2 Betalingsforetak m.m. - gjennomføring av EØS-regler som svarer til direktiv 2007/64/EF

2.1 Bakgrunn for forslaget

2.1.1 Innledning

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2007/64/EF av 13. november 2009 om betalingstjenester i det indre marked og om endring av direktiv 97/7/EF, 2002/65/EF, 2005/60/EF og 2006/48/EF samt oppheving av direktiv 97/5/EF har som siktemål å skape et enhetlig rettslig rammeverk for betalingstjenester i EØS-området, samtidig som forbrukervernet ivaretas, jf. fortalen punkt 4. Direktivet er ikke begrenset til betalingstjenester som omfattes av den europeiske finansnæringens SEPA-initiativ, men utgjør den rettslige infrastrukturen for dette initiativet. Direktivet regulerer både nasjonale og grensekryssende betalingstransaksjoner.

Betalingstjenestedirektivet er i utgangspunktet et fullharmoniseringsdirektiv, jf. artikkel 86 nr. 1. Direktivet tar sikte på å skape et enhetlig rettslig rammeverk for hvem som skal kunne tilby betalingstjenester i EØS-området. Fullharmonisering innebærer at en ved gjennomføring i norsk rett må velge de løsningene direktivet foreskriver. På visse områder gjøres det imidlertid unntak fra fullharmoniseringen ved at direktivet åpner for nasjonal valgfrihet. Dette gjelder blant annet valg av metode for beregning av kapitaldekning for betalingsforetak, og spørsmålet om en bør ha enklere regulering av særlig enkel betalingsvirksomhet.

Betalingsdirektivet ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 114/2008 7. november 2008, som endret EØS-avtalens vedlegg IX. Beslutningen i EØS-komiteen ble fattet med forbehold om Stortingets samtykke, ettersom gjennomføring av direktivet krever lovendringer, jf. Grunnloven § 26 annet ledd og EØS-avtalen artikkel 103. Anmodning om Stortingets samtykke ble fremsatt i St.prp. nr. 33 (2008-2009). Stortinget godkjente innlemmelse av direktivet ved vedtak 26. februar 2009 (Innst. S. nr. 153 (2008-2009)). Gjennomføringsfristen for EU-landene i direktivet var 1. november 2009, jf. direktivet artikkel 94 nr. 1. Det er ikke fastsatt noen særskilt frist for EØS-landene i EØS-komiteens beslutning.

Finansdepartementet satte 9. januar 2008 ned en arbeidsgruppe for å utrede behovet for endringer i norsk rett ved gjennomføringen av direktivet.

Arbeidsgruppens forslag er delt i to deler. Arbeidsgruppens delrapport I ble lagt frem 16. februar 2009 og omhandlet de privatrettslige delene av betalingstjenestedirektivet (Title I, III og IV). Forslag om gjennomføring av de privatrettslige delene av betalingstjenestedirektivet ble lagt frem for Stortinget i Ot.prp.nr. 94 (2008-2009) 15. mai 2009. Innstilling fra Justiskomiteen forelå i Innst.O. nr. 124 (2008-2009) 10. juni 2009. Odelstinget behandlet og vedtok innstillingen 15. juni 2009, og Lagtinget vedtok innstillingen 18. juni 2009. Loven ble sanksjonert 19. juni 2009, med ikrafttredelse 1. november 2009.

Arbeidsgruppens delrapport II omhandler betalingstjenestedirektivets offentligrettslige del (Title II), som blant annet inneholder bestemmelser for en ny type foretak som skal kunne tilby betalingstjenester, kalt betalingsforetak. I direktivet fastsettes det krav til konsesjon, kapitalkrav og tilsyn for slike foretak. Direktivet åpner videre for enklere regler for begrenset virksomhet. I tillegg inneholder den offentligrettslige delen av direktivet regler om tilgang til betalingssystemer.

2.1.2 Arbeidsgruppens mandat og arbeid

Arbeidsgruppen fikk ved brev fra Finansdepartementet 9. januar 2008 i oppdrag å utrede et utkast til de nødvendige lovendringer i finansieringsvirksomhetsloven og andre lover og forskrifter som er påkrevd for å gjennomføre Europaparlaments- og rådsdirektiv 2007/64/EF i norsk rett.

Arbeidsgruppen har bestått av:

• Direktør Inger-Johanne Sletner, leder (Norges Bank)

• Seniorrådgiver (senere underdirektør) Alexander Behringer (Finansdepartementet)

• Seksjonssjef Jo Gjedrem (Forbrukerombudet)

• Spesialrådgiver Anders Nikolay Kvam (Kredittilsynet, nå Finanstilsynet)

• Førstekonsulent (senere rådgiver) Kaja Veel Midtbø (Justisdepartementet)

• Advokat Siv Bergit Pedersen (DnB NOR Bank ASA)

Arbeidsgruppens delrapport II ble lagt frem 9. juni 2009 med forslag til gjennomføring av betalingstjenestedirektivets offentligrettslige del i norsk rett. Rapporten var enstemmig.

2.1.3 Høring

Finansdepartementet sendte Arbeidsgruppens delrapport II med utkast til nødvendige lovendringer på høring 22. juni 2009 til følgende høringsinstanser:

Alle departementene

Akademikerne

Aksjonærforeningen i Norge

Datatilsynet

Den Norske Advokatforening

Den norske Revisorforening

Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen

Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo

Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø

Finansforbundet

Finansieringsselskapenes forening

Finansnæringens Hovedorganisasjon

Forbrukerombudet

Forbrukerrådet

HSH

Handelshøyskolen BI

Konkurransetilsynet

Kredittilsynet (nå Finanstilsynet)

KS

Landsorganisasjonen i Norge

Nord Pool ASA

Norges Bank

Norges Handelshøyskole

Norges Juristforbund

Norges Kommunerevisorforening

Norsk Tillitsmann ASA

NOS Clearing ASA

Næringslivets Hovedorganisasjon

PRIO

Regjeringsadvokaten

Riksadvokaten

Siviløkonomene

Småbedriftsforbundet

Sparebankforeningen i Norge

Verdipapirfondenes Forening

Verdipapirsentralen

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Økokrim

Høringsfristen gikk ut 15. september. Følgende instanser har avgitt høringsuttalelser:

Barne- og likestillingsdepartementet

Den norske Revisorforening

Finansieringsselskapenes forening

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen

Forbrukerrådet

Fornyings- og administrasjonsdepartementet

Institutt for fredsforskning - PRIO

Justis- og politidepartementet

Konkurransetilsynet

Kredittilsynet (nå Finanstilsynet)

Norges Bank

PBS International AS

Riksadvokaten

Følgende instanser har opplyst at de ikke har merknader:

Arbeids- og inkluderingsdepartementet

Forsvarsdepartementet

Helse- og omsorgsdepartementet

Kultur- og kirkedepartementet

Kunnskapsdepartementet

Landsorganisasjonen i Norge

Nærings- og handelsdepartementet

Næringslivets Hovedorganisasjon

Samferdselsdepartementet

Utenriksdepartementet

2.2 Strukturen i forslaget

Det er lagt opp til en annen disposisjon i proposisjonen her enn i arbeidsgruppens delrapport II. Hovedgrunnen til dette er at arbeidsgruppens rapport omhandler både forslag til lovendringer og forslag til forskriftsendringer. Strukturen i arbeidsgruppens lovforslag er basert på at de viktige og prinsipielle delene av direktivet behandles i lov, mens detaljreglene er foreslått regulert i forskrift. Departementet slutter seg i hovedsak til arbeidsgruppens forslag til struktur i lovforslaget, men ettersom denne proposisjonen kun gjelder forslag til lovendringer, er det av fremstillingstekniske årsaker valgt en noe annen disposisjon enn i arbeidsgruppens rapport.

Det bemerkes for øvrig at arbeidsgruppens forslag til forskrifter er gjennomføring av EØS-regler, og at rammene for den forskriftskompetansen som gjennom lovforslaget delegeres til departementet er gitt av at direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv.

2.3 Hovedtrekk i høringsuttalelsene

Høringsinstansene som har avgitt merknader til forslaget er generelt positive til de foreslåtte endringene. Høringsinstansene er positive til den lovtekniske løsningen som arbeidsgruppen har foreslått, og er generelt enig med arbeidsgruppens forslag. De høringsmerknadene som har kommet inn gjelder i hovedsak forslaget om å åpne for enklere regler for begrenset betalingsvirksomhet, samt forslaget om lik tilgang til betalingssystemene, men ingen av høringsinstansene går imot arbeidsgruppens forslag.

Høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget om å åpne for enklere betalingsvirksomhet, er generelt positive til forslaget, men ser samtidig betenkelighetene ved å åpne for slik virksomhet. Flere av høringsinstansene legger vekt på at det ved pengeoverføringer til land med lite utviklet banksystem ofte ikke finnes alternativer til uformelle verdioverføringssystemer, og at det av den grunn er behov for å legge til rette for å få slike systemer inn i lovlige former. På den annen side er høringsinstansene opptatt av at det ikke åpnes for større adgang til å drive «unntaksvirksomhet» enn det som er nødvendig, og at også foretak som driver etter enklere regler må være underlagt tilsyn og hvitvaskingsregelverket.

Til forslaget om lik tilgang til betalingssystemene bemerker flere av høringsinstansene at det norske betalingssystemet, gjennom blant annet NICS (Norwegian Interbank Clearing System) og BankAxept, er godt og effektivt. Konkurransetilsynet og Fornyings- og administrasjonsdepartementet er positive til forslaget om at alle tilbydere av betalingstjenester skal få tilgang til betalingssystemene på ikke-diskriminerende vilkår, men bemerker at det også er noen konkurransemessige ufordringer ved BankAxept-systemet. Konkurransetilsynet og Fornyings- og administrasjonsdepartementet påpeker at det er uheldig om BankAxept faller inn under unntaket fra bestemmelsen om lik tilgang til betalingssystemene på grunn av avtalen mellom BankAxept og NICS.

FNH og Sparebankforeningen med tilslutning fra Finansieringsselskapenes forening mener det kan være uheldig for den fremtidige utviklingen av betalingssystemene at aktører med ulike rammebetingelser skal ha tilgang til systemene på like vilkår.

2.4 Regulering av adgang til å drive betalingsvirksomhet

2.4.1 Gjeldende rett

Arbeidsgruppen har gjennomgått gjeldende regulering av adgangen til å yte betalingstjenester i delrapport II punkt 5.2. Her uttales følgende:

«Finansieringsvirksomhetsloven har ingen regler som direkte regulerer hvem som kan tilby betalingstjenester. Derimot regulerer finansieringsvirksomhetsloven og banklovene en rekke aktiviteter eller ytelser som er en del av eller har naturlig sammenheng med en betalingstjeneste.

For å kunne gjennomføre en betalingstransaksjon fra en person til en annen, må betalers institusjon nødvendigvis motta de midler som skal overføres fra betaler, alternativt må betalers institusjon gi kreditt til betaler for midler som overføres til betalingsmottaker. Videre innebærer betalingstransaksjonen at betalers og/eller betalingsmottakers institusjon gir en form for garanti for oppgjøret til betaler og/eller betalingsmottaker i overføringsperioden. Mottakers institusjon vil dessuten ofte oppbevare mottatte midler for mottaker for en kortere eller lengre periode.

Hvis betalers eller mottakers midler oppbevares av betalingsformidler over en kortere eller lengre tid og de private partene av forskjellige grunner finner det praktisk at betalingsformidler oppbevarer et noe større beløp enn det en konkret betalingstransaksjon gjelder, nærmer man seg raskt området for innskuddsvirksomhet som ifølge sparebank- og forretningsbankloven i utgangspunktet bare kan drives av spare og forretningsbanker. Dekkes overføringsbeløpet av en kreditt fra betalingsformidler, vil det bli regulert av finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 som definerer som finansieringsvirksomhet å 'yte, formidle eller stille garanti for kreditt'. I samme lovs § 1-4 er regulert hvem som kan drive finansieringsvirksomhet. Foruten banker og forsikringsselskaper - som begge må ha konsesjon etter hhv banklovene og forsikringsloven - er det finansieringsforetak med konsesjon eller visse utenlandske institusjoner som kan drive finansieringsvirksomhet. Også det å gi betalingsmottaker garanti for at han vil få oppgjør etter en gjennomført betalingstransaksjon, vil kunne falle inn under definisjonen av finansieringsvirksomhet.

Lov om betalingssystemer regulerer ikke hvem som kan tilby betalingstjenester. Denne loven pålegger i § 3-2 meldeplikt til Kredittilsynet for systemer for betalingstjenester for aktører som lovlig kan tilby dette etter annen lovgivning. De meldte systemene for betalingstjenester er i så fall underlagt Kredittilsynets kontroll og tilsynet kan gi pålegg ut fra hensynet til at betalingstjenestene skal være sikre, effektive og samordnete. Loven § 1-1 definerer system for betalingstjenester som 'systemer basert på standardvilkår for overføring av penger mellom kundekonti i banker og finansieringsforetak når overføringene bygger på bruk av betalingskort, tallkoder eller annen form for selvstendig brukerlegitimasjon utstedt til en ubestemt krets'.

For så vidt gjelder interbanksystemer, krever lov om betalingssystemer § 2-3 at systemer med betydning for den finansielle stabiliteten har konsesjon fra Norges Bank. Interbanksystemer defineres i loven § 1-1 som 'systemer basert på felles regler for avregning, oppgjør eller overføring av penger mellom kredittinstitusjoner.'

Lov om e-pengeforetak er basert på et EU-direktiv om det samme og regulerer virksomheter som utsteder e-penger. Utstedelse av e-penger er uttrykkelig unntatt fra finansieringsvirksomhetsloven og anses heller ikke som innskuddsvirksomhet etter banklovene. E-pengeforetaksloven har videre bestemmelser om konsesjon, soliditetskrav, virksomheten som e-pengeutsteder, tilsyn, taushetsplikt m.v. på samme måte som betalingstjenestedirektivet har slike regler for betalingsforetak.'

I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 annet ledd er valutavirksomhet definert som 'virksomhet som består i omsetning av valuta og betalingsformidling med utlandet'. 'Betalingsformidling med utlandet' er definert som 'utførelse av hele eller deler av et betalingsoppdrag der betalingsmidler stilles til disposisjon for mottaker i et annet land enn i det landet betalingsoppdraget blir gitt.»

Valutavirksomhet og betalingsformidling med utlandet kan kun drives av banker, finansieringsforetak, kredittinstitusjoner og filialer av kredittinstitusjoner med hovedsete i stat som ikke omfattes av EØS, og som har tillatelse til å drive finansieringsvirksomhet i Norge. Kongen, delegert Finansdepartementet, kan gjøre unntak fra konsesjonskravet i enkeltvedtak eller ved forskrift, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 tredje ledd. Det er ved et par tilfeller gitt dispensasjon til selskaper som i hovedsak driver med kontanthåndtering.

Kongen kan i forskrift fastsette nærmere bestemmelser om valutavirksomhet, men hjemmelen er ikke benyttet.

2.4.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår i punkt 5.4 i delrapport II at adgangen til å drive betalingstjenester reguleres i et nytt kapittel 4b i finansieringsvirksomhetsloven. Arbeidsgruppen uttaler:

«Arbeidsgruppen foreslår at det inntas et nytt kapittel 4b i finansieringsvirksomhetsloven som særskilt regulerer betalingstjenestevirksomhet. Her foreslås tatt inn bestemmelser om hvem som har rett til å tilby betalingstjenester. I utkastet § 4b-1 foreslås, blant annet gjennom henvisninger til annen norsk lovgivning, at de samme seks typer institusjoner som beskrevet i direktivet artikkel 1 kan tilby betalingstjenester. Det bemerkes i denne sammenheng at det i Norge i dag ikke er noen offentligrettslig regulering om etablering og/eller drift av postgirokontorer. Arbeidsgruppen finner det likevel nødvendig av hensyn til en korrekt gjennomføring av direktivet å tillate postgirokontor å yte betalingstjenestevirksomhet.

Hva som anses som betalingstjeneste er definert i arbeidsgruppens forslag til endringer i finansavtaleloven § 11, jf. delrapport I. Det vises til lovutkastet § 4b-1 tredje ledd.

Betalingsforetak er en ny type institusjon som skal kunne tilby betalingstjenester. Arbeidsgruppen foreslår at krav til konsesjon som betalingsforetak samt forskriftshjemmel for ytterligere regulering av konsesjonssøknad, etablering og drift av betalingsforetak tas inn i lovutkastet § 4b-2. Arbeidsgruppen viser til at betalingsforetak etter direktivet har en begrenset adgang til å yte kreditt, og derfor driver finansieringsvirksomhet. Listen over hvem som kan drive med finansieringsvirksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-4, må derfor suppleres.

Hva spesielt gjelder det å motta midler fra betaler med sikte på å gjennomføre en betalingstjeneste, forutsettes det i direktivets artikkel 16 nr 2 at dette ikke skal anses som innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler i henhold til bankdirektivet (direktiv 2006/48) artikkel 5. I betalingstjenestedirektivets artikkel 16 nr 4 står dessuten et uttrykkelig forbud mot at betalingsforetak driver innskuddsvirksomhet. Arbeidsgruppen antar at midler som overleveres til et betalingsforetak i egenskap av betalingsformidler vil kunne være på et høyere beløp enn nødvendig for å dekke konkrete gitte betalingsoppdrag. Det må også forventes at enkelte betalingstilbydere vil tilby kunden renter på midler som står 'på vent' for å bli overført ved betalingsordre. Kunden vil kunne ta ut midler fra slik konto, enten fordi kunden får overført midler (innbetalinger) fra andre til sin konto eller fordi kunden avstår fra å gjennomføre et betalingsoppdrag. Midlene på et betalingsforetaks konto skiller seg likevel fra innskudd fordi eneste formål med kontoen og beløpet som står på den er at de skal eller er brukt til betalinger. Videre er det strenge regler for hva betalingsforetaket kan benytte midlene til, eventuelt hvordan betalingsforetaket skal sikre midlene, se direktivets artikkel 9. Sentralt her er at midlene skal holdes adskilt fra betalingsforetakets øvrige midler, se også fortalen punkt 11 nest siste punktum. Bestemmelsene om sikring av kundemidler er foreslått tatt inn i forskriftsutkastet kapittel 5. At midlene ikke skal anses som innskudd har blant annet den konsekvens at de ikke omfattes av banksikringslovens innskuddsgaranti. Kunden bør opplyses at midlene ikke er omfattet av innskuddsgarantien, se forskriftsutkastet § 3 og arbeidsgruppens forslag i delrapport I til finansavtaleloven § 15 annet ledd bokstav h) om at tilbyder av betalingstjeneste i forhåndsinformasjon før inngåelse av rammeavtale skal opplyse kunden om hvilke regler som gjelder for innskuddsgaranti.

Adgangen for et betalingsforetak etablert i et annet land i EØS-området til å drive virksomhet i Norge foreslås regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 annet ledd. Tilsynsmyndighet er Kredittilsynet og kredittilsynsloven (lov 7. desember 1956 nr 1) § 1 foreslås utvidet til også å omfatte betalingsforetak.

Artikkel 88 om overgangsregler for foretak som allerede før 25. desember 2007 drev betalingsforetaksvirksomhet, foreslår arbeidsgruppen tas inn i en egen overgangsregel i lovutkastets del V.»

Som en konsekvens av innføringen av en særskilt regulering av adgangen til å tilby betalingstjenester, som blant annet kan innebære overføring av penger over landegrensene, foreslår arbeidsgruppen å endre definisjonen av valutavirksomhet i finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 til bare å omfatte handel med valuta.

Etter direktivet artikkel 83 nr 1 skal medlemsstatene «sikre at fyllestgjørende og effektive utenrettslige ordninger vedrørende klageadgang og erstatning for tvisteløsning mellom brukere av betalingstjenester og deres ytere av betalingstjenester blir innført for tvister vedrørende rettigheter og plikter som oppstår.» Arbeidsgruppen foreslår å gjennomføre artikkel 83 i utkast til endringer i finansieringsvirksomhetsloven ny § 4b-1 fjerde ledd. Om dette uttaler arbeidsgruppen på side 71 i delrapporten:

«Institusjoner som er medlem av Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH), Sparebankforeningen i Norge, Finansieringsselskapenes Forening eller Verdipapirfondenes Forening er direkte omfattet av Bankklagenemndas utenrettslige klagesaksbehandling.

Blant de institusjoner som i dag har adgang til å tilby betalingstjenester er banker og finansieringsforetak (herunder utstedere av betalingskort og innløsere) medlemmer av de nevnte organisasjoner. Banker og finansieringsforetak må således godta at tvister blir klaget inn og behandlet av nemnda.

Om betalingsforetak vil kunne bli medlem hos en av de nevnte næringsorganisasjoner er usikkert, men betalingsforetakene vil, slik Hovedavtalen for Bankklagenemnda i dag er formulert, kunne tilslutte seg Bankklagenemnda på frivillig grunnlag. Arbeidsgruppen legger samtidig til grunn at betalingsforetak samt eventuelle juridiske og fysiske person med begrenset tillatelse til å yte betalingstjenenester, også vil kunne velge bort muligheten til å delta i slike frivillige utenrettslige klageordninger. Arbeidsgruppen anser det uheldig av hensyn til forbrukernes rettsstilling og prosesskostnader, dersom tvister som springer ut av betalingstjenesteavtaler med betalingsforetak ikke skal kunne bringes inn for en klagenemnd, mens tilsvarende tvister med banker og finansieringsforetak blir gjenstand for nemndsbehandling. Det er etter gruppens vurdering ønskelig at alle forbrukere må kunne få velge utenrettslige klagebehandling, uavhengig av hvilken betalingstjenestetilbyder forbrukeren benytter.

I første delrapport, punkt 24.4, anbefalte arbeidsgruppen at reglene i finansavtaleloven § 4 videreføres i sin nåværende form og at Bankklagenemnda opprettholdes som kompetent utenrettslig klageorgan på dette området. For å sikre en så bred og konkurransenøytral gjennomføring av direktivets artikkel 83 som mulig, mener arbeidsgruppen at alle som tilbyr betalingstjenester bør være tilsluttet en klagenemnd.

Arbeidsgruppen har i ukastet til endringer i finansieringsvirksomhetsloven ny § 4b-1 fjerde ledd foreslått at Finansdepartementet ved forskrift kan bestemme at alle som yter betalingstjenester i Norge så som banker, e-pengeforetak, postgirokontorer, betalingsforetak samt juridiske og fysiske person med begrenset tillatelse til å yte betalingstjenester, skal være tilsluttet en klagenemnd som nevnt i finansavtaleloven § 4. Arbeidsgruppen har videre fulgt opp lovendringsforslaget med en egen bestemmelse om slik nemndsbehandling i forskriftsutkastet § 1 femte ledd.»

2.4.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har merknader til forslaget om å regulere adgangen til å drive betalingsvirksomhet, eller til forslaget om å endre virkeområdet for kapittel 4a om valutahandel.

Forbrukerrådet støtter arbeidsgruppens vurderinger og synspunkter knyttet til betalingsforetak som ikke er omfattet av dagens nemndsystem, og støtter forslaget til krav om tilslutning.

2.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurderinger og forslag til regulering av adgangen til å yte betalingstjenester. Det vises til forslaget § 4b-1.

Departementet støtter videre arbeidsgruppens forslag til endring av virkeområdet for finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4a om valutavirksomhet til bare å omfatte handel med valuta. Pengeoverføringer til utlandet er en betalingstjeneste i henhold til finansavtaleloven § 11 første ledd litra d, og slike tjenester vil derfor etter lovforslaget være regulert av kapittel 4b. Departementet bemerker at filialer av kredittinstitusjoner med hovedsete i stat utenfor EØS (finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 nr. 5) og finansieringsforetak med tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3 (finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 nr. 3) etter forslaget ikke vil ha adgang til å tilby betalingstjenester. Foretak som driver betalingsformidling med utlandet med tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 vil kunne fortsette virksomheten i en overgangsperiode inntil 30. april 2011, jf. forslaget til overgangsregel nr. 2 i lovforslaget del XI og direktivets artikkel 88. Etter dette må foretaket tilhøre en av kategoriene som nevnt i forslaget til finansieringsvirksomhetsloven ny § 4b-1 første og annet ledd for å kunne tilby betalingstjenester.

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at betalingsforetak bør tilknyttes en klagenemnd. Departementet fremmer forslag i overensstemmelse med arbeidsgruppens forslag til ny finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 fjerde ledd.

2.5 Betalingsforetak

2.5.1 Innledning

Betalingstjenestedirektivet inneholder bestemmelser for en ny type foretak som skal kunne tilby betalingstjenester, såkalte betalingsforetak. Dette er foretak som ikke er kredittinstitusjon, e-pengeforetak, postgirokontor, sentralbank eller stat/fylkeskommune/kommune og som ønsker å tilby betalingstjenester i hjemstaten eller i en annen EØS-stat.

2.5.2 Gjeldende rett

Betalingsforetak er en ny type institusjon som ikke er direkte regulert i gjeldende norsk rett. Etter gjeldende rett vil et foretak som tilbyr betalingstjenester i de fleste tilfeller måtte ha konsesjon som finansieringsforetak eller bank. Arbeidsgruppen har i punkt 7.2 i delrapport II beskrevet gjeldende regulering av konsesjonskrav for foretak som driver med betalingsformidling:

«Virksomhet som bare består i å drive innenlands betalingsformidling er i dag ikke direkte regulert, se bl.a. omtalen under punkt 5.2 om avgrensningen mot innskuddsvirksomhet og finansieringsvirksomhet. Finansieringsvirksomhetsloven har i § 3-3 regler om konsesjon for å kunne etablere og drive virksomhet som finansieringsforetak i Norge. Disse konsesjonsreglene gjelder bl.a. for foretak som driver finansieringsvirksomhet som nevnt i lovens § 1-4, jf. § 1-2, herunder finansieringsselskaper som i dag driver virksomhet som utstedere av betalingskort og/eller som innløsere. Foretak som driver valutavirksomhet skal ha konsesjon etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4a. Konsesjonsreglene for e-pengeforetak er inntatt i e-pengeforetaksloven § 2-1.

I finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 annet ledd er det oppstilt en rekke krav til konsesjonssøknaden for finansieringsforetak. Søknaden skal bl.a. inneholde vedtekter og driftsplan for de tre første årene. Det stilles detaljerte krav til innholdet i driftsplanene, blant annet om selskapsstruktur, driftsopplegg og rutiner for tjenester som skal tilbys, kapitalforhold, budsjetter og finansielle prognoser. For øvrig stiller loven krav om at søknaden skal inneholde de opplysninger som må anses å være av betydning for behandlingen av søknaden.

Finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 tredje ledd bestemmer at konsesjon ikke skal gis dersom sentrale og ledende personer ikke har tilfredsstillende kunnskaper eller vandel. Etter fjerde ledd gis konsesjonsmyndighetene hjemmel til å fastsette vilkår for tillatelsen, for eksempel at virksomheten drives innenfor visse rammer ut fra de beskyttelsesverdige interesser.

Etter § 3-3 syvende ledd skal søkeren bli meddelt avgjørelse av søknaden innen seks måneder etter at søknad med alle opplysninger ble mottatt av konsesjonsmyndigheten.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 skal en tillatelse kunne tilbakekalles dersom virksomheten ikke er begynt innen ett år fra tillatelsen ble gitt. Tillatelsen skal også trekkes tilbake ved blant annet grov overtredelse av lover, forskrifter, konsesjonsvilkår mv.»

2.5.3 Arbeidsgruppens forslag

2.5.3.1 Lovteknisk løsning

Arbeidsgruppen har drøftet hvordan direktivets bestemmelser om betalingsforetak bør gjennomføres i norsk rett i punkt 4.2 i delrapport II. Her uttales følgende:

«Arbeidsgruppen har vurdert om det bør lages en særlov for betalingsforetak eller om reguleringen av slike foretak best kan innpasses i eksisterende virksomhetslover.

Et betalingsforetak vil tilby sine betalingstjenester enten basert på midler som foretaket har stilt til kundens (tjenestemottakers) disposisjon i form av kreditt eller basert på midler som tjenestemottaker selv har overlatt til foretaket for gjennomføring av betalingsordren. Det vil si at betalingsforetakets virksomhet ofte vil innebære kredittyting som reguleres av finansieringsvirksomhetsloven eller bevege seg nært opp mot innskuddsvirksomhet som reguleres av banklovene. Betalingsforetakene vil i mange tilfeller også måtte gi forskjellige former for oppgjørsgaranti overfor betalingsmottakerne - en virksomhet som normalt også reguleres av finansieringsvirksomhetsloven. Finansieringsvirksomhetsloven gir videre regler om konsesjonsvilkår, virksomhetsbegrensninger, soliditetskrav, taushetsregler osv - langt på vei på tilsvarende måte som det forutsettes i direktivet

Et naturlig valg ville derfor være å regulere forholdet ved å gjøre nødvendige endringer i finansieringsvirksomhetsloven.

Ettersom Banklovkommisjonen for tiden arbeider med en fullstendig revisjon av finansieringsvirksomhetsloven og andre virksomhetslover for ulike typer av finansforetak - i praksis en helt ny lov, vil det om ikke lenge bli foreslått regler som omfatter betalingsforetak. Det synes derfor ikke hensiktsmessig for arbeidsgruppen å foreslå betydelige endringer i finansieringsvirksomhetsloven nå. Av hensyn til dette og fordi betalingstjenestedirektivet har en rekke regler som bare delvis sammenfaller med finansieringsvirksomhetslovens, foreslår arbeidsgruppen at den offentligrettslige delen av betalingstjenestedirektivet i hovedsak gjennomføres ved forskrift som gis med hjemmel i nye lovbestemmelser i finansieringsvirksomhetsloven.

Arbeidsgruppen foreslår å innføre et nytt kapittel 4b i finansieringsvirksomhetsloven med regler om hvem som har rett til å yte betalingstjenester, konsesjonskrav og nærmere hjemler for å kunne fastsette forskrifter med mer detaljerte krav overfor betalingsforetak i overensstemmelse med direktivet. Videre gis det i kapittel 4b regler om utveksling av kundeopplysninger mellom foretak som driver betalingstjenestevirksomhet for å forhindre betalingsbedragerier. Hovedtyngden av bestemmelsene i direktivets avdeling II om betalingsforetak hjemles i dette kapitlet, med hovedtyngden av de materielle bestemmelser foreslås fastsatt i forskrifts form.

Arbeidsgruppen har som ledd i denne vurderingen kommet til at det ikke vil være hensiktsmessig å la betalingsforetakene være en (av flere) typer finansieringsforetak. Arbeidsgruppen er kjent med at Banklovkommisjonen vurdere å la betalingsforetak bli å anse som et finansieringsforetak i en fremtidig ny finansforetakslov, men arbeidsgruppen mener at direktivet har så vidt mange avvikende regler i forhold til gjeldende finansieringsvirksomhetslov kapittel 3 at en felles regulering ikke er hensiktsmessig.

Arbeidsgruppen har videre konstatert at de eksisterende forskriftshjemlene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3 som gir hjemmel for regulering av finansieringsforetak, ikke vil være dekkende for å kunne gjennomføre betalingstjenestedirektivet. Arbeidsgruppen har i denne forbindelse også vurdert om gjeldende finansieringsvirksomhetslov § 3-1 første ledd annet punktum; 'Nærmere regler om finansieringsforetak og deres virksomhet kan fastsettes ved forskrifter gitt av Kongen', kan anses som tilstrekkelig hjemmel for forskriften som skal gjennomføre betalingstjenestedirektivets offentligrettslige del. Gruppen har imidlertid lagt til grunn at selv om lovhjemmelen er svært generelt utformet og tilsynelatende rekker svært vidt, bør den lovgivende myndighet fastsette de overordnete reglene for en helt ny type institusjon. Dette tilsier som nevnt at betalingsforetak i utgangspunktet bør reguleres særskilt gjennom noen hoved- og hjemmelsbestemmelser i et nytt kapittel 4b og at de mer detaljerte krav fastsettes i forskrift. Der finansieringsvirksomhetsloven allerede har korresponderende regler om for eksempel tilsyn, taushetsplikt osv anser arbeidsgruppen det som hensiktsmessig at forskriften kun henviser til disse.»

2.5.3.2 Krav om konsesjon

Etter arbeidsgruppens vurderinger er vilkåret om at betalingsforetak skal ha tillatelse for å yte betalingstjenester et så grunnleggende vilkår at det bør fastsettes i lov. Arbeidsgruppen uttaler i delrapport II på side 27-28 følgende:

«Ettersom betalingsforetak normalt (også) vil yte kreditt i tilknytning til betalingstjenester og således drive finansieringsvirksomhet, vil bestemmelsene om konsesjon i finansieringsvirksomhetsloven § 3-3, jf. § 1-2, i utgangspunktet komme til anvendelse på betalingsforetak.

Selv om gjeldende konsesjonsregler i finansieringsvirksomhetsloven til en viss grad er sammenfallende med direktivets krav, er det også forskjeller. En del forskjeller må tilskrives detaljeringsnivået og det forhold at finansieringsvirksomhetsloven skal gjelde flere typer finansieringsvirksomhet. For eksempel følger det ikke av norske rett at en tillatelse skal trekkes tilbake i tilfelle betalingsforetaket vil utgjøre en trussel mot stabiliteten i betalingssystemet, jf. artikkel 12 nr. 1 bokstav d). Her vil en eventuell tilsvarende eller korresponderende regel være at man faller tilbake på en generell regel som i finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 om at tillatelsen kan trekkes tilbake ved forhold som gir grunn til å frykte for at en fortsettelse av virksomheten ikke vil være i tråd med allmenne interesser.

Enkelte bestemmelser i direktivet er videre i direkte strid med norske bestemmelser som generelt regulerer finansieringsforetak, for eksempel frist for meddelelse av om en søknad er innvilget. Her har direktivets artikkel 11 fastsatt en frist på tre måneder mens finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 syvende ledd opererer med en frist på seks måneder. Noen av bestemmelsene, for eksempel om opprettelse av et eget register over betalingsforetak, artikkel 13, er heller ikke fastsatt i eller i medhold av norsk lov i dag.

Arbeidsgruppen foreslår således som omtalt i utredningen punkt 4.2, at direktivets krav i artikkel 10 nr. 1 om at betalingsforetak skal ha tillatelse for å kunne yte betalingstjenester fastsettes i nytt kapittel 4b i finansieringsvirksomhetsloven, jf. lovutkastet § 4b-2 første ledd. Et slikt grunnleggende vilkår må etter arbeidsgruppens vurdering gjennomføres i formell lovs form. Arbeidsgruppens forslag innebærer at det av finansieringsvirksomhetsloven fremgår at ingen kan drive virksomhet som betalingsforetak uten tillatelse fra norske konsesjonsmyndigheter, og at tillatelsen kan avgrenses til å gjelde én eller flere av de betalingstjenester som fremgår av vedlegget til betalingstjenestedirektivet, jf. arbeidsgruppens forslag i første delutredning om endring av finansavtaleloven § 11 første ledd bokstav a)-e). En slik avgrensing av konsesjonsområdet følger av alminnelige konsesjonsregler og er etter arbeidsgruppens vurdering tilstrekkelig forankret i artikkel 5 bokstav a), artikkel 13 annet ledd og artikkel 16 nr. 2 første setning.»

Arbeidsgruppen foreslår i delrapport II på side 65 at Finansdepartementet gis kompetanse som konsesjonsmyndighet. Arbeidsgruppen viser til at dette er i overensstemmelse med konsesjonsordningene i gjeldende praksis på finansområdet generelt og overfor sammenlignbare tilbydere av betalingstjenester spesielt.

Arbeidsgruppen foreslår at bestemmelsene om selskapsform, utenlandske foretak, avvikling og fusjon og foretaksorganer i finansieringsvirksomhetsloven §§ 3-2, 3-4, 3-6 samt 3-8 til 3-15 gis tilsvarende anvendelse for betalingsforetak.

Videre foreslår arbeidsgruppen at departementet, for å gjennomføre direktivets detaljbestemmelser, gis kompetanse til å fastsette utfyllende forskrifter med regler om betalingsforetaks organisering, virksomhet, kapitalkrav, sikring av midler, bruk av agenter og oppdragstakere, vilkår for tillatelse, nemdsbehandling av tvister og tilsyn. Dette innebærer at de konkrete detaljreglene for betalingsforetak kan fastsettes i forskrift av departementet. Det vises til arbeidsgruppens drøftelser av lovteknisk løsning, gjengitt i punkt 2.5.3.1 ovenfor.

2.5.4 Høringsinstansenes merknader

2.5.4.1 Lovteknisk løsning

FNH og Sparebankforeningen er i sin felles høringsuttalelse positiv til den lovtekniske løsningen arbeidsgruppen har valgt.

Revisorforeningen hevder i sin høringsuttalelse at betalingsforetak ikke driver finansieringsvirksomhet som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2, og at det derfor ikke er nødvendig å lovfeste at betalingsforetak har rett til å drive finansieringsvirksomhet i § 1-4. Videre påpeker Revisorforeningen at det som følge av dette heller ikke er nødvendig å lovfeste i forslaget til § 4b-2 annet ledd at kapittel 2, 2a og 3 ikke kommer til anvendelse for betalingsforetak. Disse bestemmelsene er saklig begrenset til å kun gjelde finansinstitusjoner. Revisorforeningen foreslår at det isteden kun angis positivt de bestemmelsene i loven som skal gjelde for betalingsforetak.

2.5.4.2 Krav om konsesjon

Revisorforeningen har en merknad knyttet til at arbeidsgruppen har foreslått at deler av bestemmelsene om egnethetsvurdering av eiere som trenger tillatelse for å erverve en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon skal gjelde for betalingsforetak. Revisorforeningen peker på at det ikke passer å ta inn en slik bestemmelse når betalingsforetak samtidig unntas fra kravet om tillatelse for å erverve en kvalifisert eierandel.

2.5.5 Departementets vurderinger

2.5.5.1 Lovteknisk løsning

Etter departementets vurdering er det lovtekniske opplegget som fremgår av arbeidsgruppens utkast, hensiktsmessig tilpasset gjeldende regelverk. Etter departementets vurdering bør hovedvekten av detaljreglene om betalingsforetak legges i forskrift, mens de overordnede og prinsipielle bestemmelsene legges til loven. Ingen høringsinstanser går imot arbeidsgruppens forslag til lovteknisk løsning. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag.

Det følger av betalingstjenestedirektivet artikkel 16 nr. 3 at betalingsforetak skal ha en begrenset adgang til å yte kreditt i tilknytning til betalingstransaksjoner. Betalingsforetak vil derfor kunne drive med finansieringsvirksomhet, slik dette er definert i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2. Departementet er derfor ikke enig i Revisorforeningens merknad om at betalingsforetak ikke skal ha rett til å yte finansieringsvirksomhet. Departementet slutter seg på dette grunnlag til forslaget om å legge til betalingsforetak i listen over foretak som kan yte finansieringsvirksomhet i § 1-4.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 1-3 er utgangspunktet at alle foretak som kan drive finansieringsvirksomhet er definert som finansinstitusjon, med mindre de er særskilt unntatt. På denne bakgrunn faller betalingsforetak i utgangspunktet inn under definisjonen av finansinstitusjon. Departementet har imidlertid etter en helhetsvurdering kommet til at betalingsforetak bør unntas fra definisjonen av finansinstitusjon i § 1-3. Departementet viser til at betalingstjenestedirektivet i hovedsak er et fullharmoniseringsdirektiv, og at reglene for betalingsforetak avviker såpass mye fra reglene for finansinstitusjoner at ingen av bestemmelsene i kapittel 2 om finansinstitusjoner, med unntak av § 2-4 annet ledd, kan gjelde for betalingsforetak og at en derfor bør være forsiktig med å gi alle bestemmelsene som gjelder for finansinstitusjoner virkning for betalingsforetak. Videre viser departementet til at finansavtaleloven § 1 annet ledd, som ble endret for å gjennomføre betalingstjenestedirektivets privatrettslige bestemmelser, ikke definerte betalingsforetak som finansinstitusjon, men som en «lignende institusjon», jf. finansavtaleloven § 1 annet ledd litra g. Selv om arbeidsgruppen ikke unntar betalingsforetak fra definisjonen av finansinstitusjon, er det flere steder i rapporten lagt til grunn at betalingsforetak er noe annet enn finansinstitusjon. For eksempel har arbeidsgruppen foreslått å legge til betalingsforetak i listen over hva som kan inngå i et finanskonsern, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6, samt til listen over rapporteringspliktige juridiske personer i hvitvaskingsloven § 4 første ledd.

Departementet peker videre på at finansinstitusjoner også andre steder i lovverket er pålagt plikter eller på andre måter underlagt bestemmelser som ikke nødvendigvis passer så godt for betalingsforetak, og som i noen tilfeller kan være i strid med direktivforpliktelsene. For eksempel følger det av ligningsloven § 6-4 at finansinstitusjoner har plikt til å gi skattemyndighetene en oversikt over innskuddskonti og lånekonti. I lov om skatt til Svalbard § 3-1 fremgår det at det for enkeltpersonsforetak gis fradrag for renter på gjeld til finansinstitusjoner. Etter verdipapirhandelloven § 10-14 skal finansinstitusjoner alltid regnes som kvalifisert motpart, og etter verdipapirhandelloven § 6-1 inntrer ikke tilbudsplikt etter §§ 6-1 og 6-6 når en finansinstitusjon erverver aksjer i et selskap for å unngå eller begrense tap på engasjementet. Dette er bare noen av eksemplene på at koblingsordet «finansinstitusjon» blir brukt andre steder i lovverket. Etter departementets vurdering bør det vurderes i hvert enkelt tilfelle om det er hensiktsmessig og i samsvar med direktivet om betalingsforetak skal behandles på samme måte som andre finansinstitusjoner.

Arbeidsgruppen har foreslått å lovfeste at kapittel 2, 2a og 3 i finansieringsvirksomhetsloven ikke skal gjelde for betalingsforetak, men at det i stedet konkret angis enkeltbestemmelser som likevel skal få anvendelse for slike foretak. Som følge av at departementet foreslår at betalingsforetak ikke skal være en finansinstitusjon er det ikke nødvendig å lovfeste at kapittel 2, 2a og 3 ikke gjelder. For øvrig slutter departementet seg i hovedsak til arbeidsgruppens vurderinger og forslag til hvilke av bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2, 2a og 3 som skal gjelde for betalingsforetak. Departementet viser til at bestemmelsene om selskapsorganer mv. i kapittel 3 er egnet til å gjennomføre de relevante delene i direktivet. Det vises til lovforslaget til finansieringsvirksomhetsloven ny § 4b-2 annet ledd.

Departementet utelukker ikke at det kan være aktuelt å gi andre regler i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 tilsvarende anvendelse for betalingsforetak, i den grad slik anvendelse ligger innenfor rammene av direktivet. Departementet viser til at dette i samsvar med den foreslåtte lovtekniske løsning eventuelt kan gjøres i forskrift.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at betalingsforetak skal kunne være en del av et finanskonsern. Ettersom det foreslås å unnta betalingsforetak fra definisjonen av finansinstitusjon, er det nødvendig å legge betalingsforetak til listen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 om selskaper som kan inngå i finanskonsern.

2.5.5.2 Krav om konsesjon

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av direktivets bestemmelser om konsesjon for betalingsforetak, og til at dette i hovedsak gjøres i forskrift med hjemmel i forslaget til ny finansieringsvirksomhetslov § 4b-2 tredje ledd. Departementet går inn for arbeidsgruppens forslag om at Finansdepartementet utpekes som konsesjonsmyndighet. Departementet går videre inn for at Finansdepartementet gis hjemmel til å i forskrift fastsette nærmere regler om betalingsforetaks organisering, virksomhet, kapitalkrav, sikring av midler, bruk av agenter og oppdragstakere, vilkår for tillatelse, nemndsbehandling av tvister og tilsyn i forskrift. Det vises til at departementets kompetanse til å fastsette slike forskriftsregler vil være begrenset av direktivets fullharmoniseringsbestemmelser om dette, jf. kapittel 2.2.

Departementet slutter seg også til arbeidsgruppens forslag om å endre definisjonen av valutavirksomhet til bare å omfatte handel med valuta.

Departementet har vurdert Revisorforeningens merknad om at det ikke passer å gi bestemmelsen om egnethetsvurdering tilsvarende anvendelse for betalingsforetak. Departementet bemerker at det i forslaget til forskrift om betalingsforetak er foreslått at egnethetsvurdering skal foretas i vurderingen av om foretaket skal få konsesjon. Egnethetsvurderingen vil være en løpende vurdering, som også vil være aktuell ved endringer på eiersiden (for eksempel ved oppkjøp). Videre er det foreslått at konsesjonen skal kunne trekkes tilbake dersom vilkårene for konsesjon ikke lenger er oppfylt. Dersom tilsynsmyndigheten etter endringer på eiersiden kommer til at de nye eierne ikke er egnet, vil konsesjonen kunne trekkes tilbake. Departementet opprettholder på denne bakgrunn arbeidsgruppens forslag om å gi finansieringsvirksomhetsloven § 2-4 annet ledd tilsvarende anvendelse på betalingsforetak.

2.6 Enklere regler for begrenset virksomhet

2.6.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett må foretak som skal tilby pengeoverføringstjenester til utlandet være registrert som finansieringsforetak eller bank. Arbeidsgruppen beskriver gjeldende rett for internasjonale verdioverføringer på side 47-48 i delrapport II:

«Norsk regulering finnes i finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 annet ledd som definerer 'valutavirksomhet' som 'omsetning av valuta', det vil si kjøp og salg av valuta eller veksling, samt 'betalingsformidling med utlandet'. Med betalingsformidling med utlandet menes etter § 4a-1 annet ledd 'utførelse av hele eller deler av et betalingsoppdrag der betalingsmidler stilles til disposisjon for mottaker i et annet land enn i det landet betalingsoppdraget blir gitt'. Slik betalingsformidling med utlandet er definert, vil loven omfatte stort sett alle måter som migranter i praksis bruker for å sende penger til sine opprinnelige hjemland, med unntak av når kontanter tas med ved egen reise.

Det framgår av finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 første ledd, gjennom henvisningen til finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 første ledd nr. 1, 3, 4 og 5, at valutavirksomhet kan bare drives av følgende typer finansinstitusjoner:

• Norsk bank (spare- eller forretningsbank)

• EU/EØS-filial av kredittinstitusjon

• Filial av kredittinstitusjon utenfor EU/EØS-området med tillatelse til å drive slik virksomhet i Norge

• Finansieringsforetak med konsesjon fra Finansdepartementet/Kredittilsynet til å drive valutavirksomhet.

I praksis vil det være gjennom etablering av et finansieringsforetak at det er enklest å starte virksomhet for betalingsformidling med utlandet. Finansieringsforetak fikk 1. januar 2004 adgang til å drive valutavirksomhet gjennom en endring i finansieringsvirksomhetsloven. De nærmere krav til finansieringsforetak følger av loven kapittel 3. Normalt kreves det at virksomheten er organisert som et aksjeselskap, allmennaksjeselskap, stiftelse eller forening av låntakere, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-2.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 skal konsesjonssøker opplyse om alt som må anses å være av betydning for behandlingen av søknaden, og vedlegge vedtekter og driftsplan for de første tre år. Ledelsen for virksomheten skal dokumentere nødvendig erfaring og tilfredsstillende vandel. Politiattest kreves framlagt.

Endelig skal et finansieringsforetak ha en egenkapital som svarer til 5 millioner euro. Etter søknad kan kravet til egenkapital settes lavere, men ikke under 1 millioner euro, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-5. Denne dispensasjonsadgangen har blitt benyttet en gang, i et konsesjonsvedtak datert 29. juni 2005 der Finansdepartementet ga Fexco Money Transfer Norway AS unntak slik at foretaket kan ha en registrert aksjekapital som minst tilsvarer 1 million euro.

Såkalte bureaux de change, kontorer som driver valutaveksling, er det ikke tillatt å drive i Norge uten konsesjon etter finansieringsvirksomhetsloven. Det er således et ubetinget krav om at foretak som driver valutavirksomhet i Norge er underlagt full konsesjonsbehandling (innenfor EU/EØS-området), som altså innebærer egnethetsprøving av kvalifiserte eiere, styre og ledelse, kapitalkrav osv. Kredittilsynet skriver i sin rapport at Norge trolig har den mest restriktive lovgivning innenfor EU/EØS-området med hensyn til å etablere og drive valutavirksomhet. I andre EU/EØS-land er vekslingskontorer ofte underlagt en registreringsordning.»

Videre beskriver arbeidsgruppen gjeldende regler for å forhindre hvitvasking og økonomisk kriminalitet på side 48 i delrapport II:

«Lov 6. mars 2009 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven) gjennomfører sammen med hvitvaskingsforskriften EØS-regler som svarer til EUs tredje hvitvaskingsdirektiv, direktiv 2005/60/EF, i norsk rett.

Det framgår av hvitvaskingsloven § 4 nr. 4 at regelverket omfatter 'foretak og personer som driver virksomhet som består i overføring av penger eller pengefordringer.' Foretak som driver omsetning av valuta og betalingsformidling med utlandet (valutavirksomhet) vil normalt være institusjoner som allerede er rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven i egenskap av banker, finansieringsforetak, kredittinstitusjoner eller lignende. Det gjøres oppmerksom på at det er gitt ny hvitvaskingslov etter at Kredittilsynet lagde utredningen trykt som vedlegg A.

Betalingsforetakene skal kjenne kundens identitet og skal derfor gjennomføre en legitimasjonskontroll. Betalingsforetakene har videre plikt til å rapportere om det som oppfattes som mistenkelige transaksjoner. Foretakene som driver verdioverføringer plikter å ha rutiner for kundekontroll, skal sørge for opplæring av ansatte og peke ut en særskilt person i ledelsen med ansvar for håndtering av saker som gjelder hvitvasking eller terrorfinansiering. I tillegg skal rapporteringspliktige registrere en rekke opplysninger om kunden og sørge for at opplysningene lagres forsvarlig i fem år etter at kundeforholdet er opphørt eller transaksjonen gjennomført. Med hjemmel i hvitvaskingsloven er det fastsatt krav om elektronisk overvåkning av transaksjoner for banker og finansieringsforetak. Kravet om elektroniske overvåkningssystemer omfatter dermed også foretak som driver valutavirksomhet.»

Departementet viser for øvrig til Kredittilsynets rapport om reguleringen av pengeoverføringstjenester i vedlegg A til arbeidsgruppens delrapport II.

2.6.2 Arbeidsgruppens forslag

Direktivet åpner i artikkel 26 for at medlemsstatene fastsetter enklere regler for begrenset betalingsvirksomhet. Direktivet er med andre ord ikke fullharmonisert på dette punkt, og det åpnes for nasjonale valg med hensyn til om det skal gis slike enklere regler for begrenset betalingstjenestevirksomhet. Arbeidsgruppen foreslår å utnytte adgangen til å fastsette enklere regler. Det er redegjort nærmere for arbeidsgruppens forslag i delrapport II på side 51- 53:

«Forslag

Når det gjelder behovet for særskilt regulering av enkel virksomhet viser arbeidsgruppen til Kredittilsynets rapport som i konklusjonsavsnittet framholder:

'Etter Kredittilsynets vurdering er det ikke grunn til å tvile på at hawalasystemer og lignende uformelle betalingssystemer er sårbare for misbruk knyttet til hvitvasking av utbytte av straffbare handlinger og overføring av penger til bruk i planlegging og gjennomføring av terrorhandlinger. Det er riktignok noe som også kan anføres mot de formelle aktørene (Økokrim 2007). Det er likevel ikke tvilsomt at risikoen er større i virksomheter som ikke er underlagt regulering og kontroll.

I Norge eksisterer det i dag et betydelig uformelt marked for pengeoverføringer, med aktører som er unndratt det offentliges kontrollsfære. Noen av virksomhetene driver forholdsvis åpent, og etter det Kredittilsynet forstår opplever ikke disse aktørene i dag at det er særlig fare for straffeforfølgning eller reaksjoner fra myndighetene. Aktører som Kredittilsynet har vært i kontakt med, opplyser å ha tiltak og prosedyrer som skal forhindre hvitvasking og terrorfinansiering. Kredittilsynet antar imidlertid at dette hører til unntakene, og at det uansett kan legges til grunn at tiltakene ikke tilfredsstiller de strenge krav som hvitvaskingsreglene stiller. Videre er de uformelle systemene lite transparente, og blant annet på grunn av mangelen på skriftlighet og dokumentasjon er det nærmest umulig å spore transaksjonene. Det kan derfor argumenteres for at en liberalisering av konsesjonsreglene som medfører at uformell virksomhet etableres i lovlige former, under visse forutsetninger kan bidra til bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering fordi virksomhetene underlegges en offentlig kontroll som ikke eksisterer i dag.'

I Kredittilsynets rapport vises det deretter til en rapport fra FATF som også framholder et nyansert syn på slike pengeoverføringer og som framhever at slike systemer kan fremme viktige legitime formål. For den nærmere drøftingen av dette vises det til vedlegg A, punkt A.6.2.

Som det ble referert først i dette kapitlet anses det i tråd med anbefalingene fra FATF at direktivet bidrar til å etablere en ordning der ytere av betalingstjenester som ikke kan oppfylle alle vilkårene nevnt over, likevel kan behandles som betalingsforetak. Da blir myndighetene kjent med identitet og oppholdssted for alle personer som yter pengeoverføringstjenester, selv om alle vilkårene for tillatelse som betalingsforetak ikke er oppfylt.

Arbeidsgruppen vil på denne bakgrunn foreslå regler om vilkår som må oppfylles for å kunne melde inn en slik enkel verdioverføringstjeneste som kommer inn i det offentlige registeret over betalingsforetak, og om hvilke regler slike innmeldte foretak må etterleve.

Forslag

Arbeidsgruppen foreslår at det åpnes for unntaksforetak i norsk rett. Gruppen kan ikke se at det vil være nevneverdig forskjell på å kreve på den ene side at det sendes melding om virksomhet som må aksepteres av myndighet før virksomheten starter eller på den andre side søknad om virksomhet som resulterer i en tillatelse fra myndighet. Det forslås derfor å bruke ordparet søknad - tillatelse.

Viktige hensyn knyttet til tilsyn og forhold mellom kunde og tjenesteyter kan tilsi at slik virksomhet må drives av en særskilt juridisk person. Imidlertid vil en da kanskje ikke oppnå mye av det en tar sikte på med unntaket, nemlig å få denne type verdioverføring inn i lovlige former med kontroll i forhold til hvitvasking og bidrag til finansiering av terrorvirksomhet. Arbeidsgruppen er derfor kommet til at unntaket også bør åpne for virksomhet drevet av fysiske personer.

Arbeidsgruppen er imidlertid av den oppfatning at virksomhet som innebærer betalingsoverføringer tilsvarende 3 millioner euro per måned, langt overstiger det som må kunne karakteriseres som «enkel» betalingstjenestevirksomhet. Virksomhet i dette omfanget hører etter arbeidsgruppens oppfatning inn under der ordinære konsesjonsregimet. Ut fra hensynene bak unntaksregelen, og slik som arbeidsgruppen oppfatter de norske forholdene, er arbeidsgruppen kommet til at grensen i forskriften skjønnsmessig kan settes til 10 millioner kroner. Konsesjonsmyndigheten bør imidlertid ha adgang til å fastsette vilkår om at virksomheten skal ha et mindre omfang enn det unntaksadgangen åpner for. Momenter som vil kunne være relevante ved vurderingen kan være organiseringen av virksomheten, antatt vanlig betalingsdestinasjon, andre forhold som er relevante ved vurderingen av risikoen for hvitvasking.

Arbeidsgruppen kan ikke utelukke at et foretak som driver enkel betalingstjenestevirksomhet, men som har en virksomhet som overstiger 10 millioner kroner, forsvarlig vil kunne unntas fra de krav som stilles til alminnelige betalingsforetak. Arbeidsgruppen foreslår derfor å gi konsesjonsmyndighetene en adgang til å dispensere fra kravet om at virksomheten ikke må overstige betalinger på 10 millioner kroner per måned. Konsesjonsmyndighetene får dermed en mulighet til i enkelttilfeller å vurdere om en konkret virksomhet er organisert og innrettet på en slik måte at det er forsvarlig å la den falle inn under unntaksadgangen, til tross for at virksomheten overstiger 10 millioner kroner per måned. Arbeidsgruppen legger til grunn at dispensasjonsmuligheten gis en snever anvendelse, og ikke blir benyttet til å hule ut bestemmelsens hovedregel. Arbeidsgruppen antar at Kredittilsynet vil kunne bruke denne fleksibiliteten blant annet til å fremme gode systemer og rutiner omkring overvåking og rapportering av betalingstrafikken.

Søknaden må inneholde en virksomhetsplan som gjør rede for omfanget av den planlagte virksomheten. Den må dessuten inneholde opplysninger om personene som deltar i styre, daglig ledelse og som har ansvar for ledelse av betalingstjenesteaktivitetene. God vandel og dokumentasjon av kunnskap som gjør ledelsen skikket til virksomheten, må også vedlegges. Det må opplyses om virksomhetens forretningsadresse, og slik virksomhet av begrenset omfang må drives fra Norge, og kan ikke etablere filial utenfor landet. Det må også redegjøre for måten hvitvaskingsreglene skal etterleves, og dessuten om hvordan den forsvarlige oppbevaringen av informasjon om betalere m.v. skal gjøres.

Kredittilsynet vil ha rett til å kreve utfyllende informasjon i behandlingen av søknaden. Når det gis tillatelse må Kredittilsynet føre virksomheten opp på lista over hvem som driver betalingstjenester fra Norge.

Et krav for å beholde tillatelsen vil være at unntaksforetaket årlig sender melding om aktiviteten som blant annet dokumenterer virksomhetens omfang. Unntaket fra konsesjonsplikt vil falle bort om virksomhetens omfang blir større enn grensen i den konkrete tillatelsen. Også virksomheter med begrenset tillatelse, skal umiddelbart underrette Kredittilsynet ved endringer i forhold av betydning for at tillatelsen ble gitt (bl.a. om hvem som er ansvarlige for virksomheten). Kredittilsynet vil kunne trekke tilbake tillatelsen og dermed kreve opphør av virksomheten ved endringer av betydning.»

2.6.3 Høringsinstansenes merknader

De fleste høringsinstansene er positive til at adgangen i direktivets artikkel 26 til å fastsette enklere regler for foretak som bedriver begrenset betalingsformidling utnyttes.

Riksadvokaten er positiv til at det nå foreslås regler som gjør det «enklere for foretak som driver begrenset betalingsformidling å få konsesjon, og dermed bli lovlige og underlagt regulær forvaltningsmessig kontrollvirksomhet.»

Norges Bank støtter at det i norsk lovgivning legges til rette for pengeoverføringer til land med lite utviklede betalings- eller banksystemer innenfor direktivets rammer. Norges Bank peker på at en på den måten ventelig vil få bedre kontroll med og oversikt over disse pengeoverføringene.

Justisdepartementet har «merket seg betenkelighetene ved forslaget til enklere regler for begrenset betalingsvirksomhet (såkalte Hawala-systemer og uformelle verdioverføringssystemer), og vil understreke viktigheten av at slike virksomheter underlegges et effektivt og reelt tilsyn med sikte på å sikre at de ikke misbrukes til ulovlig virksomhet.»

PRIO, Institutt for fredsforskning er positive til de foreslåtte endringene, men har en merknad til utformingen av arbeidsgruppens forslag til forskrift § 18 femte ledd om adgangen til å yte betalingstjenester i andre land:

«I Delrapport II avsnitt 12.4.2 foreslår arbeidsgruppen at unntaksforetak ikke skal kunne opprette filialer utenfor Norge. I forskriftsforslaget § 18 (5) heter det - mer forståelig - at begrenset tillatelse i Norge ikke gir rett til å yte betalingstjenester i en annen stat Vi tolker dette som at arbeidsgruppens mer restriktive forslag ikke er tatt til følge i forskriften. Vi kan ikke se at filialer i andre land skal være til hinder for begrenset tillatelse i Norge. Tvert imot vil begrensede tillatelse formodentlig være aktuelle for små foretak som opererer innenfor én korridor (eksempelvis Norge-Irak) og har filialer i begge land.»

Om den foreslåtte skjønnsadgangen bemerker PRIO følgende:

«Lovforslaget åpner for betydelig bruk av skjønn, særlig i tilknytning til begrensede tillatelser (jfr. direktivets artikkel 26 og forskriftsforslagets § 18). Utøvelsen av dette skjønnet er tillagt Kredittilsynet. Begrenset tillatelse er særlig aktuelt for foretak som tilbyr overføringstjenester til innvandrere som sender penger til sine opphavsland. Globalt er disse overføringene av svært stor betydning for utviklingsland; samlede overføringer i 2008 tilsvarte nærmere 2000 mrd kroner, godt over dobbelt så mye som statlig bistand. Betalingstjenestetilbudet i Norge er viktig i et utviklingspolitisk perspektiv. Også integreringspolitisk er det av svært stor betydning at innvandrere kan benytte seg av lovlige tjenester for å forvalte sin husholdningsøkonomi. Kredittilsynets mandat favner verken utviklingspolitiske eller integreringspolitiske sidene ved dette spørsmålet. I debatten om innvandreres pengeoverføringer har de forbrukerpolitiske perspektivene også vært relativt underordnede i Kredittilsynets innspill. Det er gledelig at Kredittilsynet i løpet av de siste fem årene har gitt uttrykk for større forståelse av tematikkens ulike sider. Samtidig gir det grunn til bekymring dersom virksomhet med betydning for flere viktige politikkområder skal begrenses skjønnsmessig med et snevert perspektiv. Vi vil derfor oppfordre til at det utredes mekanismer for å koble den daglige skjønnsutøvelsen i Kredittilsynet til de overordnede politiske målsetningene som er representert av andre departementer enn Finansdepartementet. Dette gjelder i første rekke utviklingspolitiske (UD), forbrukerpolitiske (BFD) og integreringspolitiske (AID) målsetninger. Utfordringene for Kredittilsynet kan være uvante når det her er snakk om foretak som på mange måter er ressurssvake, men likevel har en viktig funksjon i markedet. En løsningsorientert dialog kan derfor være påkrevd for å nå de bredere polistiske målsetningene på feltet.»

Forbrukerrådet skriver i sin høringsuttalelse følgende om hvorvidt det bør åpnes for enklere regler for begrenset virksomhet:

«Det er reist spørsmål om man bør ha en begrenset regulering av særskilt enkel betalingstjenestevirksomhet. Det er vel da primært tenkt på eksisterende uformelle betalingsnettverk, som foretar pengeoverføring til utenlandet. Forbrukerrådets utgangspunkt er at all organisert betalingsformidling bør underlegges ordinært tilsyn og fordre konsesjonstillatelse. Dette sikrer at de lovfestede krav til betalingstjenester og formidlere etterleves. Dette styrker også kundens vern i den grad aktøren eller formidlingssystemet feiler. De mer uformelle nettverkene som eksisterer, kan dog være eneste reelle mulighet til å forta en pengeoverføring. En rekke land i verden har ikke et etablert bank og finansvesen, og har heller ikke på plass offentlig regulering eller nødvendig tilsyn. Til dette endres må man nok leve med noen mellomløsninger. Disse etablerte betalingskanalene kan utgjøre den eneste mulighet for å bistå familie i utlandet og visa verca. De utgjør således en nødvendighet i forhold til livsopphold. Et totalforbud synes derfor ikke som en egnet løsning.»

Revisorforeningen skriver i sin uttalelse:

«Revisorforeningen har merket seg argumentene for å gjøre det enklere for de som driver Hawala og andre uformelle systemer for pengeoverføring å drive virksomheten sin lovlig. Selv om slike systemer er velegnet til hvitvaskingsformål, fyller de også en viktig funksjon for mennesker som har behov for å overføre lovlig opptjente penger til land og regioner uten et fungerende bankvesen. Det kan også være en fordel dersom enklere regler medfører at slik virksomhet i større grad blir registrert og underlegges en viss kontroll. Vi vil derfor ikke gå mot forslaget.

Vi ser samtidig for oss at det kan bli store utfordringer på kontrollsiden både for Kredittilsynet og revisorene med oppfølgingen av eventuelle Hawala-foretak med tillatelse etter de forenklede reglene. Det er viktig for Revisorforeningen å påpeke den særskilt faren i disse tilfellene for et gap mellom revisors lovfestede oppgave med revisjon av årsregnskapet og de forventningene som stilles til hva revisor skal avdekke av mulige misligheter mv. Revisorforeningen forventer at Kredittilsynet (og i tilfelle påtalemyndigheten) tar særskilt hensyn til at revisors oppgave er begrenset til revisjon av årsregnskapet både i prioriteringer av ressurser til tilsynet med slike betalingsforetak og ved ev. oppfølging av revisorer i tilfeller der mislige forhold måtte bli avdekket i slike foretak.

Revisorforeningen anser videre at klare regler om de forenklede kravene som skal gjelde, vil være et forebyggende tiltak i kontrollarbeidet. Arbeidsgruppen har foreslått regler for det de kaller 'begrenset tillatelse'. Forslaget er etter vår vurdering uklart når det gjelder hvilke forenklede krav (eller unntak fra de alminnelige reglene) som skal gjelde for en 'begrenset tillatelse'. Vi vil her fremheve enkelte forhold:

Automatisk bortfall av tillatelse: I tillegg til beløpsgrensen, foreslås det enkelte vilkår som må oppfylles for å få begrenset tillatelse. Det skal bl.a. være et vilkår at 'virksomheten har systemer og retningslinjer for kontroll og avdekking av risiko for å påse at virksomheten oppfyller sine forpliktelser (compliance) på alle vesentlige aktivitetsområder' og ledelsen skal ha 'egnede kunnskaper og erfaring til å drive betalingstjenestevirksomhet'. Ved brudd på ett eller flere av vilkårene, skal den begrensede tillatelsen falle bort med øyeblikkelig virkning. Revisorforeningen anser at det vil være uheldig å fastsette slik automatisk bortfall av tillatelsen på grunnlag av til dels skjønnsmessige kriterier. Det kan lett tenkes situasjoner der det er usikkert om foretaket driver med nødvendig tillatelse eller om den er falt bort. Slike forhold vil da ha direkte betydning bl.a. for fortsatt drift av foretaket og dermed for grunnlaget for å avgi revisjonsberetning. Revisorforeningen mener at bortfall av tillatelse må være en tilsynsmessig oppgave og ansvar. Revisorforeningen mener det er helt nødvendig å fastsette at begrenset tillatelse, på samme måte som alminnelig tillatelse, bare faller bort ved at tillatelsen blir tilbakekalt av Kredittilsynet.

Regnskap: Ut fra omtalen i pkt 12.3 og 12.4 ser det ut til at arbeidsgruppen legger til grunn at fysiske personer som får begrenset tillatelse ikke skal ha regnskaps- og revisjonsplikt med mindre personen har eiendeler verdt mer enn 20 millioner kroner eller fler enn 20 ansatte i sitt enkeltpersonforetak (jf. regnskapsloven § 1-2 første ledd nr. 11). Etter regnskapsloven har imidlertid tilsynspliktige foretak regnskapsplikt, og dermed revisjonsplikt, uavhengig av størrelse. Revisorforeningen anser at hensynet til tillit og bekjempelse av økonomisk kriminalitet tilsier regnskaps- og revisjonsplikt for alle betalingsforetak.

Tilsyn: Ut fra omtalen i pkt 12.3 og 12.4 ser det ut til at arbeidsgruppen går inn for en ordning med begrenset tilsyn med betalingsforetak med begrenset tillatelse. Etter arbeidsgruppens lovforslag (kredittilsynsloven § 1 første ledd nytt nr. 18) skal også slike foretak underlegges fullt tilsyn. Revisorforeningen anser at hensynet til tillit og bekjempelse av økonomisk kriminalitet også tilsier at disse foretakene underlegges fullt tilsyn.»

FNH og Sparebankforeningen, med tilslutning fra Finansieringsselskapenes forening, er positive til at det åpnes for enklere regler for begrenset virksomhet, men foreslår en innstramming av vilkårene for å bli registrert som unntaksforetak. I uttalelsen skriver de følgende:

«FNH og Sparebankforeningen er enige med bl.a. FATF som fremholder at hawala- og lignende uformelle systemer ivaretar viktige behov som emigranter i Norge har for å kunne sende penger til hjemlandet som bidrag til underhold for familie. En viktig årsak til slike systemer er ar det i hjemlandet ikke finnes en tilstrekkelig godt utbygget banksektor. Det blir derfor ofte svært vanskelig å forestå mange av disse pengeoverføringer gjennom det ordinære banksystem.

Vi mener at myndighetene, i en vurdering av å gi unntak fra de generelle krav for betalingsforetak, bør begrense slik tillatelse til pengeoverføringer til land der banksektoren ikke er tilstrekkelig utviklet til at overføringen til alle enkeltmottakerne kan skje etter vanlig bankpraksis. Konsesjoner til å drive med enklere regler bør derfor knyttes til overføringer til bestemte land.

Også når det gjelder pengeoverføringer etter hawalasystemet og lignende systemer vil midlene treffe banksystemet, men da som en sum av de beløp som overføres til de enkelte mottagere. Gjennom at slik virksomhet blir kanalisert inn i betalingsforetak (med begrenset tillatelse) blir også bankenes medvirkning forenklet i forhold til hvitvaskingsbestemmelsene - banker vil overføre beløp fra registrerte virksomheter.

Arbeidsgruppen foreslår i forskriftsutkastets § 18 tredje ledd at begrenset tillatelse til å yte betalingstjenester kan omfatte alle de tjenester som er listet opp i finansavtalelovens § 11 første ledd. FNH og Sparebankforeningen kan vanskelig se at formålet med å åpne opp for å gi begrenset tillatelse ('sending money home') skal tilsi noe annet enn at den begrensede tillatelse utelukkende knyttes til pengeoverføringer - dvs finansavtalelovens § 11 første ledd bokstav d.

FNH og Sparebankforeningen er enige med arbeidsgruppen i at den grense som direktivet fastsetter for maksimalt omfang av betalingsoverføringer for å kunne gi begrenset tillatelse er meget høy. FNH og Sparebankforeningen mener også at den generelle grense (10 millioner NOK pr måned) som arbeidsgruppen foreslår innført i norsk rett for å kunne gi begrenset tillatelse er høy. Dersom en som en illustrasjon antar at en person sender 10 000 NOK hjem hver måned, vil en grense på 10 millioner NOK tilsvare en 'kundeportefølje' på 1000 personer. Etter FNH og Sparebankforeningens vurdering bør en virksomhet med et slikt omfang ligge godt innenfor det som bør omfattes av tillatelse som ordinært betalingsforetak.

Arbeidsgruppen foreslår at betalingsforetak med begrenset tillatelse ikke skal kunne ha rett til å tilby betalingstjenester i andre land, jf forskriftsutkastets § 18, femte ledd. FNH og Sparebankforeningen forstår arbeidsgruppen med dette mener at virksomheter i Norge som vil drive 'innsamling' i Norge for videreformidling etter 'hawalaprinsippet' ikke kan drive tilsvarende 'innsamling' i andre land. Tilbud i Norge om pengeoverføringer etter 'hawalaprinsippet' må imidlertid også inkludere den delen av betalingsformidlingen som foregår i det land pengene sendes til. Følgende formulering i forskriftsutkastets § 18, femte ledd kan vurderes: 'En begrenset tillatelse etter reglene her gir ikke rett til å ta i mot betalingsoppdrag i eller fra en annen stat enn Norge'.»

Kredittilsynet har en teknisk merknad om at henvisningen i forskriften § 18 første ledd litra a til femte ledd skal være til sjette ledd.

2.6.4 Departementets vurdering

Etter departementets syn er det flere hensyn som taler for å åpne for enklere regler for uformelle verdioverføringssystemer (heretter omtalt som «unntaksforetak»). Departementet ser at det er et behov for slike tjenester, og at det i noen land ikke finnes lovlige alternativer som tilbyr pengeoverføringstjenester. Til andre land finnes det lovlige alternativer, men til en betydelig høyere kostnad. En viktig årsak til dette er at det ikke finnes godt utbygde banksektorer i de landene pengene sendes til.

Kredittilsynet påpeker i sin rapport, som er vedlagt arbeidsgruppens delrapport II, at «ved å senke kravene for registrering legges det til rette for at slike virksomheter får en realistisk mulighet til å drive lovlig, samtidig som de underlegges offentlig kontroll. De som etterspør slike tjenester vil dermed få et lovlig alternativ til de uformelle tilbyderne».

Kredittilsynet har på den annen side særlig pekt på to hensyn mot å åpne for enklere regler for begrenset virksomhet. Det første hensynet er at det vil by på tilsynsmessige utfordringer å åpne for unntaksforetak. De tilsynsmessige utfordringene er beskrevet i rapporten på side 123-125 i delrapport II. Justisdepartementet understreker i sin høringsuttalelse viktigheten av at også enklere virksomheter underlegges et effektivt og reelt tilsyn med sikte på å sikre at de ikke misbrukes til ulovlig virksomhet. Finansdepartementet ser at det knytter seg tilsynsmessige utfordringer til det å åpne for enklere regler for såkalt «hawala»-virksomhet og lignende uformelle betalingssystemer («uformelle verdioverføringssystemer»). Etter Finansdepartementets vurdering er det likevel bedre å legge til rette for at slike foretak kan bli lovlig registrert som unntaksforetak og underlagt kontroll, enn at virksomheten drives på siden av loven, og dermed fortsetter å være ulovlig og unndratt mulighet for kontroll.

Det andre hensynet som blir påpekt i rapporten fra Kredittilsynet er at kapitalkravene - som har vært den vesentligste terskelen mot etablering av pengeoverføringsvirksomhet - vil bli betydelige lavere ved innføringen av betalingsforetak. Minstekravet til startkapital for foretak som bare driver med pengeoverføringer skal etter direktivet være 20 000 euro, mens kravet etter gjeldende rett ikke kan settes lavere enn 1 million euro. Behovet for unntaksforetak vil derfor være vesentlig mindre enn etter gjeldende rett. Også kravet til foretakenes løpende ansvarlig kapital vil etter det nye reglene være betydelige lavere for betalingsforetak enn det som gjelder for finansieringsforetak etter gjeldende rett.

Departementet ser også at slike uformelle betalingssystemer kan være sårbare for misbruk knyttet til hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger og overføring av penger til bruk i planlegging og gjennomføring av terrorhandlinger. Departementet legger imidlertid stor vekt på at FATF er positive til at det etableres en ordning der det åpnes for enklere regler slik at også uformelle verdioverføringssystemer skal kunne registreres lovlig. Departementet peker på at også unntaksforetak vil være forpliktet til å følge hvitvaskingsreglene. I henhold til betalingstjenestedirektivet artikkel 26 nr. 6 er det ikke adgang til å frita unntaksforetak fra forpliktelsene etter hvitvaskingsloven.

Departementet legger også stor vekt på at ingen høringsinstanser har gått imot forslaget. Av høringsinstansene som har uttalt seg har Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen, med tilslutning fra Finansieringsselskapenes forening, Riksadvokaten, PRIO og Norges Bank, støttet forslaget om å åpne for enklere virksomhet. Revisorforeningen og Justisdepartementet er skeptiske, men går ikke imot forslaget. Forbrukerrådet mener prinsipielt at ordinære krav og ordinært tilsyn vil gi kunden det beste vernet, men erkjenner at så lenge banksektoren i mange land ikke er tilstrekkelig utbygget, er det nødvendig med en mellomløsning.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det åpnes for å utnytte adgangen i direktivets artikkel 26 til å fastsette enklere regler for begrenset virksomhet («unntaksforetak»). Arbeidsgruppen har foreslått en generell hjemmel for å åpne for enklere virksomhet i forskrift eller ved enkeltvedtak. Det vises til arbeidsgruppens forslag til § 4b-2 fjerde ledd.

Etter direktivets artikkel 26 kan det åpnes for at både fysiske og juridiske personer kan få tillatelse som unntaksforetak. Når det gjelder adgangen etter direktivet for fysiske personer til å drive begrenset virksomhet, legger departementet til grunn at det etter norske regler må drives gjennom enkeltpersonforetak. Også enkeltpersonforetak vil være omfattet av begrepet juridisk person i norsk rett. Departementet foreslår derfor at det i forslaget kun benyttes begrepet juridiske personer.

Etter departementets vurdering bør adgangen til å få begrenset tillatelse ikke gjøres videre enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med å åpne for slik begrenset tillatelse. Departementet slutter seg derfor til FNH og Sparebankforeningens forslag om at slik begrenset tillatelse utelukkende skal knytte seg til betalingstjenesten pengeoverføringer, jf. finansavtaleloven § 11 første ledd litra d. Dette vil etter departementets vurdering være tilstrekkelig for å ivareta formålet med å legge til rette for enklere verdioverføringsvirksomhet, og departementet kan ikke se at det er noen avgjørende argumenter mot å begrense unntakshjemmelen til å kun omfatte betalingstjenesten pengeoverføringer. Departementet viser til at det i henhold til artikkel 26 nr. 4 i betalingstjenestedirektivet er adgang til å fastsette at foretak som driver etter de enklere reglene bare kan tilby enkelte typer betalingstjenester.

Departementet følger ikke opp forslaget fra FNH og Sparebankforeningen om kun å åpne for begrenset tillatelse for pengeoverføringer til land der banksektoren ikke er tilstrekkelig utviklet. Etter departementets vurdering vil adgangen til å få begrenset tillatelse være tilstrekkelig innskrenket ved at det fastsettes en grense for hvor store beløp unntaksforetakene kan overføre hver måned, og ved at det fastsettes at unntaksforetakene ikke kan tilby andre betalingstjenester enn pengeoverføringer. Departementet peker videre på at direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv, og at direktivets artikkel 26 setter rammene for hvilke grenser det enkelte land kan sette for begrenset virksomhet. Etter departementets oppfatning åpner direktivet ikke for en slik begrensning i virksomheten som foreslått av FNH og Sparebankforeningen.

Etter direktivets artikkel 26 kan unntaksforetak maksimalt ha en virksomhet som tilsvarer 3 millioner euro i utførte betalingstransaksjoner per måned. Arbeidsgruppen har i forskriftsutkastet foreslått å sette grensen til 10 millioner kroner per måned. FNH og Sparebankforeningen anfører i sin høringsuttalelse at grensen bør settes enda lavere. Departementet slutter seg til vurderingene fra FNH og Sparebankforeningen, og foreslår at grensen skjønnsmessig settes til maksimalt 5 millioner kroner per måned. Departementet viser til at det som følge av endrede kapitalkrav også vil blir betydelig lettere å etablere ordinære pengeoverføringsforetak etter forslaget enn det er etter gjeldende rett.

Departementet foreslår å følge opp arbeidsgruppens forslag om at konsesjonsmyndigheten i enkeltsaker skal kunne sette en høyere eller lavere maksimalgrense, innenfor direktivets grense på 3 millioner euro. Konsesjonsmyndigheten bør i den konkrete sak kunne ha mulighet til å sette en grense som er tilpasset det enkelte unntaksforetak, og departementet antar at det i mange tilfeller vil kunne være aktuelt å sette en lavere grense enn lovens maksimalgrense. Adgangen til å åpne for at også foretak som overfører mer enn 5 millioner kroner hver måned kan registreres som unntaksforetak, er ment å være snever. Det vil kun være adgang til å gi tillatelse til å overføre mer enn den fastsatte grensen der dette er tilsynsmessig forsvarlig, og hvor særlige hensyn tilsier at det gis en slik adgang. Departementet legger til grunn at foretakets grense med hensyn til overført beløp per måned er forsvarlig i forhold til de krav som settes til foretakets løpende ansvarlige kapital.

Departementet foreslår at begrensningene i hva slags virksomhet unntaksforetak kan drive inntas i finansieringsvirksomhetsloven. Etter departementets vurdering bør også andre vilkår for å kunne få begrenset tillatelse inntas direkte i loven, blant annet for å tydeliggjøre adgangen til å etablere enklere virksomhet i regelverket.

Departementet mener videre at lovgiver bør ta stilling til hvor vid adgang det skal være til å etablere unntaksforetak. Det vises til utkast til finansieringsvirksomhetsloven ny § 4b-3.

Etter departementets forslag blir også unntaksforetak underlagt ordinært tilsyn etter finanstilsynsloven § 1. Det vises til forslaget til finanstilsynsloven § 1 ny nr. 18, som pålegger Finanstilsynet å føre tilsyn med alle som har rett til å yte betalingstjenester. Departementet er enig med Revisorforeningen og Justisdepartementet i at det er viktig at også unntaksforetak underlegges et reelt tilsyn. Etter forslaget vil også unntaksforetak være underlagt regnskapsplikt, jf. regnskapsloven § 1-2 første ledd nr. 5. Unntaksforetak som ikke er aksjeselskap vil imidlertid kunne falle inn under unntaket fra revisjonsplikt i revisorloven § 2-1 annet ledd. Departementet foreslår derfor at det fastsettes i finansieringsvirksomhetsloven ny § 4b-3 at alle unntaksforetak skal være underlagt revisjonsplikt uavhengig av organisasjonsform.

Når det gjelder hvilke bestemmelser om betalingsforetak det skal gjøres unntak fra for unntaksforetak, foreslår departementet at dette fastsettes i forskrift eller ved enkeltvedtak i den enkelte sak, innenfor rammene som fremgår av direktivets artikkel 26. Etter departementets vurdering er det særlig bestemmelsene om søknadsprosedyre, ansvarlig kapital og oppstartskapital det vil være aktuelt å gjøre unntak fra.

FNH og Sparebankforeningen, samt PRIO har merknader til utformingen av arbeidsgruppens utkast til forskrift § 18 femte ledd om adgangen til å yte betalingstjenester i annen stat. Det sentrale i forslaget til arbeidsgruppen er, slik departementet ser det, at unntaksforetak ikke har en automatisk rett til å yte betalingstjenester i andre land i EØS-området, slik ordinære betalingsforetak har («single passport»). Forslaget er ikke til hinder for at foretaket gjennomfører pengeoverføringer til mottakere som befinner seg i en annen stat, forutsatt at foretaket har tillatelse til å drive virksomhet i den andre staten. Departementet mener at arbeidsgruppens forslag uttrykker dette mer presist enn forslaget fra FNH og Sparebankforeningen. Det vises til forslaget til ny § 4b-3 sjette ledd.

PRIO har en merknad til den skjønnsutøvelsen Finanstilsynet etter arbeidsgruppens forslag skal utøve. Departementet bemerker at det er opp til lovgiver å prinsipielt ta stilling til om unntaksforetak skal tillates ut fra blant annet de hensyn som nevnes av PRIO. Finanstilsynets mandat er å sørge for at virksomheten drives innenfor lovens rammer. Skjønnsutøvelsen til Finanstilsynet avgrenses av lov- og forskriftsbestemmelser, og Finanstilsynet kan ikke ta andre hensyn enn de som er saklig begrunnet ut fra tilsynets mandat.

2.7 Betalingsbedrageri og utveksling av personopplysninger

2.7.1 Gjeldende rett

Arbeidsgruppen redegjør for gjeldende rett om betalingsbedrageri og utveksling av personopplysninger i delrapport II, side 53-55:

«Lov av 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) gjennomførte EUs personverndirektiv (95/46/EF) i norsk rett. Personopplysningsloven avløste og opphevet personregisterloven fra 1978. Utfyllende forskrifter til loven ble fastsatt ved kgl. res. 15. desember 2000 (personopplysningsforskriften).

Personopplysningsloven gjelder behandling av personopplysninger med elektroniske hjelpemidler, samt opprettelse av manuelle personregistre. For all behandling av personopplysninger skal det utpekes en ansvarlig for behandlingen, såkalt behandlingsansvarlig; 'den som bestemmer formålet med behandling av personopplysninger og hvilke hjelpemidler som brukes' jf. lovens definisjon i § 2 nr. 4. Det er den behandlingsansvarlige som er pliktsubjekt etter loven og som er ansvarlig for at loven etterleves, herunder at den registrertes rettigheter ivaretas.

Personopplysningsloven fokuserer ikke så sterkt på personregistre som tidligere regime, men regulerer i stedet behandlingen av personopplysninger mer generelt gjennom et sett med grunnvilkår (jf. § 11 og §§ 8 og 9). Etter § 8 er primærkravene til behandlingsgrunnlag et frivillig, uttrykkelig og informert samtykke fra angjeldende person, med mindre behandlingsmåten er forankret i formel lov. Det følger imidlertid av det sekundære behandlingsgrunnlaget i § 8 litra f) at utleveringen og den etterfølgende bruken av personopplysninger vil kunne gjennomføres dersom denne 'behandlingen er nødvendig for ...... f) at den behandlingsansvarlige eller tredjepersoner som opplysningene utleveres til kan vareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen'.

Videre inneholder loven et knippe personvernfremmende virkemidler så som innsynsrett og en generell plikt for alle behandlingsansvarlige å informere publikum om de behandlingsformer de foretar (§§ 18-24). Den generelle informasjonsplikten omfatter også behandlinger med formål å forebygge og avdekke straffbare handlinger, men behandlingsansvarlige kan etter en konkret vurdering gjøre unntak fra den enkeltes innsynsrett i egne opplysninger, jf. § 23 bokstav b). Personopplysningsloven har også bestemmelser om internkontroll, informasjonssikkerhet og etterfølgende tilsyn og kontroll i regi av Datatilsynet, med grunnlag i en bredt anlagt meldepliktsordning for alle som behandler personopplysninger. Personvernnemnda behandler og avgjør klager over Datatilsynets avgjørelser, jf. personopplysningsloven § 43.

For behandling av sensitive personopplysninger er det etter § 33, jf. §§ 34-35 fastsatt konsesjonsplikt. Konsesjonsplikten vil således omfatte behandling av opplysninger om at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling (jf. personopplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav b).

Når det gjelder behandling av opplysninger som ikke er av sensitiv karakter, kreves det i utgangspunktet ikke konsesjonsplikt. Myndighetene har imidlertid for banker og andre finansinstitusjoner fastsatt generell konsesjonsplikt for behandlingsformålet 'kundeadministrasjon, fakturering og gjennomføring av bank- og finansieringstjenester', jf. personopplysningsforskriften § 7-3. med hjemmel i lovens § 33. Begrunnelsen er omfanget av opplysninger som behandles innenfor finanssektoren. Konsesjonsplikten omfatter også betalingstjenester som tilbys etter finansavtaleloven.

Etter personopplysningsloven § 5 kan det i lovs form fastsettes egne regler for behandling av personopplysninger som avviker fra personopplysningslovens regler. Bestemmelsen åpner for at det i spesiallovgivningen kan fastsettes særlige behandlingsregler med den begrunnelse at viktige samfunnsinteresser vil veie tyngre enn hensynet til den enkeltes personvern. Eksempler på slik særskilt lovregulering er 1) hvitvaskingslovens bestemmelse om utveksling av opplysninger mellom finansinstitusjoner for å undersøke om en betalingstransaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller terrorfinansiering, 2) samme lovs plikt til å melde fra til Økokrim om mistenkelige transaksjoner, 3) valutaregisterlovens bestemmelser om oversendelse av betalingsinformasjon til valutaregisteret og 4) oppbevarings- og utleveringskravene etter bokføringsloven, ligningsloven mv. Ingen av disse lovbestemmelsene gir grunnlag for utlevering og annen behandling av betalingsinformasjon med det formål å forebygge og avdekke betalingsbedragerier.»

2.7.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår å gjennomføre betalingstjenestedirektivet artikkel 79, som pålegger medlemsstatene å gi institusjonene rett til å behandle personopplysninger med formål å kunne sikre forebygging, etterforskning og avsløring av betalingsbedragerier, i forslag til finansieringsvirksomhetsloven § 4b-3. Arbeidsgruppens forslag er beskrevet i delrapport II på side 55-56:

«Uten nærmere presise holdepunkter i direktivet må betalingsbedragerier ('payment fraud') kunne forstås som ulike former for bedragerier som retter seg mot betalingsinstrumenter og - systemer med sikte på uberettiget økonomisk vinning på bekostning av institusjoner og kunder. Betegnelsen betalingsbedragerier er etter det arbeidsgruppens kjenner til ikke et vanlig begrep i norsk rett, men en viss veiledning kan likevel bedrageribestemmelsen i straffeloven § 270 første ledd gi i denne sammenheng dersom handlingsbeskrivelsen knyttes opp til betalingsinstrumenter og betalingssystemer:

§ 270. For bedrageri straffes den som i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning

• (1) ved å fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse rettsstridig forleder noen til en handling som volder tap eller fare for tap for ham eller den han handler for, eller

• (2) ved bruk av uriktig eller ufullstendig opplysning, ved endring i data eller programutrustning eller på annen måte rettsstridig påvirker resultatet av en automatisk databehandling, og derved volder tap eller fare for tap for noen.

Både manuelle og elektroniske betalingstjenester har vært og vil fortsatt være eksponert for kriminelle anslag av forskjellig karakter og omfang. For nærmere omtale av trusselbildet på området for elektroniske betalingstjenester som betalingskort og internettbaserte betalingsoverføringer, viser arbeidsgruppen til Utredning II fra Datakrimutvalget i NOU 2007: 2 Lovtiltak mot datakriminalitet. Også Banklovkommisjonen har i NOU 2008: 21 Nettbasert betalingsoverføring beskrevet risikoen for kriminelle handlinger mot nettbanker og andre nettbaserte betalingssystemer under pkt 5.6 Risiko for andres misbruk.

Her omtales bl.a. ulike former for rettsstridig inntrengning i nettbank som er et økende internasjonalt kriminelt fenomen og sikkerhetsrisiko. Selve inntrengningen vil falle innenfor gjerningsbeskrivelsen for bedragerier (jf. § 270 andre ledd ovenfor), men direktivet forutsetter at statene også legger til rette for kriminalitetsforebyggende og avslørende tiltak i form av informasjonsutveksling mellom institusjonene. Globalt har for eksempel utveksling av IP-adresser og kontonumre mellom banker vist seg å være effektive virkemidler, både for å kunne demme opp for ulovlig inntrengning fra listede IP-adresser samt stanse og eventuelt tilbakeføre ulovlig tilegnede midler fra såkalte 'muldyrkontoer'(kontoer som er opprettet for det formål å skjule tilegnede midler for senere overføring til utlandet).

Arbeidsgruppen mener at det sentrale ved direktivets artikkel 79 sammenholdt med redegjørelsen i fortalens punkt 48, er å gi tilbydere av betalingstjenester en rett til å kunne samle inn, bearbeide og utveksle seg i mellom transaksjonsopplysninger og annen betalingsinformasjon knyttet til personer som er involvert i betalingsbedragerier. Arbeidsgruppen kan ikke utelukke at personopplysningsloven etter omstendighetene i et konkret tilfelle av betalingsbedrageri vil kunne gi adgang for slik informasjonsutveksling mellom institusjonene, men er i tvil om loven gir et tilstrekkelig, forutsigbart behandlingsgrunnlag. Det vil heller ikke i praksis være mulig å innhente et uttrykkelig samtykke fra kundene for et slikt formål som angitt i artikkel 79.

Arbeidsgruppen anbefaler for gjennomføring av artikkel 79 at det utarbeides et sikkert, selvstendig lovgrunnlag som gir tilbydere av betalingstjenester en rett til å kunne samle inn, bearbeide og utveksle seg i mellom transaksjonsopplysninger og annen betalingsinformasjon knyttet til personer som er involvert i betalingsbedragerier, jf. personopplysningsloven § 5 om 'særskilt lov som regulerer behandlingsmåten'. Etter arbeidsgruppens mening bør en slik lovbestemmelse angi behandlingsformålet og trekke opp rammene for behandlingen og informasjonsutvekslingen.

Direktivets artikkel 79 omfatter alle som tilbyr betalingstjenester. Arbeidsgruppen anbefaler således at en slik utleveringsbestemmelse inntas i finansieringsvirksomhetsloven som en egen bestemmelse i det nye kapittel 4b som foreslås innført av arbeidsgruppen, se punkt 4.2 og 5.4. I lovutkastet har arbeidsgruppen uformet et forslag til ny § 4b-3 som gir ytere av betalingstjenester som nevnt i utkastet § 4b-1, adgang til å samle inn, bearbeide og utveksle seg i mellom transaksjonsopplysninger og annen betalingsinformasjon når dette er nødvendig for å sikre forebygging, etterforskning og avsløring av betalingsbedragerier. Arbeidsgruppen ønsker samtidig å presisere at behandling av slike personopplysninger skal skje i samsvar med personopplysningsloven. Videre foreslås det at Finansdepartementet gis hjemmel til ved forskrift å fastsette nærmere regler om behandling av personopplysninger etter denne nye bestemmelsen.»

2.7.3 Høringsinstansenes merknader

Fornyings- og administrasjonsdepartementet (FAD) er enig med arbeidsgruppen i at eksisterende hjemmel til å behandle personopplysninger for å gjennomføre det aktuelle betalingsoppdraget ikke er tilstrekkelig for å gjennomføre direktivets artikkel 79. FAD savner videre en særskilt utredning av de personvernmessige konsekvensene ved forslaget, og at det vurderes tiltak som kan avhjelpe disse. FAD uttrykker derunder usikkerhet om rekkevidden til arbeidsgruppens forslag til § 4b-3:

«Det vil ofte være vanskelig å vite hvem som er involvert i bedrageri før etter at betalingsinformasjonen er behandlet, og grensen for hva som er nødvendig behandling er vanskelig å trekke. Det kan reises spørsmål om man i realiteten gir en hjemmel til å behandle og lagre slike opplysninger om enhver, eller om registrering er forbundet med et mistankekrav av en viss styrke. Vi ber Finansdepartementet presisere hvor terskelen for å behandle opplysninger om en persons bruk av betalingstjenester ligger.»

2.7.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering om at det er nødvendig med en egen hjemmel for behandling av personopplysninger med det formål å sikre forebygging, etterforskning og avsløring av betalingsbedragerier. Departementet viser til at betalingsbedrageri ikke er et vanlig begrep i norsk rett, og at de aktuelle handlingene i følge arbeidsgruppen vil falle inn under straffelovens definisjon av bedrageri, jf. straffeloven § 270. Departementet foreslår derfor at begrepet bedrageri benyttes i bestemmelsen.

Det fremgår av betalingstjenestedirektivet at behandlingen av personopplysninger skal skje innenfor rammene av personverndirektivet (95/46/EF), som er gjennomført i lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven). Departementet viser videre til at det globalt har vist seg effektivt å utveksle for eksempel IP-adresser og kontonummer som er kjent fra forsøk på betalingsbedragerier. Etter departementets vurdering er det denne typen opplysninger som omfattes av artikkel 79. FAD har stilt spørsmål ved om det er mulig å tolke bestemmelsen så vidt at den gir en hjemmel til å utveksle informasjon om alle og enhver, uavhengig av mistanke. Etter Finansdepartementets vurdering er det ikke grunnlag for å tolke bestemmelsen så vidt. Det følger av bestemmelsen at det kun skal være tillatt å samle inn, bearbeide og utveksle opplysninger når dette er nødvendig. Departementet viser videre til at det globalt har vist seg effektivt å utveksle for eksempel IP-adresser og kontonummer som er kjent fra forsøk på betalingsbedragerier. Etter departementets vurdering er det denne typen opplysninger som omfattes av artikkel 79. Departementet kan ikke se at forslaget er spesielt inngripende overfor kundene, og viser til at håndtering av personopplysninger uansett skal skje innenfor rammene av personverndirektivet, som er gjennomført i norsk rett.

Til anførselen fra FAD om at det må foretas en særskilt utredning av de personvernmessige konsekvensene, vil departementet presisere at direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv. Videre viser departementet til at arbeidsgruppen har foreslått en forskriftshjemmel i forslaget til ny § 46-3 annet ledd som gir departementet hjemmel til å presisere rekkevidden av bestemmelsen, herunder å angi hvilke opplysninger som anses for å være nødvendige, samt nærmere regler om behandlingsmåten.

Finansdepartementet følger opp arbeidsgruppens forslag i utkastet til ny finansieringsvirksomhetslov § 4b-4.

2.8 Tilgang til betalingssystemet

2.8.1 Innledning

Betalingstjenestedirektivet artikkel 28 nr. 1 krever at medlemsstatene sikrer at alle tilbydere av betalingstjenester skal ha tilgang til betalingssystemene på like vilkår. I artikkel 28 nr. 2 er det gjort unntak fra kravet om slik tilgang for systemer som er notifisert etter finalitetsdirektivet (98/26/EF).

2.8.2 Gjeldende rett

I norsk rett er tilgangen til betalingssystemene regulert av betalingssystemloven. I tillegg har konkurranseloven bestemmelser om forbud mot konkurransebegrensende avtaler. Arbeidsgruppens delrapport II punkt 14.2 omtaler gjeldende rett slik:

«Bestemmelser av betydning for tilgang til systemene som er i drift i Norge finnes i betalingssystemloven. I Norge skilles det mellom 'interbanksystemer' og 'systemer for betalingstjenester' som er definert i betalingssystemloven § 1-1:

'Som interbanksystem regnes systemer basert på felles regler for avregning, oppgjør eller overføring av penger mellom kredittinstitusjoner.

Som systemer for betalingstjenester regnes systemer basert på standardvilkår for overføring av penger fra eller mellom kundekonti i banker og finansieringsforetak når overføringene bygger på bruk av betalingskort, tallkoder eller annen form for selvstendig brukerlegitimasjon utstedt til en ubestemt krets.'

Direktivets definisjon av betalingssystem svarer langt på vei til summen av dette. Det norske skillet ble i forarbeidene (NOU 1996: 24) begrunnet med at det var helt ulike myndighetshensyn å ivareta for de to typene foretak. For interbanksystemer er det hensynet til finansiell stabilitet og behovet for å forhindre 'smitte' ved finansielle problemer for enkeltinstitusjoner som står i fokus, mens det i systemer for betalingstjeneste er relasjoner mellom kunde (forbruker) og tjenesteyter som er viktigst.

Betalingssystemloven definerer systemer for betalingstjenester som systemer for overføringer 'fra eller mellom kundekonti i banker og finansieringsforetak'. I Ot.prp. nr 96 (1998-1999) s. 33 understrekes det at loven ikke gjelder for betalinger som ikke er knyttet til kundekonti i banker og finansieringsforetak, for eksempel oljeselskapers og varehuskjeders kortsystemer.

Betalingssystemloven § 2-7 sikrer norske banker og utenlandske kredittinstitusjoner lik tilgang til interbanksystemer som er underlagt konsesjon. Her bestemmes at

'Kredittinstitusjoner som har adgang til å drive virksomhet her i riket har rett til å bli medlem i interbanksystemer og til å bruke disse i samsvar med fastsatte tariffer og alminnelige forretningsvilkår. Dette gjelder ikke hvis konsesjon er gitt og avtalen for interbanksystemet fastsetter at det skal gjelde særlige vilkår for tilknytning til eller deltakelse i systemet.'

For systemer for betalingstjenester finnes det intet tilsvarende uttrykkelige lovkrav om at systemeier må åpne for andres deltakelse i systemet. Betalingssystemloven § 2-3 bestemmer derimot at systemer for betalingstjenester skal meldes til Kredittilsynet og i § 3-3 jf. § 3-1 bestemmes at systemer for betalingstjenester skal innrettes og drives for å sikre effektiv betaling og til rasjonell og samordnet utførelse av betalingstjenester.

Videre vil konkurranseloven også kunne gi en yter av betalingstjenester tilgang til andres betalingssystemer. Dersom flere ytere av betalingstjenester sammen har etablert et betalingssystem, kan konkurranseloven § 10 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler være et grunnlag for å slå ned på utestenging fra deltakelse av samarbeidet. Er det en enkelt aktør som driver betalingssystemer og som har mer enn 40 prosent av markedet, kan konkurranseloven § 11 om forbud mot utnyttelse av dominerende stilling være et grunnlag for å kreve deltakelse.»

Norges Bank er konsesjons- og tilsynsmyndighet etter betalingssystemloven kapittel 2 om interbanksystemer, og Finanstilsynet er tilsynsmyndighet for systemer for betalingstjenester etter lovens kapittel 3.

2.8.3 Arbeidsgruppens forslag

Selv om arbeidsgruppen mener at betalingssystemlovens definisjon av «interbanksystemer» og «systemer for betalingstjenester» i sum tilsvarer direktivets definisjon av «betalingssystemer», kommer arbeidsgruppen i delrapport II punkt 14.4 til at det er hensiktsmessig å også legaldefinere «betalingssystemer» i betalingssystemloven:

«Arbeidsgruppen foreslår at det i et nytt 1. ledd i § 1-1 inntas en definisjon av betalingssystemer i betalingssystemloven som er lik direktivets definisjon. Deretter beholdes gjeldende definisjoner av interbanksystemer og systemer for betalingstjenester i hhv 2. og 3. ledd Den gjeldende definisjonen av systemer for betalingstjenester må samtidig justeres til å inkludere at betalingsforetak kan delta i dem.»

Arbeidsgruppen foreslår videre at direktivets artikkel 28 om tilgang til betalingssystemer gjennomføres i betalingssystemloven kapittel 5:

«Reglene fra artikkel 28 foreslås tatt inn i lov om betalingssystemer m.v. gjennom tre nye paragrafer i et nytt kapittel 5. Forslaget til § 5-1 angir virkeområdet for kapitlet, § 5-1 svarer til artikkel 28 nr 1 om tilgang, mens forslaget til § 5-2 svarer til artikkel 28 nr 2 og gir unntak fra tilgangskravet. Betalingssystemloven § 2-7 gjelder for kredittinstitusjoners tilgang til interbanksystemer. Blant dem kan være systemer som er notifisert etter finalitetsdirektivet. Bestemmelsen er dermed en utvidelse av tilgangskriteriene. Innskrenkningen i retten til tilgang i artikkel 28, nr 2 (a) er at notifiserte systemer skal ha adgang til å sikre hensynene til finansiell stabilitet. Kredittinstitusjoner er underlagt annen lovgivning som sikrer dette. Bestemmelsen i § 2-7 innebærer utvidete retter for kredittinstitusjoner, er i tråd med direktivets ønske om å legge til rette for konkurranse, og foreslås videreført.

Bestemmelsen gjelder et 'system' - altså en mengde enkeltheter som er satt sammen til en helhet - som betalingstjenestetilbyderne har rett til å få tilgang til. Det er dermed ikke uten videre gitt at noen kan plukke deler av systemet og kun være med i utvalgte deler, men slippe resten. I fall noen søker å plukke enkeltelementer av et hele er det vel heller ikke naturlig å si at disse deltar på like vilkår uten forskjellsbehandling - med mindre det fra systemets side nettopp er lagt opp til slik 'plukking'. Dette betyr for eksempel hvis et betalingssystem beskriver en betalingstransaksjon inklusive avregning og oppgjør, vil lovforslagets tilgangsbestemmelse ikke kunne påberopes av en betalingstjenestetilbyder dersom betalingssystemet er notifisert i henhold til finalitetsdirektivet.

Det kan imidlertid påpekes at det ikke er helt klart hva som skal kalles et system i relasjon til finalitetsdirektivet. Holdepunkter finnes i § 2-5 som spesifiserer momenter som skal være med i konsesjonssøknaden. Etter § 2-4 skal det være en avtale mellom deltakerne i et interbanksystem. Den skal ikke direkte godkjennes, men Norges Bank kan sette krav knyttet til finansiell stabilitet til virksomheten. Eierne har dermed adgang til å definere hva de ser som innbefattet i systemet. Arbeidsgruppens forslag til § 5-3 første ledd, bokstav a) kan dermed innebære at eierne av systemet kan bestemme om elementer i systemet de har konsesjon for og som er notifisert har en slik status i systemet at deltakelse likevel kan tilbys til aktører som ikke er medlemmer i systemet.

I praksis har eiere av betalingssysteminfrastruktur i Norge åpnet for deltakelse i deler av infrastrukturen. Et konkret eksempel på dette er at NICS gir kortselskaper eid av andre (Diners, Amex) adgang til å skrive kontrakter med brukersteder om transaksjonsinnsamling der en gjør bruk av de samme terminalene som NICS i utgangspunktet har plassert ut. Direktivets unntaksbestemmelse åpner imidlertid for at slik tilgang ikke blir gitt, ettersom avtalen om BankAxept er tatt inn som en del av NICS-avtalen og derved NICS-konsesjonen. NICS er notifisert etter finalitetsdirektivet. Etter det arbeidsgruppen kan se, vil et avslag fra eierne av NICS være i samsvar med § 5-3 første ledd, bokstav a) slik bestemmelsen foreslås.

Arbeidsgruppen har ingen indikasjoner på at eierne av NICS vil endre dagens praksis som bidrar til konkurranse i betalingstjenestemarkedet. Imidlertid viser eksempelet at det er mulig å konstruere tilfeller der bestemmelsen i § 5-3 første ledd, bokstav a) kan bli brukt til å forhindre tilgang til systemer, og dermed konkurransen. Gruppen antar at eventuelle spørsmål i denne sammenhengen vil bli vurdert av lovgiver, konsesjons- og konkurransemyndigheter om problemer i praksis skulle oppstå.»

For de nye reglene som foreslås i betalingssystemloven nytt kapittel 5 for materiell gjennomføring av direktivets artikkel 28, legger arbeidsgruppen opp til at Norges Bank og Finanstilsynet får tilsynsansvar sammen. Videre uttaler arbeidsgruppen i rapporten på side 66:

«Norges Banks konsesjons- og tilsynsmyndighet etter betalingssystemloven kapittel 2 om interbanksystemer foreslås videreført. Dette vil etter arbeidsgruppens forslag også gjelde de nye reglene i betalingssystemloven nytt kapittel 5 om tilgang til interbanksystemer. Tilsvarende foreslås det at Kredittilsynets tilsynsmyndighet for systemer for betalingstjenester også skal omfatte spørsmål om betalingsforetaks adgang til systemer for betalingstjenester etter de nye tilgangsreglene i lovens kapittel 5. Arbeidsgruppen mener det ikke er behov for uttrykkelige presiseringer om slikt tilsynssamsarbeid i de nye tilgangsreglene i lovens kapittel 5. Dette følger allerede av lovens innretning og kapittelinndeling.

Arbeidsgruppen legger til grunn at Kredittilsynet og Norges Bank finner frem til et hensiktsmessig samarbeid og effektiv oppgavefordeling når det gjelder de eventuelt nye tilgangsreglene i betalingssystemloven kapittel 5.»

2.8.4 Høringsinstansenes merknader

Norges Bank uttaler i sin høringsuttalelse følgende:

«I forslag til ny § 1-1 i betalingssystemloven foreslås det blant annet at begrepet betalingssystem skal omfatte begrepene interbanksystem og systemer for betalingstjenester. Oppgavene til betalingssystemet beskrives innledningsvis i paragrafen til å behandle, overføre, avregne, eller foreta oppgjør av betalingstransaksjoner. Funksjonen behandling omtales ikke i den nærmere beskrivelsen av de to typene betalingssystem i de siste avsnittene av paragrafen, og burde vært tatt med i siste avsnitt under systemer for betalingstjenester.

§ 5-2 i forslaget til nytt kapittel 5 i betalingssystemloven beskriver bl.a. en del typer risikoer som vil kunne være et hinder for deltakelse i et betalingssystem. Norges Bank foreslår at en gjennom lovtekst eller fortolkning definerer oppgjørsrisiko til å bety soliditetsrisiko og likviditetsrisiko, jf bestemmelsen i § 2-1 i betalingssystemloven.

§§ 5-2 og 5-3 i forslaget omhandler henholdsvis vilkår for deltakelse i betalingssystemer og unntak for slik deltakelse. Ved praktiseringen av disse bestemmelsene er det viktig at dette skjer på en slik måte at søkere ikke stenges ute fra deltakelse i betalingssystemene med mindre det skjer ut fra hensyn til risikoen i systemene.»

Konkurransetilsynet peker på de konkurransemessige utfordringene knyttet til BankAxept-systemets tilgangsbetingelser, og anfører blant annet følgende:

«Slik Konkurransetilsynet ser det er det konkurransemessige utfordringer knyttet til BankAxept-systemets tilgangsbetingelser. EU-kommisjonen viser i sin sektorrapport fra 2007 til at flere nasjonale kortsystemer har som krav at både innløsere og utstedere skal være banker og at dette kan begrense den potensielle konkurransen til kortsystemet. Dette er også tilfellet for BankAxept. Ifølge EU-kommisjonen vil et slikt krav kunne hindre at eksempelvis innsamlere etablerer utsteder- og/eller innløservirksomhet i konkurranse med bankene. Utenlandske banker som ønsker å delta i BankAxept-systemet må dessuten alltid betale det maksimale nivået på systemets tilgangsavgift. Slike diskriminerende tilgangskrav kan fungere som et etableringshinder som vil kunne begrense konkurransen.

I lys av ovennevnte er det viktig å sikre at aktører som ønsker tilgang til betalingskortsystemene som opererer i Norge får tilgang på ikke-diskriminerende vilkår. Det vil legge til rette for konkurranse innen de ulike markedene for betalingskort. Videre er det viktig for konkurransen at aktører som kun tilbyr enkeltprodukter skal kunne konkurrere med aktører som tilbyr flere produkter samlet, hvilket direktivets artikkel 28 nr. 1 legger til rette for. Konkurransetilsynet er således positiv til at direktivets tilgangsbestemmelse implementeres i norsk rett.

Det følger av artikkel 28 nr. 2 bokstav a) at kravet om tilgang ikke gjelder for systemer som er meldt til EU-kommisjonen eller ESA etter finalitetsdirektivet. Slike systemer kan således stenge ute andre aktører fra sine systemer uten hensyn til de generelle reglene om at det skal være tilgang på ikke-diskriminerende vilkår.

Den norske oppgjørssentralen NICS er notifisert etter finalitetsdirektivet. BankAxept er tatt inn som en del av NICS-avtalen og er derved omfattet av NICS-konsesjonen. På denne bakgrunn legges det til grunn i høringsnotatet at implementeringen av betalingstjenestedirektivet i norsk rett ikke vil foranledige endring av BankAxept-systemets diskriminerende tilgangskrav med mindre eierne selv ønsker å endre tilgangsreglene.

I vurderingen av om BankAxept-systemet eller deler av dette er omfattet av unntaksbestemmelsens i artikkel 28 nr. 2 bokstav a), synes arbeidsgruppen uten videre å legge til grunn at det er tilstrekkelig at systemet er meldt etter finalitetsdirektivet for å oppnå unntak etter bestemmelsen. Konkurransetilsynet stiller spørsmål ved om dette er riktig fortolkning. Dersom eierne selv kan definere hva som inngår i systemet når systemet meldes etter finalitetsdirektivet og dette uten videre legges til grunn, vil aktørene kunne omgå tilgangskravet i betalingstjenestedirektivet. En slik fortolkning synes etter Konkurransetilsynets oppfatning å undergrave formålet med hovedregelen i betalingstjenestedirektivet, som skal sikre tilgang til betalingssystemer. I den forbindelse vises det til at artikkel 28 nr. 1 tar høyde for aktørenes behov for å stille vilkår for driftsmessig stabilitet og vern mot oppgjørsrisiko.

Arbeidsgruppens vurdering innebærer at tilgangsregelen, som skal fremme konkurranse og effektivitet, ikke får noen praktisk implikasjon i Norge. Konkurransetilsynet mener på denne bakgrunn at en bør være varsom med å konkludere i denne omgang, men heller overlate til tilsynsmyndighetene å vurdere om unntaksvilkårene er oppfylt for BankAxept-systemet når regelen trer i kraft.»

Fornyings- og administrasjonsdepartementet er enig med Konkurransetilsynet i at det bør gjøres en nærmere vurdering av hvorvidt BankAxept-systemet automatisk kan antas å falle inn under unntaket i artikkel 28 nr. 2 litra a fordi BankAxept er en del av den norske oppgjørssentralen NICS. Fornyings- og administrasjonsdepartementet mener at implementeringen av betalingstjenestedirektivet mister noe av sin opprinnelige intensjon om tilfellet er at BankAxept-systemet er dekket av finalitetsdirektivet.

FNH og Sparebankforeningen, med støtte fra Finansieringsselskapenes forening, har flere merknader til arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av direktivets artikkel 28 om tilgang til betalingssystemer. Om hvem som skal ha tilgang til betalingssystemene anføres følgende:

«FNH og Sparebankforeningen registrerer at implementeringen av betalingstjenestedirektivet innebærer at det i kriterier for deltagelse i betalingssystemer ikke vil være anledning til å diskriminere mellom ulike kategorier institusjoner med tillatelse til å drive betalingsvirksomhet. Kriteriene skal være objektive. Slik rett til tilgang gjelder likevel bare virksomheter som er etablert som juridiske personer.

FNH og Sparebankforeningen usikre på hvilke institusjonstyper bestemmelsene om objektive tilgangskriterier faktisk omfatter. Etter direktivet omfatter det 'authorised or registered payment providers', jf artikkel 28, første ledd. Imidlertid er det bare institusjoner som ikke omfattes av direktivets artikkel 1, første ledd, bokstav a - c, e og f som skal autoriseres, dvs betalingsforetakene. 'Registered payment providers' omfatter betalingsforetak, betalingsforetak med begrenset tillatelse og de spesielle foretak som eksplisitt er listet opp i direktiv 2006/48/EC, artikkel 2, fra og med tredje strekpunkt (så fremt disse har tillatelse til å tilby betalingstjenester etter nasjonal lovgivning).

Arbeidsgruppen har lagt til grunn at rett til tilgang til betalingssystemer gjelder for alle institusjoner som har rett til å tilby betalingstjenester (foretakene under punktene 1-3, samt 5 og 6 i forslaget til ny § 4b-1 i finansieringsvirksomhetsloven) og institusjoner som har tillatelse til å tilby betalingstjenester (dvs foretak under punkt 4 i den samme foreslåtte bestemmelse).

FNH og Sparebankforeningen mener at bestemmelser om hvilke institusjonstyper som kan kreve tilgang til betalingssystemer er viktige. Etter vårt syn bør derfor departementet vurdere om det foreliggende forslaget gir tilstrekkelig klarhet og samsvaret med bestemmelsene i direktivet.»

Videre har FNH og Sparebankforeningen en generell merknad om effektive samordnede betalingstjenester:

«FNH og Sparebankforeningen ser det som naturlig at alle som tilbyr betalingstjenester underlegges offentlig regulering. Dette vil kunne medvirke til at det blant publikum skapes bredere tillitt til ulike aktørers tjenestetilbud. Vi mener videre at samordnede betalingstjenester representerer det beste grunnlaget for anvendelige tjenester og effektiv produksjon.

Samordning krever imidlertid et utstrakt samarbeid mellom tilbyderne. Erfaringene har vist at det er vanskelig å oppnå et slikt konstruktivt samarbeide dersom tilbyderne har ulik rammebetingelser. Vi vil i denne sammenheng vise til de store samfunnsmessige kostnader tidligere manglende samordning av Bankgiro- og Postgirosystemet representerte. Da Postsparebanken og Postgiro ble slått sammen og underlagt samme rammevilkår som banker, løste samordningsproblemene seg raskt og publikum fikk fordeler av de betydelige gevinster som ble realisert gjennom et samlet, effektivt og samordnet betalingsformidlingssystem.

Gjennom betalingstjenestedirektivet gis tilbydere av betalingstjenester rett til å delta i betalingssystemer. I utgangspunktet kan det synes fornuftig at alle (selv med ulike rammebetingelser) skal kunne tilby betalingstjenester på grunnlag av samme samordnede system. Ulike rammebetingelser vil imidlertid kunne føre til at tilbyderne ikke enes om videreutvikling av eksisterende fellessystemer og etablering av nye rasjonelle fellesløsninger. Retten for alle ulike typer av tilbydere til å delta i fellessystemer kan derfor peke i retning av mindre samarbeid om gode samordnede fellesløsninger og større satsing på utvikling av individuelle foretaksspesifikke løsninger. Etter FNH og Sparebankforeningens oppfatning vil dette representere en samfunnsmessig uheldig utvikling.»

Til slutt har FNH og Sparebankforeningen merknader til definisjonen av betalingssystem i forslaget til ny betalingssystem § 1-1:

«Arbeidsgruppen har i sine vurderinger knyttet til adgang til betalingssystemer trukket frem et konkret eksempel knyttet til kortområdet. Arbeidsgruppen nevner i dette eksempelet en sammenheng mellom NICS og bruk av kort utstedt av Amex og Diners. Arbeidsgruppens beskrivelse av betalingssystemet er mangelfull og misvisende på flere punkter.

Det er sentralt å skille mellom en teknisk infrastruktur (et teknisk system) og et betalingsformidlingssystem. Diners og Amex (og andre kortselskaper) har tilgang til et teknisk system som også benyttes av banker i forbindelse med bruk av BankAxept-kort. Gitt en brukerstedsavtale mellom kortutsteder og butikk kan kort utstedt av kortselskapet anvende de samme terminaler som BankAxept-kort. Det tekniske mottakssystemet i bakkant transporterer data (autorisasjonsforespørsel) fra terminalen til kortutsteders eget system for autorisasjon - og svar tilbake til terminalen. Det er først når korttransaksjonene er autorisert at det er blitt en finansiell transaksjon som vil resultere i overføring av midler. Bankenes felles kortsystem (BankAxept) har ingen medvirkning verken i etableringen av fordringsforholdet mellom kortselskapet og brukerstedet (autorisasjonen) eller i den senere transaksjon (overføring av midler) som gjør opp dette fordringsforholdet.

De tekniske systemer som inkluderer terminaler og kommunikasjon frem til kortutsteders 'adresse' for autorisasjonsmiljø er heller ikke en del av bankenes felles operasjonell infrastruktur og således ikke omfattet av BankAxept-reglene. I medhold av BankAxept-reglene må imidlertid disse tekniske systemer oppfylle fastsatte tekniske og sikkerhetsmessige krav og kommunisere med standarder fastsatt av Bankenes Standardiseringskontor. Andre kortsystemer har sine egne tekniske og sikkerhetsmessige krav til de tekniske mottakssystemer. Slike tekniske krav er ofte sammenfallende mellom ulike kortsystemer.

NICS (Norwegian Interbank Clearingsystem) er banknæringens felles hovedavregningssystem. NICS avregner alle typer transaksjoner som utveksles mellom banker. I 2008 ble det i NICS avregnet transaksjoner med et samlet beløp på vel 61 700 milliarder kroner.

Verken NICS Operatørkontor (som er ansvarlig for driften av NICS) eller 'systemet' NICS har noe som helst å gjøre med det tekniske mottakssystemet på kortområdet. Som nevnt er operasjonen av det tekniske mottakssystemet på kortområdet heller ikke et felles anliggende for bankene (banknæringen), med unntak av tekniske og sikkerhetsmessige krav.

Relasjonen mellom NICS og BankAxept-systemet oppstår i det øyeblikk kortutstedende bank har autorisert en autorisasjonsforespørsel som er generert ved bruk av et BankAxept-kort. På autorisasjonstidspunktet oppstår det; a - en fordring på brukerstedsbanken for brukerstedet, og b; en tilsvarende fordring på kortutstedende bank for brukerstedsbanken. Det er denne finansielle transaksjon som representerer etableringen av fordringsforholdet mellom bankene som inngår i interbanksystemet NICS. Denne finansielle transaksjonen omfattes av en avregningsavtale etter lov om betalingssystemer (bsl) kapittel 4. Transaksjonen regnes som mottatt av systemet (NICS) på det tidspunkt kortutstedende bank autoriserte transaksjonen, jf bsl § 4-2, andre ledd. Det er kun deltakere i et interbanksystem med konsesjon og som er notifisert etter finalitetsdirektivet som kan inngå avregningsavtaler etter bsl § 4-2.

Den redegjørelse som er gitt ovenfor viser at det ikke uten videre er enkelt å beskrive det presise reelle innholdet i betalingstjenestedirektivets definisjon av et 'betalingssystem', inntatt i arbeidsgruppens forslag til nytt første ledd i bsl § 1-1, jf direktivets artikkel 4, punkt 8. FNH og Sparebankforeningen er av den oppfatning at definisjonen ikke henspeiler på de tekniske forhold, men omfatter felles regler for behandling, avregning og oppgjør av finansielle transaksjoner som oppstår mellom betalingstjenestetilbydere som følge av deres kunders bruk av betalingstjenester som disse tilbyr. Slike regler kan inneholde krav til deltagerne om å benytte bestemte operasjonelle systemer for gjennomføring av de finansielle transaksjoner.»

2.8.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av direktivets artikkel 28. Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å gjennomføre bestemmelsene som gjennomfører artikkel 28 om tilgang til betalingssystemer i et nytt kapittel 5 i betalingssystemloven. Departementet støtter videre arbeidsgruppens forslag og begrunnelse til definisjon av betalingssystem i betalingssystemloven § 1-1 ny første ledd.

Departementet har vurdert Norges Banks høringsmerknad om at funksjonen «behandling», som er nevnt i forslaget til definisjon av betalingssystemer, også bør inntas i definisjonen av systemer for betalingstjenester i tredje ledd. Etter departementets vurdering er det ikke behov for å endre definisjonen av systemer for betalingstjenester for å gjennomføre direktivet.

Departementet er ikke uten videre enig med FNH og Sparebankforeningen i at definisjonen av betalingssystem ikke henspeiler på de tekniske forhold. Etter departementets vurdering er et betalingssystems infrastruktur en av enkeltdelene i et system. Det vises i denne sammenheng til direktivets fortale punkt 16, der det heter at «[d]et er svært viktig for alle ytere av betalingstjenester å kunne ha tilgang til tjeneste i de tekniske infrastrukturene i betalingssystemer».

FNH og Sparebankforeningen mener at bestemmelser om hvilke institusjonstyper som kan kreve tilgang til betalingssystemer er viktige, og ber departementet vurdere om det foreliggende forslaget gir tilstrekkelig klarhet og samsvar med bestemmelsene i direktivet. Etter departementets vurdering fremgår det tilstrekkelig klart av forslaget til betalingssystemloven ny § 5-1 at alle ytere av betalingstjenester, jf forslaget til finansieringsvirksomhetsloven ny § 4b-1, skal ha tilgang til betalingssystemene på de foreslåtte vilkår. Etter departementets vurdering er dette forslaget i samsvar med betalingstjenestedirektivet artikkel 28 nr. 1.

Norges Bank foreslår at en gjennom lovtekst eller fortolkning definerer «oppgjørsrisiko» i forslaget til betalingssystemloven ny § 5-2 til å bety «soliditetsrisiko» og «likviditetsrisiko» jf. betalingssystemloven § 2-1. Etter departementets vurdering kan ikke «oppgjørsrisiko» generelt erstattes med «likviditetsrisiko» og «soliditetsrisiko». I den foreslåtte bestemmelse om vilkår for deltakelse vil imidlertid de to sistnevnte begrepene være dekkende, da det vesentlige formål med bestemmelsen er å gi adgang til å stille vilkår for deltakelse som vil bidra til å beskytte systemet mot risiko hos enkeltdeltakere.

Departementet velger likevel å benytte direktivets terminologi, for i dette tilfellet å sikre en korrekt gjennomføring av direktivet.

Når det gjelder vurderingen av hvilke deler av et betalingssystem som faller inn under unntaket i forslaget til betalingssystemloven ny § 5-3, er det departementets klare oppfatning at det er konsesjonsmyndighetene som må ta endelig stilling til om et system skal notifiseres, og i så fall i hvilken utstrekning. Departementet legger for øvrig til grunn at bestemmelsen må tolkes i lys av formålet med artikkel 28, som er å legge til rette for bedre konkurranse i markedet for betalingstjenester.

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at Norges Bank og Finanstilsynet bør være konsesjons- og tilsynsmyndighet for de foreslåtte bestemmelsene i betalingssystemloven nytt kapittel 5. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at det ikke er behov for en uttrykkelig presisering om et slikt tilsynssamarbeid, og av at dette følger av lovens innretning og kapittelinndeling.

2.9 Tilsynsmyndighet

2.9.1 Gjeldende rett

Finanstilsynet er i dag tilsynsmyndighet for de foretak som tilbyr betalingstjenester mot allmennheten i Norge, jf. finanstilsynsloven § 1. Finanstilsynsloven regulerer tilsynets organisering, virksomhet og hvilke institusjoner det føres tilsyn med.

Etter finanstilsynsloven § 3 skal Finanstilsynet påse at tilsynsenhetene virker «på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter». For å oppfylle tilsynsplikten har Finanstilsynet en vidtrekkende undersøkelses- og granskningsrett kombinert med en omfattende opplysningsplikt for institusjonene.

Finanstilsynet har i finanstilsynsloven § 4 hjemler for påbud og sanksjoner som tilsynet kan anvende for å oppfylle formålet med tilsynet. Blant annet kan tilsynet pålegge institusjonene å innrette revisjon etter de regler som tilsynet fastsetter, og å innrette årsregnskap og registrering av regnskapsopplysninger på en bestemt måte. Finanstilsynet kan pålegge institusjonene å innrette sin internkontroll på bestemte måter, ha høyere ansvarlig kapital enn de lovbestemte minstekrav, endre sammensetning av kontrollkomiteen med videre. Finanstilsynet har også en generell hjemmel til å pålegge institusjonene å innrette sin virksomhet slik at den blir i samsvar med vedtak som i medhold av lov er gjort av Stortinget, Kongen, et departement eller Norges Bank.

Videre har Finanstilsynet etter betalingssystemloven § 3-3 første ledd hjemmel til å fastsette nærmere regler om standardisering av kundeavtaler, vilkår, tekniske forhold m.v. for systemer for betalingstjenester. Finanstilsynet kan videre etter § 3-3 annet ledd pålegge institusjonen å gjennomføre de tiltak som er nødvendige for å rette på forholdet dersom tilsynet finner at et system for betalingstjenester ikke innrettes eller drives i samsvar med bestemmelser fastsatt i eller i medhold av lov.

Finanstilsynets styremedlemmer og tjenestemenn har taushetsplikt etter finanstilsynsloven § 7 første ledd første og annet punktum:

«Tilsynets styremedlemmer og tjenestemenn, herunder personer som nevnt i § 2 femte ledd, har taushetsplikt overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold. De må heller ikke gjøre bruk av det i ervervsvirksomhet. ....»

Det er gjort unntak for taushetsplikten for å legge til rette for nødvendig samarbeid med øvrige tilsynsmyndigheter innenfor EØS-området i finanstilsynsloven § 7 første ledd tredje punktum flg:

«Taushetsplikten etter denne bestemmelse og forvaltningslovens bestemmelser gjelder ikke overfor Norges Bank, andre EØS-staters sentralbanker eller tilsynsmyndigheter som fører tilsyn som nevnt i § 1 første ledd nr. 1-6, nr. 10 eller nr. 14, eller tilsyn med forvaltningsselskap for verdipapirfond. Taushetsplikten er heller ikke til hinder for at Kredittilsynet gir opplysninger til børs med tillatelse etter lov 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet m.m. § 2-1, verdipapirregister med tillatelse etter lov 5. juli 2002 nr. 64 om registrering av finansielle instrumenter § 3-1 eller oppgjørssentral med tillatelse etter lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 6-1, om forhold som er nødvendig for utførelsen av disse institusjonenes lovbestemte oppgaver. Departementet kan gi regler om at taushetsplikten ikke skal gjelde overfor tilsynsmyndigheter fra annet enn EØS-land når disse fører tilsyn som nevnt i tredje punktum. Departementet kan gi nærmere regler om Kredittilsynets utveksling av opplysninger med de myndigheter og organer taushetsplikten ikke gjelder overfor.»

2.9.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår i delrapport II på side 65 at Finanstilsynet utpekes som tilsynsmyndighet for norske betalingsforetak og andre som har rett til å yte betalingstjenester i Norge samt som relevant tilsynsmyndighet for utenlandske betalingsforetaks virksomhet i Norge, jf. utkast til endringer i finanstilsynsloven § 1 ny nr. 18.

Arbeidsgruppen foreslår videre at unntak fra taushetsplikten overfor Norges Bank, andre EØS-staters sentralbanker eller tilsynsmyndigheter etter finanstilsynsloven § 7 første ledd tredje punktum også gis anvendelse for tilsyn med betalingsforetak, for å gjennomføre direktivets bestemmelser om tilsynssamarbeid.

2.9.3 Høringsinstansenes merknader

Det har ikke innkommet merknader til denne delen av arbeidsgruppens forslag. Revisorforeningen har kommentert behovet for en teknisk justering av henvisningene til finanstilsynsloven § 1 nr 18 og 19 i finanstilsynsloven § 9 annet ledd femte og sjette punktum som følge av endringene i finanstilsynsloven § 1.

2.9.4 Departementets vurdering

Departementet går inn for arbeidsgruppens forslag til endring av finanstilsynsloven §§ 1 og 7 for å gjennomføre direktivets bestemmelser om tilsyn med betalingsforetak og tilsynssamarbeid.

Departementet foreslår videre, slik også Revisorforeningen foreslår, en teknisk justering av finanstilsynsloven § 9 annet ledd femte og sjette punktum som følge av at gjeldende finanstilsynsloven § 1 nr. 18 og 19 blir nr. 19 og 20.

2.10 Endringer i hvitvaskingsloven

2.10.1 Gjeldende rett

Betalingstjenestedirektivets artikkel 91 nr. 2 og 3 gjelder endringer i EUs hvitvaskingsdirektivet (2005/60/EF) artikkel 15 nr. 1 og 2, som er gjennomført i norsk rett i hvitvaskingsloven.

Alle foretak som kan tilby betalingstjenester etter direktivet er i dag rapporteringspliktig etter hvitvaskingsloven § 4. Finansinstitusjoner, e-pengeforetak og postoperatører ved formidling av verdisendinger er rapporteringspliktig etter § 4. Foretak som driver virksomhet som består i overføring av penger eller pengefordringer er i dag rapporteringspliktig etter hvitvaskingsloven § 4 første ledd nr. 4.

Det følger av hvitvaskingsloven § 6 at alle rapporteringspliktige skal foreta kundekontroll ved etablering av kundeforhold, ved transaksjoner som gjelder 100 000 norske kroner eller mer for kunde som den rapporteringspliktige ikke har et etablert kundeforhold til, ved mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av straffbar handling eller terrorfinansiering og der det er tvil om hvorvidt tidligere innhentede opplysninger er korrekte eller tilstrekklige.

Gjennomføring av kundekontroll skal etter § 7 skje blant annet ved at kundens identitet bekreftes på grunnlag av gyldig legitimasjon. Identiteten til reelle rettighetshavere bekreftes på grunnlag av egnede tiltak, og det skal innhentes opplysninger om kundeforholdets formål og tilsiktede art. For gjennomføring av disse kundekontrolltiltakene kan rapporteringspliktige legge til grunn tiltak som er utført av de tredjeparter som er nevnt i hvitvaskingsloven § 11. Foretak som driver med pengeoverføringer er ikke nevnt i § 11.

2.10.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår å gjennomføre direktivets artikkel 91 nr. 2 og 3 ved å legge til betalingsforetak i listen over foretak som er rapporteringspliktige i hvitvaskingsloven § 4, og til listen over tredjeparter som rapporteringspliktige kan legge til grunn tiltak som er utført av i hvitvaskingsloven § 11 første ledd. Arbeidsgruppen foreslår å endre hvitvaskingsloven § 4 nr. 4 og legge til ny nr. 5, slik at det går klart frem at både betalingsforetak og foretak som driver med valutavirksomhet er rapporteringspliktig. Det foreslås også at personer som driver betalingsvirksomhet med begrenset tillatelse som enkeltpersonsforetak skal legges til som ny nr. 8 i § 4 annet ledd. Arbeidsgruppen foreslår videre å legge til betalingsforetak som ny nr. 4 i § 11 første ledd. På grunn av tekniske problemer i sluttfasen av arbeidet med delrapport II er denne delen av forslaget ikke nærmere omtalt i rapporten.

2.10.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til denne delen forslaget.

2.10.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag. Forslaget er en naturlig konsekvens av at det opprettes en ny foretakstype, betalingsforetak, og av at denne foretakstypen ikke regnes for å være finansinstitusjon, jf. forslaget til endring av finansieringsvirksomhetsloven § 1-3. Også unntaksforetak som nevnt i kapittel 2.6 som ikke er juridisk person bør være underlagt hvitvaskingsloven. Ved gjennomføring av kundekontroll etter hvitvaskingsloven bør det likevel ikke være adgang til å legge til grunn tiltak gjennomført av unntaksforetak. Det vises til forslag til endring av hvitvaskingsloven § 4 første og annet ledd samt § 11 første ledd.

2.11 Ikrafttredelse og overgangsregler

Departementet foreslår at forslaget til endringer i finansieringsvirksomhetsloven, finanstilsynsloven, hvitvaskingsloven og betalingssystemloven settes i kraft fra den tid Kongen bestemmer, jf. lovforslagets del XI. For medlemslandene i EU var gjennomføringsfristen for direktivet 1. november 2009. Det er ikke satt noen annen frist i EØS-komiteens beslutning om innlemmelse av direktivet. Forslaget bør derfor settes i kraft så raskt som mulig.

Betalingstjenestedirektivet har overgangsregler i artikkel 88. Der pålegges medlemslandene å sørge for fortsatt godkjent drift av virksomhet som etter direktivet vil kreve godkjenning som betalingsforetak så sant virksomheten hadde startet før 25. desember 2007. Bestemmelsen vil ha praktisk betydning for foretak med tillatelse til virksomhet etter § 4a-1 og for enkelte spesialiserte finansieringsforetak. Bestemmelsen foreslås tatt inn i overgangsbestemmelsen i lovforslagets del XI.