4 Gjeldende rett
4.1 Innledning
I Norge finnes det ingen egen lov som regulerer rituell omskjæring av gutter. Det finnes heller ikke noe eksplisitt forbud mot at rituell omskjæring kan utføres av andre enn helsepersonell. Det er derimot flere lover som berører ulike sider ved rituell omskjæring.
4.2 Straffeloven
I lov 22. mai. 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov reguleres hvilke handlinger som er belagt med straff.
Selve den rituelle omskjæringen vil isolert sett kunne oppfylle gjerningsbeskrivelsen i en eller flere straffebestemmelser. Mest nærliggende vil et slikt inngrep kunne være å regne for en legemsbeskadigelse, jf. straffeloven § 229. Den vanligste straffriende omstendighet i slike tilfeller vil være at pasienten/pasientens foreldre har samtykket til handlingen, jf. straffeloven § 235. Departementet viser i den forbindelse til Nordmøre tingretts dom av 27. oktober 2009 (09–109262MED-NOMO) hvor tiltalte under henvisning til straffeloven § 235 ble frifunnet for å ha omskjært to gutter.
4.3 Helsepersonelloven
Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. gjelder for helsepersonell og virksomheter som yter helsehjelp i Norge jf. lovens § 2 første ledd. Etter helsepersonelloven er «helsehjelp» definert ved at man dels ser på begrunnelsen for at en handling skal utføres, dels ser på hvem som utfører handlingen. Handlingen er «helsehjelp» dersom den har et forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål, og den utføres av helsepersonell, jf. helsepersonelloven § 3 tredje ledd.
Rituell omskjæring faller utenfor en naturlig forståelse av ordlyden i helsepersonellovens definisjon av «helsehjelp». Inngrepet utføres ikke ut fra en medisinsk begrunnelse, men på grunn av religiøs overbevisning. Dersom helsepersonell faktisk utfører rituell omskjæring, vil dette som hovedregel skje i spesialisthelsetjenesten og da fortrinnsvis på sykehus eller ved poliklinikk. Departementet legger til grunn at helsepersonell i virksomheter som yter helsehjelp vil være underlagt helsepersonelloven når de utfører rituell omskjæring, jf. § 2 første ledd som angir helsepersonellovens virkeområde. Helsepersonellet vil blant annet være omfattet av lovens § 4 hvor det i første ledd heter:
«Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.»
Dette innebærer at inngrepet må skje i samsvar med faglig akseptert metode eller praksis, herunder at det blant annet må sikres tilstrekkelig smertelindring og at krav til hygiene ivaretas for å motvirke infeksjon eller smitte.
4.4 Pasient- og brukerrettighetsloven
Lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter regulerer pasienter og brukeres rettigheter overfor helse- og omsorgstjenesten. Loven regulerer spørsmålet om hvem som har et rettslig krav på nødvendig helsehjelp, jf. lovens kapittel 2, og hvilke rettigheter pasienten har når han eller hun mottar helsehjelp.
Rituell omskjæring faller utenfor en naturlig forståelse av pasient- og brukerrettighetslovens definisjon av helsehjelp, jf. lovens § 1-3 bokstav c, fordi rituell omskjæring verken har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål. Inngrepet er ikke medisinsk, men religiøst begrunnet. Rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven er knyttet til begrepet «helsehjelp». Dette innebærer at pasient- og brukerrettighetsloven ikke kommer direkte til anvendelse på rituell omskjæring.
I praksis har imidlertid departementet inntrykk av at spesialisthelsetjenesten legger til grunn pasient- og brukerrettighetsloven så langt den passer. Dette må ses i sammenheng med det som er sagt i punkt 4.3 om helsepersonelloven. Her fremgår det at dersom helsepersonell faktisk utfører rituell omskjæring, så kommer helsepersonelloven til anvendelse. Plikter for helse- og omsorgstjenesten og helsepersonell i helsepersonelloven speilvendes av rettigheter for pasienter i pasient- og brukerrettighetsloven. Dette betyr at dersom rituell omskjæring blir utført i helse- og omsorgstjenesten, blir det praktisert tilsvarende speilvendende rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven.
Når det gjelder samtykke til rituell omskjæring, følger det av legalitetsprinsippet at det må finnes gyldig rettsgrunnlag for å kunne gripe inn i borgerens rettssfære. Et slikt grunnlag kan være hjemmel i lov eller at det foreligger et informert samtykke. Det kan gis samtykke til å utføre handlinger som ellers ville være integritetskrenkelser og/eller straffbare handlinger, jf. ovenfor under punkt 4.2.
At foreldre samtykker på vegne av barn reiser spesielle problemstillinger. Rituell omskjæring er et inngrep som er forbundet med en viss risiko for skade og komplikasjoner. I tillegg er det snakk om et inngrep som ikke kan reverseres. Den som har foreldreansvaret har i henhold til barneloven rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold, og det antas at denne loven gir tilstrekkelig rettsgrunnlag for at foreldre på vegne av barna kan beslutte at rituell omskjæring skal utføres. Det vises for øvrig til punkt 4.10 nedenfor.
Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd fastslår at foreldre eller andre med foreldreansvaret har rett til å samtykke til helsehjelp for pasienter under 16 år. I bestemmelsens andre ledd er det presisert at det for visse typer helsehjelp vil være tilstrekkelig at kun én av foreldrene eller andre med foreldreansvar samtykker. Departementet legger til grunn at rituell omskjæring ikke er en slik type inngrep at det vil være tilstrekkelig med samtykke fra kun én av foreldrene, jf. også proposisjonens punkt 9.10 hvor spørsmål om samtykke også diskuteres.
4.5 Spesialisthelsetjenesteloven
Lov 2. juli. 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. gjelder for spesialisthelsetjenester som tilbys eller ytes i Norge av staten og private, jf. § 1-2 om lovens virkeområde. De regionale helseforetakene skal sørge for at pasienter tilbys spesialisthelsetjeneste i og utenfor institusjon, jf. lovens § 2-1a. Bestemmelsen inneholder ingen detaljert definisjon av hvilke helsetjenester som er å anse som spesialisthelsetjenester som de regionale helseforetakene skal sørge for. Loven er imidlertid ikke til hinder for at de regionale helseforetakene tilbyr tjenester som ikke omfattes av ansvaret etter loven.
Dersom rituell omskjæring utføres innenfor spesialisthelsetjenesten, for eksempel på et sykehus eller en spesialistpoliklinikk, fremgår det av § 1-2 første ledd at handlingen reguleres av bestemmelsene i spesialisthelsetjenesteloven.
Som nevnt under punkt 4.3 og punkt 4.4 legger departementet til grunn at rituell omskjæring i utgangspunktet ikke er å anse for «helsehjelp» som noen har rett til etter pasient- og brukerrettighetsloven eller kan kreve at spesialisthelsetjenesten skal utføre.
Ved vurderingen av om spesialisthelsetjenesten skal tilby rituell omskjæring legges det vekt på at et slikt tilbud i så fall ikke kan gå på bekostning av andre pasienters lovfestede rett til helsehjelp eller påvirke spesialisthelsetjenestens evne til å oppfylle andre lovpålagte plikter.
4.6 Helse- og omsorgstjenesteloven
Lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. regulerer hvilke helse- og omsorgstjenester den enkelte kommune skal sørge for overfor pasienter som bor eller oppholder seg i kommunen, jf. lovens § 3-1 og § 3-2 m.fl.
Loven inneholder ingen detaljert oppregning av hvilke helsetjenester kommunen er forpliktet til å sørge for. Loven i seg selv er imidlertid ikke til hinder for at rituell omskjæring utføres innenfor den kommunale helse- og omsorgstjenesten.
4.7 Pasientskadeloven
Lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv. gir regler for når det skal ytes erstatning ved pasientskader. Vilkårene for når en skade skal anses som pasientskade fremkommer av lovens § 1. I bestemmelsens første ledd heter det:
«Denne loven gjelder skader som er voldt
a) i institusjon under spesialisthelsetjenesten og kommunehelsetjenesten,
b) under ambulansetransport, eller
c) av helsepersonell som yter helsehjelp i henhold til offentlig autorisasjon eller lisens, personer som opptrer på vegne av disse, personer som har rett til å utøve yrke som helsepersonell midlertidig i Norge uten norsk autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning eller andre personer som fastsatt i forskrift.»
For at skader skal være å anse for pasientskader må de i henhold til bestemmelsens andre ledd være:
«voldt under veiledning, undersøkelse, diagnostisering, behandling, ekspedisjon av legemidler fra apotek, pleie, vaksinasjon, prøvetaking, analyse av prøver, røntgen, forebygging av helseskader, medisinsk forsøksvirksomhet samt donasjon av organer, blod og vev.»
Norsk pasientskadeerstatning er i dag ansvarlig for pasientskade som er omfattet av loven.
Som nevnt under punkt 4.3 og punkt 4.4 er rituell omskjæring ikke å anse for helsehjelp i henhold til helselovgivningen, men dersom helsepersonell utfører inngrepet vil imidlertid en rekke av helselovgivningens bestemmelser komme til anvendelse. Det er heller ikke noe til hinder i spesialisthelsetjenesteloven for at spesialisthelsetjenesten utfører rituell omskjæring, noe som også har skjedd i forholdsvis stort omfang. Norsk pasientskadeerstatning har opplyst at de har hatt til behandling enkelte saker som omhandler skade etter rituell omskjæring og at de etter en konkret vurdering har kommet til at slike skader kan være omfattet av ordningen.
4.8 Helsetilsynsloven
Lov 30. mars 1984 nr. 15 om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten m.m. fastslår at Statens helsetilsyn og Fylkesmannen skal føre tilsyn med landets helse- og omsorgstjeneste og helsepersonell, jf. lovens §§ 1 og 2.
Ved utøvelsen av sin tilsynsmyndighet vil Statens helsetilsyn og Fylkesmennene føre tilsyn med at helse- og omsorgstjenesten drives i samsvar med krav fastsatt i lov og forskrifter, herunder i tråd med det generelle forsvarlighetsprinsipp som gjelder for helse- og omsorgstjenesten. I tillegg vil tilsynsmyndighetene føre tilsyn med det enkelte helsepersonell, både gjennom behandling av enkeltklager rettet mot helsepersonells yrkesutøvelse og gjennom mer generell utøvelse av tilsynsvirksomhet.
Tilsynsmyndighetene vil som hovedregel bare føre tilsyn med personell som er autorisert etter helsepersonelloven § 48, eller personell som ikke er autorisert men som likevel er å anse for helsepersonell etter definisjonen i helsepersonelloven § 3 første ledd nr. 2 eller nr. 3.
4.9 Kjønnslemlestelsesloven
I Norge er kjønnslemlestelse av kvinner forbudt ved egen lov, jf. lov 15. desember 1995 nr. 74 om forbud mot kjønnslemlestelse.
Den som forsettlig utfører et inngrep i en kvinnes kjønnsorgan som skader kjønnsorganet eller påfører det varige forandringer, straffes for kjønnslemlestelse, jf. lovens § 1. Strafferammen er fastsatt til fengsel inntil 4 år, men inntil 8 år dersom inngrepet har som følge sykdom eller arbeidsudyktighet som varer over to uker, eller en uhelbredelig lyte, feil eller skade er voldt, og inntil 10 år dersom inngrepet har som følge død eller betydelig skade på legeme eller helbred. Rekonstruksjon av kjønnslemlestelse straffes på samme måte.
Av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 50 (1994–95), fremgår at kjønnslemlestelse av kvinner er vesensforskjellig fra rituell omskjæring av gutter. Blant annet er det i proposisjonens kapittel 3 uttalt:
«Verdens helseorganisasjon bruker betegnelsen «genital mutilation of woman» om omskjæring av kvinner. «Genital mutilation» betyr kjønnslemlestelse. Mange foretrekker betegnelsen kjønnslemlestelse snarere enn omskjæring av kvinner for å understreke den fundamentale forskjellen mellom inngrepene som foretas på menn og kvinner og for bedre å illustrere inngrepets virkelige karakter. Begrepet viser til at det er et ødeleggende inngrep på de ytre kjønnsorganer hos kvinner, og at det således skiller seg fra den mer utbredte omskjæring av menn, som er en religiøs og kulturell handling uten kjente alvorlige helsemessige konsekvenser.»
Av lovens § 2 fremgår at også den som forsettlig unnlater å forsøke å avverge en kjønnslemlestelse, for eksempel ved anmeldelse eller på annen måte, vil kunne straffes. Det samme gjelder for forstandere og religiøse ledere i trossamfunn.
4.10 Barneloven
Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre inneholder i kapittel 5 regler om foreldreansvaret. Av lovens § 30 fremgår at barn har rett til omsorg og omtanke fra de som har foreldreansvaret. Videre fremgår at de som har foreldreansvaret har rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold, og at foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov.
Foreldrenes bestemmelsesrett overfor barna er ikke absolutt. For det første gjelder den generelle begrensingen at foreldreansvaret må utøves med barnets interesser og behov for øye. For det andre finnes utrykkelig lovbestemmelser som begrenser bestemmelsesretten.
Barneloven §§ 30-33 setter grenser for hva de med foreldreansvaret kan bestemme på vegne av barnet. Foreldreansvaret begrenses både av barnets medbestemmelsesrett og barnets selvbestemmelsesrett. De som har foreldreansvaret skal i takt med barnets stigende alder og utvikling ta mer og mer hensyn til barnets synspunkter og ønsker, jf. særlig § 31 og § 33. Barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal dessuten få informasjon og ha anledning til å si sin mening før det blir tatt avgjørelse om personlige forhold. Departementet legger til grunn at en avgjørelse om rituell omskjæring vil være å forstå som «personlige forhold».
Avgjørelser om helsehjelp faller inn under foreldreansvaret etter barneloven. Dersom foreldrene har foreldreansvaret sammen, men barnet bor fast hos den ene, kan den av foreldrene barnet bor sammen med fatte avgjørelser som gjelder den direkte daglige omsorg for barnet, jf. barneloven § 37. Et ordinært legebesøk for å få hjelp til alminnelige barnesykdommer kan etter dette gjennomføres uten samtykke fra den andre. Avgjørelser om alvorlige medisinske tiltak må imidlertid begge foreldre samtykke til. Departementet legger til grunn at en avgjørelse om rituell omskjæring er innenfor det som den eller de med foreldreansvaret kan samtykke til på vegne av barnet.
Som nevnt i punkt 4.4 fastslår pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 andre ledd at det for visse typer helsehjelp vil være tilstrekkelig at kun én av foreldrene eller andre med foreldreansvar samtykker. Departementet legger til grunn at rituell omskjæring ikke er en slik type inngrep at det vil være tilstrekkelig med samtykke fra kun én av foreldrene.
4.11 Alternativ behandlingsloven
I lov 27. juni 2003 nr. 64 om alternativ behandling av sykdom mv. fremgår det av § 2 at det med alternativ behandling som hovedregel menes «helserelatert behandling som utøves utenfor helse- og omsorgstjenesten, og som ikke utøves av autorisert helsepersonell». Rituell omskjæring av gutter vil i utgangspunktet falle utenfor lovens virkeområde. Inngrepet kan ikke sies å være «helserelatert behandling» i og med at det utføres på friske gutter og uten medisinsk indikasjon.
Loven kan imidlertid få anvendelse dersom omskjæring skulle bli tilbudt eller utført som forebygging eller behandling av en fysisk eller psykisk sykdom eller lidelse. I så fall vil inngrepet kunne være omfattet av forbudet i lovens § 5 første ledd hvor det heter:
«Medisinske inngrep eller behandling som kan medføre alvorlig helserisiko for pasienter, skal kun utføres av helsepersonell».