9 Departementets forslag til lovregulering av rituell omskjæring av gutter

9.1 Innledning

Departementet drøfter i dette kapittelet sentrale problemstillinger knyttet til forslag til lovregulering av rituell omskjæring av gutter. Forslaget må sees i sammenheng med de generelle drøftelser som er gjort i proposisjonens kapittel 3, kapittel 5 og kapittel 8.

I kapittel 10 drøftes spørsmål knyttet til egenbetaling, mens administrative og økonomiske konsekvenser av forslaget er drøftet i kapittel 11.

9.2 Lovreguleringens formål

Som redegjort for blant annet i proposisjonens kapittel 3 og kapittel 8 har rituell omskjæring av gutter vært praktisert i deler av verden i flere tusen år. Slik omskjæring har vært religiøst begrunnet, og fortsatt omskjæres nær sagt alle guttebarn innenfor enkelte trosretninger i Norge.

Det er viktig å sikre at inngrepet utføres på en forsvarlig og betryggende måte, herunder at barnet på en tilfredsstillende måte sikres mot smerte eller skade. Det må videre tas nødvendige forholdsregler for å unngå infeksjon eller smitte som følge av omskjæringen, blant annet i form av krav til hygiene og smittevern.

I forlengelsen av ovennevnte vil departementet også påpeke viktigheten av tilgjengelighet. Dersom et betryggende tilbud ikke er tilgjengelig, kan det ikke utelukkes at rituell omskjæring blir utført av ikke-kompetent personell her i Norge eller i utlandet. Rituell omskjæring som utføres av ikke-kompetent personell vil medføre risiko for at barn påføres unødig smerte eller skade. Slik departementet ser det bør derfor et forsvarlig tilbud om rituell omskjæring være likt tilgjengelig i hele landet.

Departementet foreslår at ovennevnte hensyn synliggjøres i lovens formålsbestemmelse. I lovforslaget § 1 foreslås det derfor å presisere at lovens formål er å sikre at rituell omskjæring av gutter skal utføres på en forsvarlig måte.

I lovforslagets § 1 foreslår departementet videre å tydeliggjøre at lovens formål også er å sikre at et tilbud om rituell omskjæring blir tilgjengelig. Som tidligere nevnt foreslås det å lovfeste at de regionale helseforetakene skal organisere spesialisthelsetjenesten på en slik måte at de som ønsker det kan få utført rituell omskjæring av gutter, jf. lovforslaget § 4.

9.3 Definisjon av rituell omskjæring

Departementet foreslår kun å lovregulere omskjæring av gutter som gjøres av religiøse grunner, jf. lovforslaget § 2.

Omskjæring som utføres etter medisinsk indikasjon faller utenfor loven. I disse tilfellene vil helsepersonelloven komme direkte til anvendelse og være førende for når inngrepet kan gjennomføres og hvilke omskjæringsteknikker/-metoder som i så fall kan benyttes, jf. særlig forsvarlighetskravet etter helsepersonelloven § 4.

For nærmere redegjørelse omkring definisjonen av rituell omskjæring vises det til proposisjonens punkt 3.1.

9.4 Lovforslagets virkeområde – forholdet til andre lover

9.4.1 Hvem loven skal gjelde for

Som redegjort for i kapittel 8 foreslår departementet å lovfeste at de regionale helseforetakene skal organisere spesialisthelsetjenesten på en slik måte at de som ønsker det kan få utført rituell omskjæring av gutter.

Som det vil fremgå av punkt 9.6.1 foreslår departementet at rituell omskjæring i utgangspunktet skal utføres av lege, samtidig som det åpnes for at også andre kan utføre inngrepet dersom lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet, jf. lovforslaget § 2.

Departementet foreslår derfor at loven skal gjelde for den som tilbyr eller utfører rituell omskjæring i riket, jf. lovforslaget § 3 første ledd. Rituell omskjæring som utføres av andre personer enn det som følger av loven vil være forbudt og vil også kunne straffes, jf. lovforslaget § 9.

Det foreslås videre at det kan gis forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen, jf. lovforslaget § 3 fjerde ledd.

9.4.2 Forholdet til andre lover

Som påpekt i proposisjonens punkt 4.3 til 4.5 kan rituell omskjæring vanskelig sies å være omfattet av helselovgivningens definisjon av «helsehjelp», noe som igjen har betydning for i hvilken utstrekning helsepersonellovens og pasient- og brukerrettighetslovens ulike bestemmelser skal komme til anvendelse.

Dersom rituelle omskjæringer utføres av helsepersonell innenfor den private og offentlige helse- og omsorgstjenesten, vil helsepersonellets yrkesutøvelse som hovedregel være underlagt helselovgivningen. Omskjæringene forutsettes derfor å bli utført etter hva som er ansett for å være forsvarlig praksis. Dette innebærer blant annet at helsepersonellovens bestemmelser om forsvarlighet, samtykke, informasjon, taushetsplikt og dokumentasjon, vil komme til anvendelse. Tilsvarende legger departementet til grunn at pasient- og brukerrettighetsloven som hovedregel også vil komme til anvendelse, men da med unntak for lovens kapittel 2.

Fordi det kan være noe tvil knyttet til helselovgivningens anvendelse ved denne type inngrep som ikke er å anse for «helsehjelp» i henhold til helsepersonelloven og pasient- og brukerrettighetslovens definisjon, foreslår departementet å presisere i lovforslaget § 3 andre ledd at helsepersonelloven og pasient- og brukerrettighetsloven skal komme til anvendelse så langt de passer ved utførelse av rituell omskjæring. Uttrykket «så langt de passer» henspeiler særlig på at helselovgivningen benytter begrepet «helsehjelp» som en avgrensning i forhold til hva helse- og omsorgstjenesten skal eller kan tilby. Som det fremgår av kapittel 3 utføres ikke rituell omskjæring ut fra en medisinsk begrunnelse, men på grunn av religiøs overbevisning og tradisjon. Rituell omskjæring faller således ikke inn under begrepet «helsehjelp».

Det foreslås videre å presisere forholdet til pasientskadeloven i lovforslaget § 3 tredje ledd. Departementet legger til grunn at rituell omskjæring som gjennomføres innenfor helse- og omsorgstjenesten av helsepersonell, er omfattet av pasientskadeloven, jf. proposisjonens punkt 4.7. Siden deler av helselovgivningen må sies å gjelde for helsepersonell også når de utfører denne type inngrep som ikke er medisinsk begrunnet, bør slike inngrep i en erstatningsrettslig sammenheng være likestilt med andre inngrep som foretas av helsepersonell innenfor helse- og omsorgstjenesten. Dette gjelder selv om sistnevnte type inngrep som hovedregel vil ha en medisinsk indikasjon i motsetning til rituell omskjæring.

9.5 Krav om offentlig tilbud

Som redegjort for i proposisjonens kapittel 8 er departementet av den oppfatning at den offentlige helse- og omsorgstjenesten bør ha et tilbud om rituell omskjæring, jf. særlig punkt 8.3. Departementet viser i den forbindelse også til lovforslagets formålsbestemmelse hvor det fremgår at loven skal bidra til at et tilbud om rituell omskjæring er tilgjengelig.

Departementet foreslår derfor at det i lovforslaget § 4 presiseres at de regionale helseforetakene skal sørge for å organisere spesialisthelsetjenesten slik at det innen helseregionen foreligger et tilbud om rituell omskjæring.

Bestemmelsen innebærer ikke at det regionale helseforetaket må organisere tjenesten på en slik måte at inngrepet bare kan utføres ved egne helseforetak. Det regionale helseforetaket kan isteden velge å inngå særskilt avtale med private sykehus/klinikker eller privatpraktiserende spesialister om at disse skal utføre inngrepet på vegne av det regionale helseforetaket.

Departementet viser imidlertid til at det etter lovforslaget § 5 er et krav om at rituell omskjæring som hovedregel bare kan utføres av lege. Dette vil ha betydning for hva slags avtaler det regionale helseforetaket kan inngå med eksterne om at de skal utføre inngrepet på vegne av det regionale helseforetaket.

Når det gjelder organiseringen av tilbudet eller den praktiske gjennomføringen av inngrepet, overlates dette i stor grad til helse- og omsorgstjenesten selv å avklare. Departementet vil imidlertid understreke at særreguleringen av rituell omskjæring i lovforslaget § 4 ikke skal medføre at et tilbud om rituell omskjæring skjer på bekostning av andre pasienters lovfestede rett til helsehjelp eller at spesialisthelsetjenestens evne til å oppfylle andre lovpålagte krav eller plikter påvirkes. Departementet viser i den forbindelse til lovforslaget § 3 andre ledd hvor det presiseres at pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2 ikke kommer til anvendelse ved denne type inngrep.

Når helse- og omsorgstjenesten mottar en anmodning om rituell omskjæring vil det måtte bero på en konkret vurdering hvordan og når slik omskjæring skal finne sted. Departementet antar at det mest praktiske og minst ressurskrevende i noen tilfeller kan være at inngrepet utføres i forbindelse med fødsel, se nærmere om dette i kapittel 11 om økonomiske og administrative konsekvenser. I en slik vurdering må det imidlertid blant annet legges vekt på sykehusets eller avdelingens totale ressurssituasjon på det aktuelle tidspunkt, om inngrepet rent faktisk lar seg gjennomføre mens barnet er innlagt i forbindelse med fødsel, om barnets helsetilstand tilsier at rituell omskjæring kan gjennomføres og om gjennomføringen av slikt inngrep kan få konsekvenser for oppfyllelse av andre pasienters krav på helsehjelp. I høringen har departementet mottatt flere innspill knyttet til at dagens korte liggetider på føde-/barselavdeling vil gjøre det praktisk vanskelig å utføre inngrepet før utskriving. Departementet har også mottatt innspill om at det for helt nyfødte ofte vil være nødvendig å legge barnet i narkose for å utføre inngrepet, og at den tilleggsrisiko dette innebærer taler mot å utføre inngrepet de første dagene etter fødsel. Dersom det av slike grunner ikke er ønskelig eller ikke lar seg gjøre å utføre inngrepet mens barnet er innlagt ved sykehuset i forbindelse med fødsel, må ønsket om rituell omskjæring avslås. Sykehuset må da kunne tilby å utføre inngrepet poliklinisk etter utskrivning eller at inngrepet utføres ved private sykehus/klinikker eller privatpraktiserende spesialister som etter avtale skal tilby inngrepet på vegne av det regionale helseforetaket. I slik avtale vil det også være naturlig å innta bestemmelser om hvor mye det regionale helseforetaket skal betale private sykehus/klinikker eller privatpraktiserende spesialister for hvert utført inngrep og også bestemmelser om hvem som skal motta pasientens egenbetaling.

Departementet foreslår ikke at det skal være nødvendig med henvisning fra fastlege for å få utført rituell omskjæring. I de tilfellene hvor omskjæringen utføres i forbindelse med fødsel ville dette uansett vært mindre aktuelt. I de tilfellene hvor rituell omskjæring etter fødsel gjøres poliklinisk eller hos privatpraktiserende spesialist som har avtale med det regionale helseforetaket om å utføre inngrepet på deres vegne, kunne man kanskje se for seg at pasienten og foreldrene først burde henvende seg til fastlegen. Som nevnt er imidlertid ikke rituell omskjæring å anse for helsehjelp og det er ikke lagt opp til at fastlegene skal foreta noen helsefaglig undersøkelse eller vurdering for å avklare om gutten bør få utført rituell omskjæring. Fastlegen skal med andre ord ikke inneha noen portvokterfunksjon opp mot spesialisthelsetjenesten når det gjelder dette inngrepet. Sett i lys av at det ved lov kun foreslås å pålegge spesialisthelsetjenesten å ha et tilbud om rituell omskjæring, og ingen tilsvarende plikt for primærhelsetjenesten, mener departementet at det vil bli byråkratiserende og unødvendig å kreve at foreldrene og pasienten må innom fastlegen for der å bli viderehenvist til spesialisthelsetjenesten. Departementet legger derfor til grunn at foreldrene kan henvende seg direkte til spesialisthelsetjenesten med spørsmål om å få utført rituell omskjæring.

9.6 Vilkår for å utføre rituell omskjæring – krav til utførelsen av inngrepet

9.6.1 Hvem kan utføre inngrepet?

Som nevnt foretas det fortsatt rituell omskjæring av et visst omfang ved offentlige og private sykehus/klinikker. I praksis utføres all omskjæring som skjer innenfor helse- og omsorgstjenesten av en lege (kirurg). Dagens helselovgivning stiller ikke noe eksplisitt krav om at denne type inngrep skal utføres av lege/kirurg, men dette vil indirekte følge av forsvarlighetskravet etter helsepersonelloven § 4. Departementets lovforslag om at rituell omskjæring som hovedregel skal utføres av lege, jf. lovforslaget § 5 første ledd, innebærer i praksis slik sett ingen endring når det gjelder helse- og omsorgstjenestens adgang til å utføre rituell omskjæring.

Departementet foreslår videre at det på visse vilkår bør åpnes for at også andre enn lege kan utføre inngrepet. Som redegjort for i proposisjonens kapittel 3 gjennomføres jødiske omskjæringer av en Mohel (person med spesialutdannelse i å omskjære) som ikke nødvendigvis er lege. For å sikre at inngrepet i slike situasjoner gjennomføres på en forsvarlig måte foreslår departementet at inngrepet i så fall bare skal kunne gjennomføres når lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet, jf. lovforslaget § 5 andre ledd. Departementet foreslår også å presisere at legen i så fall skal påse at inngrepet skjer i samsvar med de krav som følger av loven. Dette innebærer blant annet at inngrepet skal gjennomføres på en forsvarlig måte, herunder at det blant annet skal gis nødvendig smertelindring og at hygienekrav og smitteverntiltak ivaretas på en forsvarlig måte. Kravet vil også innebære at legen må påse at det gis nødvendig og tilstrekkelig informasjon forut for inngrepet og at foreldrene samtykker til inngrepet, jf. nærmere om slike krav nedenfor.

Lovforslagets presisering i § 5 av at rituell omskjæring skal utføres av lege eller med lege tilstede, vil innebære et forbud mot at andre helsepersonellgrupper eller ikke-helsepersonell utfører rituell omskjæring. Rituell omskjæring som utføres av andre personer enn lege eller utføres av andre personer uten at lege er tilstede, vil være forbudt i henhold til loven og vil også kunne straffes, jf. lovforslaget § 9.

9.6.2 Krav til gjennomføring av inngrepet – forsvarlighet, smertelindring og hygiene

9.6.2.1 Krav om forsvarlighet

Formålet med å foreslå en lovregulering av rituell omskjæring av gutter er som nevnt å sikre at gutter som blir omskåret ikke lider overlast. I all hovedsak er det snakk om et inngrep som blir utført på små gutter som ikke selv kan samtykke til inngrepet, og det er derfor viktig at gjennomføringen av selve inngrepet og prosessen rundt er betryggende.

Når det gjelder de inngrep som utføres innenfor helse- og omsorgstjenesten, enten den offentlige eller den private, så vil som nevnt deler av helsepersonellovens regler komme til anvendelse, jf. særlig helsepersonelloven § 4 som fastslår plikten til forsvarlighet i helsepersonells yrkesutøvelse.

Helsepersonells forsvarlighetsplikt vil gjelde både i forhold til gjennomføringen av selve inngrepet, men også i forhold til tiltak for å sikre smertelindring eller hindre smitteoverføring eller infeksjoner. Innholdet i forsvarlighetskravet utledes i all hovedsak av helsepersonells utdanning, praksis og forventet kompetanse. Ulik kompetanse blant de forskjellige helsepersonellgruppene vil medføre at visse behandlingsformer eller inngrep er forbeholdt enkelte personellgrupper. Som nevnt utføres i praksis derfor all omskjæring innenfor helse- og omsorgstjenesten av lege.

Inngrepet må utføres på en helsefaglig forsvarlig måte tilpasset guttens alder. Som redegjort for i punkt 3.3 benyttes flere ulike omskjæringsteknikker. Hvilken av disse metodene som er å anse som medisinsk forsvarlig vil bero på en konkret vurdering hvor det blant annet må sees hen til det enkelte helsepersonells kompetanse og barnets alder.

Som følge av at plikt til forsvarlighet allerede følger av helsepersonelloven § 4, vil det etter departementets oppfatning ikke være nødvendig å innta en eksplisitt presisering i lovforslaget om at den som utfører inngrepet skal gjøre dette på en helsefaglig forsvarlig måte. Departementet viser i så måte til lovforslagets § 3 hvor det fremgår at helsepersonelloven skal komme til anvendelse så langt den passer. Departementet viser videre til at lovens formål er å sikre at rituell omskjæring utføres på en forsvarlig måte og at regionale helseforetak skal organisere spesialisthelsetjenesten slik at de som ønsker det innen helseregionen kan få utført rituell omskjæring av gutter på en forsvarlig måte.

9.6.2.2 Krav til smertelindring

Departementet viser til at det i medisinske fagmiljøer er en oppfatning om at små barn kjenner smerte på lik linje med voksne. Av den grunn foretas det innenfor helse- og omsorgstjenesten ikke smertefulle inngrep eller undersøkelser av barn uten at smertelindring gis. Omskjæring er et inngrep forbundet med en viss smerte, både ved selve inngrepet og i ettertid mens såret gror. Innenfor helse- og omsorgstjenesten vil det ved inngrep på de yngste guttene benyttes smertelindring i form av smertestillende salve i kombinasjon med lokalbedøvelse og/eller narkose. På de eldre guttene, brukes mer omfattende bedøvelse, og da som hovedregel også narkose. Hvilken smertelindring som er påkrevd vil måtte bero på en konkret helsefaglig vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det er dermed ikke hensiktsmessig eller mulig å detaljregulere dette i loven.

Som nevnt ovenfor vil helsepersonells forsvarlighetsplikt etter helsepersonelloven § 4 også gjelde i forhold til tiltak for å sikre nødvendig smertelindring i forbindelse med ulike medisinske inngrep. Etter departementets oppfatning kan det derfor diskuteres om det er nødvendig å innta en presisering i lovforslaget om at inngrepet skal utføres med tilfredsstillende smertelindring. Departementet mener imidlertid at det av pedagogiske grunner kan være hensiktsmessig med en tydelig presisering av at inngrepet kun skal utføres med tilfredsstillende smertelindring og foreslår dette inntatt som en egen bestemmelse, jf. lovforslagets § 5. Et eksplisitt lovkrav om smertelindring vil også gjøre det tydelig at det gjelder et krav om smertelindring i de tilfellene hvor inngrepet utføres av en person som ikke er lege, men hvor lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet.

9.6.2.3 Krav til hygiene – smittevern

Ved en rekke inngrep eller undersøkelses- og behandlingsformer som foretas innenfor helse- og omsorgstjenesten stilles det strenge krav med hensyn til hygiene og smittevern. Dette er nødvendig for at risiko for infeksjoner eller overføring av smittsomme sykdommer skal bli lavest mulig.

Som nevnt ovenfor vil helsepersonells forsvarlighetsplikt etter helsepersonelloven § 4 også gjelde i forhold til tiltak for å sikre hindre smitteoverføring eller infeksjoner. I tillegg inneholder smittevernloven en rekke relevante bestemmelser i så måte. Etter departementets oppfatning vil det derfor ikke være nødvendig å innta en presisering i lovforslaget om at det må iverksettes tiltak for å hindre smitteoverføring eller infeksjoner.

9.6.3 Organisering av tilbudet

Helsepersonelloven inneholder ikke bestemmelser om reservasjonsrett for helsepersonell med hensyn til å utføre nærmere bestemte former for helsehjelp. Ønske om å reservere seg kan tenkes å oppstå dersom det er snakk om å utføre eller bistå ved utførelse av helsehjelp som helsepersonellet av etisk eller religiøs overbevisning finner vanskelig. Særlig av nevnte grunner er det i lov 13. juni 1975 nr. 50 om svangerskapsavbrudd åpnet for slik reservasjonsrett for «helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre eller assistere ved slikt inngrep», jf. lovens § 14 og også §§ 15-17 i forskrift 15. juni 2001 nr. 635 om svangerskapsavbrudd.

Departementet er kjent med at flere helsepersonell finner det etisk problematisk å utføre eller bistå ved utførelse av rituell omskjæring. Det begrunnes særlig med at inngrepet mangler medisinsk indikasjon, og at rituell omskjæring innebærer et irreversibelt inngrep på som oftest små barn som ikke selv kan samtykke til inngrepet, samt at inngrepet utsetter barnet for en viss risiko og påfører barnet ubehag eller smerte.

Departementet ser at enkelte helsepersonell vil kunne finne det faglig og etisk problematisk å utføre eller bistå ved rituell omskjæring. Det vises imidlertid til at det ikke er vanlig å fastsette regler om reservasjonsrett for helsepersonell med hensyn til ulike typer helsehjelp. Departementet antar også at man ved de fleste sykehus vil kunne finne praktiske løsninger på dette slik at man klarer å skjerme helsepersonell som ut fra en faglig eller etisk overbevisning ikke ønsker å utføre eller bistå ved rituell omskjæring.

Departementet vil også vise til at norsk helse- og omsorgstjeneste i hovedsak skal være nøytral og upåvirket av det enkelte helsepersonells religiøse og politiske overbevisning. Dette er et argument i seg selv mot å innvilge reservasjonsrett.

Etter en helhetsvurdering har derfor departementet kommet til at det i lovforslaget ikke bør inntas en særskilt reservasjonsrett for helsepersonell når det gjelder rituell omskjæring. Departementet mener at eventuelle ønsker blant helsepersonell om å ikke delta ved rituell omskjæring bør kunne løses i praksis uten at det vil være nødvendig å fastsette en særskilt reservasjonsrett i lov. Departementet foreslår imidlertid å presisere at i den grad det ikke er til hinder for et forsvarlig tilbud, skal det tas hensyn til helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre eller assistere ved slikt inngrep, jf. lovforslaget § 4 andre punktum.

9.7 Taushetsplikt

Dersom rituell omskjæring utføres av helsepersonell innenfor helse- og omsorgstjenesten, vil helsepersonellovens regler om taushetsplikt gjelde. Helsepersonellovens regler om taushetsplikt vil også komme til anvendelse overfor lege som står ansvarlig for rituell omskjæring som utføres av en annen person som ikke er lege. Etter departementets oppfatning er det derfor ikke behov for å innta særlige regler om taushetsplikt i lovforslaget.

9.8 Informasjonsplikt

Informasjon er en nødvendig forutsetning for både å kunne utøve retten til medvirkning og for å kunne gi gyldig samtykke til inngrepet. Et operativt inngrep er alltid forbundet med en viss smerte og risiko. For at de som har foreldreansvaret skal kunne gi et informert samtykke til inngrepet, må de blant annet ha kunnskap om hvordan inngrepet skal utføres, de smerter inngrepet vil medføre, samt risikoen for komplikasjoner ved inngrepet.

Dersom omskjæringen utføres av helsepersonell innenfor helse- og omsorgstjenesten vil bestemmelser om informasjon allerede følge av helsepersonelloven § 10 som viser til informasjonsbestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 3. Helsepersonellovens regler om informasjon vil også komme til anvendelse overfor lege som står ansvarlig for rituell omskjæring som utføres av en annen person som ikke er lege. For å tydeliggjøre informasjonsplikten foreslår imidlertid departementet at det i lovforslagets § 7 første ledd første punktum, inntas en henvisning til helsepersonelloven § 10.

De aller fleste rituelle omskjæringer i Norge utføres mens gutten er liten, og da oftest i tilslutning til eller kort tid etter fødselen. Det må imidlertid antas at det i noen tilfeller vil skje omskjæring av også eldre gutter, for eksempel dersom det av medisinske grunner ikke er indisert å foreta omskjæringen før gutten har blitt eldre. Det kan også tenkes tilfeller hvor rituell omskjæring først blir aktuelt på et senere tidspunkt, for eksempel dersom foreldre konverterer til islam eller jødedommen og deretter ønsker å omskjære guttebarna. Departementet forslår derfor å presisere at også gutten skal ha tilstrekkelig informasjon dersom han har nådd en alder og modenhet som er nødvendig for å forstå informasjonen, jf. lovforslaget § 7 første ledd, andre punktum.

For å understreke viktigheten av at tilstrekkelig informasjon blir gitt, mener departementet at det også bør innføres et eksplisitt krav om å dokumentere at det har blitt gitt informasjon, jf. lovforslaget § 7 andre ledd. Dette vil kunne medføre en bevisstgjøring for de som er pålagt å gi informasjonen. Også til bruk i eventuelle etterfølgende klagesaker eller erstatningssaker, vil det kunne være nødvendig å ta stilling til om det har blitt gitt nødvendig informasjon.

9.9 Dokumentasjonsplikt

Dersom rituell omskjæring utføres av helsepersonell innenfor helse- og omsorgstjenesten, vil bestemmelser om dokumentasjonsplikt følge av helsepersonellovens kapittel 8. Det fremgår her at helsepersonell i en journal for den enkelte pasient skal dokumentere opplysninger i samsvar med god yrkesskikk og at journalen skal inneholde relevante og nødvendige opplysninger om pasienten og helsehjelpen, jf. helsepersonelloven §§ 39 og 40. Helsepersonellovens regler om dokumentasjon vil også komme til anvendelse overfor lege som står ansvarlig for rituell omskjæring som utføres av en annen person som ikke er lege. Departementet viser her til lovforslaget § 3 andre ledd hvor det også foreslås presisert at helsepersonelloven og pasient- og brukerrettighetsloven skal komme til anvendelse så langt de passer ved utførelse av rituell omskjæring.

Med unntak for at det i lovforslaget § 7 andre ledd foreslås inntatt en bestemmelse om krav til å journalføre opplysning om den informasjon som er gitt, jf. ovenfor i punkt 9.8, foreslås det derfor ingen ytterligere bestemmelser om dokumentasjonsplikt i lovforslaget.

9.10 Krav om samtykke – aldersgrense

Når det gjelder krav til samtykke viser departementet også til proposisjonens punkt 4.4 hvor det er gitt en generell redegjørelse for pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser.

Bestemmelser om samtykke til helsehjelp følger av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4. Den helserettslige «myndighetsalder» er 16 år. Dette innebærer at personer over 16 år som hovedregel selv samtykker til helsehjelp.

Departementet har vurdert hvilken aldersgrense som bør gjelde for samtykke til rituell omskjæring, og om denne bør være en annen enn hva som gjelder for helsehjelp. Slik regulering vil ha betydning for når det er foreldrene som kan samtykke til rituell omskjæring og når denne avgjørelsen overlates til barnet selv.

Den helserettslige myndighetsalder på 16 år kan fravikes i visse tilfeller, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b) som sier at annet kan følge av særlige lovbestemmelser eller av tiltakets art.

Det kan tenkes personlige helseanliggender som bør ligge under en normalt utviklet ungdoms rådighetssfære også før fylte 16 år. Motsatt kan det også tenkes eksempler på avgjørelser som ikke bør tas før myndighetsalderen på 18 år. Eksempel på dette er behandling som er irreversibel og behandling som er smertefull eller risikofylt.

Det vil kunne hevdes at gutter som har fylt 16 år normalt har nådd en slik modenhet at de selv bør kunne bestemme om rituell omskjæring skal gjennomføres, uavhengig av hva foreldrene måtte mene. Dette kan tale for at det i loven legges til grunn den aldersgrense som ellers følger av helselovgivningen, altså 16 år. Sett hen til inngrepets art kan det på den annen side diskuteres om gutter mellom 16 og 18 år fritt bør kunne gjennomføre rituell omskjæring uavhengig av foreldrenes samtykke. Rituell omskjæring er som nevnt et inngrep som er forbundet med en viss risiko for skade og komplikasjoner, og i tillegg er det snakk om et kirurgisk inngrep som er permanent og som ikke kan reverseres. Dette kan tilsi at en 16-årsgrense er for lav.

Dersom det derimot innføres en 18-årsgrense, vil dette innebære at foreldrene gis myndighet til å bestemme om gutter mellom 16 og 18 år skal omskjæres eller ikke. Det vil kunne hevdes at det er å strekke foreldremyndigheten langt dersom foreldrene skal bestemme om gutter mellom 16 og 18 år skal omskjæres eller ikke. Gutter mellom 16 og 18 år vil normalt ha nådd en slik modenhet at de selv bør kunne bestemme om rituell omskjæring skal gjennomføres eller ikke. Inngrepet er religiøst betinget, og det kan ikke utelukkes at gutter i denne aldersgruppen har en annen oppfatning av dette spørsmålet enn foreldrene.

Som det fremgår av punkt 9.2 skal lovens formål være å sikre at rituell omskjæring utføres på en forsvarlig måte. Idet beskyttelse av barn står sentralt i lovforslagets formål, mener departementet det vil være naturlig å knytte aldersgrensen til barnekonvensjonens definisjon av barn. I konvensjonens artikkel 1 defineres barn som ethvert menneske under 18 år, om ikke barnet blir myndig tidligere etter den lovgivningen som gjelder for barnet. Departementet mener også det bør legges betydelig vekt på at rituell omskjæring er et irreversibelt kirurgisk inngrep som er forbundet med en viss risiko for skade og komplikasjoner. Det legges til grunn at rituell omskjæring er en type inngrep hvor det i samsvar med pasient- og brukerrettighetsloven kan være naturlig å operere med en høyere «myndighetsalder» enn den normale helserettslige myndighetsalder på 16 år.

Departementet foreslår etter dette at det i loven innføres en 18-årsgrense for å kunne samtykke til rituell omskjæring, jf. lovforslagets § 8 første ledd. Dette innebærer at den eller de med foreldreansvar for gutten må samtykke til rituell omskjæring.

Nyfødte eller veldig små barn kan av naturlige årsaker ikke gi uttrykk for egen vilje. Som nevnt utføres det imidlertid også rituell omskjæring av gutter som har nådd en alder og modenhet som gjør at de kan spørres om sin mening. I henhold til barnelovgivningen har den eller de med foreldreansvaret rett og plikt til å ta avgjørelser som berører barnets personlige anliggende. Bestemmelsesretten er likevel ikke uinnskrenket og barnet har rett til å bestemme i mange slags personlige spørsmål. Som eksempel viser departementet til lov om trossamfunn hvor det av § 3 fremgår at et barn som er fylt 15 år kan melde seg inn i et trossamfunn.

Departementet er av den oppfatning at det generelle prinsippet om at barns vilje skal hensyntas i takt med stigende alder og modenhet, også bør gjelde i forhold til rituell omskjæring. Departementet foreslår derfor å presisere at guttens innstilling til inngrepet skal klargjøres så langt det lar seg gjøre, jf. lovforslaget § 8 andre ledd.

For å ivareta de situasjoner hvor foreldrene ønsker rituell omskjæring, men hvor gutten ikke ønsker dette, viser departementet til lovforslaget § 8 andre ledd hvor det fremgår at rituell omskjæring ikke skal utføres mot guttens vilje. Dette betyr at omskjæring ikke kan utføres på gutter som ennå ikke har fylt 18 år og som ikke ønsker å la seg omskjære til tross for foreldrenes ønske. Gutter som har fylt 18 år er myndige, og vil selv kunne avgjøre om de skal omskjæres, og i så fall av hvem og hvordan inngrepet skal foretas.

18-årsgrensen etter lovforslaget § 8 vil gjelde uavhengig av om omskjæringen utføres av helsepersonell innenfor helse- og omsorgstjenesten eller av person som utfører inngrepet mens lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet.

For ordens skyld viser departementet også til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd som fastslår at foreldre eller andre med foreldreansvaret har rett til å samtykke til helsehjelp for pasienter under 16 år. I bestemmelsens andre ledd er det presisert at det for visse typer helsehjelp vil være tilstrekkelig at kun én av foreldrene eller andre med foreldreansvar samtykker. Departementet legger til grunn at rituell omskjæring ikke er en slik type inngrep at det vil være tilstrekkelig med samtykke fra kun én av foreldrene.

9.11 Tilsyn

Det følger av lov om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten at tilsynsmyndighetene (Statens helsetilsyn og Fylkesmennene) har veilednings- og tilsynsansvar overfor helse- og omsorgstjenesten og helsepersonell. Når rituell omskjæring av gutter utføres av helsepersonell innenfor helse- og omsorgstjenesten vil tilsynsmyndighetene også føre tilsyn med denne virksomheten. Tilsynsmyndigheten vil også kunne føre tilsyn med helsepersonell som utenfor helse- og omsorgstjenesten utfører eller bistår ved omskjæring. Etter departementets vurdering er det derfor ikke nødvendig å innta særskilte bestemmelser om tilsyn i lovforslaget.

9.12 Straffansvar ved overtredelse av loven

Som nevnt innledningsvis er lovens formål å bidra til at rituell omskjæring utføres på en forsvarlig måte. Omskjæring er et inngrep som potensielt kan påføre gutten skade eller risiko for skade og det er derfor viktig at rituell omskjæring skjer i samsvar med de krav som følger av loven.

Departementet foreslår derfor inntatt en egen straffebestemmelse i lovforslaget § 9 slik at den som forsettelig eller grovt uaktsomt overtrer bestemmelser i loven, kan straffes. Når det gjelder strafferammen viser departementet til at strafferammen etter helsepersonelloven § 67 er bøter eller fengsel i inntil 3 måneder. I høringsnotatet foreslo derfor departementet at denne strafferammen også burde gjelde for den som overtrer loven.

I høringen har det kommet innspill på at den foreslåtte strafferamme er for lav og at strafferammen bør sees i sammenheng med den strafferamme som gjelder etter kjønnslemlestelsesloven. Som nevnt i punkt 4.9 er strafferammen for denne loven fastsatt til fengsel inntil 4 år, men inntil 8 år dersom inngrepet har som følge sykdom eller arbeidsudyktighet som varer over to uker, eller en uhelbredelig lyte, feil eller skade er voldt, og inntil 10 år dersom inngrepet har som følge død eller betydelig skade på legeme eller helbred.

Lovforslaget vil innebære at rituell omskjæring bare kan utføres av lege eller av annen person dersom lege er tilstede og står ansvarlig for inngrepet. Hvordan legen skal utføre inngrepet vil i stor grad følge av annen helselovgivning og særlig den alminnelige plikten til forsvarlighet som følger av helsepersonelloven § 4. Overtredelse av loven vil for legens del i all hovedsak dermed også innebære en overtredelse av plikter som allerede er pålagt etter helsepersonelloven. Departementet har derfor kommet til at strafferammen for legers overtredelse av lov om rituell omskjæring av gutter bør være tilsvarende strafferammen etter helsepersonelloven, jf. lovforslagets § 9 første ledd.

Departementet vil imidlertid vise til at forslaget til lov om rituell omskjæring av gutter også skal bidra til å hindre at omskjæring utføres av andre personer enn de som etter loven har adgang til å utføre slikt inngrep. Som redegjort flere steder i proposisjonen er det av hensyn til barna nødvendig å kreve at inngrepet skal gjennomføres av lege eller med lege som ansvarlig for å forsikre seg om at inngrepet blir utført på en forsvarlig måte. I tråd med dette mener derfor departementet at det i loven bør inntas en særskilt strafferegulering for de tilfellene hvor rituell omskjæring utføres av andre enn lege, og at det av preventive grunner da er nødvendig å operere med en høyere strafferamme sammenlignet med strafferammen for leger. Som Riksadvokaten har påpekt i sin høringsuttalelse vil en effektiv etterforskning av mulige lovovertredelser sannsynligvis forutsette normal bruk av tvangsmidler og andre etterforskningsmetoder. Strafferammen bør derfor som et minimum være høyere enn 6 måneder slik at politiet vil ha anledning til å foreta pågripelse i henhold til straffeprosessloven § 171. Departementet foreslår derfor at det i § 9 andre ledd inntas en forhøyet strafferamme sammenlignet med bestemmelsens første ledd, og da nærmere bestemt bøter eller fengsel i inntil 2 år.