12 Merknader til forslag om lov om rituell omskjæring av gutter
Til § 1. Formål
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i kapittel 3 og kapittel 8, samt punkt 9.2.
Bestemmelsen angir begrunnelsen for å lovregulere rituell omskjæring av gutter.
Lovens formål er todelt. For det første skal loven sikre at rituell omskjæring av gutter utføres på en forsvarlig måte. For det andre skal loven sikre at et tilbud om rituell omskjæring er tilgjengelig for de som ønsker det i regionen.
Krav til forsvarlighet vil følge av helselovgivningen for øvrig, jf. særlig helsepersonelloven § 4 som blant annet presiserer at helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig. Videre fremgår det av spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 at helsetjenester som tilbys eller ytes i henhold til denne loven skal være forsvarlige.
Når det gjelder lovens formål om å sikre at et tilbud om rituell omskjæring er tilgjengelig for de som ønsker det, vil dette særlig bli ivaretatt gjennom lovforslaget § 4 hvor det fremgår at de regionale helseforetakene skal organisere spesialisthelsetjenesten slik at de som ønsker det kan få utført rituell omskjæring av gutter på en forsvarlig.
Til § 2. Definisjon av rituell omskjæring
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i punkt 3.1 og punkt 9.3.
Bestemmelsen avgrenser hvilke inngrep som omfattes av loven.
Med rituell omskjæring menes i lovforslaget et kirurgisk inngrep som har til formål helt eller delvis å fjerne forhud rundt penis, og som ikke har medisinsk indikasjon. Omskjæring som utføres på medisinsk indikasjon, for eksempel en fimosis (forhudsforetrenging), skal falle utenfor loven. I disse tilfellene vil helsepersonelloven og helselovgivningen for øvrig komme direkte til anvendelse. Lovforslaget omfatter kun de omskjæringene som er religiøst begrunnet.
I henhold til bestemmelsen betraktes det å fjerne forhud som et «kirurgisk inngrep», uansett hvilke metode som benyttes. Definisjonsbestemmelsens bruk av det generelle begrepet «kirurgisk inngrep» åpner for at også andre eller nye omskjæringsteknikker- eller metoder som blir tatt i bruk vil være omfattet av loven. Avgjørende i forhold til loven vil i stor grad være om hensikten er en permanent fjerning av forhuden og om begrunnelsen for dette er religiøst betinget.
Til § 3. Virkeområde – forholdet til andre lover
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i 9.4. Bestemmelsen må til en viss grad også sees i sammenheng med relevant gjeldende lovgivning, jf. redegjørelsen i kapittel 4.
Bestemmelsen regulerer lovforslagets virkeområde, herunder hvem som har plikter etter loven. Forholdet til andre lover omhandles også.
I første ledd foreslås det at loven skal gjelde for den som tilbyr eller utfører rituell omskjæring i riket. Når det gjelder Svalbard og Jan Mayen foreslås det i bestemmelsens fjerde ledd at det kan gis forskrifter om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen.
Som påpekt i punkt 4.3 og punkt 4.4 kan rituell omskjæring vanskelig sies å være omfattet av helselovgivningens definisjon av «helsehjelp», noe som igjen har betydning for i hvilken utstrekning helsepersonellovens og pasient- og brukerrettighetslovens ulike bestemmelser skal komme til anvendelse.
Når det gjelder rituelle omskjæringer som blir utført innenfor den private og offentlige helse- og omsorgstjenesten av helsepersonell, legger imidlertid departementet til grunn at personellet som hovedregel vil være underlagt helselovgivningen. Dette innebærer blant annet at helsepersonellovens bestemmelser om forsvarlighet (både knyttet til selve inngrepet og når det gjelder smertelindring og smitteverntiltak), taushetsplikt og dokumentasjon, vil komme til anvendelse. En rekke av pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser vil også komme til anvendelse, for eksempel bestemmelser om informasjon, samtykke, klageadgang og rett til innsyn i journal, se imidlertid lovforslaget § 8.
For å avklare eventuell tvil foreslås det i lovens § 3 andre ledd presisert at helsepersonelloven og pasient- og brukerrettighetsloven skal komme til anvendelse så langt de passer ved utførelse av rituell omskjæring.
Det presiseres særskilt at pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2 ikke skal komme til anvendelse. Hvordan et tilbud om rituell omskjæring skal organiseres overlates i stor grad til helse- og omsorgstjenesten selv å avklare. En særregulering av rituell omskjæring som loven innebærer, skal imidlertid ikke medføre at et tilbud om rituell omskjæring skjer på bekostning av andre pasienters lovfestede rett til helsehjelp eller at spesialisthelsetjenestens evne til å oppfylle andre lovpålagte krav eller plikter påvirkes.
Også helsehjelp som ikke er prioritert («nødvendig helsehjelp»), kan etter en konkret vurdering måtte prioriteres foran rituell omskjæring, for eksempel i situasjoner hvor ytelse av slik helsehjelp etter en helsefaglig vurdering haster mer eller hvor det av ressursmessige grunner er nødvendig å prioritere slik helsehjelp fremfor et tilbud om rituell omskjæring.
I tredje ledd presiseres at pasientskadeloven skal komme til anvendelse ved utførelse av rituell omskjæring. Dette vil gjelde uavhengig av om rituell omskjæring utføres av lege i regi av det regionale helseforetaket, av privatpraktiserende lege eller av annen person hvor lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet, jf. lovforslaget § 5
Til § 4. Offentlig tilbud
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i kapittel 8, punkt 9.5 og punkt 9.6.3.
Etter bestemmelsens første punktum skal de regionale helseforetakene organisere spesialisthelsetjenesten slik at de som ønsker det innen helseregionen kan få utført rituell omskjæring av gutter på en forsvarlig måte.
Hvordan et tilbud om rituell omskjæring skal organiseres overlates i stor grad til helse- og omsorgstjenesten selv å avklare. En særregulering av rituell omskjæring som loven innebærer, skal som nevnt ikke medføre at et tilbud om rituell omskjæring skjer på bekostning av andre pasienters lovfestede rett til helsehjelp eller at spesialisthelsetjenestens evne til å oppfylle andre lovpålagte krav eller plikter påvirkes.
Når helse- og omsorgstjenesten mottar en anmodning om rituell omskjæring vil det måtte bero på en konkret vurdering hvordan og når slik omskjæring skal finne sted. I noen tilfeller vil det mest praktiske og minst ressurskrevende være at inngrepet utføres i forbindelse med fødsel. I en slik vurdering må det imidlertid blant annet legges vekt på sykehusets eller avdelingens totale ressurssituasjon på det aktuelle tidspunkt, om inngrepet rent faktisk lar seg gjennomføre mens barnet er innlagt i forbindelse med fødsel, om barnets helsetilstand tilsier at rituell omskjæring kan gjennomføres og om gjennomføringen av slikt inngrep kan få konsekvenser for oppfyllelse av andre pasienters krav på helsehjelp. Dersom det av slike grunner ikke er ønskelig eller ikke lar seg gjøre å utføre inngrepet mens barnet er innlagt ved sykehuset i forbindelse med fødsel, kan ønsket om rituell omskjæring avslås. Sykehuset må da kunne tilby å utføre inngrepet poliklinisk etter utskrivning eller at inngrepet utføres ved private sykehus/klinikker eller privatpraktiserende spesialister som etter avtale skal tilby inngrepet på vegne av det regionale helseforetaket.
Det er ikke et krav om at de regionale helseforetakene må organisere tjenesten slik at inngrepet kun utføres på «egne» sykehus. De regionale helseforetakene kan i stedet velge å inngå særskilt avtale med private sykehus/klinikker om at disse skal utføre inngrepet på vegne av det regionale helseforetaket.
I bestemmelsens andre punktum presiseres det at i den grad det ikke hindrer et forsvarlig tilbud, skal det tas hensyn til helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre eller assistere ved slike inngrep. Det foreslås imidlertid ikke innført noen lovfestet rett for helsepersonell til å reservere seg mot å utføre eller assistere ved slik inngrep.
Det regionale helseforetaket må organisere spesialisthelsetjenesten på en slik måte at rituell omskjæring kan bli utført innen rimelig tid og det vil ikke være adgang til å avslå et ønske om rituell omskjæring utelukkende under henvisning til at helsepersonell ved sykehuset ikke ønsker å utføre inngrepet eller assistere ved inngrepet.
Til § 5. Adgang til å utføre rituell omskjæring
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i kapittel 8 og punkt 9.6.1.
Bestemmelsen presiserer hvem som kan utføre rituell omskjæring og må sees i sammenheng med straffebestemmelsen i § 9.
Lovens hovedregel er inntatt i første ledd hvor det fremgår at rituell omskjæring skal utføres av lege. Som nevnt i tilknytning til § 3 kan rituell omskjæring blant annet utføres av lege i regi av det regionale helseforetaket og av privatpraktiserende lege.
Bestemmelsen stiller ikke krav om hva slags helsepersonell som kan assistere legen i forbindelse med inngrepet. Hvem som kan assistere vil bero på en konkret forsvarlighetsvurdering, jf. helsepersonelloven § 4 og spesialisthelsetjenesteloven § 2-2.
Bestemmelsen i andre ledd vil trolig i praksis fremstå som en unntaksbestemmelse i forhold til første ledd, idet det her fremgår at rituell omskjæring også kan utføres av andre personer. En forutsetning for dette er i så fall at lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet. Den lege som skal stå ansvarlig må selv være tilstede ved inngrepet. Det vil ikke være tilstrekkelig at legen har gitt instruksjoner på forhånd og at han ellers kan kontaktes ved behov.
Legen er den som står ansvarlig for inngrepet. Legen må derfor være tilstede ved inngrepet slik at han eller hun kan gripe inn dersom det etter en helsefaglig vurdering er grunn til dette og han eller hun må også kunne gi råd eller veiledning i forhold til situasjoner som oppstår der og da. Dersom legen ser at omskjæringen ikke kan bli utført på en forsvarlig måte, må legen si fra om dette og erklære at han ikke kan stå ansvarlig for inngrepet. I henhold til bestemmelsen vil den andre personen da ikke lenger ha adgang til å utføre inngrepet.
Legen skal påse at inngrepet skjer i samsvar med det som følger av loven. Dette innebærer blant annet at legen etter en konkret helsefaglig vurdering blant annet må ta stilling til om det er forsvarlig å utføre rituell omskjæring på denne gutten, om det gis nødvendig smertelindring og om smittevern og hygiene ivaretas på en tilstrekkelig måte.
Til § 6. Smertelindring
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i kapittel 3, kapittel 8 og punkt 9.6.2.
Av bestemmelsens første punktum fremgår at rituell omskjæring av gutter bare kan utføres dersom det gis nødvendig smertelindring. Det følger allerede av den alminnelige forsvarlighetsplikten etter helsepersonelloven § 4 at helsepersonell må gi den smertelindring som det etter en konkret helsefaglig vurdering er nødvendig og mulig å gi. Lovforslagets bestemmelse om smertelindring vil derfor i hovedsak være av pedagogisk betydning. Det eksplisitte kravet om smertelindring vil imidlertid også gjøre det tydelig at det gjelder et krav om smertelindring i de tilfellene hvor inngrepet utføres av en person som ikke er lege, men hvor lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet.
Hva slags smertelindring som skal gis i de ulike stadier av inngrepet vil bero på en konkret helsefaglig vurdering hvor også guttens alder vil være et viktig element. I likhet med hva som ellers er vanlig innenfor helselovgivningen, foreslås det ikke å spesifikt lovregulere hva slags smertelindring som skal gis.
I andre punktum er det presisert at nødvendig smertelindring skal gis forut for, under og etter inngrepet. Som redegjort for i kapittel 3 kan det forekomme smerte også forut for selve inngrepet, og da typisk i forbindelse med at forhuden skal løsnes fra glans. Etter at inngrepet er gjennomført vil såret kunne verke noen dager. Den lege som gjennomfører inngrepet eller som står ansvarlig for inngrepet, må påse at det gis tilstrekkelig smertelindring i tråd med en konkret helsefaglig vurdering. I likhet med hva som gjelder for utførelsen av selve inngrepet, skal også smertelindringen være forsvarlig.
Til § 7. Informasjon
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i punkt 9.8 og punkt 9.9.
Dersom omskjæringen utføres innenfor helse- og omsorgstjenesten vil bestemmelser om medvirkning og informasjon allerede følge av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 3, og bestemmelser om dokumentasjonsplikt vil følge av helsepersonellovens kapittel 6. Lovforslagets bestemmelse om informasjon vil derfor i hovedsak være av pedagogisk betydning.
Bestemmelsens første ledd, første punktum viser til informasjonsbestemmelsen i helsepersonelloven § 10. Denne bestemmelsen viser igjen til informasjonsbestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 – § 3-4.
Bestemmelsens første ledd, andre punktum fastslår at gutten selv også skal ha slik informasjon dersom han har nådd den alder og modenhet som skal til for å forstå informasjonen. De fleste rituelle omskjæringer i Norge skjer mens gutten er liten, og da oftest kort tid etter fødselen. Det må imidlertid antas at det i noen tilfeller vil skje omskjæring av også eldre gutter. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med forbudet mot å utføre inngrepet mot guttens vilje i § 8 andre ledd.
Når det gjelder guttens rett til informasjon og medvirkning, i tråd med FNs barnekonvensjon artikkel 12 om barns medvirkning og barneloven § 31 og § 33 om barns rett til å bli hørt og delta i avgjørelser om personlige forhold for barnet, vises det til merknader i tilknytning til lovforslaget § 8 andre ledd.
For å understreke viktigheten av at tilstrekkelig informasjon blir gitt, er det innført et krav om å dokumentere at det har blitt gitt informasjon, jf. bestemmelsens andre ledd. Dette vil medføre en bevisstgjøring for de som er pålagt å gi informasjonen. Nedtegning vil også være nyttig i eventuelle etterfølgende klagesaker eller pasientskadesaker hvor det kan være relevant å ta stilling til om det ble gitt nødvendig informasjon. Kravet til å dokumentere at det er gitt informasjon innebærer ikke et krav om at det skal foretas en ordrett nedtegning av hva slags informasjon som har blitt gitt.
Til § 8. Samtykke til rituell omskjæring
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i punkt 9.10.
Av bestemmelsens første ledd fremgår at rituell omskjæring av gutter under 18 år bare kan utføres etter samtykke fra den eller de som har foreldreansvar for gutten. Gutter som er fylt 18 år er myndige og vil selv kunne avgjøre om de skal omskjæres.
Forslaget om 18-årsgrense avviker fra det som gjelder innenfor helse- og omsorgstjenesten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 hvor det som hovedregel er fastsatt en helserettslig myndighetsalder på 16 år.
Det er den eller de som har foreldreansvaret for gutten som skal samtykke. Dersom begge foreldre har foreldreansvar, må begge foreldre samtykke til at det utføres rituell omskjæring. Rituell omskjæring er ikke en slik type inngrep at det vil være tilstrekkelig med samtykke fra kun én av foreldrene, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 andre ledd som åpner for at det for visse typer inngrep vil være tilstrekkelig at kun én av foreldrene eller andre med foreldreansvar samtykker.
Samtykkebestemmelsen vil måtte suppleres med pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser, jf. denne lovens kapittel 4.
Andre ledd omfatter guttens rett til informasjon og medvirkning, i tråd med FN’s barnekonvensjon artikkel 12 om barns medvirkning og barneloven § 31 og § 33 om barns rett til å bli hørt og delta i avgjørelser om personlige forhold for barnet.
FN’s barnekomité har gitt følgende kommentar nr. 12 om barns rett til å bli hørt innenfor helsetjenesten:
«Barn, også små barn, skal involveres i beslutningsprosessene, på en måte som er i samsvar med deres gradvise utvikling. De skal informeres om foreslåtte behandlinger og hvordan disse behandlingene virker, og denne informasjonen skal også gis i et format som er hensiktsmessig og tilgjengelig (…).»1
Avhengig av guttens alder og modenhet skal gutten få informasjon om inngrepet og gis anledning til å si sin mening. Det er foreldre med foreldreansvar som skal ivareta guttens rett til deltakelse når det gjelder rituell omskjæring i takt med guttens alder og utvikling. Det bør være helsepersonellet som gir gutten informasjon om inngrepet. Helsepersonellet må sørge for at barnets innstilling til inngrepet er opplyst.
I andre ledd, tredje punktum er det inntatt et forbud mot at rituell omskjæring kan utføres dersom gutten motsetter seg inngrepet. Bestemmelsen antas særlig å ha betydning i de tilfellene hvor omskjæring skal gjennomføres etter at gutten har nådd en slik alder at han kan redegjøre for sin oppfatning for eller mot inngrepet. Dersom gutten i disse tilfellene motsetter seg inngrepet kan det ikke gjennomføres.
Til § 9. Straff
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i punkt 9.12.
Ved at det av lovens § 5 følger hvem som har adgang til å utføre rituell omskjæring, vil straffebestemmelsen kunne komme til anvendelse overfor flere personellgrupper. For det første overfor leger som utfører inngrepet på en uforsvarlig måte. For det andre kan straffebestemmelsen komme til anvendelse overfor person som uten å være lege utfører inngrepet, men da med lege tilstede som skal stå som ansvarlig for inngrepet. For det tredje kan bestemmelsen komme til anvendelse overfor andre personer enn de nevnte som utfører rituell omskjæring.
Bestemmelsens første ledd retter seg kun mot leger og tilsvarer den straffebestemmelse som allerede følger av helsepersonelloven § 67. Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet og strafferammen er bøter eller fengsel inntil tre måneder.
Bestemmelsens andre ledd retter seg mot andre enn leger. Også her er skyldkravet forsett eller grov uaktsomhet, men av allmennpreventive grunner er det foreslått høyere strafferamme sammenlignet med de situasjoner som omfattes av bestemmelsens første ledd.
Til § 11. Nytt andre og tredje ledd i spesialisthelsetjenesteloven § 5-5
Bestemmelsen er diskutert i de generelle merknadene i kapittel 10 og kapittel 11.
I bestemmelsen foreslås det nytt andre og tredje ledd i spesialisthelsetjenesteloven § 5-5.
Forslaget til nytt andre ledd første punktum i spesialisthelsetjenesteloven § 5-5, innebærer at det skal kreves egenbetaling for inngrep som utføres innenfor det regionale helseforetakets ansvar. Størrelsen på slik egenbetaling avklares på bakgrunn av Stortingets behandling av denne proposisjonen. I etterkant av slik behandling vil Regjeringen komme tilbake med en tilråding om nivået på egenbetalingen i forbindelse med budsjettbehandlingen ved iverksettelse av loven.
Av bestemmelsens andre ledd andre og tredje punktum fremgår at det skal kreves egenandel ved rituell omskjæring uavhengig av om inngrepet gjøres i forbindelse med innleggelse i sykehus, poliklinisk behandling og eventuelt også dersom inngrepet gjøres av privat sykehus/klinikk eller privatpraktiserende spesialist som etter avtale utfører inngrepet på vegne av helseforetaket.
Krav om egenbetaling vil ikke gjelde i de tilfellene hvor rituell omskjæring utføres utenfor den offentlige helse- og omsorgstjenestens regi, for eksempel dersom inngrepet utføres av lege som ikke er ansatt i spesialisthelsetjenesten og som ikke har avtale med spesialisthelsetjenesten om å gjøre inngrepet på vegne av spesialisthelsetjenesten. Tilsvarende vil krav om egenbetaling ikke gjelde i de tilfellene hvor rituell omskjæring utføres av en annen person, men hvor lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet.
Forslaget til nytt tredje ledd i spesialisthelsetjenesteloven § 5-5 innebærer at departementet i forskrift kan fastsette størrelsen på egenbetalingen. I slik forskrift kan det også gis nærmere bestemmelser om innholdet etter andre ledd.