departementet, dersom departementet vil foreslå regler om andelsklasser.

6.3.5.2 Vurdering av de ulike hensyn

Departementet slutter seg til vurderingen om at dersom det gis adgang (gjennom forskriftsregler om andelsklasser) til å fravike prinsippet om at alle andeler i et fond gir lik rett i fondet, bør dette fremgå direkte i loven. Dette er i tråd med hvordan adgangen til differensiert forvaltningsgodtgjørelse, som i realiteten innebærer unntak fra samme prinsipp, er forankret i verdipapirfondloven § 6-1 første ledd annet punktum. Vurderingen av om det bør gis adgang til å etablere andelsklasser bør således behandles her, i lovproposisjonen, og ikke i sin helhet delegeres til forskrift.

Departementet bemerker at arbeidsgruppens rapporter og høringen av disse i liten grad belyser hvilke erfaringer man har gjort seg i andre land når det gjelder bruk av andelsklasser i verdipapirfond. Herunder er det i liten grad belyst hvordan en eventuell andelsklasseadgang vil slå ut i markedene for verdipapirfond, både i Norge og i Europa for øvrig, og hvordan ikke-profesjonelle investorers stilling i disse markedene kan påvirkes.

I vurderingen av om andelsklasser bør tillates etter den nye verdipapirfondloven har departementet lagt avgjørende vekt på at UCITS-direktivet gir adgang til å forvalte verdipapirfond etablert i annen EØS-stat, og dermed at norske forvaltningsselskaper har mulighet til å etablere utenlandske fond med andelsklasser som kan markedsføres i Norge på linje med norsketablerte fond. Et eventuelt videre forbud mot andelsklasser i norsk rett vil derfor i begrenset grad være egnet til å sikre investorene oversiktlig og sammenlignbar informasjon om de fondsprodukter som tilbys. Fondsbransjen har gitt klart uttrykk for at den ønsker å kunne tilby fond med andelsklasser i Norge.

Departementet har også sett hen til andre viktige hensyn. Hensynet til ivaretakelse av investorenes interesser, herunder å sikre at investorene får forståelig, relevant og sammenlignbar informasjon, står sentralt i reguleringen av verdipapirfond. Det er ikke gitt at andelsklasser er egnet til å gjøre det enklere for investor å finne frem til attraktive og billige fondsprodukter. Innføring av andelsklasser kan gjøre markedet for verdipapirfond mindre oversiktlig for potensielle investorer. Dersom «merkevaren» er fondets og forvaltningsselskapets navn, og ikke andelsklassenes navn, er det fare for at merkevaren ytterligere mister informasjonsverdi, og at eventuelt salg av ugunstige andelsklasser ikke så lett skader virksomhetens totale merkevare.

Andelsklasser er ikke på noen måte standardisert i UCITS-direktivet. Dermed kan variasjonen i vilkår og karakteristika bli stor mellom de ulike landene i EØS-området, uten at det foreligger muligheter for investor til å danne seg generell og overførbar kunnskap om forskjellene. Kunnskap om egenskapene ved produktet må derfor erverves og vurderes «fond for fond», og «andelsklasse for andelsklasse». For forvalterne av fond innebærer dette stor fleksibilitet, og denne fleksibiliteten vil også kunne virke fordelaktig på mangfoldet av fondsprodukter. De potensielle ulempene synes først og fremst å være at fondsprodukter kan bli vanskeligere å sammenligne til tross for UCITS-krav om nøkkelinformasjonsdokument for hver andelsklasse. Svekkes investorenes evne til å sammenligne fondsprodukter, kan markedet fungere dårligere.

Regelverket kan ha betydning for kostnadene i fondsforvaltningen. Fondsforvaltere benytter i dag en praksis der det etableres flere fond med identiske investeringsmandat, men med ulike karakteristika for øvrig, såkalte «skyggefond». Dette kan være en måte å oppnå et lignende resultat som ved etablering av andelsklasser i ett fond. En nærliggende praksis kan være å etablere flere fond med ulike karakteristika, men som alle plasserer all kapital i et hovedfond med et visst investeringsmandat, en såkalt «fond-i-ett-fond»-struktur. UCITS IV åpner for at UCITS fond organiseres på denne måten, og dette er nærmere omtalt i punkt 6.10. Begge alternativene innebærer trolig generelt høyere totalkostnader sammenlignet med om ett enkelt fond hadde vært delt inn i andelsklasser. Dersom adgang til å etablere andelsklasser gir innsparinger og økte stordriftsfordeler, kan det komme alle andelseiere til gode i form av lavere gebyrer. Utbredelse av såkalte skyggefond kan dessuten også bidra til uoversiktlighet i markedet for verdipapirfond. Departementet legger til grunn at bransjens behov for bruk av skyggefond vil bli betydelig redusert dersom forvaltningsselskaper kan benytte de samme karakteristika for ulike andelsklasser i verdipapirfond.

En vesentlig forskjell mellom et fond med andelsklasser og de to ovennevnte fondsstrukturene, er at andelsverdien i ulike andelsklasser i samme fond vil kunne utvikle seg forskjellig. Utgangspunktet for verdipapirfond er at forvaltningskapitalen eies kollektivt av alle andelseiere. Dersom et fond har andelsklasser, vil en andelseier i en andelsklasse ha lik rett til fondet som øvrige andelseiere i samme klasse. Andelseiere i ulike andelsklasser kan ha ulik rett i fondet. I et fond som har én andelsklasse som deler ut utbytte og én andelsklasse der utbyttet reinvesteres i fondet, vil eksempelvis andelseiere i den andelsklassen som ikke deler ut utbytte kunne ha investert et større beløp i fondet per andel enn i den andelsklassen der utbytte deles ut. Prinsippet om lik rett i fondet vil således bare gjelde innad i den enkelte andelsklasse. Etter departementets vurdering kan det sentrale prinsippet om ”lik rett i fondet” videreføres i modifisert form ved at andeler i én andelsklasse skal gi lik rett i fondet. Åpning for andelsklasser vil ikke svekke andelseieres rettigheter i fondet.

Etter en avveining av de ovennevnte hensyn, der det særlig er lagt vekt på at UCITS-direktivet i alle tilfelle vil gi norske forvaltningsselskaper mulighet til å etablere utenlandske fond med andelsklasser som kan markedsføres i Norge, har departementet kommet til at det bør gis adgang i norsk rett til å etablere andelsklasser i verdipapirfond. Norske investorer vil uansett kunne bli tilbudt verdipapirfond med andelsklasser, forvaltet av norske eller utenlandske forvaltningsselskaper, i medhold av EØS-retten. Det vises til lovforslaget § 4-5 annet ledd og drøftingen nedenfor.

6.3.5.3 Nærmere om departementets forslag

Som nevnt ovenfor mener departementet at et unntak fra prinsippet om at hver andel i et verdipapirfond gir lik rett i fondet bør fremgå direkte i verdipapirfondloven. Det vises til lovforslaget § 4-5 annet ledd, der det heter at et verdipapirfond kan ha andelsklasser etter nærmere regler fastsatt av departementet i forskrift.

Videre mener departementet at det bør fremgå eksplisitt i loven at andelseiere i én andelsklasse ikke skal tilgodeses på bekostning av andelseiere i en annen andelsklasse, herunder at kostnader som utelukkende kan henføres til én andelsklasse ikke skal belastes andelseiere i en annen andelsklasse. Departementet foreslår også at det slås fast i loven at andelseiere i samme andelsklasse skal likebehandles, og at andeler i samme andelsklasse skal gi lik rett i fondet. Det vises til lovforslaget § 4-5 tredje og fjerde ledd. Prinsippet om lik rett i fondet vil således gjelde innad i en andelsklasse.

Finansdepartementet foreslår at det tas inn en forskriftshjemmel i lovforslaget § 4-5 annet ledd slik at nærmere regler om andelsklasser kan fastsettes i forskrift. Det kan være aktuelt å regulere nærmere hvilke karakteristika som tillates for inndeling i andelsklasser. Det kan videre være aktuelt å fastsette nærmere regler om opplysningskrav og kostnadsstruktur. Departementet antar videre at forholdene Den Norske Aktuarforening og Statistisk Sentralbyrå tar opp i høringsrunden kan reguleres i forskrift dersom det viser seg at det er behov for det. I det følgende kommenteres enkelte forhold knyttet til andelsklasser som departementet mener det kan være aktuelt å forskriftsregulere.

Etter arbeidsgruppens forslag i rapport 2 bør alle typer karakteristika som kan etableres i et verdipapirfond kunne etableres i en andelsklasse. Arbeidsgruppen legger til grunn at inndelingen i ulike andelsklasser skal skje på bakgrunn av objektive kriterier. De høringsinstansene som har kommentert arbeidsgruppens forslag har i høringen av rapport 2 sluttet seg til dette. Departementet er enig i at inndelingen av andelsklasser må baseres på klare og objektive kriterier. Eksempler på slike kriterier kan være differensiert forvaltningsgodtgjørelse, ulik noteringsvaluta og skille mellom andelseiere som ønsker/ikke ønsker å få utbetalt utbytte. Departementet tar sikte på å fastsette forskriftsregler om hva slags andelsklasser et verdipapirfond kan ha, i forbindelse med fastsettelse av forskrift til den nye verdipapirfondloven. Herunder vil departementet vurdere hvilke objektive kriterier som kan legges til grunn for etablering av andelsklasser. Departementet mener det kan være grunn til å begrense hva slags andelsklasser et verdipapirfond kan ha sammenlignet med arbeidsgruppens forslag. Det vises her til at andelsklasser er nytt for verdipapirfond etablert i Norge, og at det kan være grunn til å åpne opp for andelsklasser i begrenset omfang i første omgang. Videre viser departementet til at det i svensk rett (ved endringer i «Lag (2004:46) om investeringsfonder» som trådte i kraft 1. august 2011, jf, Prop. 2010/11:135 «Investeringsfondsfrågor», lagt frem 28. april 2011) er regulert direkte i loven hva slags andelsklasser et verdipapirfond skal kunne ha. Departementet vil følge opp dette i forskrift.

Departementet vil også vurdere forskriftsregler som forhindrer muligheter for kryssubsidiering mellom ulike andelsklasser. Kryssubsidiering kan bl.a. oppstå når forvaltningsgodtgjørelsen er ulik på tvers av andelsklasser uten at dette motsvares av forskjeller i forvaltnings- og administrasjonskostnader knyttet til klassene. Det er særlig viktig at kostnader som utelukkende kan henføres til én andelsklasse ikke belastes andre andelsklasser, jf. omtalen av lovforslaget § 4-5 tredje og fjerde ledd ovenfor.

Håndtering av ulike andelsklasser forutsetter at forvaltningsselskapet har nødvendige systemer og rutiner på plass. Krav om rutiner og systemer følger av de generelle kravene til organisering av forvaltningsselskap, og nærmere bestemmelser om dette vil kunne fastsettes i forskrift. Forvaltningsselskapet vil etter de generelle kravene til organisering og god forretningsskikk, også måtte identifisere og håndtere eventuelle interessekonflikter som kan oppstå mellom ulike andelsklasser.

Det må være en forutsetning for at andelsklasser skal kunne benyttes at investorer gis god informasjon. Departementet er ut fra dette enig med arbeidsgruppens forslag i rapport 2 om at det bør framgå av fondets vedtekter hvilke andelsklasser som skal etableres og hva som kjennetegner og skiller de enkelte andelsklassene. Dette innebærer at andelsklasser kan innføres i forbindelse med godkjennelsen av nye fondsvedtekter eller, for eksisterende fond, i forbindelse med godkjennelsen av vedtektsendringer. Det vises til lovforslaget § 4-4 første ledd nr. 9. Når et verdipapirfond skal endre sine vedtekter for å etablere andelsklasser, bør dette følge prosedyrene for vedtektsendring med andelseiernes samtykke, jf. lovforslaget § 4-14 annet ledd. Retten til gebyrfri innløsning bør imidlertid kun gjelde for de andelseierne som berøres av endringen, jf. lovforslaget § 4-14 sjette ledd.

Innføring av andelsklasser innebærer som nevnt at andelsverdien i de ulike andelsklassene vil kunne utvikle seg forskjellig. For å sikre at andelseiere i ulike andelsklasser med plasseringer som utgjør samme verdi, gis lik innflytelse på valgmøtet og andelseiermøtet, bør det foretas en «vekting» av andelene i de ulike klassene på disse møtene. For valgmøtet vil dette følge av «stemmevektingsbestemmelsen» i lovforslaget § 2-6 annet ledd. For andelseiermøte foreslås dette presisert i lovforslaget § 4-17 annet ledd. Det foreslås videre presisert her at beslutninger om vedtektsendringer som kun berører en enkelt andelsklasse, skal tas av andelseierne i den berørte andelsklassen.

Departementet er enig med arbeidsgruppens forslag i rapport 2 om at opplysninger om andelsklasser også bør framgå av verdipapirfondets prospekt. I punkt 7.3.5 er det foreslått at de nærmere kravene til innholdet i prospekt skal reguleres i forskrift med hjemmel i lovforslaget § 8-2. Departementet mener videre at verdipapirfond med andelsklasser skal tilpasse innholdet i årsrapport og halvårsrapport til dette. Det vises til lovforslaget § 8-1 annet ledd. Dersom det er behov for nærmere bestemmelser om dette kan det fastsettes i forskrift i medhold av lovforslaget § 8-1 femte ledd.

Det følger av EU-kommisjonens forordning (EF) nr. 583/2010, at det for verdipapirfond med andelsklasser som hovedregel skal utarbeides separat nøkkelinformasjon for hver enkelt andelsklasse. Det framgår av art. 26 når opplysningene kan gis i ett dokument, samt når nøkkelinformasjonen for én andelsklasse kan representere en annen andelsklasse. Forordningen vil måtte gjennomføres i norsk rett, og vil bli gjennomført i forskrift til verdipapirfondloven. Bestemmelsene i forordningen art. 26 vil dermed gjelde for norske verdipapirfond med ulike andelsklasser.

I tråd med det arbeidsgruppen uttrykker i rapport 2, mener departementet at behovet for særlige regler om differensiert godtgjørelse vil falle bort når det åpnes for andelsklasser. Differensiering av godtgjørelse kan være et kriterium for inndeling i andelsklasser. Departementet mener derfor bestemmelsene om differensiert forvaltningsgodtgjørelse kan tas ut av lovforslaget. Departementet tar også sikte på å følge opp dette i ny samleforskrift til den nye verdipapirfondloven.

6.4 Tegning og innløsning

6.4.1 Gjeldende rett

Når en investor blir andelseier i et verdipapirfond omtales dette som at vedkommende har «tegnet andeler» i fondet. Dersom andelseier ønsker å realisere sin investering vil andelseieren «innløse sine andeler». Antall andeler i et verdipapirfond øker når det tegnes nye andeler i fondet, og reduseres når det innløses andeler.

Det følger av verdipapirfondloven § 3-3 første ledd nr. 10 og 11 at vedtektene skal angi hvordan andeler skal selges og innløses og når og hvordan salgs- og innløsningskurser på andeler skal kunngjøres. Det følger videre av § 3-3 første ledd nr. 17 at vedtektene skal angi innenfor hvilket tidspunkt på dagen innløsningskrav må ha kommet inn til forvaltningsselskapet for å få samme dags innløsningskurs. Bestemmelsen i § 3-3 første ledd nr. 17 trådte i kraft i august 2001. I Ot.prp. 98 (2000-2001) punkt 4.6.2, som beskriver Kredittilsynets forslag til bestemmelser, fremgår det at det ikke har vært intensjonen bak § 3-3 første ledd nr. 17 å lovfeste et krav om daglige verdiberegninger av fondet. Etter verdipapirfondloven § 6-1 annet ledd skal beregning og kunngjøring av andelsverdien skje minst en gang i uken, og oftere dersom vedtektene bestemmer det.

Når en andelseier fremmer innløsningskrav skjer dette til ukjent kurs. I § 6-9 er det stilt krav om at innløsning skal skje til første beregning etter at innløsningskrav er kommet inn til forvaltningsselskapet. Vedtektene skal som nevnt angi hvilket tidspunkt på dagen innløsningskrav må ha kommet inn til forvaltningsselskapet for å få samme dags innløsningskurs, jf. § 3-3 første ledd nr. 17. Dersom innløsningskravet kommer inn før det angitte tidspunktet gjelder første innløsningskurs som fastsettes etter dette tidspunktet. Kommer kravet inn etter tidspunktet i vedtektene gjelder neste innløsningskurs. Selve innløsningen skal gjennomføres snarest mulig og senest to uker etter at kravet om innløsning er fremsatt overfor forvaltningsselskapet, jf. verdipapirfondloven § 6-9 tredje ledd. Det følger av § 6-9 første ledd at andelseier har «rett til å få sine andeler innløst i kontanter». I praksis har dette blitt tolket slik at andelseiere alltid skal kunne få kontanter, men at andelseier, i forbindelse med et konkret innløsningskrav, kan samtykke i å få sine andeler innløst i finansielle instrumenter. Etter det departementet kjenner til er dette ikke en utbredt praksis.

Etter verdipapirfondloven § 6-7 skal verdipapirfond være åpne for tegning alle dager hvor børser som er relevante for fondet er åpent for handel. Finanstilsynet kan gi samtykke til etablering av fond som er åpent for tegning og innløsning av andeler i en begrenset tidsperiode, jf. §§ 6-7 første ledd annet punktum og 6-9 åttende ledd. Slike fond vil være nasjonale fond. Verdipapirfond som har samtykke til å utstede andeler i en begrenset tidsperiode etter § 6-7 annet punktum skal i fondets vedtekter og prospekt betegnes som verdipapirfond med lukket inngang, jf. § 7-3 annet ledd første punktum. Verdipapirfond som har samtykke til å innløse andeler i en begrenset tidsperiode etter § 6-9 åttende ledd skal i fondets vedtekter og prospekt betegnes som verdipapirfond med lukket utgang, jf. § 7-3 annet ledd annet punktum. Verdipapirfond som har samtykke både etter § 6-7 annet punktum og etter § 6-9 åttende ledd skal i fondets vedtekter og prospekt betegnes som lukket verdipapirfond, jf. § 7-3 annet ledd tredje punktum. Finanstilsynet har i sin praksis stilt krav om at nasjonale fond må være åpent for innløsning minst en gang i året ut fra at dette er den begrensingen som gjelder for spesialfonds adgang til lukking, jf. verdipapirfondloven § 6-9a. Adgangen til lukking av fond er nærmere behandlet under punkt 6.11.

6.4.2 EØS-rett

Etter direktivet art. 76 skal fondet offentliggjøre salgs-, tegnings- og innløsningskurs hver gang fondet utsteder andeler, innløser eller kjøper tilbake andeler, og minst to ganger i måneden. Tilsynsmyndigheten kan tillate at kunngjøring foretas en gang i måneden dersom interessene til andelseierne ikke blir skadelidende. Bestemmelsen viderefører tilsvarende bestemmelse i art. 34 i direktiv 85/611/EF. Bestemmelsen gjelder etter ordlyden plikten til kunngjøring av kurser, men er tolket som at fondet skal være åpent for tegning og innløsning minst to ganger i måneden. For å kunne offentliggjøre kurser er det nødvendig å verdiberegne fondets midler.

I henhold til kommisjonsdirektiv 2010/43/EF, som er et av gjennomføringsdirektivene til UCITS-direktivet, art. 41, stilles det krav til daglige beregninger av verdipapirfondets totale eksponering knyttet til derivater. Et verdipapirfonds totale eksponering knyttet til derivater kan ikke overstige verdien av fondets midler. Ut fra denne bestemmelsen vil det følgelig, for fond som benytter derivater, være nødvendig å verdiberegne fondets midler daglig.

6.4.3 Arbeidsgruppens forslag

6.4.3.1 Tidspunkt for tegning og innløsning

Arbeidsgruppen foreslår to separate bestemmelser for henholdsvis tegning og innløsning i verdipapirfond. I samsvar med forståelsen av direktivet art. 76, foreslås det at verdipapirfondet skal være åpent for tegning og innløsning etter nærmere bestemmelser i fondets vedtekter, likevel minst hver 14. dag.

Arbeidsgruppen legger til grunn at bestemmelsen, i likhet med dagens bestemmelse, ikke vil innebære noen reell begrensning i adgangen til tegning og innløsning. I dag er det vanlig at både norske og utenlandske UCITS er åpne for tegning og innløsning alle arbeidsdager. Arbeidsgruppen foreslår, ut fra dette og ut fra harmoniseringshensyn, å oppheve verdipapirfondloven § 6-7, som stiller krav om at fondet skal være åpent for tegning alle dager hvor børser som er relevante for fondet er åpent for handel.

6.4.3.2 Beregning av andelsverdi ved tegning og innløsning

Arbeidsgruppen foreslår en videreføring av bestemmelsen om at innløsning skal skje til andelens verdi ved første beregning av innløsningskurs etter at innløsningskravet er mottatt av forvaltningsselskapet (med fradrag for innløsningskostnader). Arbeidsgruppen foreslår videre en tilsvarende bestemmelse om tegning. Det er foreslått at nærmere bestemmelser om når og hvordan tegnings- og innløsningskurser beregnes skal fremgå av prospekt, og at dette kravet reguleres i forskrift.

Arbeidsgruppen foreslår at prosedyrene for innløsning skal fremgå av prospekt, herunder hvem som kan motta innløsningskrav og når kravet må være mottatt for å få neste innløsningskurs, og at dette skal reguleres i forskrift.

Dagens bestemmelse om at markedsverdien skal legges til grunn ved beregningen av fondets verdipapirportefølje er foreslått videreført. Det samme gjelder bestemmelsen om at tegnings- og innløsningskurser skal offentliggjøres.

Arbeidsgruppen foreslår også en videreføring av gjeldende bestemmelse om at innløsning gjennomføres raskest mulig og senest to uker etter at kravet om innløsning er fremsatt, men med den presisering at det er oppgjør til andelseier som skal gjennomføres snarest mulig og senest 14 dager etter fremsettelse av innløsningskravet.

Arbeidsgruppen har ikke kommentert verdipapirfondloven § 6-1 annet ledd om at beregning og kunngjøring av andelsverdien skal skje minst en gang i uken, og oftere dersom vedtektene bestemmer det. Bestemmelsen er ikke foreslått videreført.

6.4.4 Høringsinstansenes merknader

Pensjonskasseforeningen har kommentert arbeidsgruppens forslag på dette punktet og uttaler følgende:

«Arbeidsgruppen har foreslått at et fond skal være åpent for tegning og innløsning minst hver 14 dag. Det legges til grunn at gjeldende praksis med mulighet for tegning og innløsning på alminnelige virkedager videreføres. Muligens burde dette da fremgå eksplisitt, særlig hensett arbeidsgruppens merknad om at intet tilsier endring i dagens situasjon.»

Ingen øvrige høringsinstanser har kommentert arbeidsgruppens forslag på dette punktet. Flere høringsinstanser har kommentert forslaget fra arbeidsgruppens flertall om utvidet adgang til å lukke nasjonale fond, det vil si adgangen til å stenge for tegning og innløsning. Dette er kommentert under punkt 6.11.

6.4.5 Departementets vurdering

6.4.5.1 Beregning og kunngjøring av andelsverdi

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å videreføre dagens bestemmelse om at markedsverdien skal legges til grunn ved beregningen av fondets verdipapirportefølje og bestemmelsene om at tegnings- og innløsningskurs skal offentliggjøres, jf. lovforslaget §§ 4-9 tredje ledd og 4-12 fjerde ledd.

Direktivet art. 76 stiller krav til kunngjøring salgs-, tegnings- og innløsningskurs hver gang fondet utsteder andeler, innløser eller kjøper tilbake andeler, og minst to ganger i måneden. Etter gjeldende lov § 6-1 annet ledd skal beregning og kunngjøring av andelsverdien skje minst en gang i uken, og oftere dersom vedtektene bestemmer det. Arbeidsgruppen har foreslått å oppheve bestemmelsen uten at dette er kommentert nærmere. Departementet mener, blant annet ut fra at arbeidsgruppen ikke har kommentert opphevelsen av gjeldende bestemmelse nærmere, at det er hensiktsmessig å opprettholde dagens bestemmelse. Det vises til lovforslaget § 4-8 første ledd.

De nærmere bestemmelsene om når og hvordan tegnings- og innløsningskurser beregnes skal fremgå av prospekt. I tråd med arbeidsgruppens forslag vil kravene til innhold i prospekt reguleres i forskrift, jf. også omtalen i punkt 7.3 om innhold i vedtekter og prospekt.

Som nevnt i punkt 6.4.2 krever direktiv 2010/43/EF art. 41 at fond som benytter derivater, verdiberegner fondets midler daglig. Departementet mener det er hensiktsmessig å gjennomføre dette kravet til daglig verdiberegning for fond som benytter derivater, i forskrift. Det foreslås derfor en forskriftshjemmel i § 4-8 annet ledd.

6.4.5.2 Tegning og innløsning av andeler

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å videreføre gjeldende bestemmelse om at innløsning av andeler skal skje til andelens verdi ved første beregning av innløsningskurs etter at innløsningskravet er mottatt av forvaltningsselskapet (med fradrag for innløsningskostnader), jf. gjeldende lov § 6-9. Departementet slutter seg også til arbeidsgruppens forslag om å videreføre gjeldende bestemmelse om at innløsning skal gjennomføres raskest mulig og senest 14 dager etter at kravet om innløsning er fremsatt, men med den presisering at det med innløsning siktes til tidspunktet for oppgjør til andelseier. Departementet understreker imidlertid at det klare utgangspunktet er at oppgjør skal skje snarest mulig, og at dette normalt vil innebære at oppgjørsperioden reflekterer oppgjørsperioden i de finansielle markedene hvor fondet er investor (typisk tre dager for aksjefond). Det vises til lovforslaget § 4-12 sjette ledd.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at verdipapirfond skal være åpent for tegning minst hver 14. dag. Det foreslås således, i tråd med arbeidsgruppens forslag, at verdipapirfondloven § 6-7, som stiller krav om at fondet skal være åpent for tegning alle dager hvor børser som er relevante for fondet er åpent for handel, oppheves. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at dette trolig ikke vil innebære en endring av dagens praksis der de fleste fond er åpne for tegning (og innløsning) alle arbeidsdager. Departementet er videre enig med arbeidsgruppen om at tildeling av andeler skal skje til kursen ved første beregning av tegningskurs etter tegningen. Det vises til lovforslaget § 4-12 fjerde ledd.

Etter gjeldende § 6-9 første ledd har andelseier rett til å få sine andeler innløst i kontanter. Arbeidsgruppen har foreslått å videreføre bestemmelsen, men med en tilføyelse om at andelseier har rett til å få innløst sine andeler i kontanter hvis ikke annet følger av avtale som inngås i forbindelse med innløsning. Arbeidsgruppen viser til at i forbindelse med innløsning av andeler har Finanstilsynet lagt til grunn at det ikke er et ubetinget krav at innløsningskrav utbetales i kontanter. Departementet er enig i at gjeldende ordlyd kan tolkes slik at det ikke er et krav at innløsningskrav utbetales i kontanter. Departementet vil ikke foreslå at lovens ordlyd endres slik arbeidsgruppen legger opp til. Departementet mener at det etter omstendighetene kan være betenkelig at forvaltningsselskaper tilbyr for eksempel finansielle instrumenter som oppgjør ved et innløsningskrav. Departementet mener at loven ikke bør åpne for dette uten at det vurderes i en bredere sammenheng. Det vises til at verdipapirhandelloven inneholder bestemmelser som regulerer hvilke krav som stilles til verdipapirforetak bl.a. med hensyn til rådgivning ved salg av finansielle instrumenter. Formålet med disse bestemmelsene er at investorer skal investere i finansielle instrumenter som er egnet for den enkelte. Videre viser departementet til EUs pågående arbeid med PRIPs, der ett av temaene er rådgivning ved bl.a. salg av ulike finansielle instrumenter, jf. punkt 2.2.1.2. Vurderingene som gjøres i forbindelse med PRIPs arbeidet vil kunne være relevant også i forhold til problemstillingen omkring andelseiers innløsning av verdipapirfondsandeler. Departementet mener det er naturlig å avvente EUs arbeid med PRIPs før det åpnes for at innløsing kan skje med oppgjør i finansielle instrumenter. Departementet foreslår å endre gjeldende ordlyd slik at det klart fremgår at oppgjør ved innløsning skal være i kontanter. Det vises til lovforslaget § 4-12 annet ledd.

Gjeldende verdipapirfondlov § 6-9 første ledd fastsetter at andelseiere ikke kan kreve innløsning «dersom annet følger av avtale om pensjonsordning etter innskuddspensjonsloven eller individuell pensjonsavtale etter skatteloven». Individuelle pensjonsavtaler etter skatteloven er senere erstattet med ny individuell pensjonsordning, jf. lov 27. juni 2008 nr. 62 om individuell pensjonsordning. Departementet har i lovforslaget § 4-12 annet ledd oppdatert lovbestemmelsen i tråd med dette.

Det er et grunnleggende krav at andelseiere skal kunne innløse verdipapirfondsandeler, og et forvaltningsselskap plikter å sørge for at innløsningsretten kan gjennomføres. Børshandlede verdipapirfond (Exchange Traded Funds – ETF) omsettes over børs, dvs. verdipapirfondsandeler skal kunne kjøpes og selges gjennom andre aktører enn forvaltningsselskap. UCITS-direktivet art. 1 (2) (b) tillater at salg av andeler i ETF over børs kan likestilles med innløsning av verdipapirfondsandeler dersom forvaltningsselskapet fastsetter tiltak for å sikre at børsverdien på de noterte fondsandelene ikke vesentlig avviker fra andelsverdien. Direktivet åpner således for at forvaltningsselskapet, i stedet for å tilby innløsning av andelene, tilbyr mulighet til å selge andelene i annenhåndsmarkedet, forutsatt at det er gjort tiltak for å sikre at børsverdien av andelene ikke vesentlig avviker fra andelsverdien som forvaltningsselskapet beregner. Denne adgangen etter direktivet er ikke drøftet av arbeidsgruppen. Departementet legger til grunn at en avtale mellom et forvaltningsselskap og for eksempel et verdipapirforetak vil kunne innebære et slikt tiltak som sikrer at børsverdien av andelene i et ETF ikke avviker vesentlig fra andelsverdien. Dersom det er etablert en ordning som sikrer at andelseierne får solgt andelene sine til en verdi som ikke vesentlig avviker fra andelsverdien, bør dette, i tråd med direktivet, likestilles med innløsning. Departementet foreslår å presisere dette i særmerknad til § 4-12.

6.5 Vedtektsendringer i verdipapirfond

6.5.1 Gjeldende rett

6.5.1.1 Lovbestemmelser

Et verdipapirfonds vedtekter omhandler de viktigste egenskapene ved verdipapirfondsproduktet. Andelseierne skal derfor ikke måtte akseptere endringer i produktet uten at endringene følger en nærmere angitt prosedyre. Etter verdipapirfondloven § 3-4 skal et verdipapirfonds vedtekter fastsettes av forvaltningsselskapet og skal «stadfestes» av tilsynsmyndigheten. Beslutning om endringer er bare gyldig hvis et flertall av de styremedlemmer som er valgt av andelseierne stemmer for. Endringer skal godkjennes av tilsynsmyndigheten. Godkjenning kan bare gis når endringen antas å være i andelseiernes interesse.

Etter verdipapirfondloven § 8-2 gir departementet «bestemmelser om tilsyn med at verdipapirfondsforvaltning foregår i samsvar med denne lov og med vedtektene for de enkelte fond». Slik bestemmelse er gitt i forskrift 12. juni 1981 nr. 8560. Ved Finanstilsynets tilsyn med verdipapirfond vil Finanstilsynet blant annet påse at fondets vedtekter følges. Det følger også av § 5-3 at depotmottaker ikke må etterkomme instruks fra forvaltningsselskapet som er i strid med lov, bestemmelser i medhold av lov eller fondets vedtekter.

6.5.1.2 Forarbeider – historikk

Det følger som nevnt av verdipapirfondloven § 3-4 at en forutsetning for vedtektsendringer er at vedtektsendringen må antas å være i andelseiernes interesser. Dette kravet har vært i loven siden vedtakelsen i 1981. I Ot.prp. nr 68 (1980-81) s 20-21 uttales det følgende om kravet:

«Det er et klart behov for å kunne endre vedtektene. Her dreier det seg imidlertid om endring av bestemmelser som andelseierne har tegnet andeler på grunnlag av og i tillit til. Som det fremgår av de alminnelige motiver, er det neppe mulig å finne organisasjonsmessige løsninger som gir andelseierne reelle muligheter til å ta stilling til vedtektsendringer. Det er derfor neppe noe praktisk alternativ til å tillegge tilsynsmyndigheten den oppgave å ivareta andelseiernes interesser i denne sammenheng. Paragrafens annet ledd er utformet med sikte på det.

I følge bestemmelsen skal vedtektsendringer bare kunne godkjennes når de antas å være i andelseiernes interesser. Dette vilkår innebærer ikke at tilsynsmyndigheten er avskåret fra å godkjenne for eksempel en forhøyelse av forvaltningsselskapets godtgjørelse når det er saklig grunnlag for det. Forhøyelsen kan være nødvendig for at fondet skal kunne fortsette. Tilsynsmyndigheten må her ha mulighet for å kunne treffe en skjønnsmessig avgjørelse som tar utgangspunkt i andelseiernes interesse. Andelseiere som er uenig i endringen har ellers den mulighet at de kan forlange sine andeler utløst. For at de skal kunne nytte denne adgang vil godkjente endringer normalt først tre i kraft etter en frist for kunngjøring av endringene.»

Verdipapirfondlovens krav om at vedtektsendringer bare kan godkjennes der et flertall av de styremedlemmer som er valgt av andelseierne er enige i det, kom inn ved lovendring 15. juni 2001 nr. 48 (kravet til styrerepresentasjon gjaldt fra 1981, men vetoretten var ny). I Ot.prp. nr. 98 (2000-2001) uttales det bl.a. følgende om bestemmelsen:

«Departementet er enig i Kredittilsynets vurdering av at det er behov for å styrke andelseiernes innflytelse på beslutninger for fondet. Departementet anser, under henvisning til merknadene til verdipapirfondenes forening, at det vil være hensiktsmessig å klargjøre at styret og ikke administrasjonen i et forvaltningsselskap skal kunne fastsette eller endre vedtektene i verdipapirfond. Departementet foreslår ut fra dette å presisere at verdipapirfondets vedtekter skal fastsettes av styret i det forvaltningsselskap som skal forvalte fondet. Vedtektene angir de vesentligste rammene som gjelder for verdipapirfondet, bla retningslinjer for plassering av fondets midler og godtgjørelsen til forvaltningsselskapet og depotmottaker. Etter departementets vurdering er det i denne sammenheng derfor av betydning at de andelseiervalgte representantene i styret har kontroll med beslutninger om å endre vedtektene.»

I proposisjonen viser departementet videre til at «det er viktig at forvaltningsselskapet ivaretar hensynet til andelseierne, og særlig at dette hensynet ikke settes til side i eventuelle konflikter med hensynet til forvaltningsselskapets aksjonærer». Det ble vurdert habilitetsregler for de andelseiervalgte styremedlemmene, men departementet begrenset seg til å foreslå en forskriftshjemmel fremfor konkrete regler.

6.5.1.3 Finanstilsynets praksis og Finansdepartementets vurdering av denne

I praksis har det vist seg at vilkåret om at vedtektsendringer må være i andelseiernes interesse kan være vanskelig å ta stilling til, idet andelseierne kan ha forskjellige interesser avhengig av bl.a. investeringsformål, ønsket risikoprofil og øvrig portefølje.

Vedtektsendringer som gjelder investeringsmandat har frem til 2007, i liten grad blitt godkjent, fordi det er tilnærmet umulig å ta stilling til om endringene er i alle andelseieres interesse. I mars 2007 endret Finanstilsynet sin praksis for godkjenning av vedtektsendringer som ikke «opplagt er i andelseiernes interesse», jf. rundskriv 14/2007. Som eksempel på en endring som ikke opplagt er i andelseiernes interesse nevnes endringer som innebærer vesentlige endringer i fondets investeringsmandat eller at forvaltningsgodtgjørelsen øker. Slike endringer skal etter rundskrivet normalt godkjennes der 90 prosent av andelseierne passivt samtykker, dvs. at mindre enn 10 prosent av andelseierne aktivt må ha protestert mot vedtektsendringen Forvaltningsselskapets informasjon til andelseierne skal godkjennes av Finanstilsynet. I praksis søkes det om godkjenning av vedtekter og godkjenning av informasjonen på samme tidspunkt. Etter at informasjonen er godkjent og sendt andelseierne, skal andelseierne ha minst to måneder for eventuelle innsigelser. Forvaltningsselskapet informerer Finanstilsynet om passivt samtykke er oppnådd og Finanstilsynet avslutter behandlingen av vedtektssaken. Det er i arbeidsgruppens rapport vist til at Finanstilsynet ikke er kjent med saker der det ikke er gitt tilstrekkelig samtykke etter at praksisen med passivt samtykke ble etablert i mars 2007, og at i tilfeller der passivt samtykke er gitt har Finanstilsynet ikke avslått en søknad om godkjenning av vedtektsendringer.

I Ot.prp. nr. 72 (2008-2009), om bl.a. fusjon av fond har Finansdepartementet uttalt seg om Finanstilsynets praksis mht. vedtektsendringer. Det er vist til at Finanstilsynet i sin høringsuttalelse har understreket at Finanstilsynet ikke er bundet til å godkjenne vedtektsendringer selv om passivt samtykke er innhentet, men at Finanstilsynet må foreta en konkret vurdering av om endringen er i andelseiernes interesse. Departementet slutter seg i proposisjonen til dette og uttaler bl.a. følgende:

«Slik verdipapirfondloven § 3-4 annet ledd er formulert vil Kredittilsynet ha en selvstendig plikt til å vurdere om en vedtektsendring er i samsvar med andelseiernes interesser uavhengig av hvor stort flertall av de andelseiervalgte styremedlemmene som har stemt for vedtektsendringen og uavhengig av om det er kommet inn protester fra andelseierne. Dette er ikke til hinder for at Kredittilsynet vurderer eventuelle innkomne protester fra andelseiere som en indikasjon på hvorvidt en vedtektsendring er i andelseiernes interesser.

Departementet legger til grunn at Kredittilsynet også uavhengig av hvor mange som har protestert mot en vedtektsendring eller om passivt samtykke er oppnådd med knapp margin, vil måtte foreta en selvstendig vurdering av om endringen er i andelseiernes interesse. Vilkåret i verdipapirfondloven § 3-4 og det tilsvarende vilkåret i den foreslåtte bestemmelsen i verdipapirfondloven § 4-14 kan ikke tolkes dit hen at dersom mindre enn 10 prosent av andelseierne protesterer kan Kredittilsynet ikke si nei til sammenslåingen. Departementet mener at en slik regel ikke i tilstrekkelig grad vil ivareta andelseiernes interesser.»

Departementet viser i Ot.prp. nr. 72 (2008-2009) videre til at andelseiernes interesser særlig vil være knyttet til nivået på forvaltningsgodtgjørelsen og til investeringsmandatet. Departementet legger til grunn at «det svært sjelden vil være grunnlag for å godkjenne en sammenslåing som fører til høyere forvaltningsgodtgjørelse» og at «forvaltningsgodtgjørelsen i det rimeligste av de to fondene bør i utgangspunktet danne et tak for nivået for forvaltningsgodtgjørelsen i det sammenslåtte fondet». Departementet «antar at det sjelden vil være saklig grunn for forhøyelse av forvaltningsgodtgjørelse ved sammenslåing av verdipapirfond».

6.5.2 EØS-rett

Etter UCITS-direktivet art. 5(2) skal vedtekter godkjennes av tilsynsmyndigheten. Det samme gjelder endringer, jf. art. 5(6). Reglene på dette området er de samme som etter tidligere UCITS direktiv, jf. art. 4(2) og (4) i direktiv 85/611/EØF. Direktivet angir ikke regler om hvilke prosedyrer som skal gjelde for vedtektsendringer.

6.5.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår å endre reglene for vedtektsendring. I hovedsak går forslaget ut på å erstatte vilkåret om at tilsynet kun kan godkjenne vedtektsendringer dersom disse anses å være i andelseiernes interesse, med et vilkår om samtykke på andelseiermøte slik at andelseiere sikres innflytelse når vedtektene for et verdipapirfond skal endres.

Arbeidsgruppens generelle utgangspunkt er at vedtektene fortsatt bør inneholde bestemmelser som identifiserer verdipapirfondsproduktets viktigste egenskaper. Ved endringer i slike sentrale elementer ved verdipapirfondsproduktet bør det legges opp til at endringer må skje etter særlige prosedyrer for vedtektsendring, slik det også er lagt opp i dag. Arbeidsgruppen peker samtidig på at bestemmelsen om at Finanstilsynet bare kan godkjenne en vedtektsendring dersom tilsynet mener at vedtektsendringen er i «andelseiernes interesse», har vært uendret siden verdipapirfondlovens vedtagelse i 1981, og at UCITS-direktivet ikke er til hinder for å videreføre et slikt vilkår.

Et alternativ til endring i investeringsmandat kan være avvikling av et verdipapirfond og oppretting av et nytt fond. Også avvikling av fond forutsetter godkjenning fra Finanstilsynet. Finanstilsynet har i praksis ikke avslått søknader om avvikling under henvisning til at det ikke er gitt en tilfredsstillende forretningsmessig begrunnelse. Når det åpnes for fusjon av fond vil et annet alternativ til endring i investeringsmandat være at fondet fusjoneres med et annet fond som har det ønskelige investeringsmandat. Dette kan, slik arbeidsgruppen ser det, tale for at prosedyrene for vedtektsendringer og fusjon i hovedsak bør være like.

På bakgrunn av dette, har arbeidsgruppen sett hen til direktivets bestemmelser om fusjon av verdipapirfond, og foreslått endrede regler for godkjenning av vedtektsendringer. Arbeidsgruppen legger opp til at gjeldende krav til myndighetsprøving av om en fusjon er i andelseiernes interesse ikke videreføres for fusjon av fond. Direktivet legger opp til at andelseiernes interesse ved fusjon ivaretas gjennom informasjon, rett til gebyrfri innløsning og eventuelt medbestemmelsesrett. Det vises til omtalen av fusjonsregler i punkt 6.6. Andelseierne interesse ivaretas, slik arbeidsgruppen vurderer det, gjennom direktivkrav til myndighetenes kontroll av at kravene til fusjonsprosessen er oppfylt, herunder at andelseierne er gitt nødvendig informasjon om fusjonen og innløsningsretten, samt har gitt sin tilslutning i andelseiermøtet. Når andelseiernes interesser anses ivaretatt gjennom beslutningsprosedyren, krav til informasjon til andelseierne og retten til gebyrfri innløsning i fusjonstilfeller, mener arbeidsgruppen at også endringer i vedtekter bør kunne følge samme prosedyre. Det legges også til grunn at ulik regulering av vedtektsendringer og fusjon av fond vil kunne medføre tilpasninger i den forstand at omstruktureringer i fondsmarkedet i større grad skjer gjennom fusjoner eller ved avvikling og nyoppretting av verdipapirfond dersom prosedyrene for å få endret vedtektene er forskjellig fra prosedyrene for sammenslåing av verdipapirfond.

Arbeidsgruppen har lagt til grunn at andelseiernes interesser kan ivaretas bedre gjennom informasjon, medbestemmelsesprosedyrer og rett til gebyrfri innløsning enn gjennom en myndighetsprøving. Det foreslås etablert et andelseiermøte som vil erstatte valgmøtet, som er møtet der andelseierne i dag velger styremedlemmer. Arbeidsgruppen antar at dette vil styrke andelseiernes innflytelse.

Arbeidsgruppen har vurdert om andelseiernes innflytelse bør videreføres gjennom en lovfesting av gjeldende praksis med passivt samtykke eller om deres innflytelse bør organiseres gjennom større grad av aktivitet. Arbeidsgruppen peker på at det kan være utfordringer knyttet til å få et slikt aktivitetskrav til å fungere, men viser til at dette ikke bør forhindre at det legges til rette for en større grad av andelseierdemokrati for de andelseiere som eventuelt ønsker en mer aktiv innflytelse. I praksis antar arbeidsgruppen at andelseiere som er mot en vedtektsendring vil si fra om dette uavhengig av om loven stiller krav til aktivt eller passivt samtykke

Med en slik økt innflytelse for andelseierne, mener arbeidsgruppen at det bør fastsettes nærmere regler om andelseiermøtet i verdipapirfondloven. Det foreslås at andelseiermøtet innkalles av forvaltningsselskapets styre med minst 2 ukers frist. Arbeidsgruppen mener det er viktig at det enkelte forvaltningsselskap etablerer rutiner som kan bidra til deltakelse på andelseiermøtet. Det bør legges til rette for elektronisk stemmegivning og gjøres enkelt å benytte stemmefullmakter. Arbeidsgruppen foreslår at nærmere regler om innkalling og gjennomføring av andelseiermøtet kan fastsettes i forskrift. Arbeidsgruppen antar at det også kan være aktuelt med bransjestandarder på dette området.

Arbeidsgruppen har videre vurdert om det bør kreves en viss oppmøteprosent på andelseiermøtet for å kunne fatte vedtak. Ut fra at arbeidsgruppen har kommet frem til at det ikke er forenelig med direktivet å stille et slikt krav til oppmøte for godkjenning av fusjon av fond, mener arbeidsgruppen at det heller ikke bør være et slikt krav for vedtektsendring. Videre vurderer arbeidsgruppen det slik at det vesentlige er at andelseiere får tilstrekkelig og god informasjon samt at det legges praktisk til rette for deres deltakelse. Arbeidsgruppen mener at andelseiere fortsatt bør kunne velge om de ønsker å være passive. Også av denne grunn mener arbeidsgruppen at det heller ikke for vedtektsendringer bør foreslås et bestemt oppmøtekrav.

Arbeidsgruppen foreslår å oppheve gjeldende bestemmelse om at vedtektene kan begrense stemmeretten. Når det nå legges opp til økt innflytelse til andelseierne, har arbeidsgruppen vanskelig for å se grunn til å fravike det alminnelige prinsippet i selskapslovgivningen om én andel – én stemme. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid et unntak fra dette prinsippet ved andelseiermøtets valg av styremedlemmer i forvaltningsselskapet. Ettersom forvaltningsselskapet kan forvalte flere fond kan verdien av en andel i ett fond avvike betydelig fra andelene i et annet fond. Etter arbeidsgruppens vurdering bør det foretas en vekting slik at andelseiere med samme verdi gis lik innflytelse. Det foreslås at stemmeretten i slike tilfeller skal justeres slik at siste offentliggjorte andelsverdi før innkallingen er avgjørende for aktuelle stemmer.

I likhet med det arbeidsgruppen foreslår for fusjon av verdipapirfond, legges det opp til at minst 75 prosent av andelene som er representert i andelseiermøtet må stemme for de aktuelle vedtektsendringene.

Arbeidsgruppen legger for øvrig avgjørende vekt på at andelseierne gis nødvendig informasjon om forslag til vedtektsendringer. Informasjon er en forutsetning for at reglene om medbestemmelsesrett skal kunne bidra til å ivareta andelseiernes interesser på en bedre måte enn myndighetsprøving, og en forutsetning for at andelseierne skal kunne vurdere om de vil benytte seg av retten til gebyrfri innløsning. Arbeidsgruppen foreslår lovregler om hvilken informasjon som skal gis andelseierne om forslag til vedtektsendringer.

Forvaltningsselskapet kan ut fra generelle regler om god forretningsskikk ikke foreslå vedtektsendringer som ikke anses i andelseiernes interesse. For å styrke oppmerksomheten rundt dette, mener arbeidsgruppen at forvaltningsselskapet, i forbindelse med begrunnelsen for vedtektsendringen, bør gi en uttrykkelig vurdering av hvorfor endringen anses i andelseiernes interesser.

Arbeidsgruppen legger til grunn at forvaltningsselskapet skal gjennomføre styremøte og andelseiermøte før det søkes om godkjenning av vedtektsendringer. Finanstilsynet vil dermed foreta en etterhåndskontroll av at vedtektsendringen er i samsvar med verdipapirfondlovens krav til hva vedtekter kan og skal inneholde og at de angitte prosedyrer i forhold til andelseierne er fulgt. Arbeidsgruppen foreslår at det presiseres i loven at Finanstilsynet skal godkjenne endringene dersom lovens krav til innhold i vedtekter og prosedyrene for vedtektsendringer er oppfylt.

Ved fusjon er det i samsvar med UCITS-direktivet foreslått at andelseierne skal ha rett til gebyrfri innløsning av sine andeler eller ombytting til annet fond med tilsvarende investeringsmandat som forvaltes av samme forvaltningsselskap. Innløsningsretten vil gjelde til fem dager før en fusjon gjennomføres Arbeidsgruppen foreslår en tilsvarende bestemmelse for vedtektsendringer.

6.5.4 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, FNO, Finanstilsynet, Forbrukerrådet, Norske Finansanalytikeres Forening, Pensjonskasseforeningen og Verdipapirfondenes forening har kommentert arbeidsgruppens forslag til endrede regler for vedtektsendringer. Flertallet av høringsinstansene gir uttrykk for at de støtter forslaget til endrede regler for vedtektsendringer, men enkelte høringsinstanser uttrykker skepsis til om det foreslåtte andelseiermøtet vil fungere som forutsatt og i tilstrekkelig grad ivareta andelseiernes interesser.

Advokatforeningen støtter forslaget og gir uttrykk for at de foreslåtte reglene gir andelseierne «bedre direkte innflytelse» og «vil ivareta andelseiernes interesser». Advokatforeningen uttrykker videre at de er enige i at det «ikke kan, og heller ikke bør, oppstilles møtekrav for vedtak om vedtektsendring» og at Finanstilsynets godkjenning av vedtektsendringer kun skal innebære en prøving av om de prosessuelle kravene er oppfylt.

Også FNO støtter forslaget og uttaler følgende:

«Gjennom de foreslåtte endringene vil man få redskaper som gjør det lettere å gjennomføre vedtektsendringer som etter styrets og andelseiernes oppfatning er nødvendige for å gjøre et verdipapirfond mer konkurransedyktig.»

Verdipapirfondenes forening mener arbeidsgruppens forslag til prosedyrer for vedtektsendring representerer en «god balanse mellom på den ene side hensynet til bransjens legitime behov for fleksibilitet og på den annen side hensynet til andelseierens interesse.». Verdipapirfondenes forening støtter også arbeidsgruppen i at andelseiernes interesser i tilknytning til vedtektsendringer kan ivaretas bedre gjennom informasjon og medbestemmelsesprosedyrer og rett til gebyrfri innløsning, enn gjennom dagens myndighetsprøving.

Finanstilsynet, Forbrukerrådet og Norske Finansanalytikeresforening gir uttrykk for en viss skepsis til om det foreslåtte andelseiermøtet vil fungere som forutsatt og i tilstrekkelig grad ivareta andelseiernes interesser.

Finanstilsynet støtter arbeidsgruppens forslag og legger ved vurderingen vekt på at forvaltningsselskapenes ansvar for andelseiernes interesser tydeliggjøres og i større grad følges opp gjennom ordinært (etterfølgende) tilsyn fremfor forvaltningsmessig kontroll i forkant av vedtektsendringer. Finanstilsynet uttaler likevel også følgende:

«Det kan stilles spørsmål ved hvorvidt det er mulig å etablere et reelt andelseierdemokrati gjennom etablering av et nytt regime i form av andelseiermøte. Finanstilsynet er i tvil om det er mulig å oppnå særlig oppslutning om saker som skal behandles av andelseiermøte og reelle drøftelser i et slikt fora. Det kan derfor stilles spørsmål ved hvorvidt det forslaget på dette punkt i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til forbrukervern. Også arbeidsgruppen er noe i tvil på dette punktet.»

Forbrukerrådet gir uttrykk for tilsvarende bekymring, og mener at et andelseierdemokrati ikke har de beste forutsetninger for å fungere som et reelt demokrati, og påpeker samtidig at prosessen med andelseiermøte vil åpne for de som er spesielt interesserte. Forbrukerrådet understreker at «alle kundenes interesse bør ivaretas, uansett om de ønsker å være aktive under beslutningsprosessene eller om de velger å være passive og overlate det til andre».

Norske Finansanalytikeres forening uttaler følgende i denne forbindelse:

«Med Finanstilsynets reduserte vurderingsplikt, vil det trolig bli enda viktigere fremover at de andelseiervalgte styremedlemmene ivaretar andelseiernes interesse. Vi forstår arbeidsgruppens argumenter for å redusere Finanstilsynets vurderingsplikt, men ønsker å påpeke at det i større grad kan oppstå risiko for at andelseieres interesser ikke ivaretas.»

6.5.5 Departementets vurdering

6.5.5.1 Bakgrunn

Vedtektene angir de vesentligste rammene for et verdipapirfond, bl.a. retningslinjer for plassering av fondets midler, og er derfor sentrale for forvaltningsselskapenes forvaltning av et fond. Vedtektene er også en viktig del av «avtalen» mellom andelseier og forvaltningsselskap, og andelseiere skal kunne kjøpe verdipapirfondsandeler og vite at det produktet de kjøper ikke uten videre kan endres. Vedtektene er også viktig i Finanstilsynets tilsyn med verdipapirfond og forvaltningsselskaper.

Etter gjeldende rett har Finanstilsynet en selvstendig plikt til å prøve om vedtektsendringer er i andelseiernes interesse før tilsynet godkjenner en vedtektsendring. Reguleringen av forvaltningsselskapets adgang til å endre fondets vedtekter bygger på avtalerettslige prinsipper om adgang til endring av inngått avtale, og skal ivareta hensynet til investorvern. Et av de bærende hensynene bak reguleringen er at andelseierne har gått inn i fondet på grunnlag av de vedtekter som forelå ved investeringstidspunktet Samtidig som vedtektene er en viktig del av den «avtalen» en andelseier har inngått med forvaltningsselskapet, kan det være behov for å gjøre endringer. Regelverket for vedtektsendringer bør derfor på en best mulig måte både ivareta hensynet til andelseierne og forvaltningsselskapenes behov for en viss fleksibilitet.

Etter tidligere svensk rett var det et vilkår for godkjenning av vedtektsendringer at endringene ble ansett å være i andelseiernes interesse. I Sverige foreslo utvalget som kom med forslag til implementering av det nye UCITS-direktivet å fjerne dette vilkåret. Det ble foreslått at andelseierne skulle ivaretas gjennom informasjon og rett til gebyrfri innløsning, jf. SOU 2010:78. Den 28. april 2011 la Finansdepartementet i Sverige frem Prop. 2010/11:135 «Investeringsfondsfrågor», om gjennomføring av direktivet. Her foreslås at vedtektsendringer skal godkjennes dersom «fondbestämmelserna i sig är skäliga och ändringen inte strider mot andelsägarnas gemensamma intresse». Flertallet av de svenske høringsinstansene støttet utredningens forslag til bestemmelser, men blant annet Finansinspektionen påpekte at det ikke var tilstrekkelig utredet hvilke følger forslaget ville ha for forbrukerne og at endringen innebar svekket forbrukerbeskyttelse. Når det gjelder sammenhengen med fusjonsreglene uttrykker Finansinspektionen også i sin høringsuttalelse at det ikke kan regnes som sikkert at forvaltningsselskaper vil benytte fusjonsreglene for å omgå regelverket for vedtektsendringer, i alle fall ikke i den utstrekning som det er lagt til grunn i den svenske utredningen. De foreslåtte endringene i «Lag 2004:46 om investeringsfonder» som ble fremmet i Prop. 2010/11:135 ble vedtatt i Riksdagen i Sverige 21. juni 2011 og trådte i kraft 1. august 2011.

6.5.5.2 Regulering av vedtektsendringer

Departementet er som et utgangspunkt enig med arbeidsgruppen i at det bør være tilsvarende regler for vedtektsendringer som for fusjon av verdipapirfond. Dette gjør regelverket enklere og mer oversiktlig, samtidig som reelle hensyn taler for å ha like regler for endringer i fondets karakteristika uavhengig av måten det skjer på. Dette var også et hensyn da reglene om fusjon av fond ble foreslått i Ot.prp. nr. 72 (2008-2009). Her uttales blant annet følgende:

«Et av de bærende hensynene bak reguleringen er at andelseierne har gått inn i fondet på grunnlag av de vedtekter som forelå ved investeringstidspunktet. Dette taler for at det ikke bør være vesentlige forskjeller mellom forvaltningsavtalene for de fond som det er ønskelig å slå sammen. Etter Finansdepartementets vurdering vil det også gå på tvers av verdipapirfondlovens system å innføre adgang til sammenslåing av verdipapirfond som er større enn adgangen til å endre et fonds vedtekter».

Da gjeldende regler for fusjon av fond ble vedtatt ble disse bygget opp etter gjeldende regler for vedtektsendring ut fra ovennevnte hensyn. De samme hensyn gjør seg gjeldende også nå. UCITS-direktivet setter imidlertid rammer for hvordan fusjonsreglene kan utformes, og spørsmålet blir derfor om andre hensyn i tilstrekkelig grad tilsier andre regler for vedtektsendringer enn for fusjon. Dette kan for eksempel være hensynet til mer eksplisitt å sikre andelseierne. Departementet viser til at flere av høringsinstansene har stilt seg skeptiske til om de foreslåtte reglene om andelseiermøte vil fungere i praksis. Departementet er også i tvil om den reelle faren for omgåelser dersom vedtektsreglene utformes annerledes enn fusjonsreglene. Som påpekt av Finansinspektionen i høringsrunden for gjennomføring av UCITS IV i Sverige, er det ikke sikkert at forvaltningsselskaper vil gå veien om fusjon for å omgå vedtektsendringsregler fordi fusjon kan være et administrativt- og kostnadskrevende alternativ sammenlignet med vedtektsendringer.

Direktivet inneholder ikke regler om prosedyrer for vedtektsendring, men bestemmer at endringer i vedtektene skal godkjennes av myndighetene, jf. art. 5(6). Dette åpner etter departementets oppfatning for at det kan fastsettes egne krav til vedtektsendringer. Departementet har likevel kommet til at det ved vurderingen av utformingen av regler for vedtektsendringer er naturlig å ta utgangspunkt i direktivets regler om fusjon.

Dette innebærer for det første at dagens krav om at flertallet av de andelseiervalgte styremedlemmene må ha stemt for endringen opprettholdes. Etter det departementet er kjent med er kravet til andelseiervalgte styremedlemmer i forvaltningsselskapet et særnorsk krav. UCITS-direktivet åpner for at forvaltningsselskap fra annen EØS-stat kan forvalte verdipapirfond etablert i Norge. Utgangspunktet etter direktivet er at forvaltningsselskapet må følge godkjenningslandets regler om organisering av forvaltningsselskapet. For forvaltningen av fondet, dvs. for eksempel regler om vedtektsendringer, plassering etc. må forvaltningsselskapet følge reglene i det landet der fondet er etablert. Et krav om å ha andelseiervalgte styremedlemmer må etter departementets vurdering anses som en bestemmelse om organisering av forvaltningsselskap. Det kan ut fra dette ikke kreves at forvaltningsselskap fra en annen EØS-stat har andelseiervalgte styremedlemmer. Departementet foreslår ut fra dette et unntak fra kravet om at flertallet av de andelseiervalgte styremedlemmene må ha stemt for en vedtektsendring for verdipapirfond som forvaltes av forvaltningsselskap godkjent i annen EØS-stat. Det vises til lovforslaget § 4-14 første ledd.

Videre vil vedtektsendringer kreve tilslutning fra andelseiermøtet. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at endringer som nevnt i § 4-4 første ledd nr. 2 til 9 må ha samtykke fra andelseiermøtet. Etter § 4-4 første ledd nr. 1 skal vedtekter angi verdipapirfondets og forvaltningsselskapets navn. En endring i forvaltningsselskapets navn, er ikke noe andelseiermøtet behøver å ta stilling til. Dersom en navneendring har andre årsaker, for eksempel en fusjon, vil skifte av forvaltningsselskap reguleres av lovforslaget § 4-2. Det kreves at 75 prosent av representerte andeler har stemt for en vedtektsendring som nevnt i lovforslaget § 4-14 annet ledd. Etter departementets vurdering er dette en fondsregel som også forvaltningsselskaper godkjent i annen EØS-stat som forvalter norske fond må forholde seg til.

I tillegg skal andelseiere gis rett til gebyrfri innløsning dersom de ikke ønsker å eie andeler i fondet etter endringen i vedtektene. Departementet viser til lovforslaget § 4-14 sjette ledd. Innløsningsadgangen etter gjeldende rett er regulert av verdipapirfondloven § 6-9. Det er etter gjeldende rett ikke et krav at innløsningsadgang ved vedtektsendringer skal være gebyrfri, men dersom andelseiere benytter sin adgang til å få andeler innløst ved fusjon kan andelseier ikke avkreves innløsningskostnader (fusjonsbestemmelsene i gjeldende lov har ikke trådt i kraft). Retten til gebyrfri innløsning er basert på direktivets bestemmelser for fusjoner, og innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett av andelseiernes rettigheter ved vedtektsendringer. De begrensninger i innløsningsretten som følger av lovforslaget § 4-12 annet ledd vil gjelde tilsvarende ved innløsning i forbindelse med vedtektsendring.

Spørsmålet er om det for vedtektsendringer skal gis særskilte tilleggskrav i forhold til fusjonskravene. Dersom forholdene legges til rette for andelseiermøter, elektronisk stemmegivning, stemmegivning ved fullmakt etc. så vil et andelseiermøte, der andelseierne selv tar stilling til vedtektsendringen, etter departementets oppfatning, på en bedre måte ivareta andelseiernes interesser enn dagens regler. Videre står Finanstilsynet i dag overfor en svært vanskelig oppgave når tilsynet skal vurdere hvorvidt en endring i vedtektene er i andelseiernes interesser. Et fond har mange andelseiere som hver for seg kan ha ulike interesser. I tillegg innebærer en slik materiell vurdering fra tilsynets side i prinsippet en form for myndighetsgodkjenning av fondets struktur og karakteristika, og en vurdering av om vedtektene er hensiktsmessige. Departementet ser enkelte betenkelige sider ved en slik form for myndighetsgodkjenning, herunder tilsynets ansvar for vedtektsendringen.

Departementet er derfor etter en samlet vurdering enig med arbeidsgruppen i at Finanstilsynet, etter de foreslåtte prosedyrene for vedtektsendringer, kun bør undersøke om prosessen for vedtektsendringer er fulgt, og ikke gå inn i en kvalitativ vurdering av om endringen er i andelseiernes interesse. Finanstilsynet vil undersøke om forvaltningsselskapet har avholdt andelseiermøte og oppnådd tilstrekkelig flertall, og om flertallet av de andelseiervalgte styremedlemmene har stemt for vedtektsendringen der dette er relevant. Finanstilsynet vil dermed foreta en etterhåndskontroll av at vedtektsendringen er i samsvar med verdipapirfondlovens krav til vedtekter og at de lovfastsatte kravene til prosedyrer er fulgt.

Som vist til har enkelte høringsinstanser uttrykt skepsis til den foreslåtte løsningen med et andelseiermøte som skal ta stilling til vedtektsendringer. Det er vanskelig å si med sikkerhet hvordan dette vil fungere, og departementet anerkjenner at en del andelseiere vil ha et ønske om å være passive investorer, og dermed ikke vil delta i en avstemning om vedtektsendringer. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det kan være utfordringer knyttet til å få et slikt aktivitetskrav som andelseiermøtet innebærer til å fungere, men viser til at dette ikke bør være til hinder for at det legges til rette for en større grad av andelseierdemokrati for de andelseiere som eventuelt ønsker en mer aktiv innflytelse. Da verdipapirfondloven ble vedtatt i 1981 uttalte departementet, som nevnt i punkt 6.5.1.2, i Ot.prp. nr 68 (1980-81) s 20-21:

«det neppe [er] mulig å finne organisasjonsmessige løsninger som gir andelseierne reelle muligheter til å ta stilling til vedtektsendringer».

Departementet ser fortsatt utfordringer knyttet til å finne hensiktsmessige organisasjonsmessige løsninger, men mener at blant annet den teknologiske utviklingen legger bedre til rette for deltagelse på andelseiermøte, elektronisk stemmegivning m.m. slik at andelseierne i dag gis en bedre mulighet til å ta stilling til, og votere over forslag til vedtektsendringer. Nærmere regler om andelseiermøtet kan fastsettes i forskrift. Det vises til lovforslaget § 4-17. Etter lovforslaget § 4-17 første ledd kreves samtykke fra andelseiermøte ved vedtektsendringer som nevnt i § 4-14 annet ledd. Dersom det er opplagt at det i et konkret tilfelle ikke er hensiktsmessig å gjennomføre et andelseiermøte, bør Finanstilsynet kunne beslutte at det kan gjøres unntak fra kravet om andelseiermøte. Et eksempel på en endring i vedtekter der det kan være aktuelt å gjøre unntak fra kravet om behandling i andelseiermøte, er omdanning fra tilføringsfond til ordinært UCITS-fond (jf. punkt 6.10 om tilførings- og mottakerfond). Dersom endring i investeringsmandat i et tilføringsfond ikke innebærer andre endringer enn at det ikke lenger skal være et tilføringsfond, og endringen heller ikke medfører økte kostnader, kan det etter omstendighetene være unødvendig å kreve et samtykke fra andelseiermøte. Departementet viser til at arbeidsgruppen har kommentert problemstillingen i delrapport II om forskrifter til verdipapirfondloven. Arbeidsgruppen har foreslått at det inntas en presisering i lovbestemmelsen om vedtektsendringer at det ikke forutsettes samtykke fra andelseiermøte hvis eneste endring er at tilføringsfondet ikke lenger skal være tilføringsfond og tilsvarende for ordinært verdipapirfond som omdannes til tilføringsfond. Departementet foreslår ikke et konkret unntak fra kravet om tilslutning i andelseiermøte slik arbeidsgruppen har foreslått. I stedet foreslår departementet at det i § 4-17 sjette ledd inntas en bestemmelse om at Finanstilsynet ved enkeltvedtak kan gi dispensasjon fra kravet om at andelseiermøte skal samtykke til vedtektsendringer.

For å ivareta andelseierens interesser ved endringer i vedtektene er det sentralt at andelseierne får god informasjon og forstår hva endringen innebærer. I et norsk forvaltningsselsap vil beslutning om vedtektsendring være fattet i styret, og flertallet av de andelseiervalgte styremedlemmene må stemme for endringen. I et utenlandsk forvaltningsselskap vil beslutning om vedtektsendring være tatt uten andelseiervalgte styremedlemmer. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til lovregulering av den informasjonen som skal gis ved vedtektsendring, men mener dette bør fremgå i egen lovbestemmelse. Det vises til lovforslaget § 4-15. For andelseierne kan det være relevant å få informasjon om de skattemessige følgende ved å innløse sine andeler. Om en andelseier velger gebyrfritt å innløse sine andeler vil dette innebære skattemessig realisasjon av investeringen, og dette vil som hovedregel føre til at andelseier må skatte av en eventuelle fortjeneste eller kan få fradrag for et eventuelt tap. I og med at de skattemessige følgene for andelseierne kan variere for hver enkelt andelseier, mener departementet at det ikke er hensiktsmessig å stille et generelt krav om at andelseierne skal ha informasjon om skattemessige følger. Det er heller ikke foreslått et slikt krav i tilknytning til retten til gebyrfri innløsning ved fusjoner.

På samme måte som arbeidsgruppen legger departementet opp til at Finanstilsynets kontroll og godkjenning av vedtektsendringer skal omfatte en kontroll av at andelseierne har fått den informasjonen som kreves etter loven.

Dersom erfaringer med de nye lovreglene tilsier at ordningen med andelseiermøte ikke fungerer som forutsatt vil departementet vurdere om det er behov for justeringer i reglene om vedtektsendringer for å sikre at andelseiernes interesser ivaretas i tilstrekkelig grad.

6.6 Fusjon av verdipapirfond

6.6.1 Gjeldende rett

Verdipapirfondloven § 4-14 regulerer sammenslåing av verdipapirfond. Bestemmelsen ble innført ved endring av verdipapirfondloven ved lov 19. juni 2009 nr. 48, jf. Ot.prp. nr. 72 (2008-2009). Bestemmelsen er ikke trådt i kraft.

Etter verdipapirfondloven § 4-14 er beslutning om sammenslåing av norske verdipapirfond bare gyldig dersom et flertall av styremedlemmene som er valgt av andelseierne stemmer for. Sammenslåing krever godkjenning av Finanstilsynet. Godkjenning kan bare gis når vedtektene i fondene i det vesentlige er like når det gjelder investeringsmandat, og sammenslåingen antas å være i andelseiernes interesser. Det er Finanstilsynet som skal vurdere hvorvidt sammenslåingen er i andelseiernes interesser.

Når en sammenslåing er godkjent av tilsynsmyndigheten, skal forvaltningsselskapet påse at andelseierne får betryggende informasjon om sammenslåingen. Det følger av § 4-14 fjerde ledd at det skal gis skriftlig informasjon til den enkelte andelseier om:

1. forskjellene mellom vedtektene i det overdragende fond og vedtektene i det overtakende fond, og hva disse forskjellene innebærer

2. andelseiernes rett til å få sine andeler innløst kostnadsfritt

3. de skattemessige følger av sammenslåingen og av å få andelene innløst

4. virkningstidspunktet for sammenslåing

En sammenslåing kan ikke gjennomføres før en måned etter at andelseierne har fått informasjon om sammenslåingen.

Etter verdipapirfondloven § 6-9 har andelseierne rett til å få sine andeler innløst i kontanter, med mindre annet følger av avtale om pensjonsordning etter innskuddspensjonsloven eller individuell pensjonsavtale etter skatteloven inngått mellom andelseier og forvaltningsselskapet. Dersom denne retten benyttes i forbindelse med sammenslåing av fond, kan andelseieren ikke kreves for innløsningskostnader. Innløsning skal gjennomføres snarest mulig og senest to uker etter at kravet om innløsning er fremsatt, jf. § 6-9 tredje ledd. Ved sammenslåing vil dermed andelseier få innløst sine andeler før gjennomføring av sammenslåingen hvis krav om innløsning sendes senest to uker etter at det er gitt informasjon om sammenslåingen.

6.6.2 EØS-rett

6.6.2.1 Fusjoner som omfattes av direktivet

Fusjon har tidligere ikke vært regulert i EØS-retten. UCITS-direktivet kapittel IX har regler om fusjon, og disse reglene innebærer i stor grad fullharmonisering. Det følger av art. 38 at UCITS-fond skal kunne slås sammen både «innenlands» og på tvers av landegrensene i EU. Som «innenlandske fusjoner» regnes fusjon mellom UCITS som er etablert i samme land, men der et eller flere av fondene er notifisert for markedsføring i annen EØS-stat, jf. art. 2(1)(r). Som grensekryssende fusjon regnes fusjon der minst to av fondene er etablert i ulike EØS-land eller der flere fond etablert i samme land fusjoneres med et nyetablert fond i annen EØS-stat som overtakende fond, jf. art. 2(1)(q). Direktivet regulerer ikke «rene nasjonale fusjoner», det vil si der to UCITS-fond er etablert i samme land og der ingen av fondene er notifisert for markedsføring i annen EØS-stat.

De ulike formene for fusjon som reguleres av direktivet er definert i art. 2(1)(p). Fusjon er i art. 2(1)(p)(i) definert som en overdragelse av alle eiendeler og forpliktelser fra et eller flere fond til et annet, der andelseierne i det overdragende fondet gis oppgjør i form av andeler i det overtakende fondet og eventuelt inntil 10 prosent av verdien i kontanter. To etablerte fond kan også fusjonere ved å overføre eiendeler og forpliktelser til et nyopprettet fond, jf. art. 2(1)(p)(ii). En siste mulighet for fusjon er der netto eiendeler overføres til et annet fond, men der overdragende fond ikke oppløses før gjenstående gjeld er betalt, jf. art. 2(1)(p)(iii).

Definisjonen av fusjon omfatter overdragelse av eiendeler og forpliktelser fra et UCITS eller en portefølje (subfond) til et annet UCITS eller til en annen portefølje (subfond). Alternativet med overføring mellom porteføljer (subfond) gjelder en fondskonstruksjon som ikke er aktuell etter gjeldende norsk regelverk.

Etter art. 38(1) skal medlemsstatene åpne for minst et av de aktuelle fusjonsalternativene definisjonene gir anvisning på for overdragende UCITS. Den løsning overdragende fonds myndigheter aksepterer, vil være avgjørende ettersom det er de som gir tillatelse til fusjon, jf. art. 39(1).

6.6.2.2 Tillatelse til fusjon

Etter art. 39(1) forutsetter fusjon forhåndstillatelse fra myndighetene i hjemlandet til overdragende UCITS-fond. Ved «innenlandske» fusjoner vil det være nasjonale tilsynsmyndigheter som gir tillatelse.

Det overdragende fondets forvaltningsselskap skal gi myndighetene følgende opplysninger:

1. utkast til fusjonsavtale som er godkjent av overdragende og overtakende fond,

2. oppdatert prospekt og nøkkelinformasjon for overtakende fond der dette er etablert i annen EØS-stat,

3. en uttalelse fra depotmottakere hos overdragende og overtakende fond på at de har bekreftet at opplysningene i fusjonsavtalen om typen fusjon, ikrafttredelsesdato, reglene for overføring av eiendeler samt at ombytting av andeler er i samsvar med direktivet og fondenes vedtekter, og

4. informasjon som skal sendes andelseierne i fondene.

Hvis hjemlandsmyndigheten til overdragende fond anser innsendte opplysninger som ufullstendige, skal de innen 10 arbeidsdager kreve ytterligere opplysninger, jf. art. 39(5).

Informasjonen skal gis på det offisielle språket i overdragende og overtakende fonds hjemland eller et annet språk godkjent av hjemlandsmyndighetene til fondene. Så snart hjemlandsmyndigheten til overdragende fond har mottatt komplett søknad, skal de sende kopi av opplysningene til hjemlandsmyndigheten til overtakende fond, jf. art. 39(3).

Som et ledd i behandlingen av fusjonssøknaden skal myndighetene i både overdragende og overtakende fonds hjemland gjennomgå informasjonen som skal sendes andelseierne. Myndighetene skal på grunnlag av fusjonens antatte betydning for andelseierne vurdere om informasjonen er tilfredsstillende, jf. art. 39(3). Direktivet legger her opp til en kvalitativ vurdering av informasjonen som skal sendes andelseierne.

Hjemlandsmyndigheten til overdragende fond kan kreve at informasjonen til andelseiere i overdragende fond klargjøres. Det samme gjelder hjemlandsmyndighetene til overtakende fond, men disse må gjøre dette innen 15 arbeidsdager etter at de har mottatt opplysningene fra myndighetene til overdragende fond. Myndighetene til overtakende fond skal i tilfelle sende myndighetene til overdragende fond, informasjon om hvilke punkter i informasjonsmaterialet de finner utilstrekkelige. Myndighetene til overtakende fond skal gi myndigheten til overdragende fond beskjed om de er fornøyd med den endrede informasjonen senest 20 dager etter at de mottar oppdatert informasjon.

Tillatelse til fusjon skal gis der fusjonen oppfyller direktivets fusjonsregler og overtakende fond er notifisert for å kunne markedsføres i de samme land som overdragende fond kan markedsføres. I tillegg er det et vilkår at tilsynsmyndighetene finner at informasjonen som foreslås sendt andelseierne, er tilfredsstillende, jf. art 39(4) bokstav a) til c).

Overdragende fond skal gis beskjed om at tillatelse er gitt senest 20 arbeidsdager etter at fullstendige opplysninger om fusjonen er innsendt. Justert informasjon til andelseierne må dermed kreves klargjort innen den samme fristen. Myndighetene til overdragende fond skal underrette hjemlandsmyndigheten til overtakende fond om sin avgjørelse.

Det kan gjøres unntak fra plasseringsbegrensningene i direktivet art. 52 til 55 for overtakende fond i inntil 6 måneder etter gjennomføring av fusjonen, jf. art. 39(6).

6.6.2.3 Fusjonsavtale, informasjon til andelseiere mv

Det følger av art. 40 at de fusjonerende UCITS skal utarbeide utkast til fusjonsavtale som skal inneholde følgende:

1. identifikasjon av type fusjon og de aktuelle fondene,

2. bakgrunn og begrunnelse for den foreslåtte fusjonen,

3. forventet virkning av fusjonen for andelseierne i begge fond,

4. prinsipper for verdsettelse av fondenes eiendeler,

5. metode for beregning av bytteforholdet,

6. planlagt gjennomføringsdato for fusjonen,

7. prinsippene for overdragelse av eiendeler og bytte av andeler, og

8. vedtekter for overtakende fond der dette er nyetablert

Fondene står fritt til å omtale andre forhold i avtalen, men myndighetene kan ikke kreve at avtalen skal inneholde annen informasjon.

Depotmottaker i begge fond skal bekrefte at type fusjon, planlagt gjennomføringsdato og prinsippene for overdragelse av eiendeler og bytte av eierandeler oppfyller direktivkravene og fondets vedtekter, jf. art. 41.

Etter art. 42 skal en depotmottaker eller en uavhengig revisor som har godkjennelse i henhold til direktiv 2006/43/EF (revisjonsdirektivet), bekrefte følgende:

1. prinsipper for verdsettelse av fondenes eiendeler,

2. eventuelle kontantoppgjør per andel, og

3. metode for beregning av bytteforholdet samt det faktiske bytteforholdet fastsatt på datoen for beregning av dette forholdet .

Bekreftelse kan gis av et av fondenes depotmottakere eller revisorer. Fondets revisor anses følgelig som «uavhengig» i denne sammenheng, jf. art. 42(2). Andelseierne i begge fond kan kreve en kopi av bekreftelsen vederlagsfritt. Det fremgår ikke av direktivet når bekreftelsen skal gis.

Informasjon om den planlagte fusjonen skal gis andelseierne etter at myndighetene har gitt sin forhåndsgodkjenning, jf. art. 43(2), og minst 30 dager før retten til gebyrfri innløsning eller ombytting utløper, se omtale under. Det skal gis informasjon som gjør andelseierne i stand til å foreta en velfundert vurdering av fusjonen og mulig utøvelse av retten til innløsning og eventuell godkjenning av fusjonen. Informasjonen skal omfatte følgende:

1. bakgrunn og begrunnelse for den foreslåtte fusjonen,

2. konsekvenser for andelseierne, herunder endringer av betydning i investeringsstrategi, kostnader, forventet avkastning, periodisk rapportering, mulig resultatsvikt, og hvis aktuelt, en tydelig advarsel om fusjonen kan medføre endringer i andelseiernes skattemessige behandling,

3. beskrivelse av andelseiers rettigheter i forbindelse med fusjonen, herunder retten til å motta supplerende opplysninger, retten til å motta kopi av revisors eller depotmottagers bekreftelse, retten til å kreve gebyrfri innløsning eller ombytting samt fristen for dette,

4. relevante prosedyrebestemmelser og planlagt dato for gjennomføring av fusjonen,

5. nøkkelinformasjon for overtakende fond

Ved fusjoner der det overdragende eller overtakende fondet er notifisert for markedsføring i annen EØS-stat, skal informasjonen gis på det offisielle språket i fondenes vertsland eller på et språk godkjent av vertslandets myndigheter, jf. art. 43(4). Dette kravet kommer som et tilleggskrav til kravet om å gi informasjon på det offisielle språket i fondets hjemland eller et språk godkjent av myndighetene i fondets hjemland. Dette følger indirekte av art. 39(2) siste avsnitt hvor det uttrykkes at oversettelsen til språket i fondets vertsland skal reflektere innholdet i «originalinformasjonen». Ved fusjon mellom to norsketablerte fond der det ene fondet er notifisert for markedsføring i Sverige skal dermed informasjon til svenske andelseiere gis på svensk (eller annet språk godkjent av svenske myndigheter) og informasjon til norske andelseiere på norsk (eller annet språk godkjent av norske myndigheter).

EU-kommisjonen kan gi nærmere regler om innholdet i informasjonen til andelseiere, format og hvordan informasjonen skal gis, jf. art. 43(5).

6.6.2.4 Øvrige regler om gjennomføring av fusjon

Det kan fastsettes regler om at fusjon forutsetter samtykke fra inntil 75 prosent av fremmøtte andelseiere eller avgitte stemmer i generalforsamlingen, jf. art. 44. Flertallskravet kan kombineres med et oppmøtekrav. Oppmøtekravet kan ikke være strengere for innenlandske fusjoner enn for grensekryssende fusjoner, og oppmøtekravet for fusjon av UCITS-fond kan heller ikke være strengere enn tilsvarende oppmøtekrav for fusjon av selskaper etter nasjonal rett.

Etter art. 45 skal andelseiere i begge fond ha rett til innløsning av sine andeler, eller, dersom det er mulig, ombytting til andre UCITS med tilsvarende investeringsstrategi som forvaltes av samme forvaltningsselskap. Det kan ikke kreves innløsningsgebyr eller tegningsgebyr ved slik innløsning eller ombytting. Retten gjelder fra de har fått informasjon om fusjonen og gjelder til fem arbeidsdager før datoen for beregning av bytteforholdet som angitt i art. 47(1). Bestemmelsen gjør ingen innskrenkning i medlemsstatenes adgang til å gi myndighetene rett til å suspendere innløsningsrett eller tegningsrett så lenge suspensjon benyttes for å beskytte andelseierne, jf. art. 45(2).

Juridiske eller administrative kostnader ved forberedelse til og gjennomføring av fusjonen kan ikke belastes fondene eller andelseierne, jf. art. 46. Det er kun når et fond ikke har et forvaltningsselskap, dvs. at fondet er organisert i en selskapsstruktur, at slike kostnader kan belastes et fond. Slik organisering er ikke aktuell etter norsk rett.

Ved «innenlandske» fusjoner skal medlemslandene ha regler om dato for gjennomføring av fusjonen og dato for fastsettelse av bytteforholdet, jf. art. 47. Ved grensekryssende fusjoner skal datoene fastsettes i henhold til regelverket i hjemlandet til overtakende fond. Gjennomføringen skal offentliggjøres etter reglene i overtakende fonds hjemland, og gjennomføringen skal notifiseres til myndighetene i overtakende og overdragende fonds hjemland. Etter gjennomføringen av fusjonen skal det ikke kunne reises påstand om at en fusjon er ugyldig.

Fusjonen gjennomføres ved at alle rettigheter og forpliktelser overføres til overtakende fond, andelseierne i overdragende fond får andeler i overtakende fond og overdragende fond oppløses, jf. art. 48.

Ved fusjon der det foretas en nettooverføring vil overdragende fond ikke oppløses på gjennomføringstidspunktet, men på det tidspunkt gjelden i fondet er betalt, jf. art. 48(3).

Forvaltningsselskapet til overtakende UCITS (eller fondet selv der det ikke er opprettet forvaltningsselskap) skal gi melding til depotmottaker når overføring av eiendeler og forpliktelser er gjennomført.

6.6.3 Arbeidsgruppens forslag

6.6.3.1 Generelt om anvendelsesområdet for fusjonsreglene

Arbeidsgruppen påpeker at selv om utgangspunktet er at UCITS-direktivet ikke er et fullharmoniseringsdirektiv, fremstår direktivets bestemmelser om fusjon i stor grad som absolutte.

Etter direktivet må medlemslandene åpne for minst en av de tre ulike fusjonsmodellene direktivet beskriver i art. 2(1) bokstav p). Arbeidsgruppen foreslår at det i norsk rett åpnes for alle de tre fusjonsformene, og det foreslås at begrepet «fusjon» benyttes istedenfor dagens begrep; «sammenslåing av verdipapirfond». Fusjon der netto eiendeler overføres til annet fond og der overdragende fond ikke oppløses før gjenstående gjeld er betalt, jf. art. 2(1) bokstav p) iii, foreslås innarbeidet i bestemmelsen om avvikling av fond fordi dette er en situasjon som etter norsk rett normalt ikke omtales som fusjon.

EU-reglene vil ikke bare omfatte grensekryssende fusjoner, men også fusjoner mellom norske UCITS dersom ett av fondene har meldt markedsføring i annen EØS-stat. Nye EU-regler tilsier, etter arbeidsgruppens vurdering, at de norske reglene om sammenslåing av fond tilpasses det europeiske regimet. Arbeidsgruppen mener at det generelt er en fordel for andelseiere, forvaltningsselskap og myndighetene dersom norske fusjonsregler for verdipapirfond er like, uavhengig av om det er snakk om grensekryssende fusjoner, eller av om det er notifisert markedsføring i annen EØS-stat. Det foreslås derfor at fusjonsreglene skal gjelde for norske verdipapirfond uavhengig av om disse er UCITS.

Direktivet legger opp til en forhåndsgodkjenning av fusjon fra overdragende fonds tilsynsmyndighet. Arbeidsgruppen legger opp til at forhåndsgodkjenningen skal være basert på utkast til fusjonsavtale og utkast til informasjon som skal gis andelseierne.

6.6.3.2 Vilkår for fusjon

Etter gjeldende regler er det et vilkår for sammenslåing at vedtektene i fondene i det vesentlige er like når det gjelder investeringsmandat og at sammenslåingen antas å være i andelseiernes interesse, jf. verdipapirfondloven § 4-14. Etter arbeidsgruppens syn oppstiller ikke direktivet et tilsvarende krav om at vedtektene, eventuelt prospekter, for de fusjonerende fond skal være like. Etter direktivet art. 43(3) bokstav b) skal det i informasjonen til andelseiere opplyses om forskjeller mellom de fusjonerende fond når det gjelder bl.a. investeringspolitikk og kostnader. Innhold i vedtekter er heller ikke harmonisert etter direktivet. Etter arbeidsgruppens vurdering oppstiller direktivet heller ikke et krav om at myndighetene må vurdere om fusjonen antas å være i andelseiernes interesse. Det vises her til direktivets fortale punkt 29. Arbeidsgruppen forstår fortalen slik at andelseiernes interesser ivaretas ved at myndighetene skal kontrollere at direktivets krav til fusjonsprosessen er oppfylt, herunder at andelseierne får nødvendig informasjon om fusjonen og innløsningsretten. Andelseiernes interesser ivaretas i direktivet også gjennom retten til gebyrfri innløsning og eventuell deltakelse i beslutningsprosessen. Arbeidsgruppen har lagt vekt på å utforme forslaget til fusjonsbestemmelser på linje med direktivets bestemmelser.

Det er et eget spørsmål om reglene for fusjon av norske fond som ikke har meldt markedsføring til et annet EØS-land, bør være de samme som for fusjon av fond som er omfattet av direktivets fusjonsregler. Arbeidsgruppen legger vekt på at det forhold at et norsk fond har notifisert markedsføring i annen EØS-stat, ikke bør være avgjørende for hvilke fusjonsregler som skal gjelde, og foreslår at også reglene for «rent nasjonale fusjoner» skal følge direktivets regler. Gjeldende vilkår om at fusjon bare kan godkjennes dersom fondene i det vesentlige har like investeringsmandat og sammenslåingen antas å være i andelseiernes interesser, foreslås ikke videreført.

Etter de norske gjeldende reglene er det et vilkår at flertallet av styremedlemmene som er valgt av andelseierne, stemmer for fusjon. Arbeidsgruppen foreslår å videreføre dette kravet, jf. drøftelsen i arbeidsgrupperapporten punkt 9.3.2. Etter direktivet kan det stilles krav om at inntil 75 prosent av avgitte eller fremmøtte stemmer i fondets generalforsamling stemmer for fusjon. Arbeidsgruppen foreslår ut fra dette, og ut fra et ønske om ytterligere å styrke andelseiernes innflytelse, at det for fusjon også skal stilles vilkår om tilslutning fra minst 75 prosent av de representerte andeler på andelseiermøte.

Direktivet åpner for at det kan stilles krav om et visst oppmøte for at avstemningen i andelseiermøtet skal være gyldig, jf. art. 44 annet avsnitt. Etter direktivet kan det imidlertid ikke stilles strengere oppmøtekrav for fusjon av fond enn for selskapsfusjoner. Fusjoner etter aksjelovgivningen krever beslutningen på generalforsamling med flertall som for vedtektsendring, jf. aksjelovene § 13-3 annet ledd. Kravene for vedtektsendring er knyttet til avgitte stemmer og andel av aksjekapital som er representert på generalforsamlingen, jf. aksjelovene § 5-18. Det stilles ingen minstekrav for oppmøte etter aksjelovgivningen. Ut fra dette kan man, slik arbeidsgruppen vurderer det, ikke stille krav til et visst oppmøte for at en avstemning om fusjon av fond skal være gyldig. Arbeidsgruppen mener dessuten at andelseiere fortsatt bør kunne velge om de ønsker å være passive. Også av denne grunn mener arbeidsgruppen at det ikke bør foreslås et bestemt oppmøtekrav.

6.6.3.3 Tillatelse til fusjon

Arbeidsgruppen legger til grunn at kravet til tillatelse til fusjon fra tilsynsmyndigheten må videreføres. På bakgrunn av direktivet foreslås det en presisering av at bestemmelsen ikke gjelder ved grensekryssende fusjoner hvor norsk UCITS er overtakende, men at det er tilsynsmyndigheten i det overdragende UCITS hjemland som skal gi tillatelse i slike tilfeller. Arbeidsgruppen foreslår videre en bestemmelse om at norske tilsynsmyndigheter i slike tilfeller kan be om endringer i informasjonen til andelseierne i det norske fondet. Etter direktivet må det bes om endringer innen 15 arbeidsdager etter at informasjonen er mottatt, og denne fristen foreslås lovregulert.

I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen nærmere regler for hvilken informasjon som skal vedlegges søknad om tillatelse til fusjon og hvordan godkjenningsprosedyrene skal være.

Direktivet fastsetter frister for myndighetenes saksbehandling. Melding om at søknaden anses ufullstendig skal gis innen 10 arbeidsdager fra søknaden er mottatt. Tillatelse skal gis innen 20 arbeidsdager etter at fullstendig søknad er mottatt. Disse fristene skal etter direktivet gjelde for «innenlandske» fusjoner (fusjon mellom to norske UCITS-fond der minst ett av fondene er notifisert for markedsføring i annen EØS-stat) og grensekryssende fusjoner der norske UCITS er overdragende. Arbeidsgruppen påpeker at denne type tidsfrister kan anses lite hensiktsmessig for Finanstilsynet i tilsynets løpende prioritering av forvaltningssaker og tilsynssaker. Arbeidsgruppen mener likevel at de samme tidsfrister som gjelder ved fusjoner som omfattes av direktivet, også bør gjelde ved fusjon som faller utenfor direktivet.

Etter direktivet kan tilsynsmyndigheten pålegge endringer i informasjonen som skal sendes andelseierne. Arbeidsgruppen forstår det slik at pålegg om endring må gis slik at endret informasjon mottas av tilsynsmyndigheten innen fristen for behandling av søknaden (20 dager).

Det følger av direktivet art. 39(4) at tilsynsmyndigheten skal godkjenne fusjonen dersom; fusjonen oppfyller direktivets fusjonsregler, overtakende fond er notifisert for å kunne markedsføres i de samme land som overdragende fond og myndighetene for begge fond mener at informasjonen, som foreslås sendt til andelseierne, er tilfredsstillende. Arbeidsgruppen legger etter dette til grunn at tillatelse skal gis der de vilkårene direktivet oppstiller, er oppfylt. Med de vilkår for fusjon arbeidsgruppen foreslår, anses andelseiernes interesser ivaretatt ved at lovens krav er oppfylt.

6.6.3.4 Fusjonsavtale, informasjon til andelseierne mv.

Arbeidsgruppen foreslår at direktivets bestemmelser om krav til fusjonsavtale innarbeides i loven. Tilsvarende bestemmelse finnes ikke i gjeldende verdipapirfondlov.

I samsvar med direktivet art. 41 foreslås det at depotmottaker for de fusjonerende fond skal bekrefte de opplysninger som gjelder gjennomføringsdato og prinsipper for overdragelse av eiendeler og bytte av eierandeler. Det samme gjelder identifikasjon av type fusjon og fond.

I samsvar med direktivet art. 43 foreslår arbeidsgruppen videre en bestemmelse om at andelseierne skal gis informasjon om fusjonsplanene etter at myndighetene har gitt tillatelse til fusjon og minst 30 dager før retten til gebyrfri innløsning utløper. Informasjonen skal gjøre andelseierne i stand til å foreta en velfundert vurdering av fusjonen og mulig utøvelse av retten til innløsning og godkjenning av fusjonen.

Informasjon til andelseiere i norske fond skal gis på norsk. Der norsk UCITS har meldt markedsføring i annen EØS-stat, skal det etter direktivet art. 43(4) også gis informasjon på det aktuelle lands språk eller et språk godkjent av myndighetene der. En bestemmelse om dette foreslås tatt inn i loven.

EU Kommisjonen er i art. 43(5) gitt kompetanse til å fastsette nærmere regler om informasjon til andelseiere, herunder format og hvordan informasjonen skal gis. Arbeidsgruppen foreslår derfor en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler i forskrift.

Andelseierne skal etter direktivet art. 45 ha rett til innløsning eller ombytting til andre UCITS som forvaltes av samme forvaltningsselskap og som har tilsvarende investeringsstrategi. Retten gjelder fra de har fått informasjon om fusjonen og gjelder til fem arbeidsdager før datoen for gjennomføring av fusjonen og beregning av bytteforholdet. Arbeidsgruppen legger til grunn at dato for gjennomføring og beregning av bytteforholdet er den samme. Direktivets bestemmelse om gebyrfri innløsning er på dette punktet i samsvar med gjeldende verdipapirfondlov § 6-9, og bestemmelsen foreslås videreført i de nye fusjonsreglene. Arbeidsgruppen foreslår også å lovregulere direktivets krav om at juridiske og administrative kostnader ved fusjonen ikke kan belastes fondet eller andelseierne.

Der norske fond er overdragende og tillatelse gis av norske myndigheter, vil datoen for gjennomføring følge av reglene i overtakende fonds hjemland. Kravene til at andelseierne skal gis informasjon om fusjonsplanene minst 30 dager før retten til gebyrfri innløsning utløper (og at retten skal løpe til fem dager før gjennomføring) gir føringer for hvor lang frist som kan fastsettes. Arbeidsgruppen ser ikke behov for noen annen frist ved «rent nasjonale fusjoner» enn ved innenlandske fusjoner og fusjoner der norsk UCITS er overdragende. Gjeldende regler om at sammenslåing ikke kan gjennomføres før en måned etter at andelseierne har fått informasjon om fusjonen foreslås ut fra dette erstattet av direktivets system.

6.6.3.5 Øvrige regler om gjennomføring av fusjon

I tillegg til reglene om samtykke fra andelseiere og andelseiernes rett til gebyrfri innløsning, foreslår arbeidsgruppen at direktivets øvrige regler om gjennomføring av fusjon tas inn i loven. Det foreslås en presisering av at sammenslåing gjennomføres ved at alle rettigheter og forpliktelser overføres til overtakende fond, andelseierne i overdragende fond får andeler i overtakende (med et eventuelt tillegg av et kontantvederlag på inntil ti prosent) og overdragende fond oppløses. Etter direktivet skal gjennomføringen offentliggjøres etter bestemmelsene i det overtakende fonds hjemland. For fusjoner der norske regler vil gjelde, er arbeidsgruppen i tvil om hvordan offentliggjøring bør foretas. Arbeidsgruppen legger til grunn at offentliggjøring i form av en melding på forvaltningsselskapets hjemmeside sannsynligvis vil treffe de fleste andelseiere. EU-Kommisjonen kan gi utfyllende regler om hvordan informasjon til andelseierne kan gis. Arbeidsgruppen mener at regler om offentliggjøring av gjennomføringen bør vurderes nærmere etter at det er gitt regler om informasjon til andelseierne, og det foreslås derfor en hjemmel til at departementet kan gi nærmere regler om offentliggjøring av gjennomføring av fusjon.

Arbeidsgruppen foreslår tilsvarende regler som i direktivet art. 42 om at det skal utarbeides en rapport fra et av fondenes depotmottakere eller uavhengig revisor. Det skal bekreftes at fusjonen er gjennomført i henhold til de prinsipper som ble avtalt om verdsettelse, evt. kontantoppgjør og beregning av bytteforholdet.

Direktivet art. 39(6) åpner for at det kan gjøres unntak fra de generelle plasseringsbegrensningene for overtakende fond i inntil seks måneder etter gjennomføring av fusjonen. Arbeidsgruppen ser at det i en overgangsperiode kan være behov for unntak fra plasseringsbegrensningene for å tilpasse porteføljen til plasseringsmandatet til det fusjonerte fondet. Slike unntak bør etter arbeidsgruppens vurdering begrunnes og utformes konkret. Arbeidsgruppen mener derfor at det ikke bør legges opp til lovfastsatte unntak, og at det i stedet bør legges opp til at Finanstilsynet ved enkeltvedtak kan gjøre unntak, som kan gjelde i inntil seks måneder etter gjennomføring av fusjonen.

6.6.3.6 Skattemessige forhold

Arbeidsgruppen viser avslutningsvis i kapittelet om fusjonsregler til at departementet i Ot.prp. nr. 72 (2008-2009) viser til at sammenslåing av verdipapirfond reiser skattemessige spørsmål. Arbeidsgruppen påpeker at det er viktig at skattemessige forhold er avklart i god tid før de nye EU-reglene settes i kraft.

6.6.4 Høringsinstansenes merknader

Revisorforeningen og Justisdepartementet har merknader til arbeidsgruppens forslag til fusjon av fond. FNO støtter arbeidsgruppens forslag og Pensjonskasseforeningen har uttalt at de «ikke har merknader til den foreslåtte reguleringen av fondsfusjon».

Revisorforeningen har til dels omfattende merknader til arbeidsgruppens forslag til regulering av fusjon. Et hovedsynspunkt foreningen fremhever er at det er behov for å samordne reglene om fusjon av verdipapirfond og avvikling av verdipapirfond, særlig når det gjelder kravene til revisors bekreftelser. Revisorforeningen viser videre til tidligere høringsuttalelser foreningen har kommet med i forbindelse med høringen av forskrifter om sammenslåing av fond (brev til Finansdepartementet 17. og 25. juni 2010), og gjentar at det er viktig «at alle særskilte krav til revisorbekreftelser i forbindelse med avvikling og sammenslåing av fond bør fremgå av regelverket, og ikke overlates til Finanstilsynets praksis for fastsetting av vilkår», at det er «behov for å presisere revisors oppgave med å bekrefte at sammenslåingen av verdipapirfond er gjennomført i samsvar med de godkjente prinsippene for verdsetting av eiendelene mv» og at det er «behov for å ta inn nødvendige forskriftshjemler i den nye loven som gir adgang til å regulere revisors oppgaver i forbindelse med avvikling og sammenslåing av verdipapirfond».

Også Justisdepartementet har enkelte merknader til arbeidsgruppens forslag til nye regler for fusjon av fond. For det første påpeker Justisdepartementet at betegnelsen «fusjon» kan skape uklarheter ettersom fusjon etter verdipapirfondloven vil ha et annet innhold og følge andre prosessuelle regler enn det som følger av aksjelovene. For det andre savner Justisdepartementet konkrete regler om behandling av fondenes forpliktelser ved fusjon. Justisdepartementet reiser også spørsmål ved om en sammenslåing er ment å gi kontinuitetsvirkninger.

FNO støtter forslaget til nye regler om fusjon av fond og uttaler i denne forbindelse følgende:

«FNO mener at forslaget til bestemmelser om fusjon på en god måte balanserer hensynet til beskyttelse av andelseiernes interesser og behovet for strukturelle tilpasninger for å bedre konkurranseevne og lønnsomhet i den norske verdipapirfondsbransjen.»

6.6.5 Departementets vurdering

6.6.5.1 Generelt om anvendelsesområdet for fusjonsreglene

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det er hensiktsmessig med like regler for fusjon uavhengig av om fusjonen gjelder nasjonale fond, fusjon mellom to norske UCITS som ikke er notifisert for markedsføring i annen EØS-stat, fusjon mellom to norske UCITS der minst et av fondene er notifisert for markedsføring i annen EØS-stat og fusjoner mellom norsk UCITS fond og UCITS fond fra annet EØS land der det norske fondet er overdragende (der norske regler for fusjon gjelder). Departementet slutter seg til arbeidsgruppens begrunnelse for denne likebehandlingen av fusjoner uavhengig av hva slags fond som fusjoneres. Det vises her til arbeidsgruppens rapport punkt 9.3.1 samt beskrivelsen av arbeidsgruppens forslag i punkt 6.6.3.1 over. Dette innebærer at fastsatte regler i verdipapirfondloven § 4-14 om sammenslåing av verdipapirfond, må tilpasses direktivets regler.

Arbeidsgruppen foreslår at begrepet «fusjon» benyttes til erstatning for dagens dagens begrep; «sammenslåing av verdipapirfond». Justisdepartementet har i høringen stilt spørsmål ved om dette er hensiktsmessig. Etter Finansdepartementets vurdering er det hensiktsmessig å benytte begrepet «fusjon» i verdipapirfondloven selv om dette har et annet innhold enn «fusjon» etter aksjelovene. Det er imidlertid viktig at loven utformes slik at det ikke er tvil om at det er snakk om «fusjon av verdipapirfond», og ikke regler for fusjon av forvaltningsselskaper for verdipapirfond, som vil følge reglene i aksjelovene. Finansdepartementet har gjort enkelte språklige endringer i lovforslaget for å sikre dette, og etter Finansdepartementets vurdering vil bruken av begrepet «fusjon» i verdipapirfondloven etter forslaget ikke skape uklarheter ved siden av aksjelovenes regler om fusjon.

Arbeidsgruppen foreslår å åpne for alle de tre foreskrevne fusjonsformene direktivet åpner for i art. 2(1) bokstav p). Direktivet krever kun at medlemslandene åpner for minst én av de foreskrevne fusjonsformene, men departementet er enig med arbeidsgruppen, og kan ikke se at det skulle være behov for å begrense typene av fusjon som tillates. Departementet er videre enig med arbeidsgruppen i at fusjon der netto eiendeler overføres til annet fond og der overdragende fond ikke oppløses før gjenstående gjeld er betalt, jf. art. 2(1) bokstav p) iii, bør innarbeides i bestemmelsen om avvikling av fond fordi dette er en situasjon som etter norsk rett normalt ikke omtales som fusjon. Som det fremgår i punkt 6.6.5.4 under er det et direktivkrav at fusjonsavtalen identifiserer «type fusjon». For å klargjøre hva som ligger i dette mener departementet at det er hensiktsmessig å tydeliggjøre de ulike typene av fusjon innledningsvis i lovforslaget kapittel 5. Det vises til lovforslaget § 5-1. Departementet mener også at det bør presiseres i særmerknad til § 5-3 om fusjonsavtalen hva som ligger i kravet til å identifisere «type fusjon», herunder at den formen for avvikling som beskrives i lovforslaget § 5-7 sjette ledd regnes som en «type fusjon».

6.6.5.2 Vilkår for fusjon

Etter gjeldende verdipapirfondlov § 4-14 er det, som nevnt, et vilkår for sammenslåing at vedtektene i fondene i det vesentlige er like når det gjelder investeringsmandat og at sammenslåingen antas å være i andelseiernes interesse. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at direktivet ikke synes å oppstille et krav om at vedtektene i fondene i det vesentlige må være like når det gjelder investeringsmandat. Departementet er også enig i at direktivet ikke oppstiller et krav om at myndighetene må vurdere om fusjonen antas å være i andelseiernes interesse. Departementet mener direktivet generelt gir en viss adgang til å oppstille tilleggskrav for myndighetsgodkjenninger og viser til direktivets fortale avsnitt 15 og 29. Under henvisning til omtalen av prosedyren for vedtektsendringer i punkt 6.5.5 over, der det blant annet går frem at departementet anser at en prosedyre med andelseiermøte på en bedre måte kan ivareta andelseiernes interesser enn dagens krav om at Finanstilsynet må ta stilling til dette, mener departementet at vilkåret om at Finanstilsynet skal prøve hvorvidt fusjonen er i andelseiernes interesse, ikke bør videreføres.

Etter reglene i verdipapirfondloven er det et vilkår at flertallet av styremedlemmene som er valgt av andelseierne stemmer for fusjon. Arbeidsgruppen foreslår å videreføre dette kravet, jf. drøftelsen i arbeidsgrupperapporten punkt 9.3.2 og omtalen av forslaget i punkt 6.6.3.2 over. Departementet slutter seg til dette, og det vises til lovforslaget § 5-3 første ledd. Når et forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat forvalter norsk fond, må forvaltningsselskapet følge norske regler for forvaltning av fondet, mens selskapet må følge sitt hjemlands regler om organisering av forvaltningsselskapet. Et krav om at flertallet av de andelseiervalgte styremedlemmene må ha stemt for en fusjon stiller krav til organiseringen av forvaltningsselskapet. På samme måte som for bestemmelsen om vedtektsendringer foreslås det derfor et unntak fra dette kravet for fusjon der verdipapirfond forvaltes av forvaltningsselskap fra annen EØS-stat. Det vises til drøftelsen i punkt 6.5.5 for vedtektsendringer samt lovforslaget § 5-3 første ledd.

6.6.5.3 Tillatelse til fusjon

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at fusjoner må godkjennes av Finanstilsynet. Departementet foreslår å presisere at det er forvaltningsselskap for overdragende fond som skal søke om tillatelse til fusjon. Dette er i tråd med direktivets bestemmelser om at det er myndighetene i overdragende fonds hjemland som tar stilling til søknad ved grensekryssende fusjon. Departementet mener det er hensiktsmessig at det er forvaltningsselskap for overdragende fond som søker også når det er to norske fond som fusjoneres, uavhengig av om fusjonen reguleres av direktivets fusjonsbestemmelser. Det vises til lovforslaget § 5-2 første ledd.

I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen nærmere regler for hvilken informasjon som skal vedlegges søknad om tillatelse til fusjon og hvordan godkjenningsprosedyrene skal være. Departementet slutter seg til disse forslagene og det vises til lovforslaget § 5-2.

Direktivet fastsetter frister for myndighetenes saksbehandling for den type fusjoner som reguleres av direktivet. Tilsynsmyndighetene skal gi forvaltningsselskapet for overdragende fond beskjed om hvorvidt tillatelse er gitt senest 20 arbeidsdager etter at fullstendige opplysninger om fusjonen er innsendt, jf. art. 39(5). Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det bør oppstilles samme tidsfrister for alle typer fusjoner, også de som faller utenfor direktivets virkeområde. De direktivfastsatte fristene foreslås derfor lovregulert i § 5-2.

Etter direktivet kan tilsynsmyndigheten pålegge endringer i informasjonen som skal sendes andelseierne. Arbeidsgruppen forstår det slik at pålegg må gis slik at endret informasjon kan mottas av tilsynsmyndigheten innen 20 dagers fristen for behandling av søknaden. Ut fra en tolkning av direktivet art. 39(5) mener departementet at 20 dagers fristen begynner å løpe når søknaden er fullstendig. Etter art. 39(5) første avsnitt har tilsynsmyndigheten 10 dagers frist etter at informasjon om fusjonen er mottatt til å vurdere om informasjonen er komplett og eventuelt anmode om tilleggsinformasjon. Etter art. 39(5) annet avsnitt gjelder 20 dagers fristen fra «submission of the complete information». Når art. 39(5) leses i sammenheng, mener departementet at 20 dagers fristen skal begynne å løpe når komplett informasjon er mottatt. Arbeidsgruppens tolkning ville innebåret at et forvaltningsselskap som får en anmodning om tilleggsinformasjon og bruker tid på å få sendt inn dette kan reduserer myndighetenes saksbehandlingstid betydelig. Departementet antar at dette ikke har vært intensjonen bak bestemmelsen. Det er viktig at praktiseringen av direktivet på dette punktet er harmonisert innen EØS-området, og departementet antar at forståelsen av bestemmelsen vil bli klargjort gjennom praksis i EØS-statene når direktivet har vært i kraft i noe tid.

Det følger av direktivet art. 39(4) at tilsynsmyndigheten skal godkjenne fusjonen dersom; fusjonen oppfyller direktivets fusjonsregler i art. 39-42, overtakende fond er notifisert for å kunne markedsføres i de samme land som overdragende fond og myndighetene for begge fond mener at informasjonen, som foreslås sendt til andelseierne, er tilfredsstillende. Arbeidsgruppen legger etter dette til grunn at tillatelse skal gis der vilkårene direktivet oppstiller er oppfylt. Departementet mener lovteksten bør utformes noe mer presist enn det arbeidsgruppen foreslår når det gjelder de nærmere kravene til at tillatelse til fusjon skal gis. Arbeidsgruppen foreslår for det første at tillatelse skal gis dersom lovens bestemmelser i kapittelet om fusjon er fulgt. Etter departementets vurdering blir dette ikke helt presist. Eksempelvis vil dette omfatte lovens bestemmelser om avvikling. Departementet foreslår en bestemmelse som ligger nærmere opp mot direktivets bestemmelse. Departementet påpeker at direktivet art. 39(4) bokstav a) viser til at direktivets bestemmelser i art. 39-42 skal være oppfylt for at myndighetene skal godkjenne en fusjon. Artikkel 42 oppstiller krav til en bekreftelse fra depotmottaker eller uavhengig revisor. I likhet med arbeidsgruppen forstår departementet direktivet slik at det etter art. 42 kreves en etterfølgende bekreftelse fra depotmottaker eller uavhengig revisor, se beskrivelse av dette under punkt 6.6.5.5. Denne bekreftelsen vil følgelig ikke foreligge når myndighetene skal godkjenne fusjonen. Departementet antar at forvaltningsselskapet må vedlegge dokumentasjon på at det er inngått avtale med depotmottaker eller revisor om å utarbeide slik etterfølgende bekreftelse, og dette er foreslått presisert i særmerknad til § 5-2 sjette ledd. I tillegg foreslås det presisert i § 5-2 annet ledd at søknad om tillatelse til fusjon skal vedlegges dokumentasjon på at det er inngått avtale med depotmottaker eller revisor om utarbeidelse av bekreftelse etter at fusjonen er gjennomført. Ønsker tilsynsmyndigheten kopi av endelig bekreftelse, skal denne være tilgjengelig for tilsynsmyndigheten på forespørsel, jf. direktivet art. 42(3) og lovforslaget § 5-6. Departementet foreslår videre å presisere i lovteksten at det er et vilkår for tillatelse at myndighetene for begge fond mener at informasjonen som foreslås sendt til andelseierne, tilfredsstiller kravene som stilles etter lovforslaget § 5-4. Myndighetene må følgelig kontrollere at informasjonen oppfyller de kravene som stilles etter loven. Departementet slutter seg for øvrig til arbeidsgruppens forslag med enkelte språklige endringer. Det vises til lovforslaget § 5-2 sjette ledd.

6.6.5.4 Fusjonsavtale, informasjon til andelseierne mv.

Arbeidsgruppen foreslår at direktivets bestemmelser om krav til fusjonsavtale i art. 40 innarbeides i loven. Tilsvarende bestemmelse finnes ikke i gjeldende verdipapirfondlov. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag med enkelte språklige endringer. I tråd med høringsinnspill fra Revisorforeningen, foreslår departementet at fusjonsavtalen skal inneholde prinsipper for verdsettelse av eventuelle forpliktelser i tillegg til prinsipper for verdsettelse av fondenes eiendeler. Dette er også i tråd med direktivet art. 40. Det vises til lovforslaget § 5-3 annet ledd.

Departementet slutter seg videre til arbeidsgruppens forslag om at depotmottaker i både overdragende og overtakende fond skal bekrefte opplysninger i fusjonsavtalen som gjelder gjennomføringsdato, prinsipper for overdragelse av eiendeler samt identifikasjon av type fusjon og fond. Dette er i samsvar med direktivet art. 41. Det vises til lovforslaget § 5-3 tredje ledd. Det følger av lovforslaget § 5-2 annet ledd at bekreftelsen fra depotmottakerne skal vedlegges fusjonssøknaden. Dette er en bekreftelse depotmottakerne skal gi før søknaden sendes til Finanstilsynet, i motsetning til bekreftelse på gjennomføring som kreves etter lovforslaget § 5-6 som gjennomfører direktivet art. 42, se omtale under punkt 6.6.5.5.

I samsvar med direktivet art. 43 foreslår arbeidsgruppen en bestemmelse om at andelseierne skal gis informasjon om fusjonsplanene etter at myndighetene har gitt tillatelse til fusjon og minst 30 dager før retten til gebyrfri innløsning utløper. Departementet slutter seg til dette. Departementet mener i tillegg at det bør presiseres at informasjon skal sendes andelseiere både i overdragende og overtakende fond. Det vises til lovforslaget § 5-4 første ledd. Informasjonen skal gjøre andelseierne i stand til å foreta en velfundert vurdering av fusjonen, mulig utøvelse av retten til innløsning og godkjenning av fusjonen. Departementet foreslår enkelte språklige endringer i lovbestemmelsen om hva informasjonen til andelseierne skal inneholde sammenlignet med arbeidsgruppens forslag. Det vises til lovforslaget § 5-4 annet ledd.

Informasjon til andelseiere i norske fond skal gis på norsk. Der norsk UCITS har meldt markedsføring i annen EØS-stat, skal det etter direktivet art. 43(4) også gis informasjon på det aktuelle lands språk eller et språk godkjent av myndighetene der. Arbeidsgruppen foreslår at en bestemmelse om dette tas inn i loven og departementet slutter seg til dette. Det vises til lovforslaget § 5-4 tredje ledd.

EU-kommisjonen er i art. 43(5) gitt kompetanse til å fastsette nærmere regler om informasjon til andelseiere, herunder format og hvordan informasjonen skal gis. Arbeidsgruppen foreslår derfor en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler i forskrift. EU Kommisjonen har i direktiv 2010/42/EF gitt nærmere regler om blant annet informasjon til andelseiere ved fusjon. Disse reglene er det hensiktsmessig å gjennomføre i forskrift. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til forskriftshjemmel, og foreslår at det også presiseres at departementet kan gi nærmere regler om hvordan informasjon til andelseiere skal gis. Det vises til lovforslaget § 5-4 fjerde ledd.

Andelseierne i både overdragende og overtakende fond skal etter direktivet art. 45 ha rett til innløsning eller til å bytte sine andeler til andeler i annet UCITS som har tilsvarende investeringsstrategi og som forvaltes av samme forvaltningsselskap eller av et annet selskap som er tilknyttet forvaltningsselskapet gjennom felles ledelse eller kontroll eller gjennom vesentlig eierandel. Retten gjelder fra de har fått informasjon om fusjonen og gjelder til fem arbeidsdager før datoen for gjennomføring av fusjonen og beregning av bytteforholdet. Direktivets bestemmelse om gebyrfri innløsning er i samsvar med gjeldende verdipapirfondlov § 6-9, og departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å videreføre bestemmelsen. Departementet slutter seg også til arbeidsgruppens forslag om å gjennomføre direktivets krav om adgang for andelseierne til å bytte sine andeler i fondet som skal fusjoneres, med andeler i et annet fond med tilsvarende investeringsmandat og som forvaltes av samme forvaltningsselskap. Dette er en rettighet andelseierne har dersom forvaltningsselskapet forvalter andre fond med tilsvarende investeringsmandat.

Etter gjeldende rett vil en ombytting av andeler innebære skattemessig realisasjon av andelen. Finansdepartementet vil vurdere om det er grunnlag for en eventuell unntaksregel slik at ombytting av andeler i forbindelse med fusjon skal kunne skje på kontinuitetsvilkår og uten at skatteplikt utløses.

Departementet mener også at det bør presiseres i lovteksten at retten til innløsning eller ombytting tilkommer andelseierne i begge fond. Det vises til lovforslaget § 5-5 annet ledd.

Arbeidsgruppen foreslår også å lovregulere direktivets krav i art. 46 om at juridiske og administrative kostnader ved fusjonen ikke kan belastes fondet eller andelseierne. Departementet slutter seg til dette, og det vises til § 5-5 tredje ledd. Departementet legger til grunn at administrative kostnader også omfatter juridiske kostnader.

6.6.5.5 Øvrige regler om gjennomføring av fusjon

Etter direktivet kan det stilles krav om at inntil 75 prosent av avgitte eller fremmøtte stemmer i fondets generalforsamling stemmer for fusjon, jf. art. 44. Arbeidsgruppen foreslår at et vilkår for fusjon skal være tilslutning fra minst 75 prosent av de representerte andeler i andelseiermøte, og departementet slutter seg til dette. Når to norske fond fusjoneres vil det måtte holdes andelseiermøte i begge fond. Når et norsk UCITS-fond fusjonerer med et UCITS-fond godkjent i en annen EØS-stat, må det avholdes andelseiermøte for det norske fondet før fusjonen kan gjennomføres. Dette gjelder også der norsk UCITS-fond forvaltes av forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat. Dette er i tråd med direktivet art. 47(1) annet avsnitt. Departementet slutter seg videre til arbeidsgruppens vurdering av at det ikke kan stilles vilkår om en viss oppmøteprosent for at vedtak i andelseiermøte skal være gyldig. Det vises til drøftelsen i punkt 6.5.5 over vedrørende andelseiermøte og i hvilken grad et slikt møte ivaretar andelseiernes interesser.

I arbeidsgrupperapporten punkt 9.3.1 uttaler arbeidsgruppen at «eventuelle regler om andelseiernes samtykke til fusjon er formulert som et vilkår for å gjennomføre fusjon». Arbeidsgruppen har foreslått å ta inn kravet om at andelseiermøte må samtykke i en fusjon i lovforslagets bestemmelse om «Krav til fusjonsavtale mv.». Direktivet krever at myndighetene godkjenner den informasjonen som skal sendes andelseierne i de fusjonerende fondene når fusjonen skal godkjennes. Ut fra dette må andelseiermøtet avholdes etter at myndighetene har godkjent fusjonen. For å tydeliggjøre at andelseiernes samtykke til fusjon er et vilkår for å gjennomføre fusjonen foreslår departementet at kravet om samtykke fra andelseiermøte tas inn i lovforslagets bestemmelse om «Gjennomføring av fusjon». Det er forvaltningsselskapet som er ansvarlig for at det avholdes andelseiermøte og at tilstrekkelig flertall oppnås før gjennomføring av fusjonen. Det vises til lovforslaget § 5-5 første ledd.

Arbeidsgruppen foreslår tilsvarende regler som i direktivet art. 42 om at det skal utarbeides en rapport fra et av fondenes depotmottakere eller uavhengig revisor. Det skal bekreftes at fusjonen er gjennomført i henhold til de prinsipper som ble avtalt om verdsettelse, evt. kontantoppgjør og beregning av bytteforholdet. Revisorforeningen har i sin høringsuttalelse påpekt at bestemmelsen bør utformes slik at det presiseres at det er forvaltningsselskapet som har plikt til å påse at depotmottaker eller revisor utarbeider rapporten. Departementet slutter seg til dette. Det vises til lovforslaget § 5-6 første ledd.

Revisorforeningen påpeker videre at det er behov for å presisere hva revisor skal bekrefte etter bestemmelsen. For å klargjøre dette forslår departementet at loven formuleres nærmere direktivets ordlyd. Revisorforeningen påpeker at det må gå klart frem at revisor kun skal bekrefte at det faktiske bytteforholdet er fastsatt i samsvar med den metoden som er angitt i fusjonsplanen. Etter direktivet art. 42(1) bokstav c) skal imidlertid revisor bekrefte både metode for beregning av bytteforholdet og det faktiske bytteforholdet fastsatt på datoen for beregning av dette forholdet. Departementet antar at depotmottager eller revisor skal vurdere om den metoden som er brukt for å beregne bytteforholdet er relevant og ikke i strid med alminnelig anerkjente verdsettelsesprinsipper, og bekrefte at det faktiske bytteforholdet følger denne metoden.

I høringsrunden har Revisorforeningen også gitt uttrykk for at det er sentralt at alle særskilte krav til revisorbekreftelse i forbindelse med avvikling og sammenslåing av fond fremgår av regelverket, og at fastsettelsen av hvilke krav som skal stilles, ikke overlates til Finanstilsynets praksis. For å kunne legge til rette for dette foreslår departementet at det tas inn en forskriftshjemmel i lovforslaget § 5-6 fjerde ledd.

Bekreftelsen fra depotmottaker eller uavhengig revisor skal utarbeides etter at fusjonen er gjennomført. I direktivet art. 42 er det presisert at fondenes valgte revisor regnes som uavhengig når det gjelder utarbeidelse av bekreftelse etter fusjon. Departementet foreslår å presisere dette i lovforslaget § 5-6 annet ledd. Verdipapirfonds revisjonsplikt følger av revisorloven § 2-1 første ledd, jf. regnskapsloven § 1-2 første ledd nr. 6.

Arbeidsgruppen foreslår også at direktivets øvrige regler om gjennomføring av fusjon tas inn i loven. Etter direktivet skal gjennomføringen offentliggjøres etter bestemmelsene i det overtakende fonds hjemland. Etter departementets vurdering bør ikke slik offentliggjøring skje før depotmottager eller revisor har avgitt sin bekreftelse på gjennomføringen, og dette foreslås presisert i lovteksten. Direktivet bestemmer i art. 47(3) at det ikke kan reises ugyldighetsinnsigelser mot en fusjon etter at fusjonen er gjennomført. Departementet foreslår derfor at det presiseres i egen bestemmelse at det etter offentliggjøring av gjennomføringen av fusjonen, ikke kan reises ugyldighetsinnsigelser mot fusjonen. Arbeidsgruppen foreslår at departementet gis hjemmel til å gi nærmere regler om offentliggjøring av gjennomføring av fusjon. Departementet slutter seg til dette og det vises til lovforslaget § 5-5 femte ledd.

Direktivet art. 39(6) åpner for at det kan gjøres unntak fra de generelle plasseringsbegrensningene for overtakende fond i inntil seks måneder etter gjennomføring av fusjonen. Arbeidsgruppen ser at det i en overgangsperiode kan være behov for unntak fra plasseringsbegrensningen, men mener at slike unntak bør begrunnes og utformes konkret. Arbeidsgruppen foreslår derfor at Finanstilsynet kan gjøre unntak ved enkeltvedtak, som kan gjelde i inntil seks måneder etter gjennomføring av fusjonen. Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til dette. Departementet slutter seg til dette, og det vises til lovforslaget § 5-5 fjerde ledd.

6.6.5.6 Skattemessige forhold

Fusjon av verdipapirfond kan gjelde transaksjoner mellom norske fond, mellom et norsk fond og et fond i en annen EØS-stat og mellom fond i andre EØS-stater.

Fusjon av norske fond vil kunne gjennomføres skattefritt etter reglene i skatteloven kapittel 11. Det kreves at gjennomføringen skjer med skattemessig kontinuitet for fondet og andelseierne.

For grenseoverskridende fusjon eksisterer det ikke regler om skattefrihet og slike transaksjoner er heller ikke omfattet av forslaget i Prop. 78 L (2010-2011) om skattefri omorganisering mv. For fusjon av norsk fond med annet fond i EØS, vil det ut fra dette være hensiktsmessig med særskilt regulering.

Finansdepartementet vil arbeide videre med sikte på å utrede de skattemessige konsekvensene av adgang til grenseoverskridende fusjon av verdipapirfond innenfor EØS. Etter gjeldende skatteregler er man henvist til å søke om skattefritak på vilkår etter skatteloven § 11-22 for at slike transaksjoner skal kunne gjennomføres skattefritt.

6.7 Avvikling av verdipapirfond

6.7.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirfondloven § 4-13 annet ledd kan et forvaltningsselskap med samtykke av Finanstilsynet beslutte at et verdipapirfond som selskapet forvalter, skal avvikles. Departementet kan i forskrift fastsette hvordan avviklingen skal skje. Det er ikke fastsatt forskrifter med hjemmel i denne bestemmelsen. Avvikling er ikke definert i verdipapirfondloven. Med avvikling menes at et verdipapirfonds midler som hovedregel realiseres i kontanter, fondets forpliktelser blir dekket og nettoverdien overføres andelseierne.

I praksis gir Finanstilsynet samtykke til avvikling av verdipapirfond dersom det gis en tilfredsstillende forretningsmessig begrunnelse for avviklingen. Avvikling kan ha sin bakgrunn i at verdipapirfondets størrelse gjør det uhensiktsmessig å forvalte, og avvikling kan da være ønskelig for å unngå negative konsekvenser for gjenværende andelseiere. Lav forvaltningskapital kan gjøre det vanskelig å forvalte fondet på en kostnadseffektiv måte for andelseierne. Finanstilsynet kan stille vilkår for avviklingen, for eksempel for å bidra til å sikre andelseiernes interesser. I arbeidsgruppens rapport punkt 25.2.1 gis det eksempler på vilkår som har vært stilt ved avvikling;

1. «Alle andelseiere skal skriftlig underrettes om at fondet skal avvikles og om årsaken. Det skal her opplyses om hvordan avviklingen skal gjennomføres, herunder om at fondets aktiva skal realiseres til markedsverdi, og om hvordan den endelige andelsverdien fastsettes.

2. Fondets verdipapirportefølje og andre aktiva skal realiseres (til markedsverdi) i penger innen en dato som foretaket setter, likevel slik at avviklingen skal være gjennomført innen en måned etter at andelseierne er varslet i samsvar med pkt. 1. Pr. dette tidspunkt skal fondet være 100 prosent likvid (bestå utelukkende av betalingsmidler). Av denne likviditeten beregnes en endelig sluttkurs for andelseierne.

   I forhold til vilkåret om realisering til markedsverdi presiserer Finanstilsynet at prinsippet om at andelseiernes interesser skal ivaretas på beste måte stiller særlige krav til forvaltningsselskapets håndtering og realisering av finansielle instrumenter i et lite likvid marked.

3. Fondet og andelseierne skal ikke belastes eller avkreves kostnader, gebyrer eller lignende i forbindelse med avviklingen av fondet. Herunder skal det ikke belastes transaksjonskostnader eller andre kostnader i forbindelse med at fondets portefølje realiseres. Vedtektsfestede innløsningskostnader kan ikke belastes eller avkreves andelseierne.

4. Hvis forvaltningsselskapet i forbindelse med avviklingen tilbyr andelseierne å tegne andeler i andre verdipapirfond som forvaltes av selskapet, skal slik nytegning skje uten kostnader for andelseierne. Kostnader som fondene det tegnes i har som følge av disse nytegningene, skal dekkes av forvaltningsselskapet.

5. Forvaltningsselskapet skal sørge for at det utarbeides et avviklingsoppgjør for fondet. Oppgjøret skal omfatte perioden fra siste avlagte pliktige årsregnskap og frem til avviklingen. Til avviklingsoppgjøret skal det utarbeides noter i samsvar med kravene i forskrift om årsregnskap for verdipapirfond. Opplysninger som ikke er av betydning for å bedømme verdipapirfondets stilling og resultat kan utelates, likevel slik at det alltid skal gis opplysning om:

   1. Alle fondets aktiva og beholdninger av ulike instrumenter, bankkontoer og lignende på tidspunktet for forvaltningsselskapets beslutning om at fondet skal avvikles,

   2. Endringer i egenkapital,

   3. Bevegelse i antall andeler og innløsnningskurs, og

   4. Kostnader og inntekter ved tegning og innløsning av andeler frem til avviklingsvedtak, samt forvaltningshonorar.

6. Avviklingsoppgjøret, jf. Pkt. 5, skal revideres på ordinær måte. Det skal avgis standard revisjonsberetning til avviklingsregnskapet overfor forvaltningsselskapet/styret.

7. I tillegg til ordinær revisjon av avviklingsoppgjøret, skal revisor avgi en erklæring i samsvar med RS 800- ”Revisors uttalelser ved revisjonsoppdrag med spesielle formål”. I erklæringen skal revisor bekrefte at:

   1. Fondet ikke er belastet med kostnader, gebyrer eller lignende ved avviklingen.

   2. Verdiene er fordelt mellom andelseierne etter beregnet sluttkurs og antall andeler. Det er her tilstrekkelig at revisor kontrollerer at det foreligger lister som viser at verdiene er fordelt mellom andelseierne i samsvar med antall andeler.

8. Revisor skal også avgi en erklæring i samsvar med SBT 4400- ’Avtalte kontrollhandlinger’. Revisor skal her foreta utbetalingskontroller av 2 % av andelseierne, men minimum 10 og maksimum 100 andelseiere, hvor det kontrolleres at utbetalingene har vært i samsvar med punkt 7.

9. Når fondet er avviklet skal forvaltningsselskapet informere Finanstilsynet. Det skal gis en beskrivelse av hvordan, og bekreftes at, punktene 1-5 er oppfylt. Denne forelegges revisor før revisor avgir bekreftelse som nevnt i punktene 6-8. Det skal dessuten vedlegges kopi av revisjonsberetning til avviklingsoppgjør og originalversjon av revisors erklæringer etter punktene 7 og 8. Fondets originale vedtekter skal sendes inn til Kredittilsynet for sletting. Depotavtalen skal oppdateres tilsvarende.»

6.7.2 EØS-rett

I direktivet art. 19(3) bokstav l) legges det til grunn at et verdipapirfonds hjemland kan ha regler om avvikling («winding up and liquidation») av fond. I art. 60 flg., som inneholder bestemmelser om fond i ett fond (se punkt 6.10), er det regulert bl.a. hvilke konsekvenser en avvikling av et mottakerfond skal ha. Dette vil i utgangspunktet medføre at også tilføringsfondet skal avvikles. Det vises til fremstillingen i punkt 6.9.5.1 om slike strukturer. Direktivet forutsetter følgelig at avvikling av verdipapirfond skal kunne gjennomføres, men det er ikke fastsatt harmoniserte regler om hvordan avvikling av verdipapirfond skal gjennomføres, andelseiernes rettigheter ved avvikling, informasjon etc.

6.7.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen påpeker i punkt 25.2.3 i rapporten at avvikling av verdipapirfond vil ha konsekvenser for andelseier på samme måte som fusjon av fond og vedtektsendringer vil kunne ha det. Ettersom også avvikling av fond innebærer konsekvenser for andelseierne, har arbeidsgruppen vurdert om det bør gjøres endringer i bestemmelsene om avvikling.

Arbeidsgruppen mener det kan være hensiktsmessig at det fastsettes regler om prosedyrer for avvikling. Arbeidsgruppen foreslår en videreføring av gjeldende bestemmelse om at avvikling av verdipapirfond krever samtykke av tilsynsmyndigheten.

I tillegg foreslår arbeidsgruppen at enkelte betingelser for avvikling, som i dag følger av Finanstilsynets alminnelige vilkår for avvikling, tas inn i loven. Arbeidsgruppen foreslår at andelseierne skal ha krav på informasjon om årsaken til avvikling, hvordan avviklingen i praksis vil bli gjennomført, samt at avviklingen ikke skal medføre kostnader for andelseierne.

Arbeidsgruppen anser det ikke nødvendig å lovfeste praksisen knyttet til at beslutning om avvikling skal ha en tilfredsstillende forretningsmessig begrunnelse. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid at det i informasjonen til andelseierne skal gis en begrunnelse for avviklingen, herunder hvorfor avviklingen anses for å være i andelseiernes interesse. Dette er i samsvar med det som er foreslått ved fusjon og vedtektsendringer.

Arbeidsgruppen er av den oppfatning at en avvikling bør kunne gjennomføres uten realisasjon av midler, bortsett fra det som kreves av hensyn til å dekke fondets forpliktelser, dersom andelseierne ønsker det og aksepterer å motta finansielle instrumenter som oppgjør i stedet for kontanter.

Enkelte av vilkårene som i dag fastsettes ved samtykke til avvikling, for eksempel at forvaltningsselskapet skal sørge for at det utarbeides avviklingsoppgjør, er ikke i første rekke utformet for å ivareta andelseiernes interesser, men er vilkår om hvordan avviklingen skal gjennomføres som stilles overfor forvaltningsselskapet. Arbeidsgruppen mener det er mest hensiktsmessig at denne typen vilkår fastsettes av Finanstilsynet ved enkeltvedtak og ikke reguleres gjennom lov eller forskrift.

Andelseiernes interesser søkes ivaretatt gjennom informasjon, og ved at verken fond eller andelseiere kan belastes for kostnader. I tillegg gis andelseierne rett til gebyrfri tegning i andre fond forvaltet av forvaltningsselskapet dersom dette er aktuelt. En avvikling vil kunne ha skattemessige konsekvenser for andelseierne. I tilfeller der andelseierne gis tilbud om gebyrfri tegning i andre verdipapirfond forvaltet av forvaltningsselskapet, antar arbeidsgruppen at det vil settes en frist for tegning, og at denne fristen vil kunne ha betydning for den skattemessige behandlingen.

Etter gjeldende rett kan andeler i verdipapirfond ikke utstedes eller innløses etter at det er gjort vedtak om avvikling, jf. verdipapirfondloven § 6-10 nr. 1. Arbeidsgruppen foreslår å videreføre denne bestemmelsen. Arbeidsgruppen legger til grunn at bestemmelsen skal forstås slik at forvaltningsselskapet i praksis gjør ett vedtak om avvikling, og at dette gjøres før det søkes om samtykke fra Finanstilsynet.

Arbeidsgruppen har lagt til grunn at en prosess der et fonds forpliktelser dekkes før netto eiendeler overføres til et annet fond, er mer naturlig å betegne som avvikling enn en fusjon som regulert i det nye UCITS-direktivet, jf. omtalen i punkt 6.6.3.1 over. Denne formen for avvikling vil imidlertid etter arbeidsgruppens forslag følge fusjonsreglene, i tråd med direktivets bestemmelser.

6.7.4 Høringsinstansenes merknader

Revisorforeningen uttaler i sin høringsuttalelse at det er behov for å samordne reglene om fusjon og avvikling av verdipapirfond, særlig når det gjelder kravene til revisors bekreftelser. Revisorforeningen legger vekt på at alle særskilte krav til revisorbekreftelser i forbindelse med avvikling og fusjon av fond bør fremgå direkte i regelverket. Revisorforeningen mener det er behov for å ta inn nødvendige forskriftshjemler i loven som gir adgang til å regulere revisors oppgaver i forbindelse med avvikling og fusjon av verdipapirfond. I sitt høringsinnspill har Revisorforeningen også påpekt at det er behov for å klargjøre at forvaltningsselskapets beslutning om avvikling ikke kan treffes, og at tegninger og innløsninger ikke kan stanses, før søknad om avvikling sendes Finanstilsynet.

Forbrukerrådet understreker i sitt høringsinnspill viktigheten av å ha «gode og sikre prosedyrer til ivaretakelse av kundene både ved vedtektsendringer, fusjoner og ved avvikling av selskapene».

Ingen av de øvrige høringsinstansene har kommentert de foreslåtte endringene i avviklingsreglene.

6.7.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det er hensiktsmessig med noe mer utfyllende regulering av avvikling og prosedyrene for avvikling av verdipapirfond. Forbrukerrådet understreker viktigheten av å ha gode og sikre prosedyrer til ivaretakelse av kundene ved «avvikling av selskapene». Departementet påpeker at avvikling av forvaltningsselskaper ikke reguleres i verdipapirfondloven. Det arbeidsgruppen foreslår er nærmere regulering av avvikling av verdipapirfond. Det antas at det er dette Forbrukerrådet sikter til.

Departementet er videre enig med arbeidsgruppen i at gjeldende bestemmelse om at avvikling krever samtykke fra Finanstilsynet bør videreføres, og viser til lovforslaget § 5-7 første ledd. Departementet foreslår at det inntas en hjemmel § 5-7 syvende ledd til å gi nærmere regler om krav til søknad om avvikling. Departementet antar at det på samme måte som for søknad om vedtektsendringer og søknad om fusjon, der det er gitt nærmere regler i loven om hva en søknad skal inneholde, kan være hensiktsmessig med nærmere regler om hva en søknad om avvikling skal inneholde. Dersom man finner behov for nærmere regulering av dette, kan slike bestemelser etter departementets vurdering, fastsettes i forskrift.

Arbeidsgruppen foreslår at enkelte betingelser for avvikling, som i dag følger av Finanstilsynets alminnelige vilkår for avvikling, tas inn i loven, og at det i loven stilles visse krav til informasjon til andelseierne. Departementet slutter seg til dette, og foreslår også at andelseierne skal gis informasjon om tidspunktet for når de skal få utbetalt verdiene sine.

Arbeidsgruppen mener at en avvikling bør kunne gjennomføres uten realisasjon av midler, bortsett fra det som kreves av hensyn til å dekke fondets forpliktelser, dersom andelseierne ønsker det og aksepterer å motta finansielle instrumenter som oppgjør i stedet for kontanter. Departementet viser til drøftelsen i punkt 6.4.5.2 vedrørende innløsning. Også når det gjelder oppgjør i finansielle instrumenter i forbindelse med avvikling, mener departementet at dette etter omstendighetene kan være betenkelig sett i sammenheng med verdipapirhandlelovens regler om salg av finansielle instrumenter. Det er nødvendig å se dette i en større sammenheng, og også se hen til EUs pågående arbeid med PRIPs, der ett av temaene er rådgivning ved bl.a. salg av ulike finansielle instrumenter, jf. punkt 2.2.1.2. Departementet foreslår derfor ikke at investorer skal kunne motta oppgjør i finansielle instrumenter ved avvikling. Departementet mener det er naturlig å vurdere dette nærmere når EUs arbeid med PRIPs er avsluttet.

Arbeidsgruppen mener det er mest hensiktsmessig at vilkår som stilles overfor forvaltningsselskapet, for eksempel at det skal utarbeides avviklingsoppgjør, bør fastsettes av Finanstilsynet ved enkeltvedtak og ikke reguleres gjennom lov eller forskrift. Revisorforeningen legger i sin høringsuttalelse vekt på at alle særskilte krav til revisorbekreftelser i forbindelse med avvikling og fusjon av fond bør fremgå direkte i regelverket. Ut fra dette, og også sett hen til høringsmerknaden fra Forbrukerrådet, mener Finansdepartementet for det første at det er hensiktsmessig å fastsette en forskriftshjemmel slik at departementet i forskrift kan fastsette nærmere krav til bekreftelser etter en avvikling, jf. § 5-7 syvende ledd. Departementet foreslår i tillegg en særskilt bestemmelse om krav til avviklingsoppgjør og revisjon av dette i § 5-7 fjerde ledd, og en bestemmelse om krav til revisorbekreftelse i § 5-7 femte ledd. Gjennom disse bestemmelsene lovfestes enkelte av de vilkårene Finanstilsynet tidligere har satt i sine enkeltvedtak om godkjenning av avvikling jf. arbeidsgruppens omtale av praksis i rapporten punkt 25.2.1.

Andelseiernes interesser ved avvikling søkes ivaretatt gjennom informasjon. Videre kan verken fond eller andelseiere belastes for kostnader knyttet til avviklingen. At kostnadene ikke er belastet fond eller andelseiere, skal etter departementets forslag bekreftes av revisor, og denne bekreftelsen skal være tilgjengelig for andelseiere og tilsynsmyndigheter, jf. § 5-7 femte ledd. Arbeidsgruppen foreslår i tillegg at andelseierne kan gis rett til tegning i andre fond forvaltet av forvaltningsselskapet, og at dette i så fall skal kunne skje uten tegningsgebyr for andelseierne. Dette ligner den muligheten andelseierne har til å bytte sine andeler i andre andeler i fond forvaltet av samme forvaltningsselskap ved fusjon, men ved fusjon er dette en rettighet andelseierne skal ha, mens det ved avvikling er en mulighet forvaltningsselskapet kan tilby andelseierne. Dersom et forvaltningsselskap gir andelseierne tilbud om å tegne andeler i et annet fond forvaltet av samme selskap, skal dette kunne gjøres uten at andelseierne belastes tegningsgebyr. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag på dette punktet, jf. lovforslaget § 5-7 tredje ledd. Tegning av andeler i et annet fond i forbindelse med avvikling vil innebære skattemessig realisasjon av andelen i fondet som avvikles.

Etter gjeldende rett kan andeler i verdipapirfond ikke utstedes eller innløses etter at det er gjort vedtak om avvikling, jf. verdipapirfondloven § 6-10 nr. 1. Arbeidsgruppen foreslår å videreføre denne bestemmelsen. Arbeidsgruppen legger til grunn at bestemmelsen skal forstås slik at forvaltningsselskapet i praksis gjør ett vedtak om avvikling, og at dette vedtaket gjøres før det søkes om samtykke fra Finanstilsynet. Revisorforeningen påpeker imidlertid i sin høringsuttalelse at det etter gjeldende rett, jf. verdipapirfondloven § 4-13, er slik at forvaltningsselskapet «med samtykke fra tilsynsmyndigheten» kan gjøre vedtak om at et verdipapirfond som selskapet forvalter, skal avvikles. Samtykke må derfor, slik Revisorforeningen ser det, foreligge før Forvaltningsselskapet beslutter avvikling. Departementet ser at gjeldende rett ut fra en ren tolkning av ordlyden i verdipapirfondloven §§ 4-13 og 6-10 er noe uklar med hensyn til når utstedelse og innløsning av andeler må opphøre i forbindelse med avvikling. I praksis vil et forvaltningsselskap måtte fatte et vedtak om avvikling før det sendes søknad om godkjenning av avviklingen til tilsynet. Dette er en beslutning som naturlig hører inn under styret i forvaltningsselskapet. Et vedtak om avvikling i styret må nødvendigvis inneholde et forbehold om at Finanstilsynet godkjenner søknad om avvikling. Utstedelse og innløsning av andeler bør opphøre allerede på det tidspunktet forvaltningsselskapet har fattet vedtak om avvikling, selv om avviklingen enda ikke er godkjent av Finanstilsynet. Det vil være betenkelig at markedsføring, utstedelse og innløsing fortsetter etter at forvaltningsselskapet har besluttet å avvikle fondet. Departementet foreslår, i lovforslaget § 4-13, å presisere at andeler i fond ikke kan utstedes eller innløses etter at forvaltningsselskapet har fattet vedtak om avvikling, selv om Finanstilsynet ikke enda har gitt tillatelse til avvikling.

Arbeidsgruppen har lagt til grunn at en prosess der et fonds forpliktelser dekkes før netto eiendeler overføres til et annet fond, er mer naturlig å betegne som en avvikling enn en fusjon, jf. omtalen i punkt 6.6.3.1 over. Denne formen for avvikling vil etter arbeidsgruppens forslag følge fusjonsreglene slik dette følger av direktivet. Departementet slutter seg til dette, og det vises til lovforslaget § 5-7 sjette ledd.

6.8 Kostnader som belastes verdipapirfondet og utbetalinger fra verdipapirfondet

6.8.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende lovs § 4-10 kan forvaltningsselskapet bare anvise verdipapirfondets midler til utbetaling for følgende formål:

1. kjøp av finansielle instrumenter for fondet

2. plassering i bankinnskudd

3. utdeling til andelseierne

4. utdeling til frivillige organisasjoner

5. innløsning av andeler

6. dekning av forvaltningsselskapets og depotmottakers godtgjørelse

7. betaling av skatter som ilegges fondet og avdrag og renter på låneopptak

Med godkjenning av tilsynsmyndigheten kan forvaltningsselskapet anvise midler til utbetaling for andre formål enn de nevnte. Finanstilsynet har praksis for å godkjenne at transaksjonskostnader (kurtasje, bankgebyrer og depotkostnader ved utføring av transaksjoner for fondet) kan belastes fondet.

6.8.2 EØS-rett

Etter art. 90 i UCITS-direktivet skal enten loven i et fonds hjemland eller et fonds vedtekter angi den godtgjørelse og de kostnader som et forvaltningsselskap har rett til å belaste et fond samt beregningsmåten for slik godtgjørelse.

Med unntak av art. 46, som fastslår at verken overtakende eller overdragende fond kan belastes administrative kostnader ved en fusjon, inneholder UCITS-direktivet ikke regler som direkte angir hvilke kostnader som kan belastes fondet. Direktivet omhandler imidlertid en rekke situasjoner hvor forvaltningsselskapet ikke kan belaste den enkelte andelseier for bestemte kostnader, samt enkelte bestemmelser som begrenser adgangen til å kreve tegnings- og innløsningshonorarer, for eksempel ved fusjon av fond.

Direktivets systematikk er at andelseiere og potensielle andelseiere skal ha tilgang til informasjon om hvilke kostnader som eventuelt belastes andelseierne og hvilke som belastes fondet, herunder forvaltningshonorar og andre kostnader. Informasjonen skal gis i nøkkelinformasjon, prospekt eller vedtekter (Anneks 1 skjema A), i periodisk rapportering (Anneks 1 skjema B) og i særskilt angitte situasjoner (for eksempel ved fusjon av fond og etablering av fond i ett fond strukturer).

6.8.3 Arbeidsgruppens forslag

6.8.3.1 Generelt

Arbeidsgruppen foreslår i hovedsak en videreføring av gjeldende regler og forvaltningspraksis. Arbeidsgruppen mener gjeldende bestemmelse i § 4-10 om utbetaling av verdipapirfondets midler blir mer oversiktlig hvis den deles i to bestemmelser, én om hvilke kostnader som kan belastes fondet og én om hva fondets midler kan utdeles til.

6.8.3.2 Kostnader

Arbeidsgruppen har tatt utgangspunkt i at forvaltningsgodtgjørelsen skal dekke alle kostnadene ved forvaltningen. Det foreslås en videreføring av gjeldende bestemmelser om at fondet i tillegg kan dekke skatter som ilegges fondet og renter på lån. For øvrig foreslås det en kodifisering av Finanstilsynets forvaltningspraksis knyttet til transaksjonskostnader og en ny bestemmelse om ekstraordinære kostnader.

Det foreslås en videreføring av adgangen for Finanstilsynet til å godkjenne at fondet belastes kostnader ut over de som særskilt er nevnt. Det er vist til at en slik bestemmelse vil ivareta hensynet til fleksibilitet i forvaltningspraksis.

Arbeidsgruppen foreslår i samsvar med forvaltningspraksis, en bestemmelse om at transaksjonskostnader ved plasseringer for fondet, kan belastes fondet. Det vises til at det bør være kostnadsmessig nøytralt for forvaltningsselskapet om fondet gjør mange eller få transaksjoner. Det legges til grunn at kurtasje, bankgebyrer og depotkostnader ved utføring av transaksjoner for fondet fortsatt kan belastes fondet. Arbeidsgruppen mener det samme bør gjelde kostnader i forbindelse med etablering og vedlikehold av sikkerhetsstillelse ved inngåelse av derivatavtaler. Det foreslås ingen uttømmende oppregning i loven av hva som skal anses som transaksjonskostnader.

Øvrige ordinære kostnader som påløper uavhengig av antall transaksjoner, for eksempel vederlag til depotmottakeren for kontrollfunksjonen, revisjonshonorar, eventuelt honorar til regnskapsfører, markedsføringskostnader, driftsutgifter mv. foreslås som før omfattet av forvaltningshonoraret.

Arbeidsgruppen foreslår en generell bestemmelse om at fondet kan dekke ekstraordinære kostnader som er nødvendige for å ivareta andelseiernes interesser. Det antas at dette i første rekke vil være kostnader forbundet med ivaretakelsen av eierrettighetene til de finansielle instrumentene fondet har plassert i. Arbeidsgruppen mener at kostnader i forbindelse med refusjon av kildeskatt, er et eksempel på slike ekstraordinære kostnader som bør kunne belastes verdipapirfond. Dette gjelder kostnader i sammenheng med at forvaltningsselskap kan ha behov for innhenting av ekstern ekspertise i forbindelse med framsettelse av krav om refusjon av kildeskatt overfor EØS-stat som ikke etterlever EØS-reglene. Arbeidsgruppen viser til at Finanstilsynet i medhold av unntaksbestemmelsen i gjeldende lov har godkjent at kostnader ved innhenting av ekstern ekspertise der prosessen ender med helt eller delvis medhold for verdipapirfondet og inntektene overstiger kostnadene, kan belastes verdipapirfondet. Andre eksempler som nevnes av arbeidsgruppen kan være kostnader ved forfølgelse av rettskrav, herunder søksmål knyttet til feil tilbudspris ved pliktige tilbud, oppfølging av styreansvar og oppfølging av investorrettigheter overfor en obligasjonsutsteder. Arbeidsgruppen viser til at forvaltningsselskapet ikke kan forventes å ha løpende kapasitet og kompetanse til å håndtere denne type ekstraordinære situasjoner innen egen organisasjon. Det vil derfor normalt være nødvendig med kjøp av tjenester eksternt, enten fra selvstendige konsulentfirmaer eller andre selskap i samme konsern.

Slike ekstraordinære kostnader ligger etter sin art utenfor hva som naturlig dekkes av det løpende forvaltningshonoraret. Dersom kostnadene ved slike ekstraordinære prosesser må dekkes av forvaltningsselskapet alene, kan det oppstå situasjoner hvor forvaltningsselskapent ikke har tilstrekkelig insentiv til å iverksette slike prosesser selv om dette hadde vært i andelseiernes interesse. Som et utgangspunkt viser arbeidsgruppen til at det må antas at det vil være i andelseiers interesse å pådra en kostnad, dersom kostnaden er nødvendig for at fondet skal få tilgang til en inntekt som overstiger kostnaden. Det kan være vanskelig å vurdere utfallet av et søksmål eller en annen prosess. Forvaltningsselskapet må foreta en helhetlig vurdering der mulighetene for å nå frem, kravets størrelse m.v. må inngå.

Arbeidsgruppen foreslår at kostnader som nevnt ikke skal kunne belastes uten at styret først har godkjent belastningen, og at et flertall av de andelseiervalgte styremedlemmene skal ha stemt for forslaget.

6.8.3.3 Utdeling av verdipapirfondets midler

6.8.4 Høringsinstansenes merknader

Norske Finansanalytikeres Forening fremhever at lovreglene må være innrettet slik at det ikke gis for stor adgang for forvaltningsselskapet til å belaste kostnader. Det vises til at det kan oppstå interessekonflikter, særlig fordi denne type kostnader er lite transparente.

For øvrig har ingen av høringsinstansene hatt særskilte merknader til arbeidsgruppens forslag om belastning av kostnader og utbetaling fra fondet.

6.8.5 Departementets vurdering

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at gjeldende bestemmelse om utbetaling av verdipapirfondets midler deles inn i to nye bestemmelser. Det vises til lovforslaget § 4-6 om hvilke kostnader som kan dekkes av fondet og § 4-7 om utdeling av midler.

Når det gjelder hvilke kostnader som kan belastes verdipapirfond, støtter departementet arbeidsgruppens forslag om å presisere at utgangspunktet er at forvaltningsgodtgjørelsen skal dekke kostnader ved verdipapirfondsforvaltningen. Departementet viser videre til arbeidsgruppens forslag om at fondet i tillegg til forvaltningsgodtgjørelsen kan belastes enkelte angitte kostnader, bl.a. transaksjonskostnader.

Departementet forstår direktivet slik at det ikke er gitt noen uttømmende regulering av hvilke typer kostnader som kan belastes fondet. Direktivet legger imidlertid vekt på at investorer skal ha tilgang til informasjon om kostnader som vil påløpe. I punkt 7.2 omtales nøkkelinformasjon og utfyllende regler om dette i Kommisjonsforordning (EU) 583/2010. Det følger av denne forordningen art. 10 at det for så vidt gjelder opplysninger om kostnader, skal opplyses om både løpende kostnader som belastes fondet og kostnader som belastes under spesielle omstendigheter.

Arbeidsgruppen har påpekt at det er et behov for å kunne belaste verdipapirfondet ekstraordinære kostnader i sammenheng med bl.a. igangsetting av prosesser for ivaretakelsen av eierrettighetene til de finansielle instrumentene fondet har plassert i. Et annet eksempel som nevnes, er kostnader ved gjennomføring av en prosess for å få refundert eventuell ulovlig kildeskatt. Det er vist til at slike prosesser kan resultere i at fondet tilføres midler dersom prosessen fører frem. Arbeidsgruppen mener at det har betydning at forvaltningsselskapet på verdipapirfondets vegne kan igangsette prosesser som nevnt, og at forvaltningsselskapet må kunne beslutte at kostnader i slike sammenhenger skal kunne belastes fondet.

Departementet ser at det kan være et behov for at også andre kostnader ikke behøver å dekkes av forvaltningsgodtgjørelsen, men kan belastes verdipapirfondet særskilt. Dette kan bidra til at det er de fond som kostnadene angår som også blir belastet kostnadene og ikke andre fond. Det kan være vanskelig å vurdere utfallet av et søksmål eller en annen prosess. Hvor stor sannsynlighet det er for at slike prosesser fører frem og vil resultere i et gunstig resultat for verdipapirfondet, kan variere. Etter gjeldende rett kan Finanstilsynet godkjenne at andre kostnader enn de som særskilt er angitt, kan belastes fondet. Departementet antar at det kan være vanskelig for Finanstilsynet å forhåndsgodkjenne at mulige betydelige utgifter som følge av for eksempel prosesser med inndriving av krav, belastes fondet. Departementet mener imidlertid det bør være mulig å kunne belaste fondet for ekstraordinære kostnader selv om det ikke på forhånd kan fastslås med sikkerhet hva det endelige resultatet vil bli for verdipapirfondet. Dette gjør det mulig for forvaltningsselskapet å igangsette prosesser i andelseiernes interesser. Departementet antar at forvaltningsselskapet ved dets styre bør kunne foreta en vurdering mht. om ekstraordinære kostnader skal kunne belastes fondet. Det må foretas en helhetlig vurdering av om det er i andelseiernes interesse å igangsette en prosess som innebærer at kostnader kan belastes fondet. Departementet mener at verdipapirfondet bør kunne belastes ekstraordinære kostnader forutsatt at forvaltningsselskaper følger den prosessen som er foreslått av arbeidsgruppen.

Arbeidsgruppen foreslår videre en videreføring av gjeldende bestemmelse om at tilsynsmyndigheten kan godkjenne at et verdipapirfond belastes også andre kostnader. Ettersom forvaltningsselskapets styre vil kunne beslutte at ekstraordinære kostnader kan belastes fondet, kan ikke departementet se at det vil være behov for at Finanstilsynet i tillegg skal kunne godkjenne andre kostnader. Alle kostnader ut over ordinære løpende kostnader som oppgitt i forslag til § 4-6 første ledd nr. 1 til 3, må anses som ekstraordinære. Arbeidsgruppen har heller ikke pekt på hva slags kostnader dette konkret kan dreie seg om.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om en egen bestemmelse vedrørende utdeling av verdipapirfondets midler. Det vises til lovforslaget § 4-7.

6.9 Plassering av verdipapirfondets midler

6.9.1 Gjeldende rett

Verdipapirfondloven regulerer hvordan verdipapirfonds midler kan plasseres, bl.a. med hensyn til type instrumenter og risikospredning. Verdipapirfond kan etter gjeldende lov plassere midler i omsettelige verdipapirer (f.eks. aksjer og obligasjoner), andre verdipapirfondsandeler, pengemarkedsinstrumenter og ulike derivater. Videre fastsetter loven detaljerte bestemmelser om hvor stor del av et verdipapirfonds eiendeler som kan være plassert hos samme selskap. I hovedsak foreslås ikke endringer i reglene om hvordan verdipapirfondsmidler kan plasseres, og det blir derfor heller ikke gitt noen fullstendig gjennomgang av disse bestemmelsene. I dette punktet er det kun enkelte problemstillinger som vil bli nærmere omtalt.

6.9.1.1 Enkelte plasseringsbestemmelser

Investeringsområde – derivater

Etter gjeldende lov § 4-5 første ledd nr. 4 kan verdipapirfond plassere sine midler i opsjons- og terminkontrakter knyttet til omsettelige verdipapirer, og etter nr. 5 kan valutaderivater benyttes til sikring av valutaeksponering i fondets øvrige plasseringer. I tillegg kan verdipapirfond plassere midler i andre finansielle instrumenter som fastsatt i forskrift. Det følger av § 4-6 at derivater på regulert marked og unoterte derivater kan inngå i investeringsområde etter nærmere regler. Bortsett fra de nevnte bestemmelsene, inneholder ikke gjeldende lov andre regler mht. hvilke typer derivater som kan inngå i verdipapirfonds investeringsområde. Dette er det fastsatt nærmere bestemmelser om i forskrift 8. juli 2002 nr. 800 om verdipapirfonds handel med derivater. Det følger av forskriften § 1 at derivatet må ha et finansielt instrument som nevnt i verdipapirfondloven § 4-5, en finansiell indeks, rente, valuta eller vekslingskurs som underliggende. I tillegg følger det av forskriften at bare verdipapirfond som ikke skal markedsføres innen EØS-området etter reglene i UCITS-direktivet, kan investere i varederivater.

Obligasjoner med fortrinnsrett

Etter gjeldende verdipapirfondlov § 4-8 annet ledd nr. 4 kan et verdipapirfond plassere inntil 25 prosent av sine midler hos ett og samme selskap dersom det dreier seg om obligasjoner med fortrinnsrett, dvs. obligasjoner som i henhold til finansieringsvirksomhetsloven skal være utstedt av kredittforetak og som gir fortrinnsrett til dekning i kredittforetakets sikkerhetsmasse. Bestemmelsen innebærer et unntak fra verdipapirfondloven § 4-8 annet ledd nr. 1 der det fremgår at hovedregelen er at 5 prosent av et verdipapirfonds eiendeler kan plasseres i finansielle instrumenter utstedt av samme foretak.

Plasseringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av en stat mv.

Utgangspunktet etter gjeldende § 4-8 annet ledd nr. 1 er at et verdipapirfonds plasseringer i finansielle instrumenter utstedt av samme selskap ikke kan utgjøre mer enn 5 prosent av fondets eiendeler. Paragraf 4-8 inneholder i tillegg enkelte særskilte risikospredningsregler mht. hvor mye som kan plasseres i instrumenter utstedt av samme selskap. Det følger av § 4-8 annet ledd nr. 3 at et verdipapirfonds plassering i finansielle instrumenter utstedt av samme selskap ikke kan utgjøre mer enn «35 prosent av fondets eiendeler dersom de omsettelige verdipapirene eller pengemarkedsinstrumentene er utstedt eller garantert av en stat som er part i EØS-avtalen, dennes lokale offentlige myndigheter eller av internasjonale statlige organisasjoner der en eller flere av statene som er part i EØS-avtalen deltar».

Etter § 4-8 tredje ledd kan det, etter særskilt tillatelse fra tilsynsmyndigheten, plasseres inntil 100 prosent av et verdipapirfonds eiendeler i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter «som nevnt i foregående ledd nr. 3», dvs. instrumenter som er utstedt eller garantert av en EØS-stat mv. Det følger av bestemmelsen at det gjelder særlige vilkår, bl.a. om antall utstedelser.

Kumulasjonsregel

Det følger av gjeldende verdipapirfondlov § 4-8 fjerde ledd siste setning at «et verdipapirfonds plasseringer i henhold til annet ledd nr. 1, syvende ledd tredje punktum og niende ledd utstedt av samme selskap, kan samlet ikke overstige 20 prosent av fondets eiendeler». De bestemmelser det er vist til er følgende:

• plasseringer i finansielle instrumenter utstedt av samme selskap kan ikke utgjøre mer enn 5 prosent av fondets eiendeler

• plasseringer i unoterte derivater må, når det gjelder risiko på samme motpart, følge forskrift fastsatt av departementet

• plasseringer i innskudd hos samme bank kan ikke utgjøre mer enn 20 prosent av fondets eiendeler

Eierbegrensning hos utsteder

Det følger av gjeldende § 4-9 første ledd nr. 2 at et verdipapirfonds plasseringer ikke kan overstige «10 prosent av obligasjonene eller 10 prosent av pengemarkedsinstrumentene fra én og samme utsteder med mindre obligasjonene eller pengemarkedsinstrumentene er utstedt eller garantert av stat som er part i EØS-avtalen, dennes lokale offentlige myndigheter eller av internasjonale statlige organisasjoner der én eller flere av statene som er part i EØS-avtalen deltar».

Etter gjeldende § 4-9 annet ledd må verdipapirfond som forvaltes av samme forvaltningsselskap ikke uten tilsynsmyndighetens samtykke, samlet eie mer enn 10 prosent av aksjekapitalen eller den stemmeberettigede kapital i ett selskap.

6.9.1.2 Utlån av finansielle instrumenter

Etter verdipapirfondloven § 4-12 kan utlån av finansielle instrumenter bare skje gjennom medvirkning av verdipapirforetak eller oppgjørssentral. Departementet kan gi forskrifter om adgangen til slikt utlån. Nærmere regler følger av forskrift 6. januar 2003 om verdipapirfonds utlån av finansielle instrumenter.

Etter forskriften § 4 kan utlån av finansielle instrumenter utgjøre inntil 50 prosent av fondets eiendeler. Forvaltningsselskapet kan ikke låne ut mer enn 5 prosent av fondets eiendeler til samme mellommann eller motpart. Denne begrensningen gjelder ikke overfor oppgjørssentraler.

6.9.1.3 Sikkerhetsstillelse

Ifølge gjeldende verdipapirfondlov § 4-11 første ledd kan ikke et forvaltningsselskap oppta lån for regning av et verdipapirfond, pådra fondet kausjons- eller garantiforpliktelser eller pantsette verdipapirfondets eiendeler. I annet ledd gjøres enkelte unntak fra forbudet mot låneopptak og pantsettelse. Etter annet ledd nr. 1 er mindre, kortsiktige lån tillatt, og ifølge annet ledd nr. 2 kan et forvaltningsselskap på vegne av et verdipapirfond likevel (dvs. på tross av forbudet om pantsettelse) pantsette fondets eiendeler som sikkerhet for oppfyllelse av opsjons- og futureskontrakter.

Dersom et verdipapirfonds midler plasseres i derivater, må verdipapirfondet stille sikkerhet for oppfyllelse av sine forpliktelser etter derivatkontrakten. Etter verdipapirhandelloven § 13-4 skal en oppgjørssentral påse at den har tilstrekkelig sikkerhet for oppfyllelse av de avtaler oppgjørssentralen trer inn i som part eller garanterer for oppfyllelsen av. Dersom det gjelder OTC-kontrakter (unoterte derivater), skal det stilles sikkerhet overfor motparten, for eksempel en bank eller et verdipapirforetak. I henhold til verdipapirhandelloven § 10-6 skal verdipapirforetak påse at det har betryggende sikkerhet for oppfyllelsen av sine forpliktelser. Det er derfor nødvendig at det er unntak fra forbudet om pantsettelse, slik at pantsettelse av fondets eiendeler tillates når dette gjøres som sikkerhetsstillelse for oppfyllelse av derivatkontrakter.

Lov av 26. mars 2004 nr. 17 om finansiell sikkerhetsstillelse regulerer avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse når både sikkerhetsstiller og sikkerhetshaver tilhører bestemte kategorier, herunder bl.a. verdipapirfond, forvaltningsselskaper for verdipapirfond, verdipapirforetak, finansinstitusjoner og oppgjørssentraler. Lovens formål er å styrke det finansielle markedet og ivareta hensynet til finansiell stabilitet ved å bidra til sikker, ordnet og effektiv finansiell sikkerhetsstillelse. Loven om finansiell sikkerhetsstillelse gjennomfører EØS-regler som svarer til direktiv 2002/47/EF om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse i norsk rett. Etter loven om finansiell sikkerhetsstillelse kan sikkerhetsstillelse avtales i form av enten overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet eller ved pantsettelse.

Forbudet mot pantsettelse i gjeldende § 4-11 første ledd har en naturlig sammenheng med forbudet mot låneopptak. Pantsettelse innebærer etablering av en særrett for en annen part til å søke dekning for et krav i ett eller flere aktiva; typisk pant til sikring av et lån. Forbudet mot pantsettelse er derfor en naturlig følge av forbudet mot låneopptak. Hensynet til at andelseierne ikke skal utsettes for tilleggsrisiko ut over den risiko som følger av de investeringer som faktisk gjøres med innskutt kapital, og at pantsettelse derfor er forbudt, gjør seg tilsvarende gjeldende for sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett. Dette taler etter departementets oppfatning for at pantsettelsesforbudet i § 4-11 første ledd også inneholder et forbud mot overdragelse av eiendomsrett etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse.

Som nevnt gir § 4-11 annet ledd adgang til pantsettelse i sammenheng med derivathandel. Det er et spørsmål om denne adgangen til pantsettelse medfører at et verdipapirfond kan være part i en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett, slik lov om finansiell sikkerhetsstillelse forutsetter. Problemstillingen er ikke løst direkte i verdipapirfondloven, og det er heller ikke avklart i forbindelse med vedtakelsen av lov om finansiell sikkerhetsstillelse hvilken betydning loven skulle ha i forhold til verdipapirfondlovens bestemmelse om adgang til pantsettelse.

6.9.2 EØS-rett

6.9.2.1 Plasseringsregler

Direktivet kapittel VII inneholder plasseringsregler for UCITS-fond, bl.a. med hensyn til hva slags instrumenter fondets midler kan plasseres i (art. 50), risikospredningsregler (art. 52, 53, 54, 55) og eierbegrensningsregler overfor utsteder (art. 56). Bestemmelsene innebærer en videreføring av tilsvarende bestemmelser i tidligere direktiv. Nedenfor er det gitt en nærmere omtale av enkelte bestemmelser i direktivet der det er naturlig å vurdere gjennomføringen i norsk rett nærmere. Direktivets regulering av såkalte «master-feeder»-strukturer (fond i ett fond) er omtalt i punkt 6.10.

Investeringsområde – derivater

Direktivet art. 50 (1) (g) fastsetter vilkår for at derivater kan inngå i UCITS-fonds investeringsområde. Det er adgang til investeringer både i derivater på regulert marked og unoterte derivater (ikke-standardiserte). Det fastsettes hva som kan være underliggende til derivater og nærmere vilkår for plassering i unoterte derivater, herunder om motparter og verdiberegning. I tillegg inneholder direktivet art. 51 bl.a. bestemmelser om et fonds eksponering i derivater og risikospredning. Kommisjonsdirektiv 2007/16/EF om klargjøring av visse definisjoner i UCITS-direktivet inneholder utfyllende bestemmelser. Det er bl.a. presisert at UCITS-fond ikke kan investere i derivater med varer som underliggende (dette gjelder ikke på samme måte for indeksderivater).

Obligasjoner med fortrinnsrett

Etter direktivet art. 52 (1) kan et verdipapirfond som hovedregel ikke plassere mer enn 5 prosent av sine midler i ett enkelt selskap. Artikkel 52 (4) utvider investeringsgrensen til 25 prosent når det dreier seg om særskilte obligasjoner utstedt av kredittinstitusjoner, og som må oppfylle særskilt krav. Det følger av art. 52 (4) annet ledd at dersom et verdipapirfond benytter seg av adgangen til å plassere mer enn 5 prosent av sine aktiva i slike obligasjoner, og de er utstedt av samme utsteder, så kan den samlede investeringen i denne typen obligasjoner ikke overstige 80 prosent av verdien av fondets eiendeler. Direktivet stiller således opp et øvre tak for hvor stor andel av et verdipapirfonds aktiva som totalt kan plasseres i slike obligasjoner når det plasseres mer enn 5 prosent mot samme utsteder.

Plasseringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av EØS-stat eller tredjeland mv.

Ifølge direktivet art. 52 er et verdipapirfonds plasseringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter fra samme utsteder begrenset til 5 prosent av fondets eiendeler, eventuelt 10 prosent fra samme utsteder innenfor 40 prosent av fondets eiendeler. Direktivet art. 52 (3) gir adgang til å plassere inntil 35 prosent av et verdipapirfonds eiendeler i omsettelige verdipapirer og pengemarkedsinstrumenter som er utstedt eller garantert av bl.a. en EØS-stat eller et tredjeland. Ifølge direktivet er det altså adgang til å la den forhøyede investeringsgrensen på 35 prosent få anvendelse også for omsettelige verdipapirer og pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av et tredjeland («by a third country»).

Artikkel 54 åpner for at det kan gjøres unntak fra art. 52 ved at UCITS-fond kan gis samtykke til å kunne plassere inntil 100 prosent av sine eiendeler i omsettelige verdipapirer og pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av bl.a. en EØS-stat eller et tredjeland. Ifølge art. 54 (1) andre ledd kan det bare gjøres slikt unntak dersom myndighetene i fondets hjemland vurderer det slik at andelseierne har en beskyttelse tilsvarende den som er gitt andelseiere i UCITS-fond som følger de alminnelige investeringsgrenser i art. 52. Etter art. 54 (1) tredje ledd er det videre et vilkår for slike plasseringer at verdipapirfondet må eie omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter fra minst seks ulike utstedelser, og at eiendeler fra én og samme utstedelse ikke kan overstige 30 prosent av verdipapirfondets samlede eiendeler.

Ifølge art. 54 (2) første ledd må det angis i det aktuelle verdipapirfondets vedtekter hvilke medlemsstater mv. som har utstedt eller garantert de finansielle instrumenter det er planlagt å plassere mer enn 35 prosent av fondets eiendeler i. Etter art. 54 (3) skal det gis tilsvarende informasjon i fondets prospekt og salgsmateriale.

Kumulasjonsregel

Gjeldende verdipapirfondlov § 4-8 fjerde ledd siste setning gjennomfører direktivet art. 52 nr. 2 annet ledd. I direktivet vises det også til en bestemmelse tilsvarende § 4-8 annet ledd nr. 2 om at plassering i finansielle instrumenter utstedt av samme selskap ikke kan utgjøre mer enn 10 prosent av fondets eiendeler dersom den samlede verdi av denne type investeringer ikke overstiger 40 prosent av fondets eiendeler.

Direktivet art. 52 inneholder ulike bestemmelser om hvor stor andel av et verdipapirfonds eiendeler som kan være plassert eller eksponert mot samme utsteder. Etter art. 52 (1) er hovedregelen en grense på 5 prosent mot samme utsteder når det gjelder omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter. Det er etter art. 52 (2) første ledd adgang til å øke denne grensen til 10 prosent innenfor 40 prosent av fondets verdi. Videre kan det plasseres 20 prosent i innskudd hos én kredittinstitusjon, og i art. 52 (1) annet ledd er det fastsatt grenser for motpartsrisiko for plassering i unoterte derivater. Direktivet art. 52 (2) annet ledd fastsetter en øvre grense på 20 prosent av et verdipapirfonds eiendeler for kumulasjon av ulike plasseringsalternativer. De plasseringsalternativer det henvises til er:

• Investeringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter

• Innskudd

• Eksponeringer som følge av derivattransaksjoner

Eierbegrensning hos utsteder

Etter direktivet art. 56 (1) kan et forvaltningsselskap i sammenheng med alle de UCITS-fond det forvalter, ikke erverve stemmeberettiget kapital i ett selskap som ville innebære at forvaltningsselskapet kan utøve betydelig innflytelse over selskapet.

Etter direktivet art. 56 (2) kan et UCITS-fond ikke erverve mer enn 10 prosent av aksjekapitalen (ikke-stemmeberettiget), obligasjonene eller pengemarkedsinstrumentene utstedt av én enkelt utsteder. I direktivet art. 56 (3) (a) fremgår at det kan fastsettes at begrensningen ikke skal gjelde når omsettelige verdipapirer og pengemarkedsinstrumenter er utstedt eller garantert av en EØS-stat eller dets lokale myndigheter. Videre fremgår av art. 65 (3) (b) at det samme gjelder omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter som er utstedt eller garantert av et tredjeland.

6.9.2.2 Utlån

Det følger av UCITS-direktivet art. 51 (2) at et UCITS-fond i sin forvaltning kan bruke teknikker og instrumenter med sikte på å effektivisere forvaltningen [«for the purpose of efficient portfolio managment»]. I Kommisjonsdirektiv 2007/16/EF er det i art. 11 (1) (b) presisert at dette inkluderer instrumenter og teknikker som sikter mot å generere ekstra kapital eller inntekt for fondet med et risikonivå som samsvarer med fondets risikoprofil og risikospredningsbestemmelser («additional capital or income for the UCITS with a level of risk which is consistent with the risk profile of the UCITS and the risk diversification rules»). I CESRs retningslinjer for tillatte investeringer for UCITS («CESR’s guidelines concerning eligible assets for investment by UCITS») legges det til grunn at dette også innbefatter utlån av finansielle instrumenter.

6.9.2.3 Sikkerhetsstillelse

Etter UCITS-direktivet art. 83 (1) kan et forvaltningsselskap på vegne av et verdipapirfond ikke oppta lån med unntak av begrensede kortsiktige lån på inntil 10 prosent av fondets eiendeler. Direktivet inneholder imidlertid ikke noe tilsvarende forbud mot pantsettelse. Direktivet sier heller ikke direkte at pantsettelse, eventuelt sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett, skal være tillatt som sikkerhet for oppfyllelse av derivatkontrakter.

Etter UCITS IV er det i art. 52 (1) fastsatt grenser for hvor stor motpartsrisiko som tillates mot én og samme motpart i sammenheng med inngåelse av OTC-derivatkontrakter (unoterte derivater). Et av gjennomføringsdirektivene til UCITS IV, Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU, omhandler bl.a. beregning av motpartsrisiko i sammenheng med unoterte derivatkontrakter, jf. art. 43. Det følger av bestemmelsene at medlemslandene kan tillate at forvaltningsselskap reduserer den motpartsrisiko et fond er eksponert for ved inngåelse av OTC derivatkontrakter ved at motparten stiller sikkerhet. Tilsvarende skal det tas hensyn til sikkerhet som et verdipapirfond har stillet overfor motparten, dvs. at sikkerhetsstillelse tas med i beregningen av motpartsrisikoen. Gjennomføringsdirektivet inneholder ikke nærmere bestemmelser om hva slags sikkerhet som kan stilles. Det er heller ikke noen henvisning til direktiv 2002/47/EF om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse, verken i UCITS-direktivet eller gjennomføringsdirektivet. Gjennomføringsdirektivet art. 43 tydeliggjør imidlertid at et forvaltningsselskap skal kunne stille sikkerhet på vegne av et UCITS-fond overfor en motpart i en derivatkontrakt.

6.9.3 Arbeidsgruppens forslag

6.9.3.1 Enkelte plasseringsbestemmelser

Gjeldende verdipapirfondlov §§ 4-5 til 4-9 om investeringsområde og plasseringsbestemmelser er i all hovedsak i samsvar med UCITS-direktivet. Arbeidsgruppen foreslår derfor å videreføre disse bestemmelsene, med enkelte språklige endringer, samt at gjeldende bestemmelser er foreslått fordelt på flere paragrafer. Adgangen til å gjøre unntak fra plasseringsbegrensningene (for nasjonale fond) er foreslått flyttet til lovens kapittel 10 om nasjonale fond. Arbeidsgruppen omtaler enkelte plasseringsregler nærmere. Dette gjelder følgende forhold:

Investeringsområde – derivater

Arbeidsgruppen foreslår en ny bestemmelse der det fastsettes at verdipapirfonds midler kan plasseres i derivater som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd med enkelte unntak. Det følger av arbeidsgruppens merknader til den foreslåtte bestemmelsen at den viderefører gjeldende rett, men at enkelte bestemmelser er foreslått flyttet inn i lovteksten fra gjeldende forskrift 8. juli 2002 nr. 800 om verdipapirfonds handel med derivater. Arbeidsgruppen har påpekt i delrapport II 26. januar 2011 om forslag til forskrifter til verdipapirfondloven (delrapport II) at det også bør gjøres et unntak for varederivater og eksotiske derivater.

Obligasjoner med fortrinnsrett

Arbeidsgruppen viser til at gjeldende lov § 4-8 annet ledd nr. 4 ikke inneholder noen tilsvarende begrensning som fastsatt i direktivet art. 52 (4) annet ledd om at ikke mer enn 80 prosent av et fonds eiendeler kan plasseres i obligasjoner med fortrinnsrett når det plasseres mer enn 5 prosent mot samme utsteder. Arbeidsgruppen foreslår at en tilsvarende bestemmelse om et øvre tak på denne type plasseringer inntas i loven.

Plasseringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av EØS-stat eller tredjeland mv.

Arbeidsgruppen viser til at gjeldende lov § 4-8 annet ledd nr. 3 ikke inneholder noen henvisning til at også plasseringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt av et tredjeland kan omfattes av den særlige bestemmelsen om å kunne plassere inntil 35 prosent av et verdipapirfonds eiendeler mot samme utsteder. Arbeidsgruppen foreslår at det gjøres en slik presisering.

Kumulasjonsregel

Arbeidsgruppen legger til grunn at direktivet art. 52 (2) annet ledd, der det er henvist til hvilke investeringsalternativer som kan kumuleres med inntil 20 prosent av et verdipapirfonds verdi, også omfatter regelen om at det er adgang til å plassere inntil 10 prosent mot samme utsteder innenfor 40 prosent av fondets verdi. Arbeidsgruppen foreslår at en tilsvarende bestemmelse innarbeides i gjeldende kumulasjonsregel i § 4-8 fjerde ledd siste punktum.

Eierbegrensning hos utsteder

Arbeidsgruppen foreslår at det tas inn en tilsvarende bestemmelse i loven som fastsatt i direktivet art 56 (3) (b) om at eierbegrensningsregelen på 10 prosent for et verdipapirfonds plasseringer i obligasjoner eller pengemarkedsinstrumenter heller ikke gjelder når en tredjestat har utstedt eller garantert instrumentene.

6.9.3.2 Utlån

Arbeidsgruppen foreslår ikke annet enn enkelte språklige endringer i gjeldende lovbestemmelse. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid endring i forskriftsbestemmelsene om utlån. Forslaget er knyttet til en økning i adgangen til utlån av finansielle instrumenter gjennom samme verdipapirforetak.

6.9.3.3 Sikkerhetsstillelse

Arbeidsgruppen har foreslått at ordlyden i gjeldende bestemmelse om forvaltningsselskapets adgang til å pantsette fondets eiendeler som sikkerhet for oppfyllelse av derivatkontrakter, endres slik at forvaltningsselskapet på vegne av verdipapirfondet «stiller fondets midler som sikkerhet for oppfyllelse av derivatkontrakter».

I arbeidsgruppens delrapport II om forskrifter til verdipapirfondloven fremgår bl.a. følgende om arbeidsgruppens endringsforslag:

«Lov 26. mars 2004 om finansiell sikkerhetsstillelse har som formål å styrke det finansielle markedet og ivareta hensynet til finansiell stabilitet ved å bidra til sikker, ordnet og effektiv finansiell sikkerhetsstillelse. Loven gjelder avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse der både sikkerhetsstiller og sikkerhetshaver er offentlige myndigheter, sentralbanker, oppgjørssentraler, finansinstitusjoner, verdipapirfond mv.

Etter ikrafttredelsen av lov om finansiell sikkerhetsstillelse er det økt bruk av sikkerhetsavtalen ISDA Credit Support Annex i forbindelse med derivathandel. Sikkerhet stilles som oftest i form av kontanter eller obligasjoner med en nærmere avtalt rating. Behovet for sikkerhetsstillelse beregnes på daglig/ukentlig bases i forbindelse med avregningen av markedsverdien av avtalepartenes derivatposisjoner. Sikkerhetsstiller vil etter norsk konkurslovgivning ikke ha noen separatistrett i sikkerhet som skal tilbakeføres. Et krav på tilbakeføring vil dermed etter norsk konkurslovgivning være en uprioritert fordring.

Etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 3 er det adgang til å avtale finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet, slik det gjøres i den nevnte sikkerhetsavtalen. Etter lovens § 6 kan finansielle forpliktelser som omfattes av en slik avtale, sluttavregnes på de vilkår som er avtalt mellom partene, uavhengig av dekningslovens alminnelige bestemmelser.

Med de språklige endringer arbeidsgruppen har foreslått i ny verdipapirfondlov § 7-11, vil det fremgå klarere at forvaltningsselskap kan inngå sikkerhetsavtaler etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse, som forutsatt i den loven».

6.9.4 Høringsinstansenes merknader

Finansnæringens Fellesorganisasjon og Verdipapirfondenes forening har en merknad til gjeldende verdipapirfondlov § 4-8 fjerde ledd annet punktum (foreslått videreført i arbeidsgruppens forslag til ny § 7-10 annet ledd), hvoretter et verdipapirfonds eksponering mot selskap i samme konsern kan kumuleres innenfor 20 prosent av et fonds eiendeler. Ovennevnte høringsinstanser påpeker at det må være en feil at denne bestemmelsen også viser til plasseringer som angitt i gjeldende § 4-8 annet ledd nr. 4 vedrørende obligasjoner med fortrinnsrett. Det er vist til at obligasjoner med fortrinnsrett skal ha en kredittrisiko som er uavhengig av morselskapet. Det anføres at det er feil å konsolidere slik eksponering sammen med eksponeringen mot andre konsernselskaper etter 20 prosent-grensen.

Verdipapirfondenes forening påpeker i tillegg til ovennevnte merknader at arbeidsgruppen foreslår å erstatte «bankinnskudd» med «innskudd i kredittinstitusjon», men at dette ikke er gjennomført konsekvent.

De ovennevnte instanser samt DnB NOR Bank, Fokus Bank, Handelsbanken Custody og J.P. Morgan Europe Ltd, Oslo Branch (de sistnevnte i en felles høringsuttalelse) har merknader til arbeidsgruppens forslag om at enkelte bestemmelser om verdipapirfonds plassering i derivater flyttes fra forskrift til lov. Det påpekes at disse bestemmelsene har fått ny ordlyd, men i spesialmotivene fra arbeidsgruppen framgår det at hensikten har vært å videreføre gjeldende rett. Etter disse høringsinstansenes vurdering bør man imidlertid foreta en grundigere og mer helhetlig gjennomgang av derivatbestemmelsene.

Ingen av høringsinstansene har under høringen av delrapport I og delrapport II hatt merknader til at gjeldende bestemmelse som tillater at et verdipapirfond pantsetter sine eiendeler foreslås endret, slik at «pantsette» endres til «stiller fondets midler som sikkerhet».

6.9.5 Departementets vurdering

6.9.5.1 Enkelte plasseringsregler

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at det vil være hensiktsmessig med en annen inndeling av gjeldende bestemmelser om verdipapirfonds investeringsområde og plasseringsregler. Departementet mener loven blir lettere tilgjengelig ved at gjeldende bestemmelser fordeles på flere paragrafer. Det vises til lovforslaget § 6-1 til § 6-11. Arbeidsgruppen mener det er unødvendig å videreføre gjeldende bestemmelse § 4-5 syvende ledd om at et verdipapirfond kan, uavhengig av de alminnelige investeringsalternativ, besitte likvide midler som innskudd i bank. Departementet mener bestemmelsen bør videreføres fordi den klargjør at et verdipapirfond har adgang til å besitte likvide midler selv om verdipapirfondet ikke har som investeringsstrategi å plassere sine midler som innskudd i kredittinstitusjon. Det vises til lovforslaget § 6-1 annet ledd. Videre har arbeidsgruppen foreslått at gjeldende § 4-8 første ledd som inneholder en generell bestemmelse om risikospredning, inntas i en egen paragraf. Departementet mener imidlertid at det er hensiktsmessig å videreføre bestemmelsen i lovforslaget § 6-6 første ledd. Adgangen til å gjøre unntak fra plasseringsbegrensningene for nasjonale fond er foreslått flyttet til lovens kapittel 7. Fond i ett fond-strukturer («master-feeder») er omtalt i punkt 6.10.

Investeringsområde – derivater

Departementet viser til arbeidsgruppens forslag om at det i en ny bestemmelse fastsettes at verdipapirfonds midler kan plasseres i derivater som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd med enkelte unntak. Det følger av arbeidsgruppens merknader til den foreslåtte bestemmelsen at den viderefører gjeldende rett, men at enkelte bestemmelser er flyttet inn i lovteksten fra gjeldende forskrift 8. juli 2002 nr. 800. Etter forslaget fra arbeidsgruppen vil UCITS-fond kunne plassere midler bl.a. i varederivater. Arbeidsgruppen påpeker imidlertid i delrapport II 26. januar 2011 om forskrifter til verdipapirfondloven at det bør gjøres unntak også for varederivater og eksotiske derivater. Departementet viser til at UCITS-direktivet angir hvilke typer derivater verdipapirfond kan investere i, samt hva som kan være underliggende til derivater. Direktivet inneholder også en definisjon av omsettelige verdipapirer i art. 2 (1) bokstav (n) som er gjennomført i gjeldende verdipapirfondlov § 1-2 første ledd nr. 8. Definisjonen er ikke helt overensstemmende med definisjonen av omsettelige verdipapirer i verdipapirhandelloven § 2-2 (2) nr. 3. Departementet mener det bør følge av loven at derivater inngår i verdipapirfonds alminnelige investeringsområde, men at de nærmere krav til hvilke typer derivater som er tillatt reguleres i forskrift.

Obligasjoner med fortrinnsrett

Departementet foreslår, i likhet med arbeidsgruppens forslag, at gjeldende bestemmelse om et verdipapirfonds investeringer i obligasjoner med fortrinnsrett, suppleres med en bestemmelse der det innføres et øvre tak på 80 prosent for slike plasseringer. Det vises til lovforslaget § 6-6 annet ledd nr. 4.

Finansnæringens Fellesorganisasjon skriver at det må være en feil at også obligasjoner med fortrinnsrett omfattes av bestemmelsen om at et verdipapirfonds eksponering mot selskaper i samme konsern maksimalt kan utgjøre 20 prosent av et fonds eiendeler. Det vises til gjeldende lov § 4-8 fjerde ledd annet punktum der det bl.a. henvises til plasseringer i henhold til annet ledd nr. 4, dvs. obligasjoner med fortrinnsrett, som arbeidsgruppen har foreslått videreført. Departementet viser til at kredittrisikoen i slike tilfeller er lavere enn andre typer av eksponeringer mot selskaper innen samme konsern. Selskaper som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett skal bl.a. være fullt kapitalisert til selv å bære risikoen i sin utlånsportefølje, slik at eventuelle økonomiske problemer i selskapet ikke skal «smitte over» på andre selskaper i konsernet, og at problemer i andre konsernselskaper ikke skal svekke selskapets økonomiske stilling. Dette er bakgrunnen for at et verdipapirfond kan plassere en høyere andel av sine eiendeler i slike obligasjoner utstedt av samme utsteder. Departementet legger imidlertid til grunn at det likevel generelt må antas at den økonomiske stillingen til selskaper innen samme konsern i større grad vil korrelere enn hva tilfellet vil være for selskaper som ikke er i samme konsern. Dette tilsier at adgangen til å kumulere eksponeringer mot selskap i et konsern for inntil 20 prosent av et verdipapirfonds eiendeler, også omfatter plasseringer i obligasjoner med fortrinnsrett. Departementet viser til at det heller ikke etter direktivets ordlyd er holdepunkter for at plasseringer i obligasjoner med fortrinnsrett ikke skal være omfattet av kumulasjonsregelen på 20 prosent, jf. art. 52 (5) fjerde ledd. Departementet viser for øvrig til at et sentralt prinsipp ved UCITS-direktivet er reguleringen av hvor stor risiko et verdipapirfond kan være eksponert for overfor samme selskap.

Arbeidsgruppen har utformet sitt lovforslag slik at adgangen til å plassere 25 prosent av fondets midler skal gjelde «der verdipapirene er særskilt sikrede obligasjoner i likhet med obligasjoner med fortrinnsrett, jf. finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2, …». Det er ikke gitt noen nærmere begrunnelse for tilføyelsen om «særskilt sikrede obligasjoner». Departementet viser til at lov om finansieringsvirksomhet kapittel IV omhandler obligasjoner med fortrinnsrett som gjennomfører direktiv 2009/65/EF, 2006/48/EF og 2006/49/EF. Departementet foreslår at gjeldende ordlyd om «obligasjoner med fortrinnsrett» videreføres. Ettersom det kan være aktuelt for norske verdipapirfond å plassere midler i tilsvarende utenlandske obligasjoner som ikke er direkte omfattet av finansieringsvirksomhetsloven, foreslår departementet en endring i ordlyden som vil ta høyde for dette, jf. forslag til § 6-6 annet ledd nr. 4. Slike tilsvarende utenlandske obligasjoner må oppfylle krav i nasjonal lovgivning som gjennomfører direktiv 2009/65/EF, 2006/48/EF og 2006/49/EF.

Plasseringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av EØS-stat eller tredjestat mv.

Departementet viser til at gjeldende § 4-8 annet ledd nr. 3 som innebærer en adgang til å plassere 35 prosent av et verdipapirfonds midler i omsettelige verdipapirer og pengemarkedsinstrumenter fra samme utsteder, ikke tar høyde for slike instrumenter utstedt eller garantert av en tredjestat. Arbeidsgruppens forslag om å innta en henvisning også til omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av «et tredjeland» i gjeldende § 4-8 annet ledd nr. 3, bygger på at direktivet inneholder en slik bestemmelse.

Departementet mener at norske verdipapirfond bør gis tilsvarende mulighet for å plassere i instrumenter utstedt eller garantert av et tredjeland. Departementet foreslår en tilføyelse i lovforslaget § 6-6 annet ledd nr. 3, som er en videreføring av gjeldende § 4-8 annet ledd nr. 3, om at også omsettelige verdipapirer og pengemarkedsinstrumenter utstedt eller garantert av «et tredjeland» skal omfattes. Uttrykket «et tredjeland» skal forstås som et land som ikke er part i EØS-avtalen.

Ovennevnte endringsforslag som tar sikte på å tillate at inntil 35 prosent av et fonds eiendeler kan plasseres i instrumenter utstedt av et land utenfor EØS-området, vil indirekte få betydning for bestemmelsen i gjeldende § 4-8 tredje ledd som videreføres i § 6-7 tredje ledd. Etter den gjeldende bestemmelsen kan det gis tillatelse til at et verdipapirfond plasserer inntil 100 prosent i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter «som nevnt i foregående ledd nr. 3», dvs. at instrumenter utstedt eller garantert av tredjeland også vil være omfattet av bestemmelsen som åpner for å tillate 100 prosent mot samme utsteder. Blant annet på denne bakgrunn har departementet vurdert om de vilkår som følger av direktivet for å kunne plassere inntil 100 prosent av et fonds eiendeler i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt av én stat mv., er tilstrekkelig gjennomført.

Etter direktivet art. 54 (1) annet ledd skal myndighetene i fondets hjemland bare gi samtykke til at 100 prosent av et fonds eiendeler kan plasseres i instrumenter som nevnt over, dersom myndighetene vurderer det slik at andelseierne vil ha tilsvarende beskyttelse som andelseiere i verdipapirfond som følger investeringsgrensene fastsatt i art. 52. Departementet forstår direktivet slik at henvisningen til art. 52 i praksis innebærer en henvisning til art. 52 (3), dvs. bestemmelsen om at det kan plasseres inntil 35 prosent mot samme stat osv. Departementet viser til at et samtykke til å kunne plassere 100 prosent av et fonds eiendeler mot samme stat, likevel kan innebære en viss spredning gjennom vilkåret om seks ulike utstedelser, og at instrumentene fra én og samme utstedelse ikke må overstige 30 prosent av et verdipapirfonds eiendeler. Direktivet forutsetter at myndighetene, i praksis Finanstilsynet, skal gjøre en vurdering av om andelseierne vil være tilstrekkelig beskyttet dersom det gis samtykke, men direktivet angir ikke klart hvilke forhold som skal tas med i vurderingen. Departementet legger til grunn at det vesentlige først og fremst er å understreke at andelseiernes interesser er det sentrale moment når det skal vurderes å gi samtykke til å plassere inntil 100 prosent mot samme utsteder (stat osv.). Departementet forstår direktivet slik at i tillegg til å kontrollere at bl.a. kravet om minst seks ulike utstedelser vil oppfylles, er det meningen at tilsynsmyndigheten skal ta i betraktning hvorvidt det foreligger spesielle omstendigheter som tilsier at et verdipapirfond ikke bør plassere inntil 100 prosent av eiendelene i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt av én og samme stat, lokal myndighet eller en offentlig organisasjon.

For å sikre en fullstendig gjennomføring av direktivet og tydeliggjøre at andelseiernes interesse skal vurderes, foreslår departementet en presisering i § 6-7 tredje ledd.

Direktivets vilkår om at det skal fremgå av et fonds vedtekter hvilke stater mv. det er aktuelt å plassere mer enn 35 prosent av et fonds eiendeler i, er i praksis fulgt opp av Finanstilsynet i sammenheng med stadfestelse av vedtekter for verdipapirfond. Departementet mener at dette i tillegg bør fremgå av loven. Etter ordlyden i direktivet art. 54 (2) nevnes at medlemsland skal fremgå av vedtektene, mens tredjeland ikke er nevnt. Departementet mener at også aktuelle tredjeland bør oppgis i vedtektene.

Etter direktivet skal det opplyses i fondets prospekt og salgsmateriale at det har tillatelse til å plassere inntil 100 prosent av fondets eiendeler mot samme utsteder. Departementet foreslår at kravet til informasjon i prospekt og salgsmateriale presiseres i § 6-7.

Kumulasjonsregel

Kumulasjonsregelen i gjeldende § 4-8 fjerde ledd siste setning henviser til annet ledd nr. 1, dvs. bestemmelsen om 5 prosent av fondets eiendeler. Det er imidlertid ingen henvisning til annet ledd nr. 2 som åpner for at 10 prosent av fondets eiendeler kan plasseres hos samme utsteder. Direktivet art. 52 (2) annet ledd angir i punktene a) til c) hvilke alternativ som kan kumuleres innenfor 20 prosent av fondets eiendeler. Punkt a) omhandler generelt plasseringer i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter. Ettersom det etter direktivet er en viss adgang til å plassere inntil 10 prosent av et fonds eiendeler hos samme utsteder, legger departementet til grunn at dette også bør gjelde for kumulasjonsbestemmelsen. I tråd med arbeidsgruppens forslag, foreslås en tilføyelse med henvisning til 10- prosent regelen. Det vises til lovforslaget § 6-7 første ledd nr. 1.

Eierbegrensning hos utsteder

Gjeldende § 4-9 første ledd er foreslått videreført i § 6-9. I tråd med arbeidsgruppens forslag foreslås en tilføyelse slik at eierbegrensningsregelen på 10 prosent i obligasjoner eller pengemarkedsinstrumenter heller ikke gjelder når disse er utstedt av tredjeland.

Det fremkommer i arbeidsgruppens merknader at gjeldende § 4-9 annet ledd foreslås videreført. Bestemmelsen er imidlertid ikke tatt med i arbeidsgruppens lovforslag.

Departementet foreslår en ny bestemmelse i § 6-9 annet ledd om hvor stor andel av stemmeberettiget kapital verdipapirfond som forvaltes av samme forvaltningsselskap kan eie i ett selskap. Tilsynsmyndighetens adgang til å gi dispensasjon i gjeldende lov er ikke foreslått videreført. Ordlyden er dessuten endret slik at verdipapirfond som forvaltes av samme forvaltningsselskap ikke samlet må eie en så stor andel av den stemmeberettigede kapital i ett selskap at forvaltningsselskapet kan utøve betydelig innflytelse over selskapet. Endringen er i samsvar med direktivet art. 56 (1). Direktivet angir ikke når en slik betydelig innflytelse («significant influence») foreligger. Departementet viser til at direktivet art. 2 (1) (j) definerer «betydelig eierandel» som en direkte eller indirekte eierandel som representerer 10 prosent av kapitalen eller stemmeberettiget kapital eller som gjør det mulig å utøve en betydelig innflytelse («significant influence»). Departementet mener at når flere verdipapirfond som forvaltes av samme forvaltningsselskap samlet eier mer enn 10 prosent av stemmeberettiget kapital i ett selskap, så vil det som hovedregel innebære at forvaltningsselskapet kan utøve «betydelig innflytelse» over selskapet. Etter omstendighetene kan det være at en samlet andel på mer enn 10 prosent av stemmeberettiget kapital likevel ikke medfører at forvaltningsselskapet kan utøve en betydelig innflytelse over forvaltningen av utstederselskapet.

Bestemmelsen i gjeldende § 4-9 tredje ledd om at rett til å bli eier og rett til salg av aksjer skal tas i betraktning ved beregning av de grenser som er fastsatt, foreslås ikke videreført. Bestemmelsen anses overflødig ved siden av den generelle hjemmelen til å fastsette forskrifter om plassering i derivater, jf. lovforslaget § 6-1.

6.9.5.2 Utlån

Arbeidsgruppen foreslår ikke annet enn enkelte språklige endringer i gjeldende lovbestemmelse. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid endring i forskriftsbestemmelsene om utlån. Forslaget er knyttet til en økning i adgangen til utlån av finansielle instrumenter gjennom samme verdipapirforetak.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om en videreføring av bestemmelsen om utlån, jf. lovforslaget § 6-11. Departementet vil i det etterfølgende forskriftsarbeidet, på bakgrunn av de merknader som fremkommer fra høringsinstansene, vurdere arbeidsgruppens forslag om en økning i adgangen til utlån av finansielle instrumenter gjennom samme verdipapirforetak.

6.9.5.3 Sikkerhetsstillelse

Etter lov om finansiell sikkerhet kan sikkerhetsstillelse avtales i form av enten overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet eller ved pantsettelse av finansiell sikkerhet. Til forskjell fra ordinær pantsettelse, der pantstiller beholder den formelle eiendomsrett til pantet, vil sikkerhet i form av overdragelse av eiendomsrett innebære at sikkerhetshaver erverver eiendomsrett til den finansielle sikkerhet med formål å sikre innfrielsen av finansielle forpliktelser. Sikkerhetshaver vil imidlertid som del av sluttavregningen enten ha en forpliktelse til å levere tilbake tilsvarende sikkerhet, eller det avtales mellom partene at avtalen sluttavregnes ved motregning, jf. lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 6.

Det legges til grunn at hensynet bak forbudet mot opptak av lån er at verdipapirfond ikke skal pådras ekstra risiko. Det er andelseiernes innskutte kapital som skal forvaltes, og risikoen skal ikke kunne øke ved adgang til låneopptak. Forbudet mot pantsettelse har naturlig sammenheng med forbudet mot låneopptak. Det samme hensynet som ligger bak forbudet mot låneopptak, tilsier at pantsettelse som hovedregel heller ikke er tillatt. Hensynet til at andelseierne ikke skal utsettes for noen tilleggsrisiko utover den risiko som følger av de investeringer som faktisk gjøres med innskutt kapital, gjør seg gjeldende enten det er snakk om pantsettelse eller sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett. Departementet mener derfor at hovedregelen bør være et forbud mot sikkerhetsstillelse både i form av pantsettelse av verdipapirfondets eiendeler og overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet. Departementet foreslår at dette gjøres klarere i lovteksten. Det vises til lovforslaget § 6-10 (1). I første ledd er gjeldende forbud mot å «pantsette verdipapirfondets eiendeler» foreslått erstattet med at forvaltningsselskapet ikke kan «stille verdipapirfondets midler som sikkerhet». Dette vil omfatte både pantsettelse og sikkerhet i form av overdragelse av eiendomsrett som regulert i lov om finansiell sikkerhetsstillelse.

Det neste spørsmål er om det, som sikkerhet for oppfyllelse av derivatkontrakter, bør være adgang til både å pantsette fondets eiendeler, og å inngå avtale om overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhetsstillelse. Selv om departementet mener det som hovedregel bør være et forbud mot både pantsettelse og sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett, behøver det ikke være slik at pantsettelse og overdragelse av eiendomsrett også skal likestilles når det gjelder adgangen til å stille sikkerhet i sammenheng med derivatkontrakter. Departementet viser til at den alminnelige forståelsen av pantsettelse er at pantsetter beholder den formelle eiendomsrett til pantet. Dette er i utgangspunktet forskjellig fra sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett. Etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse kan det imidlertid avtales at sikkerhetshaver skal ha bruksrett til pantsatt finansiell sikkerhet. Avtalen kan gi rett til utlån, pantsettelse, salg eller annen gjenbruk av sikkerheten, jf. lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 4. En avtale om bruksrett til pantsatt finansiell sikkerhet med rett til å selge pantet, vil kunne ha betydning for om den formelle eiendomsretten til det pantsatte består, samt hvorvidt sikkerhetsstiller vil kunne miste sin separatistrett i tilfelle konkurs hos panthaver. Det vises til at problemstillingen er omtalt i Ot.prp. nr. 22 (2003–2004) om lov om finansiell sikkerhetsstillelse.

Etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse kan partene skriftlig avtale hvordan sluttavregning skal skje. Det følger av lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 6 at partenes forpliktelser kan gjøres opp ved motregning. Departementet viser til at det er avgjørende at verdipapirfond ikke utsettes for unødig risiko for tap som følge av at det er stillet sikkerhet for derivatkontrakter. Etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse skal partene kunne inngå skriftlig avtale om sluttavregning og oppgjør gjennom motregning. Departementet mener at lov om finansiell sikkerhetsstillelse legger til rette for at forvaltningsselskap på vegne av verdipapirfond skal kunne inngå avtale om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett eller gjennom avtale om pantsettelse. Også på andre områder forutsetter UCITS IV at en adgang til motregning vil kunne tas i betraktning ved beregning av risiko og eventuelt redusere slik risiko. Det vises til at det etter Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU art. 43 er forutsatt at en adgang til motregning vil kunne tas med i beregningen av hvor stor motpartsrisiko et verdipapirfond er eksponert for i sammenheng med OTC-derivater.

Departementet mener at den særlige adgangen til å avtale motregning, tilsier at forvaltningsselskap på vegne av verdipapirfond i prinsippet bør kunne inngå avtale om finansiell sikkerhetsstillelse i form av både pantsettelse og overdragelse av eiendomsrett. Departementet foreslår derfor at ordlyden i lovforslaget § 6-10 annet ledd nr. 2 endres noe i forhold til gjeldende bestemmelse som gir adgang til å pantsette fondets eiendeler. Lovforslaget foreslås utformet slik at forvaltningsselskap på vegne av verdipapirfond kan stille fondets midler som sikkerhet for oppfyllelse av derivatkontrakter. Departementet bør imidlertid kunne gi utfyllende regler om sikkerhetsstillelse for oppfyllelse av derivatkontrakter.

6.10 Fond i ett fond-strukturer («master-feeder»)

6.10.1 Gjeldende rett

Fond i fond brukes som betegnelse på verdipapirfond som i all hovedsak plasserer sine midler i andre verdipapirfond (ett eller flere). Tidligere ble fond i fond etablert som nasjonale fond fordi det etter det opprinnelige UCITS-direktivet (direktiv 85/611/EØF) kun var adgang til å plassere 5 prosent av et fonds eiendeler i verdipapirfondsandeler. UCITS III (endringsdirektiv 2001/108/EF) åpnet for at fond i fond også kunne godkjennes som UCITS-fond, forutsatt at et verdipapirfond ikke plasserer mer enn 20 prosent av sine eiendeler i ett og samme verdipapirfond. Bestemmelsen er gjennomført ved lovendring 20. juni 2003 nr. 43 og følger av gjeldende verdipapirfondlov § 4-8 åttende ledd som begrenser plasseringer i ett fond til maksimalt 20 prosent av fondets eiendeler. Verdipapirfond som eventuelt plasserer mer enn 20 prosent i ett og samme verdipapirfond, må etableres som et nasjonalt fond. Det samme gjelder et verdipapirfond som skal plassere alle sine midler i ett annet fond, dvs. fond i ett fond.

6.10.2 EØS-rett

6.10.2.1 Etablering av master-feeder-strukturer

UCITS-direktivet viderefører i art. 55 at UCITS-fond kan foreta investeringer i andre verdipapirfondsandeler så lenge fondet ikke plasserer mer enn 20 prosent av sine eiendeler i ett og samme verdipapirfond. I tillegg inneholder direktivet kapittel VIII nå nye regler om «master-feeder»-strukturer (fond i ett fond), som innebærer at UCITS-fond heretter skal kunne plassere alle sine midler i ett og samme verdipapirfond. Slike strukturer vil heretter omtales som fond i ett fond. Det verdipapirfondet som plasserer sine midler i et annet verdipapirfond, vil i det følgende omtales som «tilføringsfond». Det verdipapirfondet tilføringsfondet plasserer midler i, omtales som «mottakerfond». Direktivet regulerer en fond i ett fond-struktur der både tilføringsfond og mottakerfond er UCITS-fond.

Etter direktivet art. 58 er et tilføringsfond et fond som i medhold av unntak fra enkelte av direktivets alminnelige plasseringsregler (art. 1(2) (a), 50, 52, 55 og art. 56 (2)(c)) har fått godkjenning til å plassere minst 85 prosent av sine midler i andeler i et mottakerfond. Inntil 15 prosent av tilføringsfondets midler kan plasseres i:

1. likvider

2. finansielle derivater for sikringsformål i samsvar med direktivets bestemmelser om plassering i derivater

3. eiendeler som er nødvendig for virksomheten i tilfeller der tilføringsfondet er organisert som et investeringsselskap

Plassering i finansielle derivater kan etter art. 51 (3), som viderefører tidligere direktivbestemmelse, ikke overstige nettoverdien av fondet. I relasjon til denne bestemmelsen skal tilføringsfondets direkte eksponering i derivater etter bokstav b) over, konsolideres med enten

1. tilføringsfondets forholdsmessige andel av mottakerfondets faktiske eksponering i derivater, eller

2. tilføringsfondets forholdsmessige andel av mottakerfondets potensielle maksimale eksponering etter fondets vedtekter

Som mottakerfond regnes fond som:

1. har minst én andelseier som er tilføringsfond,

2. ikke selv er et tilføringsfond, og

3. ikke eier andeler i et tilføringsfond

Hvis et mottakerfond har minst to andelseiere som er tilføringsfond, vil mottakerfondet etter art. 58 (4) (a) ikke måtte motta innskudd fra allmennheten for å anses som et UCITS-fond. Et mottakerfond som ikke mottar innskudd fra allmennheten i et annet land enn der det er etablert, men bare har tilføringsfond som andelseier i dette landet, trenger ikke notifisere markedsføring av andeler i dette landet for å motta midler fra tilføringsfondet. Artikkel 108 (1) om hvilken myndighet et fonds vertsland har, skal heller ikke gjelde.

Etter art. 59 forutsetter etablering av tilføringsfond, tillatelse fra hjemlandsmyndigheten. Søknad om tillatelse skal avgjøres innen 15 arbeidsdager etter mottak av søknad. Hjemlandsmyndigheten skal godkjenne fondsstrukturen dersom tilføringsfondet, dets depotmottaker og revisor, samt mottakerfondet oppfyller kravene i direktivet kapittel 8 om fond i ett fond-strukturer. For dette formålet skal tilføringsfondets søknad vedlegges:

1. vedtekter, prospekt og nøkkelinformasjon for begge fond,

2. avtale mellom fondene eller forvaltningsselskapets interne retningslinjer der begge fond er forvaltet av samme selskap,

3. informasjon til andelseierne der eksisterende UCITS konverteres til tilføringsfond og ved bytte av mottakerfond, og

4. avtale om informasjonsutveksling mellom fondenes depotmottakere og mellom fondenes revisorer.

Hvis tilførings- og mottakerfondet er etablert i ulike land, skal tilføringsfondet innhente bekreftelse fra myndigheten i mottakerfondets hjemland på at mottakerfondet oppfyller direktivets krav til å regnes som mottakerfond. Tilføringsfondet skal oversende bekreftelsen på sitt hjemlands språk eller på annet språk godkjent av hjemlandsmyndigheten sammen med vedtekter og informasjon som nevnt ovenfor.

Mottakerfondet plikter å fremskaffe til tilføringsfondet all den dokumentasjon og informasjon som er nødvendig for at tilføringsfondet kan oppfylle sine forpliktelser etter direktivet. Fondene skal ha en avtale som sikrer at mottakerfondet fremskaffer dette, jf. art. 60 (1). Etter art. 60 (1) annet ledd skal avtalen gjelde fra tilføringsfondet foretar investeringer i mottakerfondet utover grensen som er angitt i art. 55 (1). Avtalen skal være vederlagsfritt tilgjengelig for alle andelseiere. Dersom fondene forvaltes av samme forvaltningsselskap kan avtalen erstattes av interne forretningsregler.

EU-kommisjonen kan gi utfyllende regler om hva som skal inngå i avtalen eller interne forretningsregler.

6.10.2.2 Endringer i fondsstrukturen

Hvis mottakerfondet avvikles krever art. 60 (4) at det samme skal skje med tilføringsfondet, med mindre hjemlandsmyndigheten til tilføringsfondet godkjenner at

1. investeringen i mottakerfondet overføres til et annet mottakerfond, eller

2. tilføringsfondet omgjøres til et ordinært UCITS.

Avvikling av mottakerfondet skal gjennomføres tidligst tre måneder etter at mottakerfondet har informert alle sine andelseiere og tilføringsfondets hjemlandsmyndighet om beslutningen.

Ved fusjon eller fisjon av mottakerfondet i hht. art. 60 (5), skal tilføringsfondet avvikles med mindre tilføringsfondets hjemlandsmyndighet godkjenner at

1. investeringen videreføres i det fusjonerte fondet eller et av de fisjonerte fondene,

2. tilføringsfondet overfører investeringen til et annet mottakerfond, eller

3. tilføringsfondet omgjøres til et ordinært UCITS.

Fusjon eller fisjon kan ikke gjennomføres før tidligst 60 dager etter at mottakerfondet har informert sine andelseiere og tilføringsfondets hjemlandsmyndigheter om fusjon eller fisjon. Det skal gis tilsvarende informasjon som angitt i art. 43, dvs. slik informasjon som skal gis ved fusjon av ordinære UCITS. Med mindre tilføringsfondet har fått samtykke til at investeringen videreføres i det fusjonerte fondet eller et av de fisjonerte fondene, skal mottakerfondet gjøre det mulig for tilføringsfondet å innløse alle andeler i mottakerfondet før fusjonen eller fisjonen gjennomføres.

EU-kommisjonen kan gi nærmere regler om prosedyrene for godkjenningen fra tilføringsfondets hjemlandsmyndighet i forbindelse med avvikling, fusjon og fisjon.

6.10.2.3 Depotmottaker og revisor

Dersom mottaker- og tilføringsfond ikke har samme depotmottaker, skal depotmottakerne etter art. 61 inngå avtale om utveksling av informasjon for å sikre at de begge kan oppfylle sine forpliktelser. Avtalen skal etter art. 61 (1) annet ledd gjelde fra tilføringsfondet foretar investeringer i mottakerfondet.

Forvaltningsselskapet til tilføringsfondet skal gi tilføringsfondets depotmottaker den informasjon om mottakerfondet som er nødvendig for at depotmottaker kan oppfylle sine forpliktelser. Depotmottaker i mottakerfondet skal gi myndighetene i mottakerfondets hjemland, samt forvaltningsselskapet og depotmottaker til tilføringsfondet, informasjon om forhold vedrørende mottakerfondet som kan ha negative konsekvenser for tilføringsfondet.

Etter art. 61 (1) tredje ledd skal overholdelse av de plikter depotmottaker er pålagt etter direktivets kapittel om fond i ett fond, ikke bli ansett som brudd på regler om taushetsplikt som følger av avtale, lovgivning eller administrativ bestemmelse. Overholdelse av direktivets krav skal ikke medføre ansvar for depotmottaker eller noen som handler på depotmottakers vegne.

EU-kommisjonen kan gi utfyllende regler om innholdet i avtalen mellom depotmottakere og hvilke forhold som skal anses å kunne ha negative konsekvenser for tilføringsfondet, og som depotmottaker i mottakerfondet dermed skal informere om.

Artikkel 62 har tilsvarende regler om avtale mellom revisorer som art. 61 har om depotmottakere. Avtalen skal sikre at de begge kan oppfylle sine forpliktelser, herunder kravene om samordning av revisjonsberetninger som følger av art. 62 (2). Revisor i tilføringsfondet skal ta i betraktning revisjonsberetningen for mottakerfondet. Hvis fondene har ulikt regnskapsår, skal mottakerfondets revisor utarbeide en ad hoc-rapport på balansedagen for tilføringsfondet. Revisjonsberetningen for tilføringsfondet skal omtale uregelmessigheter som er tatt opp i revisjonsberetningen for mottakerfondet og tilføringsfondets revisor skal uttale seg om betydningen av dette for tilføringsfondet.

Etter art. 62 (3) skal overholdelse av de plikter revisor er pålagt etter direktivets kapittel om fond i ett fond, ikke bli ansett som brudd på regler om taushetsplikt som følger av avtale, lovgivning eller administrativ bestemmelse. Overholdelse av direktivets krav skal ikke medføre ansvar for revisor eller noen som handler på revisors vegne.

EU-kommisjonen kan gi utfyllende regler om innholdet i avtalen mellom revisorene.

6.10.2.4 Tilleggsopplysninger

Prospekt for tilføringsfond skal etter art. 63 (1) inneholde de opplysninger som kreves i prospektet for et ordinært UCITS slik det er angitt i vedlegg 1 skjema A til direktivet. Prospektet skal i tillegg inneholde:

1. erklæring om at fondet er tilføringsfond for et angitt mottakerfond og plasserer minst 85 prosent av fondets midler i dette mottakerfondet

2. beskrivelse av investeringsmandat, risikoprofil og avkastning herunder ulikheter for mottaker- og tilføringsfond og en beskrivelse av plasseringer i annet enn andeler i mottakerfondet

3. kort beskrivelse av mottakerfondet, herunder investeringsmandat, risikoprofil og hvor prospekt kan innhentes

4. oppsummering av avtalen om utveksling av informasjon og dokumentasjon mellom fondene

5. opplysninger om hvordan andelseierne kan få utfyllende informasjon om mottakerfondet og avtalen inngått mellom fondene

6. beskrivelse av alle godtgjørelser og kostnader som belastes tilføringsfondet i kraft av investering i mottakerfondet, samt de samlede godtgjørelser og kostnader i tilføringsfondet og mottakerfondet

7. beskrivelse av skattekonsekvenser av investeringen i mottakerfondet

Etter art. 63 (2) skal samlede kostnader/forvaltningsgodtgjørelse i tilførings- og mottakerfondet oppgis i årsrapporten til tilføringsfondet. Årsrapporten og halvårsrapporten til tilføringsfondet skal angi hvordan tilsvarende rapporter for mottakerfondet kan innhentes. Tilføringsfondet skal sende mottakerfondets prospekt, nøkkelinformasjon, årsrapport og halvårsrapport til sin hjemlandsmyndighet, jf. art. 63 (3). Tilføringsfondet skal på forespørsel fra investorer utlevere papirkopi av prospekt, årsrapport og halvårsrapport for mottakerfondet vederlagsfritt, jf. art. 63 (5).

Det skal fremgå av alt markedsføringsmateriell at fondet er tilføringsfond for slikt mottakerfond, art. 63 (4).

6.10.2.5 Konvertering og overføring

Ved konvertering av et ordinært UCITS til tilføringsfond og ved bytte til annet mottakerfond, skal tilføringsfondet etter art. 64 opplyse andelseierne om:

1. myndighetenes godkjenning av at fondet kan investere i slikt mottakerfond

2. nøkkelinformasjonen til tilførings- og mottakerfondet

3. tidspunktet for når fondet starter investeringer i mottakerfondet eller tidspunktet for når fondets investeringer i mottakerfondet vil være større enn grensen i art. 55 (1), dvs. den alminnelige begrensningen ved plassering i ett og samme verdipapirfond,

4. andelseiernes rett til innløsning uten andre kostnader enn transaksjonskostnader innen 30 dager

Opplysningene som nevnt skal gis minst 30 dager før fondet starter å investere i mottakerfondet eller går utover direktivets alminnelige plasseringsbegrensning for fondsandeler. Hvis tilføringsfondet markedsføres i andre EØS-stater skal opplysningene gis på det offisielle språket i vertslandet(ene) eller annet språk godkjent av vertslandsmyndighetene.

EU-kommisjonen kan gi utfyllende regler om hvordan informasjonen til andelseierne skal gis.

Kommisjonen kan også fastsette nærmere regler for verdsetting og revisjon, samt depotmottakers oppgaver i tilfeller der tilføringsfondet overfører hele eller deler av sin portefølje til mottakerfondet mot utstedelse av andeler.

6.10.2.6 Diverse forpliktelser

Etter art. 60 (2) skal fondene gjennom hensiktsmessige tiltak koordinere tidspunkt for beregning og offentliggjøring av netto andelsverdi for å unngå arbitrasjemuligheter. EU-kommisjonen kan gi nærmere regler om koordineringstiltak.

Hvis mottakerfondet midlertidig suspenderer innløsningsretten eller utstedelse av andeler, har også tilføringsfond(ene) rett til tilsvarende suspensjon overfor sine andelseiere, jf. art. 60 (3). De alminnelige vilkårene for suspensjon av innløsningsrett som følger av art. 84 (2), gjelder ikke for tilføringsfond i et slikt tilfelle.

Etter art. 65 skal tilføringsfondet overvåke virksomheten i mottakerfondet. Overvåkingen kan baseres på informasjon fra mottakerfondet eller dets forvaltningsselskap, depotmottaker og revisor. Eventuell godtgjørelse, for eksempel provisjon fra mottakerfondet, skal inngå i tilføringsfondet.

Mottakerfondet skal etter art. 66 (1) informere hjemlandsmyndigheten om hvilke tilføringsfond som investerer i fondet. Hvis et tilføringsfond er etablert i annen EØS-stat skal mottakerfondets hjemlandsmyndigheter underrette myndigheten i det aktuelle landet.

Etter art. 66 (2) kan mottakerfondet ikke kreve tegnings- eller innløsningsgebyr fra tilføringsfond.

Mottakerfond skal påse at informasjon som tilføringsfond, myndigheter mv. har krav på, er tilgjengelig i rett tid, jf. art. 66 (3).

Hvis mottaker- og tilføringsfond er etablert i samme land skal myndighetene etter art. 67 (1) umiddelbart opplyse tilføringsfondet om regelbrudd som er avdekket eller forhold som er rapportert av revisor som nevnt i direktivet art. 106 (1) om mottakerfondet, eller tilsvarende opplysninger om forvaltningsselskapet, depotmottaker eller revisor. Hvis fondene er etablert i ulike EØS-stater skal hjemlandsmyndigheten til mottakerfondet etter art. 67 (2) gi slike opplysninger til hjemlandsmyndigheten til tilføringsfondet, som skal videreformidle disse til tilføringsfondet.

6.10.2.7 Utfyllende regelverk

Kommisjonsdirektiv 2010/42/EU om fusjon av fond, fond i ett fond-strukturer og notifiseringsprosedyrer inneholder i kapittel III utfyllende regelverk til UCITS-direktivets bestemmelser om fond i ett fond. Gjennomføringsdirektivet inneholder bl.a. detaljerte krav til innhold i avtalen mellom tilførings- og mottakerfond og innhold i interne retningslinjer. Videre følger krav til innhold i avtalen mellom fondenes depotmottakere og revisorer og en nærmere regulering av prosessen ved endringer i mottakerfond.

6.10.3 Arbeidsgruppens forslag

6.10.3.1 Fond i fond

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse om at et verdipapirfonds plasseringer i verdipapirfondsandeler tilhørende ett verdipapirfond ikke kan utgjøre mer enn 20 prosent av et verdipapirfonds eiendeler. Dette er ikke nærmere omtalt i rapporten.

6.10.3.2 Etablering av fond i ett fond-strukturer

Arbeidsgruppen foreslår en ny lovbestemmelse som regulerer adgangen til å etablere fond i ett fond-strukturer. I samsvar med direktivet art. 58 (4) foreslås enkelte særlige unntak for mottakerfond, herunder at mottakerfond kan velge å rette seg kun mot tilføringsfond, og ikke en ubestemt krets som ellers er hovedregelen. Videre foreslås at mottakerfond unntas fra kravet om å sende melding ved markedsføring av verdipapirfond i annen EØS-stat dersom mottakerfondet bare har tilføringsfond som andelseier i et annet land enn Norge. Tilsvarende vil gjelde for utenlandske mottakerfond med norske tilføringsfond, og arbeidsgruppen legger til grunn at dette vil reguleres i mottakerfondets hjemland.

Arbeidsgruppen foreslår at inntil 15 prosent av tilføringsfondets midler kan plasseres i likvide midler og finansielle derivater for sikringsformål. Arbeidsgruppen påpeker at det ikke er helt klart hva som etter direktivet kan regnes som likvider og mener at i den grad direktivet vil omfatte annet enn kontanter og ordinære bankinnskudd, bør dette være åpent for norske tilføringsfond. Direktivets bestemmelse i art. 58 (2) (c) om at det også kan plasseres i eiendeler som er nødvendig for virksomheten i tilfeller der tilføringsfondet er organisert som investeringsselskap, foreslås ikke tatt inn i loven.

Arbeidsgruppen foreslår at direktivets bestemmelser i art. 59 om søknad om tillatelse og 15 dagers frist for behandling av søknaden tas inn i loven. Arbeidsgruppen uttaler:

«Arbeidsgruppen viser til at fristen kan fremstå som forholdsvis kort, men antar at behandlingen av slike søknader vil kunne være mindre omfattende enn søknader om etablering av andre fond.»

I tilfeller der mottakerfondet er etablert i annen EØS-stat, skal tilføringsfondets søknad vedlegges bekreftelse fra myndighetene i det aktuelle landet på at mottakerfondet oppfyller UCITS-direktivets regler om mottakerfond, dvs. at mottakerfondet ikke selv er tilføringsfond og ikke eier andeler i et tilføringsfond. Arbeidsgruppen foreslår at det fremgår av lovbestemmelsen at slik bekreftelse og vedleggene til søknaden kan utformes på norsk, engelsk, svensk eller dansk. Arbeidsgruppen viser til at dette er de samme språkene som er foreslått tillatt ved markedsføring av utenlandske UCITS i Norge.

Arbeidsgruppen foreslår at de øvrige av direktivets bestemmelser knyttet til etablering av fond i ett fond, reguleres i forskrift. Herunder foreslås at fondene i samsvar med direktivet art. 60 (1) skal ha avtale som sikrer at mottakerfondet gir nødvendig informasjon til tilføringsfondet. Avtalen kan eventuelt erstattes av interne rutiner dersom fondene forvaltes av samme forvaltningsselskap. Det vises til arbeidsgruppens rapport punkt 8.3.1. og 8.3.5.

6.10.3.3 Informasjon til andelseiere i tilføringsfondet

Arbeidsgruppen foreslår videre at en bestemmelse som gjennomfører UCITS-direktivet art. 63 om hvilke tilleggsopplysninger som skal gis i prospekt til andelseiere i tilføringsfondet tas inn i loven. Arbeidsgruppen foreslår i tillegg at det skal fremgå av lovbestemmelsen hvilke tilleggsopplysninger som, ifølge art. 63, skal fremgå av års- og halvårsrapport til tilføringsfondet. I tillegg foreslås at investorer skal ha rett til vederlagsfri kopi av mottakerfondets prospekt, årsrapport og halvårsrapport fra tilføringsfondet.

Arbeidsgruppen foreslår at direktivet art. 64 om krav til informasjon til tilføringsfondets andelseiere der et ordinært UCITS konverteres til tilføringsfond og ved bytte til annet mottakerfond, tas inn i loven.

6.10.3.4 Depotmottaker og revisor

Arbeidsgruppen foreslår at direktivet art. 61 og 62 gjennomføres i en felles forskriftsbestemmelse. Det vises til arbeidsgruppens rapport punkt 8.3.3. Forskriften som er foreslått ligger tett opp mot direktivet, og det foreslås at dersom tilførings- og mottakerfond har forskjellig depotmottaker eller revisor, skal disse inngå avtaler om informasjonsutveksling. I tillegg foreslås at depotmottaker for tilføringsfondet skal motta informasjon om mottakerfondet fra både tilføringsfondets forvaltningsselskap og mottakerfondets depotmottaker.

6.10.3.5 Diverse forpliktelser

Arbeidsgruppen foreslår en forskriftsbestemmelse om diverse forpliktelser for henholdsvis tilføringsfond og mottakerfond. I samsvar med direktivet art. 66 (3) foreslås det at mottakerfondet skal påse at informasjon som tilføringsfond, myndigheter mv. har krav på, er tilgjengelig i rett tid. Videre skal, som angitt i direktivet art. 65 (1), tilføringsfondet kontrollere virksomheten i mottakerfondet. Dette kan baseres på informasjon mottatt fra forvaltningsselskapet til mottakerfondet, depotmottaker og revisor. I samsvar med direktivet art. 60 (2) foreslås det at fondene skal koordinere verdsettingen av fondets midler. Arbeidsgruppen foreslår en presisering om at mottakerfondet ikke kan kreve tegnings- eller innløsningsgebyr fra tilføringsfondet (jf. direktivet art. 66 (2)) og at alle godtgjørelser som mottas fra mottakerfondet, skal tilføres tilføringsfondet (jf. direktivet art. 65 (2)). Videre foreslås i samsvar med direktivet art. 66 (1) at mottakerfond plikter å informere Finanstilsynet om hvilke tilføringsfond som investerer i fondet. I samsvar med art. 60 (3) foreslås at et tilføringsfond vil ha rett til å suspendere innløsningsretten eller utstedelse av andeler dersom mottakerfondet gjør dette.

Etter direktivet art 63 (3) skal tilføringsfondet oversende mottakerfondets prospekt, nøkkelinformasjon og års- og halvårsrapport til sin hjemlandsmyndighet. Arbeidsgruppen ser ikke behov for å fastsette en slik plikt så lenge det er snakk om et norsk mottakerfond. Det vises til at både prospekt og nøkkelinformasjon uansett skal sendes til Finanstilsynet. Det foreslås at plikten til å oversende nevnte dokumentasjon inntas i forskriften, men begrenset til opplysninger om mottakerfond som ikke er etablert i Norge. I samsvar med direktivet art 63 (4) foreslås en bestemmelse om at et tilføringsfond skal opplyse i markedsføringsmateriale at det plasserer sine midler i et mottakerfond.

Finanstilsynet vil etter direktivet art. 67 ha plikt til å opplyse tilføringsfond om regelbrudd i mottakerfondet, der begge fond er etablert i Norge. Der norsk mottakerfond har tilføringsfond i annen EØS-stat skal Finanstilsynet gi slike opplysninger til hjemlandsmyndighetene til tilføringsfondet. Arbeidsgruppen anser det ikke nødvendig å foreslå forskriftsbestemmelser om dette. Hvis et tilføringsfond er etablert i annen EØS-stat, skal mottakerfondets hjemlandsmyndigheter underrette myndigheten i det aktuelle landet. Arbeidsgruppen anser det heller ikke nødvendig å foreslå en forskriftsbestemmelse om dette.

6.10.3.6 Endringer i strukturen

Arbeidsgruppen foreslår at forhold knyttet til endringer i fond i ett fond strukturer reguleres i forskrift. Endringer i fond i ett fond strukturer omfatter både avvikling og fusjon eller fisjon av mottakerfondet. I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen at tilføringsfondet skal avvikles i de tilfeller mottakerfondet avvikles. Forvaltningsselskapet kan imidlertid søke tilsynsmyndigheten om godkjenning til at midlene overføres til annet mottakerfond eller at tilføringsfondet omgjøres til ordinært UCITS. I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen at hovedregelen om avvikling av tilføringsfondet skal gjelde også ved fisjon eller fusjon av mottakerfondet. I slike tilfeller kan tilsynsmyndigheten også godkjenne at plasseringen videreføres i fusjonert eller fisjonert fond.

Arbeidsgruppen påpeker at direktivet har felles regler om fusjon av fond, men ikke fisjon. Arbeidsgruppen antar at fisjon av mottakerfond i hovedsak er aktuelt der mottakerfondet er organisert i en selskapsstruktur (eksempelvis SICAV) og fisjoneres etter nasjonale regler i sitt hjemland. For norske forvaltningsselskap anses dermed fisjonsalternativet mindre aktuelt. Arbeidsgruppen viser til at den er kjent med at det i situasjoner der deler av fondsplasseringene har vært svært vanskelig å verdsette, har vært foretatt en overføring av de aktuelle investeringene til en egen innretning, i påvente av oppgjør etter et konkursbo eller forbedret grunnlag for verdsetting. Slike overføringer kan ha likhetstrekk med fisjon. Arbeidsgruppen foreslår derfor bestemmelser tilsvarende direktivet både ved fusjon og fisjon av mottakerfond. Arbeidsgruppen har imidlertid ikke foreslått noen nærmere regulering med hensyn til fisjon av fond.

Arbeidsgruppen påpeker at i tilfeller der tilføringsfondet ved fusjon eller fisjon av mottakerfondet skal overføre investeringen til annet fond eller konverteres til ordinært UCITS skal tilføringsfondet ha rett til innløsning av andeler i mottakerfondet før fusjon/fisjon gjennomføres. Arbeidsgruppen viser til at dette vil følge av de generelle reglene om fusjon og henviser til den foreslåtte lovbestemmelsen om at andelseierne har rett til gebyrfri innløsning av sine andeler. Arbeidsgruppen legger derfor til grunn at det ikke er behov for noen særlig bestemmelse om dette for fond i ett fond strukturer.

Når det gjelder arbeidsgruppens forslag til forskriftsregulering, vises det til arbeidsgruppens rapport punkt 8.3.2

6.10.4 Høringsinstansenes merknader

Revisorforeningen påpeker at direktivbestemmelsene om samordningen av revisjonsberetningene i tilførings- og mottakerfondet, er ufullstendig gjengitt i forskriftsforslaget. Det bør fastsettes at revisor i tilføringsfondet skal ta i betraktning revisjonsberetningen for mottakerfondet. Det må presiseres at avtalen om informasjonsutveksling mellom revisorene i tilførings- og mottakerfondet må inkludere de tiltak som er truffet for å oppfylle kravene til samordning av revisjonsberetningene. Under henvisning til revisors taushetsplikt etter revisorloven, antar revisorforeningen at det må fastsettes i loven at informasjonsutvekslingen kan skje uten hinder av taushetsplikten. Dersom fondene har ulike regnskapsår, skal mottakerfondet utarbeide en ad hoc beretning. Revisorforeningen viser til at ad hoc beretningen skal utarbeides på balansedagen for tilføringsfondet. Revisorforeningen tar i tillegg opp enkelte andre forslag til språklig justering av forskriftsteksten.

For øvrig har ingen høringsinstanser merknader til arbeidsgruppens forslag om regulering av fond i ett fond.

6.10.5 Departementets vurdering

6.10.5.1 Fond i fond

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen om at et verdipapirfonds plasseringer i verdipapirfondsandeler tilhørende ett og samme verdipapirfond ikke kan utgjøre mer enn 20 prosent av et verdipapirfonds eiendeler. Det vises til lovforslaget § 6-6 tredje ledd.

6.10.5.2 Etablering av fond i ett fond-strukturer

Departementet viser til at forslaget er utarbeidet på bakgrunn av endringene i EØS-reglene som svarer til direktiv 2009/65/EF og med formål å gjennomføre direktivforpliktelsene.

Departementet antar at hensynet bak adgangen til at UCITS-fond nå kan etableres som fond i ett fond, er at slike strukturer skal kunne legge til rette for stordriftsfordeler. Når forvaltning av flere tilføringsfond, som i praksis kan være forholdsvis like, kan skje gjennom et mottakerfond, vil det kunne legge til rette for en mer hensiktsmessig forvaltning enn at flere fond forvaltes separat. Departementet antar at slike strukturer kan være en fordel både mht. utnyttelse av forvaltningskompetanse og på sikt vil kunne ha en kostnadsmessig betydning. Adgangen til å etablere mottakerfond med ett eller flere tilføringsfond, vil kunne åpne for praktiske løsninger i forbindelse med fusjon mellom forvaltningsselskap idet flere fond forvaltet av de fusjonerende selskaper kan videreføres, men organisert i en fond i ett fond-struktur. Forvaltning av tilføringsfond gjennom et mottakerfond vil dessuten kunne være et alternativ til fusjon av verdipapirfond.

Departementet ser at når et tilføringsfond plasserer minst 85 prosent av sine midler i ett annet fond, får mottakerfondet en større betydning for tilføringsfondet enn der et ordinært UCITS plasserer sine midler i flere andre fond eller plasserer en mindre andel av kapitalen i andre verdipapirfondsandeler. Tilføringsfondet er underlagt informasjons- og rapporteringskrav slik som ordinære UCITS-fond, men for å oppfylle slike krav, blir tilføringsfondet avhengig av å ha tilgang til dokumentasjon og informasjon fra mottakerfondet. Direktivet legger vekt på å ivareta behovet for informasjon.

Arbeidsgruppen har foreslått å benytte betegnelsene tilføringsfond og mottakerfond, og departementet mener dette er hensiktsmessig.

Direktivets bestemmelser om fond i ett fond inneholder en forholdsvis detaljert regulering som i tillegg er supplert med utfyllende regelverk i Kommisjonsdirektiv 2010/42/EU. Arbeidsgruppen har foreslått at direktivet gjennomføres i én lovbestemmelse, men at gjennomføringen ellers gjøres i forskrift. Departementet mener det vil gi en mer hensiktsmessig struktur i regelverket for fond i ett fond dersom noen flere av direktivets bestemmelser enn det arbeidsgruppen har foreslått, gjennomføres i loven, men i flere lovbestemmelser. De foreslåtte lovbestemmelsene vil gi en ramme for utfyllende regelverk.

Etter direktivet art. 58 (1) vil godkjenning av at et tilføringsfond kan plassere minst 85 prosent av sine aktiva i ett mottakerfond, innebære at tilføringsfondet gis unntak fra enkelte plasseringsbestemmelser som er listet opp. Det fremgår at strukturen innebærer unntak fra art. 1(2) (a), art. 50, art. 52, art. 55 og art. 56 (2)(c). Departementet legger til grunn at rekkevidden av de angitte unntakene, må vurderes ut fra det forhold at et tilføringsfond skal plassere minst 85 prosent av sine midler i ett annet fond.

Direktivets henvisning til art. 1(2) (a), innebærer at et tilføringsfond vil være unntatt fra det alminnelige investeringsområdet for UCITS idet investeringsområdet for et tilføringsfond hovedsakelig vil være verdipapirfondsandeler. I tillegg innebærer unntaket fra art. 1 (2) (a) at tilføringsfond er unntatt fra det generelle prinsippet om risikospredning.

Departementet antar at direktivets henvisning til art. 50, også i første rekke innebærer at bestemmelsen om det alminnelige investeringsområdet ikke er aktuell for et tilføringsfond. Begrensningen i investeringsområde vil følge av at et tilføringsfond skal plassere sine midler i ett annet fond og vil ikke ha anledning til direkte plasseringer i for eksempel aksjer.

Unntaket fra art. 52, som fastsetter alminnelige risikospredningsregler, har sammenheng med at det alminnelige investeringsområdet heller ikke er aktuelt for tilføringsfond.

UCITS-fond kan i alminnelighet plassere kun 20 prosent av sine eiendeler i ett og samme verdipapirfond, jf. art. 55. Tilføringsfond er ikke underlagt den samme risikospredningsregelen, og art. 58 (1) presiserer derfor at tilføringsfond er unntatt fra art. 55. Etter art. 55 kan et UCITS plassere sine midler i andeler i et annet verdipapirfond dersom dette verdipapirfondet igjen kun plasserer 10 prosent av sine midler i andre verdipapirfondsandeler. Etter departementets vurdering er det ikke holdepunkter for å anta at unntaket fra art. 55 rekker lenger enn det som er nødvendig for at et tilføringsfond kan plassere minst 85 prosent i ett annet fond. Artikkel 58 (4) nevner hvilke unntak som skal gjelde for et mottakerfond. Det er der ikke gjort unntak fra bestemmelsen i art. 55 om en begrensning på 10 prosent med hensyn til plassering i andre verdipapirfondsandeler. Det kan derfor ikke antas at det følger av direktivet at et tilføringsfond skal ha adgang til å benytte et mottakerfond som plasserer mer enn 10 prosent av sine midler i andre verdipapirfondsandeler.

Endelig følger av art. 58 (1) at tilføringsfond gis unntak fra art. 56 (2) (c) hvoretter et verdipapirfond som hovedregel ikke kan ha en høyere eierandel enn 25 prosent av andelene i ett annet fond. Departementet legger til grunn at unntaket fra den alminnelige eierbegrensningsregelen på 25 prosent, har sammenheng med at et tilføringsfond må plassere minst 85 prosent av sine eiendeler i ett annet fond, samtidig som det etter art. 58 (3) (a) ikke kreves at et mottakerfond har mer enn ett tilføringsfond blant sine andelseiere. Et tilføringsfond vil da kunne få en høyere eierandel enn 25 prosent i mottakerfondet.

Departementet foreslår at lovteksten utformes slik at det presiseres at et tilføringsfond må plassere minst 85 prosent av sine eiendeler i ett mottakerfond, og at et tilføringsfond er unntatt fra bestemmelsen om at et verdipapirfond ikke skal ha en høyere eierandel enn 25 prosent i ett annet verdipapirfond. Etter departementets vurdering følger det direkte av ordlyden hvilke øvrige unntak fra plasseringsregler som gjelder for tilføringsfond. Det vises til lovforslaget § 6-12.

Vedrørende fristen på 15 dager for behandling av søknader om tillatelse som tilføringsfond, uttaler arbeidsgruppen som nevnt at den «antar at behandlingen av slike søknader vil kunne være mindre omfattende enn søknader om etablering av andre fond». Det fremstår som uklart for departementet om arbeidsgruppen mener det gjelder en 15 dagers frist ved behandling av søknad fra et tilføringsfond, også i de tilfeller tilføringsfondet ikke allerede er etablert som et verdipapirfond. Departementet forstår imidlertid direktivet art. 59 (1) og (2) slik at direktivet omhandler en søknad fra et etablert UCITS-fond om å få adgang til å plassere sine midler ut over de grenser som i alminnelighet gjelder mht. plassering i et annet verdipapirfond. Direktivet art. 5 regulerer vilkårene for å kunne godkjenne et UCITS-fond, eventuelt sammenholdt med art. 20 dersom det er tale om søknad fra et utenlandsk forvaltningsselskap om å etablere et norsk fond. Artikkel 59 (1) og (2) gjør ikke noe unntak fra art. 5. Departementet mener det ikke er grunnlag for at tilføringsfond er unntatt fra de ordinære etableringsregler i art. 5. Artikkel 5 er foreslått gjennomført i lovforslaget § 4-1. For så vidt gjelder fristen for behandling av søknad om godkjenning som tilføringsfond, mener departementet at fristen på 15 dager i art. 59 (2) forutsetter at tilføringsfondet allerede er etablert som et ordinært UCITS. Ved behandling av søknad om etablering av nytt UCITS-fond som skal være et tilføringsfond, må både vilkårene i lovforslaget § 4-1 og lovforslaget § 6-12 og § 6-13 være oppfylt. Det fremgår av lovforslaget at fristen på 15 dager først løper fra en komplett søknad er mottatt.

Arbeidsgruppen foreslår at det fastsettes i lov på hvilket språk en søknad om å være tilføringsfond skal være. Direktivet art. 59 (3) annet ledd fastsetter at søknaden skal være på ett av de offisielle språkene i tilføringsfondets hjemland eller på et språk som er godkjent av dette fondets myndigheter. Departementet mener at krav til språk vil følge av hovedregelen om språkkrav i lovforslaget § 8-5. Hovedregelen er etter dette at søknaden med vedlegg skal være på norsk, men departementet kan gjøre unntak fra språkkravet i forskrift, eller Finanstilsynet kan gjøre unntak ved enkeltvedtak.

Departementet mener det bør fremgå av loven at tilførings- og mottakerfond plikter å inngå en avtale, eventuelt at denne kan erstattes av interne forretningsregler. Det vises til lovforslaget § 6-18. Departementet foreslår i tillegg at enkelte andre særskilte direktivbestemmelser gjennomføres i samme paragraf. Dette gjelder at fondene skal fastsette tiltak for å koordinere andelsverdi og offentliggjøring av denne. Det følger av gjennomføringsdirektiv 2010/42/EU art. 10 at denne koordineringen skal avtales nærmere mellom fondene. Videre foreslår departementet at tilføringsfondets rett til suspensjon av innløsningsretten tilsvarende som mottakerfondet iverksetter, inntas i paragrafen. Også dette er et forhold som ifølge gjennomføringsdirektivet skal inngå i avtalen mellom fondene.

Departementet slutter seg for øvrig til arbeidsgruppens forslag under punkt 6.10.3.2.

6.10.5.3 Informasjon

Arbeidsgruppen foreslår at en bestemmelse om hvilke tilleggsopplysninger som skal gis i prospekt for tilføringsfondet tas inn i loven. Som det fremgår under punkt 7.3 om prospekt/vedtekter, foreslår departementet at de detaljerte krav til hva prospekt skal inneholde fastsettes i forskrift. Departementet mener det er hensiktsmessig at det fremgår av loven at det gjelder særskilte krav til opplysninger i prospekt for tilføringsfond, men at de konkrete krav til tilleggsopplysninger reguleres i forskrift. Det vises til lovforslaget § 6-17.

Departementet støtter imidlertid forslaget om at krav til informasjon til tilføringsfondets andelseiere der et ordinært UCITS konverteres til tilføringsfond og ved bytte til annet mottakerfond, tas inn i loven. Det vises til lovforslaget § 6-14. I samsvar med direktivet er det ikke foreslått at informasjonsplikten skal gjelde når et tilføringsfond omgjøres til ordinært UCITS. Departementet viser til at andelseierne i tilføringsfondet likevel kan ha krav på informasjon ved slik omgjøring, men i så fall etter de regler som er foreslått om informasjon til andelseiere i sammenheng med vedtektsendringer.

6.10.5.4 Revisor og depotmottaker

Direktivet art. 61 og 62 fastsetter hovedprinsipper om hvilke plikter som påligger revisor og depotmottaker for tilførings- og mottakerfond. Bestemmelsene er supplert med utfyllende regelverk i gjennomføringsdirektiv 2010/42/EU. Departementet mener det gir en mer oversiktlig struktur i regelverket at rammen omkring disse bestemmelsene, tilsvarende art. 61 og 62, følger av lov, fremfor i forskrift. Det er her snakk om særskilte krav til depotmottaker og revisor i sammenheng med fond i ett fond-strukturer. Når det gjelder regler om depotmottaker generelt vises til kapittel 9. Det foreslås for øvrig ingen endringer i reglene om revisors alminnelige oppgaver når det gjelder verdipapirfond.

Dersom fondene har forskjellig revisor, skal revisorene inngå avtale om informasjonsutveksling. Det vises til lovforslaget § 6-19. Videre følger av lovforslaget at revisor i tilføringsfondet ved utarbeidelse av revisjonsberetning for tilføringsfondet skal ta i betraktning revisjonsberetningen for mottakerfondet. Departementet forstår direktivet slik at de plikter revisor er pålagt etter art. 62 (2), og som er foreslått gjennomført i § 6-19, gjelder uavhengig av om tilførings- og mottakerfond har samme eller forskjellig revisor. Dersom fondene har forskjellig revisor skal imidlertid avtalen om informasjonsutveksling bl.a. fastsette hvilke tiltak som vil bli iverksatt for å sikre overholdelse av plikten til å samordne revisjonsberetningene.

Departementet viser til Revisorforeningens merknad om at avtalen om informasjonsutveksling mellom revisorene må inkludere de tiltak som er truffet for å oppfylle kravene til samordning av revisjonsberetningene i tilførings- og mottakerfondet. Revisorforeningen påpeker at avtalen må sikre at revisjonsberetningen for mottakerfondet blir avgitt i tide slik at den faktisk kan bli tatt i betraktning i revisjonsberetningen for tilføringsfondet. Departementet mener dette er ivaretatt ved forslaget til lovtekst gjennom ordlydens presisering av at avtalen om informasjonsutveksling skal sikre at revisorene oppfyller sine plikter, og at det i avtalen fremgår hvilke tiltak som skal sikre at revisjonsberetningen for mottakerfondet blir tatt i betraktning i revisjonsberetningen for tilføringsfondet. For øvrig viser departementet til at gjennomføringsdirektiv 2010/42/EU art. 27 fastsetter utfyllende bestemmelser om innholdet i avtalen om informasjonsutveksling mellom revisorene. Det forhold Revisorforeningen har påpekt, er omtalt i den nevnte bestemmelsen i gjennomføringsdirektivet og vil derfor bli nærmere regulert i forskrift. Departementet har merket seg Revisorforeningens øvrige kommentarer, og legger til grunn at disse er ivaretatt ved utformingen av lovteksten.

Revisorforeningen har i sin høringsuttalelse vist til revisors taushetsplikt etter revisorloven og antar at det må fastsettes i loven at informasjonsutvekslingen kan skje uten hinder av taushetsplikten. Problemstillingen Revisorforeningen har påpekt må ses i sammenheng med at direktivet art. 62 (3) forutsetter at overholdelse av de plikter revisor er pålagt etter direktivets kapittel om fond i ett fond, ikke skal bli ansett som brudd på regler om taushetsplikt som følger av avtale, lovgivning eller administrativ bestemmelse. Overholdelse av direktivets krav skal ikke medføre ansvar for revisor eller noen som handler på revisors vegne. Ifølge revisorloven § 6-1 første ledd har revisor og revisors medarbeidere taushetsplikt om alt de under sin virksomhet får kjennskap til med mindre annet følger av lov, eller den opplysningene gjelder har samtykket til at taushetsplikten ikke skal gjelde. Departementet foreslår at det fastsettes i lovbestemmelsen at informasjonsutveksling mellom revisorene ikke skal anses som brudd på taushetsplikten etter lov, forskrift eller avtale, og ikke medføre ansvar. Departementet viser til at tilsvarende bestemmelse følger av finanstilsynsloven § 3a siste ledd.

Dersom tilføringsfondet og mottakerfondet har forskjellig depotmottaker, skal depotmottakerne inngå avtale om informasjonsutveksling. Det vises til lovforslaget § 6-20.

Videre følger det av lovforslaget at mottakerfondets depotmottaker straks skal informere om forhold som kan ha negative konsekvenser for tilføringsfondet. Slik informasjon plikter depotmottaker å gi ikke bare til depotmottaker for tilføringsfondet, men også til sitt hjemlands tilsynsmyndigheter og forvaltningsselskapet for tilføringsfondet.

Det foreslås en tilsvarende regel om forholdet til depotmottakers taushetsplikt som den bestemmelsen som er foreslått når det gjelder revisor.

6.10.5.5 Endringer i strukturen

Arbeidsgruppen foreslår at forhold knyttet til endringer i fond i ett fond-strukturer reguleres i forskrift. Departementet vurderer det slik at rammen omkring hvilke konsekvenser det vil få for et tilføringsfond når det skjer endringer i et mottakerfond, bør fremgå av loven. Det vises til lovforslaget § 6-21. Det følger av forslaget at utgangspunktet er at tilføringsfondet skal avvikles både ved avvikling av mottakerfond og fusjon eller fisjon.

Direktivet art. 60 (4) omhandler konsekvensene av at mottakerfondet «is liquidated». Departementet mener at det engelske uttrykket «liquidated», for norske forhold tilsvarer avvikling. Det vises til punkt 6.7 om avvikling. Etter lovforslaget § 5-7 krever avvikling av et verdipapirfond tillatelse fra Finanstilsynet. Ved avvikling av tilføringsfond som følge av avvikling og fusjon eller fisjon av mottakerfond, er det imidlertid tilstrekkelig med melding til Finanstilsynet. Departementet foreslår at det i § 6-21 inntas en hjemmel for departementet til å gi nærmere regler om avvikling av tilføringsfond, herunder regler som fraviker de alminnelige regler om avvikling i § 5-7. Som nevnt er det nødvendig med særskilt unntak fra bl.a. kravet til tillatelse.

Arbeidsgruppen viser til at direktivet regulerer konsekvenser for tilføringsfondet ved fusjon eller fisjon i mottakerfondet, men at direktivet for øvrig ikke regulerer fisjon. Direktivet inneholder kun harmoniserte regler om fusjon av fond. Direktivet er et minimumsdirektiv, og departementet legger dermed til grunn at det i prinsippet kunne fastsettes nasjonale regler om fisjon av UCITS-fond. Arbeidsgruppen har ikke påpekt noe særskilt behov for at norske verdipapirfond skal kunne fisjonere. Departementet har derfor ikke gjort noen nærmere vurdering av om det bør fastsettes en adgang til å fisjonere norske verdipapirfond. Arbeidsgruppen viser til at fisjonsalternativet kan være aktuelt i andre land. Ettersom norske fond vil kunne være tilføringsfond for utenlandske mottakerfond, er departementet enig med arbeidsgruppen i at regelverket bør utformes slik at både fusjon og fisjon i mottakerfond er omfattet.

Arbeidsgruppen påpeker at i tilfeller der tilføringsfondet ved fusjon eller fisjon av mottakerfond skal overføre investeringen til annet mottakerfond eller konverteres til ordinært UCITS, skal tilføringsfondet ha rett til innløsning av andeler i mottakerfondet før fusjon/fisjon gjennomføres. Departementet antar at arbeidsgruppen med dette viser til direktivet art. 60 (5) annet ledd. Departementet forstår den nevnte bestemmelsen slik at mottakerfondet skal gjøre det mulig for tilføringsfondet å innløse alle sine andeler i mottakerfondet før fusjonen eller fisjonen trer i kraft, med mindre tilføringsfondets hjemlandsmyndigheter har samtykket i at tilføringsfondet videreføres i det samme mottakerfondet eller i et annet mottakerfond som er et resultat av fusjonen eller fisjonen. Arbeidsgruppen mener at dette vil følge av de generelle reglene om fusjon og henviser til den foreslåtte lovbestemmelsen om at andelseierne har rett til gebyrfri innløsning av sine andeler.

Det følger av art. 66 (2) at et mottakerfond ikke kan kreve tegnings- og innløsningsgebyr fra tilføringsfondet. Andelseieres rett til gebyrfri innløsning ved fusjon av ordinært verdipapirfond som er foreslått i § 5-5, får dermed ikke den samme betydning for tilføringsfond ved fusjon i mottakerfond som ved fusjon i ordinært fond. Et tilføringsfond vil særlig kunne ha behov for å innløse alle sine andeler i mottakerfondet dersom tilføringsfondet skal videreføre sin investering i et nytt mottakerfond eventuelt omgjøres til et ordinært UCITS. Det er dessuten ved bytte av mottakerfond at andelseierne i tilføringsfondet er gitt rett til gebyrfri innløsing av sine andeler i tilføringsfondet, jf. art. 64 (1) (d) og lovforslaget § 6-14. Mottakerfondets plikt til å gjøre det mulig for tilføringsfondet å kunne innløse alle andeler ved bytte av mottakerfond og omgjøring til ordinært UCITS, er nødvendig for at slikt bytte eller omgjøring i praksis skal kunne gjennomføres.

Departementet mener at art. 60 (5) fjerde ledd i første rekke understreker mottakerfondets plikt til å sørge for at tilføringsfondet kan få innløst alle sine andeler når fusjon eller fisjon medfører bytte av mottakerfond eller omgjøring til ordinært UCITS. Artikkel 60 (5) fjerde ledd understreker betydningen av at et tilføringsfond som selv er investert med minst 85 prosent i et mottakerfond, må kunne få innløst alle sine andeler i de situasjoner som det er sentralt at innløsningsretten fungerer som forutsatt, nemlig når tilføringsfondet skal bytte mottakerfond eller omgjøres til ordinært UCITS. Ved bytte av mottakerfond som følge av fusjon eller fisjon, har dessuten andelseierne rett til gebyrfri innløsning i tilføringsfondet.

Innløsningsrett er vesentlig for alle andelseiere i alle fond og følger av lovforslaget § 4-12. Departementet mener at art. 60 (5) fjerde ledd ikke pålegger mottakerfondet noen særskilt plikt ut over det som allerede følger av lovforslaget § 4-12. Departementet mener det derfor ikke er behov for noen særskilt gjennomføring.

6.10.5.6 Diverse forpliktelser

Departementet har foreslått at enkelte forpliktelser for hhv. mottakerfond og tilføringsfond inntas i § 6-15 og § 6-16. Det vises til lovforslaget.

Finanstilsynet vil etter art. 67 bl.a. ha plikt til å opplyse tilføringsfondet om regelbrudd i mottakerfondet. Departementet mener det ikke er nødvendig å lovfeste norske myndigheters plikt til å informere tilføringsfondet.

Når det gjelder nasjonale fond i ett fond vises til punkt 6.11.

6.11 Spesialfond og andre nasjonale fond

6.11.1 Gjeldende rett

6.11.1.1 Generelt

Gjeldende verdipapirfondlov er bygget opp slik at verdipapirfond som plasserer sine midler og organiseres i samsvar med lovens hovedregler, bl.a. med hensyn til regler om risikospredning i plasseringene, vil være UCITS-fond. Begrepet nasjonale fond, benyttes ikke i gjeldende lov. Det er likevel en utbredt praksis å benytte begrepet om særlig to hovedtyper verdipapirfond. Den ene hovedgruppen er nasjonale verdipapirfond der verdipapirfondlovens bestemmelser i utgangspunktet gjelder, men slik at loven åpner for at Finanstilsynet kan samtykke i at lovens hovedregler fravikes på ett eller flere punkter, for eksempel når det gjelder krav til risikospredning. Omtrent halvparten av godkjente verdipapirfond i Norge, er etablert som slike nasjonale fond («ordinære» nasjonale fond).

Etter gjeldende regler kan det gis samtykke til etablering av nasjonale verdipapirfond som ikke følger lovens alminnelige plasseringsbestemmelser, jf. verdipapirfondloven §§ 4-5 niende ledd, 4-6 femte ledd, 4-8 tiende ledd og 4-9 fjerde ledd. Slike fond skal i vedtekter og prospekt betegnes som verdipapirfond med særskilt plasseringsstrategi, jf. § 7-3. I tillegg kan Finanstilsynet gi samtykke til å fravike enkelte bestemmelser i forskrift av 8. juli 2002 nr. 800 om verdipapirfonds handel med derivater (derivatforskriften). Det kan bl.a. gis samtykke til at nasjonale fond kan plassere midler i varederivater, jf. derivatforskriften § 1 tredje ledd.

Det kan også gis samtykke til verdipapirfond som utsteder andeler i en begrenset periode (fond med lukket inngang), jf. verdipapirfondloven § 6-7 og/eller som innløser andeler i en begrenset tidsperiode (fond med lukket utgang), jf. § 6-9, eventuelt begge deler (lukket fond). Etter verdipapirfondloven § 3-3 første ledd nr. 18 kan verdipapirfond i vedtektene fastsette begrensninger mht. hvem som kan tegne andeler i fondet (fond med begrenset krets av innskytere).

Den andre hovedtypen nasjonale fond, er spesialfond. Ved lovendring av 19. juni 2009 nr. 48 (i kraft 1. juli 2010) åpner verdipapirfondloven for etablering av spesialfond. Det vises til nærmere omtale i punkt 6.11.1.3.

6.11.1.2 Ulike typer nasjonale fond ( nasjonale fond som ikke er spesialfond)

Nasjonale verdipapirfond, etablert på grunnlag av at Finanstilsynet har gitt samtykke til at et fond kan fravike én eller flere hovedregler i verdipapirfondloven, har i praksis særlig vært aktuelt på følgende områder:

Plassering i verdipapirfondsandeler

Verdipapirfondloven § 4-5 angir hvilke typer finansielle instrumenter verdipapirfond kan plassere sine midler i. Et av investeringsalternativene er andre verdipapirfondsandeler. UCITS-fond må oppfylle særskilte krav for å kunne plassere i andre verdipapirfondsandeler, bl.a. kan ikke mer enn 30 prosent av fondets eiendeler plasseres i fond som ikke er UCITS. Et annet investeringsalternativ er pengemarkedsinstrumenter. Etter verdipapirfondloven § 4-5 niende ledd kan det gis samtykke til å etablere verdipapirfond som fraviker begrensninger i adgangen til å plassere i finansielle instrumenter angitt i første ledd nr. 2 (verdipapirfondsandeler) og nr. 3 (pengemarkedsinstrumenter). For nasjonale fond vil det bl.a. være aktuelt å kunne fravike den nevnte 30 prosent-regelen mht. plassering i andre verdipapirfondsandeler som ikke er UCITS.

Krav til notering eller omsetning på regulert marked

Verdipapirfondloven § 4-6 første ledd nr. 1 til 4 stiller krav til hvilke markeder de finansielle instrumentene er opptatt til notering eller omsettes på. Etter annet ledd kan det plasseres i unoterte pengemarkedsinstrumenter og etter tredje ledd i unoterte derivater (OTC). I tillegg kan verdipapirfond plassere inntil 10 prosent i andre finansielle instrumenter enn de som er nevnt i paragrafens første og annet ledd.

Etter § 4-6 femte ledd kan tilsynsmyndigheten gi samtykke til etablering av fond som fraviker de nevnte bestemmelsene.

Verdipapirfond som ønsker å plassere mer enn 10 prosent i unoterte finansielle instrumenter, for eksempel unoterte aksjer, må etableres som nasjonale fond.

Andel av verdipapirfondets eiendeler i forhold til utsteder

Gjeldende lov § 4-8 begrenser hvor stor del av et fonds eiendeler som kan plasseres i finansielle instrumenter utstedt av samme selskap. Hovedregelen er at maksimalt 5 prosent av fondets eiendeler kan plasseres i samme selskap, eventuelt 10 prosent innenfor 40 prosent av fondets eiendeler, men med særregler for spesielle typer instrumenter. Formålet med reglene er at verdipapirfond skal spre risikoen i sine plasseringer. Etter siste ledd kan Finanstilsynet samtykke til å fravike bestemmelsene.

I praksis har det vært behov for å fravike flere av bestemmelsene. Etter åttende ledd er et fonds plassering i ett annet verdipapirfond begrenset til 20 prosent av fondets eiendeler. Verdipapirfond som organiseres som «fond i ett fond» etter gjeldende regler, må ha unntak fra denne bestemmelsen.

Etter tredje ledd kan inntil 100 prosent av et verdipapirfonds eiendeler plasseres i omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter utstedt av bl.a. en EØS-stat, forutsatt at instrumentene er fra minst seks ulike utstedelser, og at instrumentene fra én utstedelse ikke overstiger 30 prosent av verdipapirfondets samlede eiendeler. For norske obligasjons- og pengemarkedsfond som vil plassere i instrumenter utstedt av den norske stat, er vilkåret om minst seks utstedelser vanskelig å oppfylle. Det er derfor etablert nasjonale fond med unntak fra dette vilkåret.

Et indeksfond plasserer sine midler i henhold til sammensetningen av en bestemt indeks. En slik sammensetning av et fonds portefølje innebærer at de alminnelige plasseringsbestemmelsene ikke alltid kan overholdes, fordi enkeltselskaper kan utgjøre en større andel av indeksen enn spredningsreglene tillater. Indeksfond er derfor særskilt regulert i gjeldende lov § 4-8a. Indeksfond som følger nevnte bestemmelse, er UCITS-fond. Indeksfond som plasserer sine midler i hht. bestemmelsene i § 4-8a, kan plassere inntil 20 prosent i aksjer og obligasjoner utstedt av samme selskap. Før den særskilte reguleringen av indeksfond kom inn i verdipapirfondloven ved lovendring 20. juni 2003 nr. 43, kunne norske indeksfond bare etableres som nasjonale fond på grunnlag av samtykke etter § 4-8 tiende ledd til å fravike de alminnelige risikospredningsreglene.

Andel av utsteders kapital

Etter verdipapirfondloven § 4-9 første ledd kan et verdipapirfonds plasseringer som hovedregel utgjøre maksimalt 10 prosent av aksjekapitalen eller den stemmeberettigede kapital i ett selskap, 10 prosent av obligasjonene eller pengemarkedsinstrumentene fra samme utsteder og 25 prosent av andelene i ett verdipapirfond. Etter annet ledd må verdipapirfond som forvaltes av samme forvaltningsselskap ikke uten tilsynsmyndighetens samtykke, eie mer enn samlet 10 prosent av aksjekapitalen eller den stemmeberettigede kapital i ett selskap.

Etter fjerde ledd kan det gis samtykke til etablering av nasjonale verdipapirfond som fraviker de nevnte bestemmelsene. Det er bl.a. gitt samtykke til at såkalte «fond i ett fond» kan ha en eierandel som utgjør mer enn 25 prosent av andelene i et annet verdipapirfond.

Lukket verdipapirfond

I utgangspunktet følger det av loven at det skal være løpende rett til tegning og innløsning av andeler.

Det følger av gjeldende lov §§ 6-7 annet punktum og 6-9 siste ledd at Finanstilsynet kan samtykke til etablering av fond som er åpent for utstedelse og/eller innløsning av andeler i en begrenset tidsperiode. Det er for eksempel gitt samtykke til etablering av fond som er åpent for utstedelse og innløsning av andeler fire ganger i året. Eventuell tidsbegrensning av adgangen til å utstede eller innløse andeler, skal fremgå av fondets vedtekter, jf. verdipapirfondloven § 3-3 nr. 19. Det følger av § 7-3 annet ledd at slike fond, både i vedtekter og prospekt, skal betegnes som lukket verdipapirfond. I tillegg skal det i prospektet redegjøres særskilt for ordningen med begrenset tegnings- og/eller innløsningsperiode.

Begrenset krets av innskytere

Det følger av gjeldende definisjon av verdipapirfond at et verdipapirfond er en selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer, jf. § 1-2 første ledd nr. 1. I utgangspunktet vil «ubestemt krets» tilsvare allmennheten. Det fremgår i Ot.prp. nr. 68 (1980–81) at uttrykket ubestemt krets avgrenser lovens virkeområde mot aksjespareklubber og andre foretak med så vidt snever krets av deltakere at det ikke er behov for lovregulering.

Paragraf § 3-3 nr. 18 åpner for at det som alternativ til å rette et verdipapirfond mot allmennheten, kan fastsettes begrensninger i vedtektene med hensyn til hvem som kan tegne andeler i fondet. Det følger av § 7-3 tredje ledd at slike fond, både i vedtekter og prospekt, skal betegnes som verdipapirfond med begrenset krets av innskytere. I tillegg skal det i prospektet redegjøres særskilt for begrensningen, herunder skal opplyses hva som er formålet med begrensningen og hvem som kan tegne andeler i fondet. I Ot.prp. nr. 98 (2000–2001) om lov om endringer i lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond mv. fremgår at bakgrunnen for adgangen til å kunne begrense kretsen av tegnere, var å imøtekomme et behov for å kunne etablere slike verdipapirfond. Det er bl.a. vist til at enkelte bedrifter kan ha behov for å etablere verdipapirfond som bare er åpent for de ansatte, og at det kan være et behov for å rette enkelte fond mot en bestemt krets av tegnere for å kunne skreddersy investeringsbehovet til særlig store institusjonelle investorer. Dersom fondet skal være regulert av verdipapirfondloven, forutsettes i forarbeidene at kretsen av tegnere må være så vid at den kan karakteriseres som en «ubestemt» krets.

Finanstilsynet har lagt til grunn at det kan fastsettes begrensninger med hensyn til hvem som kan tegne andeler i et fond. Et eksempel er hvis kretsen av andelseiere begrenses til de personer som til enhver tid er ansatt i et selskap med ca. 4000 personer ansatt. Et annet eksempel er verdipapirfond som er åpne for tegning av andeler for organisasjoner uten profittformål.

6.11.1.3 Spesialfond

Etter gjeldende verdipapirfondlov § 1-1 er spesialfond og forvaltning av spesialfond unntatt fra flere av lovens bestemmelser innenfor investeringsområde, krav til notering/marked, risikospredning, forbud mot låneopptak og forbud mot å selge finansielle instrumenter fondet ikke eier. Spesialfond kan dermed følge en annen investeringsstrategi enn hva gjelder alminnelige verdipapirfond, dvs. UCITS-fond og nasjonale fond som ikke er spesialfond. Som en overgangsbestemmelse er det fastsatt at spesialfond bare kan selges til profesjonelle investorer.

Det følger av § 6-9a at spesialfond må være åpent for innløsning av andeler minst én gang hvert kalenderår. Spesialfond er unntatt fra gjeldende bestemmelse § 6-7 om når verdipapirfond skal være åpent for utstedelse av andeler.

Videre inneholder gjeldende lov særskilte bestemmelser for spesialfond som er plassert i lovens alminnelige bestemmelser. Det er for eksempel inntatt særskilte bestemmelser om hva vedtekter for spesialfond skal inneholde i § 3-3.

6.11.2 EØS-rett

6.11.2.1 UCITS-direktivet

UCITS-direktivet begrenser ikke adgangen til å etablere nasjonale verdipapirfond som følger andre plasseringsregler enn det som gjelder UCITS-fond. Det er særskilt angitt i direktivet art. 3 (d) at kollektive investeringer som er underlagt en annen investerings- og lånepolitikk enn det som gjelder UCITS-fond, ikke er omfattet av direktivet. Etter direktivet art. 3 bokstav a) vil «lukkede» kollektive investeringsforetak («closed-ended») ikke være omfattet av direktivet. Departementet legger til grunn at den alminnelige forståelsen av denne typen investeringsforetak, er at det dreier seg om en kollektiv investering som er stengt for utgang, og at det dermed ikke er løpende innløsningsrett for andelseier. Som omtalt i punkt 6.4 følger det dessuten av direktivet at UCITS-fond skal være åpent for tegning og innløsning minst to ganger i måneden.

Etter direktivet art. 3 bokstav b) og c) vil verdipapirfond som ikke retter seg til offentligheten innen noen del av EØS-området eller som bare kan selges til offentligheten i et tredjeland, ikke være omfattet av direktivet. Direktivet definerer ikke nærmere hva som ligger i uttrykket «the public», men departementet mener at uttrykket naturlig kan oversettes med «allmennheten». Et unntak fra kravet om at UCITS-fond skal rette seg til allmennheten er i sammenheng med direktivets regulering av fond i ett fond («master-feeder»). Det vises til omtale i punkt 6.10, og at et mottakerfond som har minst to tilføringsfond som andelseiere, kan velge om det skal rette seg til allmennheten.

På grunnlag av ovennevnte, kan det legges til grunn at UCITS-direktivet ikke innskrenker adgangen til å etablere nasjonale verdipapirfond, enten det er snakk om å etablere verdipapirfond som er underlagt andre plasseringsregler enn det som gjelder UCITS-fond, eventuelt om det er snakk om å begrense kretsen av deltakere eller om det dreier seg om å begrense tegnings- og innløsningsretten. Nasjonale fond kan imidlertid ikke markedsføres i annen EØS-stat kun på grunnlag av en notifisering til et vertsland. Markedsføring av nasjonale fond i andre EØS-stater forutsetter særskilt tillatelse i det enkelte land det ønskes markedsført. Et forvaltningsselskaps adgang, etter direktivet, til å etablere et UCITS-fond i annet EØS-land, er ikke utvidet til å gjelde nasjonale fond. Direktivet omhandler imidlertid nasjonale fond i sammenheng med et UCITS-fonds adgang til å plassere sine midler i andre verdipapirfondsandeler som ikke er UCITS-fond.

6.11.2.2 AIFM-direktivet

Som nevnt under 2.2.1.3 er det vedtatt et nytt EU-direktiv, det såkalte «AIFM-direktivet», Europaparlaments- og rådsdirektiv 2011/61/EF («directive on Alternative Investment Fund Managers» – direktiv om regulering av forvaltere av alternative fond). Direktivet regulerer forvaltere av alternative investeringsfond, dvs. fond som ikke er UCITS. Norske spesialfond og andre nasjonale verdipapirfond som ikke er spesialfond, er i prinsippet alternative investeringsfond etter AIFM-direktivet. Direktivet regulerer imidlertid ikke investeringsfond som sådan. Departementet vurderer det slik at AIFM-direktivet ikke begrenser adgangen til å regulere spesialfond eller andre nasjonale fond. Direktivet er heller ikke til hinder for regulering av forvaltningsselskap, men direktivet stiller nærmere krav til forvaltere av alternative fond når samlet kapital til forvaltning er over visse terskelverdier. Dette kan eventuelt medføre behov for tilpasninger i det norske regelverket i forbindelse med gjennomføring av eventuelle EØS-regler som svarer til direktivet i norsk rett.

6.11.3 Arbeidsgruppens vurdering

6.11.3.1 Generelt

Arbeidsgruppen legger til grunn at oppbyggingen av verdipapirfondloven fortsatt bør være slik at hovedbestemmelsene angir hva som kreves for at et verdipapirfond skal være et UCITS. Regler om nasjonale fond bør, som i dag, fremstå som unntak fra hovedreglene. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid at unntakene for nasjonale fond flyttes til et eget kapittel. På denne måten legges det opp til et tydeligere skille mellom UCITS og nasjonale fond.

Arbeidsgruppen har lagt til grunn at de gjeldende bestemmelser for spesialfond videreføres, og har derfor ikke vurdert spesialfond nærmere i sin rapport. Reglene for spesialfond foreslås flyttet til et eget kapittel for nasjonale fond.

Arbeidsgruppen viser til at det følger av UCITS-direktivet art. 1 (5) at medlemslandene ikke skal tillate at UCITS omgjøres til kollektive investeringsfond som ikke er omfattet av direktivet. Arbeidsgruppen viser til at Finanstilsynets praksis har vært noe varierende på dette punktet. Tidligere ble det gitt tillatelse til at UCITS kunne omgjøres til nasjonale fond, forutsatt at fondet ikke hadde vært markedsført grensekryssende i EØS-området. Slik tillatelse gis ikke lenger. Finanstilsynet har lagt vekt på at en slik endring i status kommer i konflikt med hensynet til andelseiere som har kjøpt verdipapirfondsandeler i tillit til at et verdipapirfond er et UCITS-fond, med de krav til diversifisering av porteføljen som dette innebærer. Arbeidsgruppen foreslår at direktivets begrensning tas inn i loven.

Gjeldende lovbestemmelser som ligger til grunn for nasjonale fond, er utformet slik at Finanstilsynet eventuelt samtykker ved enkeltvedtak til unntak fra konkrete regler. I praksis skjer dette gjennom stadfestelse av vedtekter eventuelt godkjenning av vedtektsendringer. Arbeidsgruppen legger opp til en videreføring av dette systemet.

Arbeidsgruppen foreslår en videreføring av dagens regler om at Finanstilsynet kan samtykke til at det gjøres unntak fra:

• verdipapirfondlovens alminnelige plasseringsbestemmelser

• lovens bestemmelser om hvor ofte et verdipapirfond skal være åpent for tegning og innløsning (fond med lukket inngang og/eller utgang)

• lovens bestemmelse om at et verdipapirfond skal rette seg mot allmennheten

Arbeidsgruppen påpeker at betegnelsen lukket inngang og/eller lukket utgang, per i dag ikke er dekkende for fond som har fått samtykke til å begrense tidsperioden for tegning og/eller innløsninger. Finanstilsynet har lagt til grunn at gjeldende lov ikke åpner for verdipapirfond der det er en begrenset tegningsperiode og der fondet lukkes for nytegninger og/eller innløsning i for eksempel en periode på fem år. Det er derfor ikke gitt tillatelse til annet enn en mindre hyppig adgang til tegning og innløsning (en gang i kvartalet). Det fremgår av arbeidsgruppens lovforslag at verdipapirfond som får samtykke til å utstede eller innløse andeler i en begrenset tidsperiode, bør betegnes som verdipapirfond med begrenset inngang eller eventuelt begrenset utgang.

Arbeidsgruppen har vurdert om det bør være mulig å etablere også andre typer nasjonale fond enn det loven åpner for i dag. Arbeidsgruppen uttaler følgende:

«Arbeidsgruppens flertall mener de senere års markedsutvikling har vist at det er grunnlag for andre typer nasjonale fond enn det loven åpner for i dag. Når det er etterspørsel etter slike produkter innen rammen av verdipapirfondloven, mener arbeidsgruppen at det bør åpnes for det. Det vises i denne sammenhengen til lovens krav til depotmottaker, krav til rapportering til andelseiere mv, som bidrar til sikkerhet rundt fondsproduktet for andelseiere, herunder forbrukere. Hvis tilbydere av spareprodukter ønsker å organisere produktet som verdipapirfond fremfor investeringsselskap (aksjeselskap eller ansvarlig selskap), mener arbeidsgruppens flertall at regelverket ikke bør stenge for det».

6.11.3.2 Lukket inngang og/eller lukket utgang

Det fremgår at arbeidsgruppen mener at gjeldende adgang til å gjøre unntak fra lovens bestemmelser for nasjonale fond på enkelte punkter ikke bør utvides ut over det som fremgår av regler om spesialfond. Dette gjelder for eksempel hvilke typer instrumenter det kan investeres i. Arbeidsgruppen foreslår i utgangspunktet en videreføring av gjeldende regler mht. hvilke bestemmelser det kan gis unntak fra for nasjonale fond, og det er foreslått at dette reguleres i én enkelt bestemmelse. Arbeidsgruppens lovforslag er utformet slik at bl.a. gjeldende § 4-8 første ledd som krever at forvaltningsselskapet skal se til at verdipapirfondets beholdning av finansielle instrumenter har en sammensetning som gir en hensiktsmessig spredning av risikoen for tap, er foreslått videreført i en egen bestemmelse. Arbeidsgruppen stiller spørsmål ved om det fortsatt er behov for unntak fra denne generelle bestemmelsen om krav til risikospredning.

Arbeidsgruppen har for øvrig ulikt syn på om adgangen til å lukke verdipapirfond bør utvides i forhold til gjeldende regler.

Arbeidsgruppens flertall uttaler at det har vanskelig for å se at reglene om tegning og innløsning av andeler i spesialfond, bør medføre begrensninger i adgangen til å gjøre unntak fra disse reglene i andre nasjonale fond. Arbeidsgruppens flertall mener at et verdipapirfond bør kunne få samtykke til å begrense innløsningsretten slik at et fond for eksempel kan investere i obligasjoner for deretter å lukke fondet frem til obligasjonslånet forfaller og fondet avvikles. Videre mener arbeidsgruppen at det kun er fond der det ikke er innløsingsrett som skal benevnes som fond med lukket utgang. Flertallet mener at forvaltningsselskapet må kunne ivareta hensynet til andelseierne gjennom opplysninger om den begrensede innløsningsretten i prospekt mv. Videre mener flertallet at det ved samtykke til etablering av denne type fond, må tillatelse til avvikling anses gitt ved dispensasjonen, og noe særskilt samtykke til avvikling vil ikke være nødvendig.

Arbeidsgruppens mindretall er usikre på om det er hensiktsmessig å utvide adgangen til å lukke et verdipapirfond, slik flertallet foreslår. Mindretallet mener det kan stilles spørsmål ved om det bør gis større adgang til å lukke et nasjonalt fond (som ikke er et spesialfond) enn det som er tillatt etter reglene for spesialfond, som krever at fondet er åpent for innløsning minst én gang i året.

6.11.3.3 Bestemt krets

Arbeidsgruppen viser til at det i praksis er lagt til grunn at det kan fastsettes begrensninger med hensyn til hvem som kan tegne andeler i et fond så lenge fondet retter seg mot en ubestemt krets, men ikke nødvendigvis mot allmennheten. Definisjonen av verdipapirfond hvoretter bl.a. kapitalinnskuddet kommer fra en ubestemt krets av personer, tilsier at kretsen ikke kan begrenses slik at det ikke lenger er tale om en ubestemt krets.

Arbeidsgruppen viser til at det er uttrykt et behov fra bransjen om å kunne velge «verdipapirfondsinnpakningen» også i de tilfeller der man henvender seg til en bestemt krets. I praksis kan dette i dag gjøres ved at det etableres fond der minste tegningsbeløp er så høyt at fondet er lukket for de aller fleste. Videre viser arbeidsgruppen til at grensen mellom individuell forvaltning og kollektiv forvaltning i noen tilfeller kan virke tilfeldig. Eksempelvis vil et forvaltningsselskap med tillatelse til å drive individuell forvaltning (aktiv forvaltning) kunne tilby en gruppe investorer identiske investeringsmandater, noe som medfører at investeringene i praksis fungerer tilsvarende et verdipapirfond. Forvaltningsselskapet kan selv velge å benytte depotmottaker og tilpasse forvaltningen til verdipapirfondlovens bestemmelser for øvrig, men kan ikke bruke begrepet verdipapirfond. Arbeidsgruppen er ikke kjent med behovet for å la lovens bestemmelser gjelde fullt ut for denne type investeringsportefølje, men kan ikke se noe stort behov for å forby en slik mulig utvikling.

Arbeidsgruppens flertall uttaler:

«Arbeidsgruppens flertall, foreslår derfor at det kan gis tillatelse til etablering av verdipapirfond der andeler i fondet kan tegnes av en bestemt krets av personer. Det er i denne sammenheng lagt avgjørende vekt på at verdipapirfondsproduktet er et gjennomregulert produkt. Med de regler som gjelder for informasjon til investorer, krav til bruk av depotmottaker og krav til god forretningsskikk, mener arbeidsgruppens flertall at det er positivt dersom flere typer kollektive investeringer organiseres som verdipapirfond. Dette gjelder selv om de kollektive investeringene ikke kan anses å være rettet mot en ubestemt krets som forutsatt i UCITS-direktivet. Det anses ønskelig å øke tilgangen til felles porteføljeforvaltningsprodukter som kan basere seg på etablerte lovbestemmelser. Arbeidsgruppens flertall antar likevel at aksjespareklubber, tilsvarende de som har vært omtalt i media de siste årene, neppe vil søke seg til dette regulerte systemet med de kostnader det medfører. Arbeidsgruppens mandat tilsier imidlertid ikke noen bredere utredning på dette punktet og forslaget begrenser seg derfor til å legge til rette for at disse investeringsalternativene etter tilbyders valg kan omfattes av gjeldende reguleringsregime. Finanstilsynet har tilsyn med både verdipapirfondsforvaltning og individuell porteføljeforvaltning (aktiv forvaltning). Det vil dermed føres tilsyn med at forvalter opptrer i samsvar med det relevante regelverket».

Gruppens mindretall uttaler:

«Arbeidsgruppens mindretall viser til at et verdipapirfond etter dagens definisjon er ’kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer mot utstedelse av andeler i fondet’. Mindretallet mener at det ikke er tilstrekkelig godtgjort at det er et reelt behov for å avvike fra dette og kunne begrense kretsen av innskytere utover det loven åpner for i dag. Som nevnt over fremgår det av Ot.prp. nr. 68 (1980–81) at uttrykket ‘ubestemt krets’ avgrenser lovens virkeområde mot aksjespareklubber og andre foretak med så vidt snever krets av deltakere at det ikke er behov for lovregulering. Mindretallet mener denne avgrensningen er hensiktsmessig. Forslaget til flertallet innebærer også at man kan velge om man vil ha produktet under verdipapirfondsregulering eller ikke, i motsetning til gjeldende rett der et produkt som oppfyller visse vilkår må følge verdipapirfondlovens regler. Dette vil kunne føre til at samme type investering kan organiseres på ulike måter der kun noe er underlagt tilsyn, og dette kan etter mindretallets syn være betenkelig. Mindretallet viser også til at forvaltningsselskap for verdipapirfond kan tilby individuell porteføljeforvaltning (aktiv forvaltning). Flere kunder kan gå sammen om en slik avtale».

6.11.4 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen mener det er hensiktsmessig å åpne for at det kan etableres verdipapirfond der andeler i fondet kan tegnes av en «bestemt krets». Det vil kunne være behov for å ha en organisasjonsstruktur som for verdipapirfond, også i de tilfeller man henvender seg til en «bestemt krets». Dette medfører at fondets investeringsprofil i større grad kan tilpasses investors profil. Etter Advokatforeningens syn er det positivt at flere kollektive investeringer organiseres som verdipapirfond fordi verdipapirfond er et gjennomregulert produkt. Advokatforeningen viser til at kretsen av andelseiere i dag kan begrenses ved at minimumstegningen settes høyt. Advokatforeningen påpeker at lovendringen ikke bør forhindre øvrige måter å organisere investeringsvirksomhet på, eksempelvis gjennom aksjespareklubber. Advokatforeningen er enig i at adgangen til å etablere fond med bestemt krets bør fremgå av en egen lovhjemmel og viser til at dette tydeliggjør at innføringen av bestemt krets ikke er ment å omfatte for eksempel aksjespareklubber.

Etter Advokatforeningens syn vil verdipapirfond med løpende innløsningsrett være obligatorisk omfattet av loven. Det foreslås at dette bør fremkomme direkte av definisjonen av verdipapirfond. Advokatforeningen mener det da vil tydeliggjøres at verdipapirfond som ikke har løpende innløsningsrett, vil være underlagt regelverket for verdipapirfond basert på frivillig søknad om å underlegges regelverket, og en dispensasjon. Advokatforeningen mener det bør være basert på en frivillig ordning etter søknad og dispensasjon om helt lukkede fond skal være omfattet av loven.

Finansnæringens Fellesorganisasjon støtter forslaget fra flertallet i arbeidsgruppen om å gi adgang til å kunne etablere verdipapirfond med en større adgang til å lukke fondet for innløsning enn det som gjelder spesialfond og forslaget om en «bestemt krets».

Finanstilsynet støtter flertallets forslag når det gjelder adgangen til å etablere felles investeringer for en lukket krets i form av verdipapirfond. Finanstilsynet viser til ulike betenkeligheter ved å åpne for etablering av verdipapirfond hvor innløsningsretten begrenses ut over det som er gjeldende praksis. Det er vist til at det ikke vil være heldig dersom det åpnes for etablering av verdipapirfond med sterkt begrenset innløsningsrett under det stramme og relativt forutsigbare regime i gjeldende verdipapirfondlov. Finanstilsynet viser til at investor har en forventning om likviditet ved investering i verdipapirfond, og det anses som en fordel at investor, særlig ikke-profesjonelle, ikke trenger å gjøre særlig med egne undersøkelser med hensyn til fondets sentrale karakteristika forut for en investering i verdipapirfond. Finanstilsynet mener derfor at det bør holdes fast ved dagens praksis med hensyn til etablering av verdipapirfond med begrenset innløsningsrett.

Forbrukerrådet viser til at det er et poeng at forbrukere har sterke rettigheter ved lukking av (alle typer) fond, og at det er langt viktigere enn frekvensen av lukkemuligheter.

Norges Bank støtter mindretallet i arbeidsgruppen i at det kan stilles spørsmål ved om det bør gis større adgang til å lukke et nasjonalt fond (som ikke er spesialfond) enn det som er tillatt etter reglene for spesialfond. Norges Bank mener dessuten at lukkingsbestemmelsene for spesialfond bør vurderes utvidet. Norges Bank støtter flertallets forslag om å åpne for verdipapirfond der andeler kan tegnes av en bestemt krets av personer.

Norske Finansanalytikeres Forening er enig i forslaget om å kunne tillate større adgang til lukking og at en bestemt krets kan tegne andeler. Det understrekes at adgangen til lukking må forhåndsdefineres, slik at fondet ikke lukkes på bekostning av andelseiernes interesser.

Verdipapirfondenes forening er enig i forslaget fra arbeidsgruppens flertall. Det fremholdes at det bør være en fordel sett hen til både forbruker- og myndighetsperspektiv at produkter kan tilbys som verdipapirfond fremfor gjennom andre legale «innpakninger».

SKAGEN AS slutter seg til forslaget om nasjonale fond og viser til høringsuttalelsen fra Verdipapirfondenes forening.

6.11.5 Departementets vurdering

6.11.5.1 Nasjonale fond som ikke er spesialfond

Departementet støtter forslaget fra arbeidsgruppen om å innta bestemmelser om nasjonale verdipapirfond i et eget kapittel i loven. Videre mener også departementet at det bør være én bestemmelse som angir hvilke bestemmelser ordinære nasjonale fond har adgang til å fravike etter samtykke fra Finanstilsynet samt at det gis egne bestemmelser for spesialfond. For så vidt gjelder nasjonale fond som ikke er spesialfond vises det til lovforslaget § 7-1. Arbeidsgruppen foreslår en bestemmelse om at det skal være adgang til å fravike plasseringsreglene, men med unntak for bestemmelsen som angir tillatt investeringsområde (dvs. typer finansielle instrumenter) og bestemmelsen som begrenser adgangen til opptak av lån. Departementet er enig i de unntakene arbeidsgruppen foreslår. Basert på bl.a. hvilken adgang tilsynsmyndigheten har etter gjeldende rett mht. å samtykke i at nasjonale fond kan fravike lovens hovedregler, mener imidlertid departementet at det heller ikke skal være adgang til unntak fra enkelte andre bestemmelser.

Etter gjeldende lov § 4-5 åttende ledd kan nasjonale fond fravike alminnelige regler mht. plassering i verdipapirfondsandeler og pengemarkedsinstrumenter. Det er imidlertid ikke åpnet for å kunne gjøre unntak fra de alminnelige bestemmelser som gjelder innskudd i kredittinstitusjon. Vilkårene gjelder bl.a. at et innskudd skal kunne tilbakebetales innen 12 måneder. Arbeidsgruppen har ikke påpekt at det er behov for at nasjonale fond skal kunne fravike de gjeldende bestemmelsene. Departementet kan heller ikke se at det er behov for å kunne fravike bestemmelsene dersom nasjonale fond skal plassere midler som innskudd i kredittinstitusjon. Departementet foreslår derfor at § 6-4 tas med i opplistingen over hvilke bestemmelser som ikke kan fravikes for nasjonale fond.

Etter gjeldende rett § 4-8a er det ikke noen særskilt bestemmelse om at det kan gis samtykke til å fravike de alminnelige regler for indeksfond. Departementet legger til grunn at indeksfond som etableres som UCITS-fond følger gjeldende bestemmelse for indeksfond i § 4-8a. Arbeidsgruppen har ikke vist til at det er særskilt behov for å kunne fravike bestemmelsene for å etablere nasjonale indeksfond. Departementet legger derfor til grunn at det i § 7-1 også bør gjøres et unntak for § 6-8.

Departementet kan heller ikke se at det er behov for å kunne samtykke til at nasjonale fond skal kunne fravike § 6-11 om utlån av finansielle instrumenter fra fondet.

Etter gjeldende rett etableres fond i ett fond som nasjonalt fond fordi UCITS-fond ikke kan plassere mer enn 20 prosent av sine eiendeler i ett annet verdipapirfond. Dette er nå endret i det nye UCITS-direktivet. Det vises til omtale av nye regler for fond i ett fond i punkt 6.10. Departementet legger til grunn at det fortsatt vil være behov for å kunne etablere fond i ett fond også som nasjonalt fond, særlig fordi det etter direktivet forutsettes at både tilførings- og mottakerfond er UCITS-fond. Etter gjeldende rett, vil nasjonalt fond i ett fond kunne etableres dersom det gis samtykke til å fravike hovedregelen om at ikke mer enn 20 prosent av et fonds eiendeler kan plasseres i verdipapirfondsandeler tilhørende et annet verdipapirfond. Slik lovforslaget er utformet, er det fortsatt adgang til å etablere et nasjonalt fond i ett fond.

6.11.5.2 Lukket inngang og/eller lukket utgang

Det følger av lovforslaget §§ 4-9 og 4-12 at verdipapirfond etter hovedregelen skal være åpent for tegning og innløsning minst to ganger i måneden. Det vises til punkt 6.4 om tegning og innløsning. Etter gjeldende rett kan Finanstilsynet gi samtykke til at verdipapirfond kan begrense tidsperioden mht. når et fond skal være åpent for tegning og innløsning av andeler. Dette foreslås videreført for nasjonale fond.

Arbeidsgruppen har utformet forslaget til lovtekst slik at nasjonale fond skal kunne gis samtykke til å fravike lovens bestemmelser om tegning og innløsning. Det fremgår i arbeidsgruppens rapport at arbeidsgruppen ikke anser det nødvendig med noen endring av lovens ordlyd, men at Finanstilsynets praksis bør kunne endres innenfor gjeldende ordlyd. Departementet viser til at i gjeldende lov er det åpnet for at tilsynsmyndigheten kan gi samtykke til etablering av verdipapirfond som er åpent for utstedelse av andeler, eventuelt innløsning av andeler, «i en begrenset tidsperiode». Arbeidsgruppens lovforslag er derfor ikke en ren videreføring av gjeldende ordlyd. Departementet har presisert i forslaget til § 7-1 at det er en adgang til å fravike de aktuelle bestemmelser om hvor ofte tegning og/eller innløsning skal skje som er aktuell, og ikke en generell adgang til å fravike bestemmelsene om tegning og/eller innløsning. Videre viser departementet til at det fortsatt vil være snakk om å kunne gi samtykke til utstedelse av andeler og/eller innløsning av andeler i en begrenset tidsperiode selv om ordlyden i lovforslaget er endret i forhold til gjeldende ordlyd. Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at verdipapirfond som får samtykke til å utstede eller innløse andeler i en begrenset tidsperiode, bør betegnes som verdipapirfond med begrenset inngang eller eventuelt begrenset utgang. Etter gjeldende § 3-3 nr. 19 skal verdipapirfonds vedtekter angi eventuell tidsbegrensning av adgangen til å utstede eller innløse andeler. Bestemmelsen vil erstattes av forslaget om at det skal opplyses i vedtektene når fondet er åpent for tegning og innløsning, jf. lovforslaget § 4-4 nr. 7. Den foreslåtte bestemmelsen vil gjelde både UCITS-fond og nasjonale fond.

Innledningsvis nevnes at departementet ikke kan se at det er noe i veien for at nasjonale fond begrenser utstedelse av nye andeler, enten til tidsperioder eller eventuelt slik at et fond lukkes på et fastsatt tidspunkt. Forutsetningen må være at kravet til at verdipapirfondet må være «oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer» i gjeldende § 1-2 nr. 1 er oppfylt, jf. lovforslaget § 1-2 første ledd. Arbeidsgruppen foreslår at verdipapirfond som har samtykke til å utstede andeler i en begrenset tidsperiode skal betegnes som verdipapirfond med begrenset eller lukket inngang. Departementet mener at det ikke er nødvendig med en egen betegnelse for verdipapirfond som lukker inngangen helt. Departementet viser til at betegnelsen verdipapirfond med begrenset inngang bør være tilstrekkelig til å dekke det Finanstilsynet kan gi samtykke til.

Når det gjelder hvilken ramme som skal gjelde for adgangen til å fastsette begrensninger mht. hvor ofte verdipapirfondsandeler skal kunne innløses, har arbeidsgruppen hatt noe ulik oppfatning.

Departementet viser til at gjeldende bestemmelse § 6-9 åttende ledd om at tilsynsmyndigheten kan gi samtykke til etablering av verdipapirfond som er åpent for innløsning av andeler i en begrenset tidsperiode, etter ordlyden ikke stiller opp noen ramme for begrensningen annet enn at det skal være adgang til innløsning. Ordlyden forutsetter for eksempel ikke at det skal være flere innløsningsperioder eller at innløsning skal kunne finne sted regelmessig. Det fremkommer heller ikke i forarbeidene til gjeldende lov, Ot.prp. nr. 98 (2000–2001), at dispensasjonsadgangen er ment å være underlagt særskilte restriksjoner. Det fremkommer derimot at departementet mente det kunne være etterspørsel i markedet for verdipapirfond med en begrenset innløsningsperiode.

Spørsmålet er så om gjeldende bestemmelse § 6-9a, videreført i lovforslaget § 7-5, om at spesialfond må være åpent for innløsning minst én gang hvert kalenderår, innebærer at det gjelder en tilsvarende begrensning også for nasjonale fond som ikke er spesialfond. Norges Bank viser i sin høringsuttalelse til at det kan stilles spørsmål ved om det bør være en større adgang til å lukke et nasjonalt fond som ikke er spesialfond enn det som er tillatt for spesialfond. Også Finanstilsynet påpeker i sin høringsuttalelse at det ikke bør åpnes for verdipapirfond med en begrensning i innløsningsadgangen ut over dagens praksis.

Gjeldende § 6-9 åttende ledd, inneholder ikke et tilsvarende krav om innløsning minst én gang per år og henviser heller ikke til spesialfondsbestemmelsen. I forarbeidene til spesialfondsreglene, Ot.prp. nr. 36 (2007–2008), er det kun reguleringen av begrenset innløsningsperiode for spesialfond som er vurdert.

Departementet mener at nasjonale fond som ikke er spesialfond bør være underlagt minst like strenge regler som spesialfond når det gjelder begrensninger av andelseiernes innløsningsrett.

Spesialfond er mindre regulert enn andre nasjonale fond, og verdiutviklingen på andelene i slike fond kan være gjenstand for høyere risiko enn i andre nasjonale fond. Det tilsier isolert sett at muligheten til å innløse bør være til stede minst like ofte som i andre typer av nasjonale fond. På den annen side har spesialfond til nå bare blitt tilbudt profesjonelle investorer, mens andre typer av fond er åpne også for forbrukere og andre ikke-profesjonelle investorer. Spesialfond er generelt unntatt fra kravet til likvid plassering i gjeldende § 4-6, videreført i lovforslaget § 6-5. Noen typer av spesialfond kan ha som investeringsstrategi å investere i mindre likvide eiendeler. Til sammenligning vil andre nasjonale fond som hovedregel være underlagt det alminnelige likviditetskravet dersom det ikke er gitt samtykke til å fravike bestemmelsen. Departementet mener det er et viktig hensyn i seg selv at verdipapirfond som tilbys ikke-profesjonelle investorer skal være relativt likvide investeringer for investorene. Disse hensyn taler for at de begrensninger i innløsningsretten som kan gjelde for spesialfond representerer et ytterpunkt for verdipapirfond. I Ot.prp. nr. 36 (2007–2008) til spesialfondsreglene er det uttalt at dispensasjonsadgangen etter gjeldende § 6-9 åttende ledd er ment å kunne komme til anvendelse også for spesialfond dersom det kan dokumenteres særlige behov for å lukke spesialfond i lengre perioder enn ett år. Departementet mener imidlertid at uttalelsen ikke innebærer annet enn at dersom spesialfond søker dispensasjon med hensyn til å kunne begrense innløsningsadgangen i lengre perioder enn ett år, må søknaden vurderes ut fra det som er hovedregelen for spesialfond. Reglene for spesialfond kan imidlertid ikke ha betydning for dispensasjonsadgangen som gjelder nasjonale fond som ikke er spesialfond. Departementet foreslår at det inntas en egen bestemmelse i lovforslaget § 7-5 om dispensasjonsadgang for spesialfond. Det vises til punkt 6.11.5.4.

Arbeidsgruppen har i sitt utkast til lovbestemmelse for nasjonale fond, foreslått at verdipapirfond som ikke har innløsningsrett skal benevnes som fond med lukket utgang. Departementet legger til grunn at arbeidsgruppen med dette har ment fond der det ikke er innløsningsrett i fondets løpetid, men at andelseiere innløses i sammenheng med avvikling av et fond. Departementet er ikke enig i at et verdipapirfond kan innrettes uten innløsningsrett for andelseiere. Betegnelsen verdipapirfond med lukket utgang er derfor tatt ut av lovforslaget.

Finanstilsynet har i sin praksis gitt samtykke til etablering av verdipapirfond (som ikke er spesialfond) med utstedelse og innløsning av andeler fire ganger i året. Departementet antar at dette ligger i det øvre spekter av de innløsningsbegrensninger som bør tillates for verdipapirfond som tilbys ikke-profesjonelle investorer. Det vil imidlertid bero på en konkret vurdering i hvilket omfang innløsningsadgangen kan begrenses. I vurderingen vil det kunne ha betydning hvem som er fondets målgruppe, begrunnelsen for å begrense innløsninger, og i hvilken grad andelseiernes interesser kan ivaretas ved at Finanstilsynet setter vilkår for sitt samtykke.

6.11.5.3 Begrensninger i kretsen av innskytere

Lovforslaget § 1-2 viderefører gjeldende definisjon av verdipapirfond om at verdipapirfond er en selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer. Dette vil som nevnt, i utgangspunktet, tilsvare allmennheten. Gjeldende adgang til å fastsette begrensninger i vedtektene med hensyn til hvem som kan tegne andeler i fondet er foreslått videreført i § 7-1 femte ledd. Etter gjeldende § 3-3 nr. 18 skal et verdipapirfonds vedtekter angi om fondet skal motta kapitalinnskudd fra allmennheten eller om det er begrensninger med hensyn til hvem som kan tegne andeler i fondet og i så fall nærmere bestemmelser om begrensningen. Departementet mener det er unødvendig å videreføre bestemmelsen. Det samme vil følge av bestemmelsen i § 7-1 femte ledd om at verdipapirfond som har vedtektsfastsatte begrensninger med hensyn til hvem som kan tegne andeler i fondet, skal betegnes som verdipapirfond med begrenset krets av innskytere.

Arbeidsgruppens flertall foreslår at virksomheter som henvender seg til en bestemt krets skal kunne velge å organisere seg som et verdipapirfond og være underlagt verdipapirfondloven. Arbeidsgruppen angir ikke nærmere i hvilke tilfeller det vil være snakk om en «bestemt» krets, annet enn at det skal kunne være en mer begrenset krets enn det som regnes som en «ubestemt» krets. Arbeidsgruppens flertall mener det er positivt dersom loven legger til rette for at flere typer kollektive investeringer organiseres som verdipapirfond. Arbeidsgruppens mindretall mener det er hensiktsmessig at verdipapirfondloven kun regulerer virksomheter som retter seg mot en ubestemt krets. Mindretallet mener i tillegg det er betenkelig at man skal kunne ha mulighet for å velge om man vil ha et produkt under verdipapirfondsregulering eller ikke.

Høringsinstansene som har hatt merknader til dette spørsmålet, har gjennomgående vært positive til å innføre en utvidet adgang til å begrense kretsen. Det er anført bl.a. av Advokatforeningen at det er positivt at flere kollektive investeringer organiseres som et verdipapirfond fordi det er et gjennomregulert produkt. Videre viser Advokatforeningen til at dersom et verdipapirfond kan henvende seg til en «bestemt krets», kan fondets investeringsprofil i større grad tilpasses investors profil. I tillegg argumenteres med at kretsen av andelseiere allerede i dag kan begrenses ved at minimumstegningen settes høyt.

Departementet viser til at et viktig hensyn bak reguleringen av verdipapirfond er å legge til rette for felles investeringer i finansielle instrumenter, og at dette kan gjøres på en betryggende måte ved at produktet er regulert, forvaltet av et forvaltningsselskap og underlagt kontroll av tilsynsmyndigheten. Dette hensynet tilsier at virksomheter anses som verdipapirfond der det er behov for den offentlige reguleringen som ligger i verdipapirfondloven. Hovedregelen er at det er en «ubestemt» krets, dvs. allmennheten, som antas å ha et slikt behov. En bestemt krets av personer har bedre muligheter for å organisere en kollektiv investering, gjennom for eksempel en aksjespareklubb og har dermed mindre behov for den regulering som ligger i verdipapirfondloven. Dette taler for at man er tilbakeholden med å åpne for at andre virksomheter skal kunne velge å være organisert som verdipapirfond.

Forvaltning av porteføljer av finansielle instrumenter kan alternativt utøves gjennom investeringstjenesten aktiv forvaltning av investorers portefølje på individuell basis. Det er ikke noe i veien for at en avgrenset krets av investorer avtaler seg imellom og med deres felles forvalter, at den aktive forvaltningen skal følge krav og regler som svarer til det som gjelder for verdipapirfond. Verdipapirforetak, men også forvaltningsselskap, kan få tillatelse til å tilby aktiv forvaltning. Dersom forvaltning av porteføljer for en bestemt krets skjer gjennom et verdipapirfond, i stedet for ved aktiv forvaltning, kan det anføres at forvaltningsselskap slipper å søke tillatelse til aktiv forvaltning. Det kan fremstå som enklere for et forvaltningsselskap kun å ha én tillatelse og ett regelverk å forholde seg til. Tillatelse til aktiv forvaltning forutsetter deltakelse i Verdipapirforetakenes sikringsfond, og det er knyttet avgift til medlemskapet. Det er ingen tilsvarende sikringsordning for verdipapirfondsforvaltning. På den annen side er det andre kostnader ved verdipapirfondsforvaltning, bl.a. til depotmottaker.

Verdipapirfond er underlagt et særlig tilsyn av tilsynsmyndigheten gjennom godkjenning av vedtekter, løpende rapportering og alminnelig tilsyn. Arbeidsgruppen synes i liten grad å ha vurdert behovet for at fond som eventuelt skulle rette seg mot en bestemt krets skal være underlagt et tilsvarende tilsyn. Departementet kan isolert sett ikke se behovet for at eventuelle verdipapirfond rettet mot en «bestemt» krets skulle være underlagt tilsvarende tilsyn som de verdipapirfond som retter seg mot en «ubestemt» krets.

Det kan dessuten stilles spørsmål ved om det er hensiktsmessig at det offentlige eventuelt skulle bruke ressurser på å ha tilsyn med verdipapirfond rettet mot bestemte personer. Til dette kan anføres at tilsynsmyndigheten også har tilsynet med forvaltning av individuelle porteføljer ved avtaler om aktiv forvaltning. Dette tilsynet er imidlertid ikke like omfattende og omfatter for eksempel ikke godkjenning av de enkelte avtaler slik det kreves mht. vedtekter for verdipapirfond.

Det er anført i arbeidsgruppens rapport at det er en fordel at flere kollektive investeringer organiseres som verdipapirfond fordi verdipapirfond er et gjennomregulert produkt. Departementet viser til, i likhet med arbeidsgruppens mindretall, at det ville være uheldig dersom loven åpner for valgmulighet med hensyn til om en gitt virksomhet skal regnes som et verdipapirfond eller ikke. Det antas at det kan bli uklart hvordan man kan trekke grensen mellom virksomheter som plikter å organiseres som verdipapirfond under forvaltning av et forvaltningsselskap og de tilfeller der det skal være en valgmulighet. Departementet viser til at det allerede etter gjeldende rett, og som foreslås videreført, er en adgang til å begrense kretsen så lenge den er av en viss størrelse. Det vises til uttalelser i forannevnte Ot.prp. nr. 98 (2000–2001) om at muligheten for å begrense kretsen særlig var aktuell for å dekke et behov i forhold til ansatte i en bedrift og for å kunne skreddersy porteføljer.

Departementet foreslår etter dette å følge vurderingen fra arbeidsgruppens mindretall om ikke å åpne for muligheten til at nasjonale verdipapirfond kan begrense kretsen av personer som kan tegne andeler ut over det loven åpner for i dag. Dette vil si at uttrykket «ubestemt krets» avgrenser lovens virkeområde, og at det ikke bør være adgang til å kunne velge å rette et verdipapirfond mot en bestemt krets av personer.

6.11.5.4 Spesialfond

I tråd med arbeidsgruppens forslag er det inntatt egne bestemmelser for spesialfond i lovforslaget §§ 7-2 til 7-7. Departementet mener det bør komme tydeligere frem, enn det som følger av arbeidsgruppens lovforslag, at spesialfond er direkte unntatt fra enkelte bestemmelser i verdipapirfondloven. Departementet foreslår ikke endringer i gjeldende bestemmelser for spesialfond, bortsett fra enkelte forslag til endringer som omtales nedenfor.

Arbeidsgruppen har foreslått at spesialfond kan gjøre unntak fra bl.a. bestemmelsen om innløsning av andeler (tilsvarende lovforslaget § 4-12) forutsatt at fondet er åpent for innløsning minst én gang hvert kalenderår. Etter gjeldende § 6-9 a) er det kun åpnet for å begrense innløsningsretten ut over det som følger av gjeldende § 6-9. Bestemmelsen gjør ikke unntak for § 6-9 i sin alminnelighet. Departementet mener det er hensiktsmessig med en egen bestemmelse om innløsning av andeler i spesialfond slik som etter gjeldende rett. Det vises til lovforslaget § 7-5. Som nevnt under punkt 6.11.5.2 foreslås en egen dispensasjonshjemmel for Finanstilsynet til å samtykke til at spesialfond kan fravike kravet om at fondet må være åpent for innløsning minst én gang hvert kalenderår. Departementet legger til grunn at Finanstilsynet ved anvendelsen av denne kompetansen vil legge vekt på om andelseiernes interesser i tilstrekkelig grad vil bli ivaretatt ved en eventuell dispensasjon, om dispensasjon er nødvendig for at spesialfondet skal kunne forfølge sin investeringsstrategi, og eventuelt også hvilke begrensninger i innløsningsretten som gjelder for tilsvarende fond hjemmehørende i annen EØS-stat.

Bestemmelsene om spesialfond, vedtatt ved lovendring av 19. juni 2009 nr. 48, trådte i kraft 1. juli 2010 med unntak av gjeldende § 6-12a som bestemmer at spesialfond bare kan selges etter forutgående investeringsråd dersom investor ikke anses som profesjonell. Bakgrunnen for at denne bestemmelsen ikke er satt i kraft, er at det som overgangsregel etter forskrift 26. mars 2010 er fastsatt at spesialfond kun kan tilbys profesjonelle kunder. Profesjonelle kunder tilsvarer definisjonen i forskrift 29. juni 2007 nr. 876 til verdipapirhandelloven (verdipapirforskriften) §§ 10-2 og 10-4.

Departementet mener at spesialfond inntil videre fortsatt bare skal kunne tilbys til profesjonelle kunder. Spesialfond er verdipapirfond som kan ha en langt høyere risiko- og avkastningsprofil enn ordinære verdipapirfond. Departementet mener det er nødvendig å opparbeide noe mer erfaring med hvordan spesialfond fungerer i markedet, før det eventuelt vurderes å åpne opp for at spesialfond kan tilbys også til ikke-profesjonelle investorer. Det foreslås derfor en forskriftshjemmel slik at departementet kan fastsette nærmere regler om hvem spesialfond kan tilbys til. Forskriftshjemmelen er foreslått inntatt i § 7-7, og vil i tillegg omfatte hjemmel til å gi regler om at spesialfond kun kan tilbys etter forutgående investeringsråd, og hvem som kan yte slik rådgivning. Paragraf § 6-12a i gjeldende lov, om at salg av spesialfond til ikke-profesjonelle investorer forutsetter forutgående investeringsråd (ikke trådt i kraft) og hvem som kan gi investeringsråd, foreslås derfor videreført i forskrift. Det vises til lovforslaget § 7-7.