10 Utvalgets forslag til endringer i markedsføringsloven

10.1 Utvalgets kommentarer til de enkelte lovforslag

10.1.1 Til mfl § 1 første ledd

Utvalget foreslår at mfl § 1 første ledd får en tilføyelse om at det i næringsvirksomhet ikke må foretas handling som strider mot god markedsføringsskikk.

Forslaget er i tråd med det som gjelder i de øvrige nordiske land.

Tilføyelsen er et svar på departementets spørsmål i mandatet om dagens lovgivning i tilstrekkelig grad kan anses å ta hånd om ulike former for uetisk markedsføring.

Utvalget har i denne forbindelse drøftet i hvilken utstrekning Forbrukerombudets og Markedsrådets kompetanse idag er begrenset til å gjelde markedsføring som strider mot forbrukerinteresser i snever forstand – som mottakere av tilbud om kjøp av varer og tjenester – eller om kompetansen er noe videre slik at det også kan settes forbud mot reklame som virker støtende. Utvalget mener at kompetansen ikke er så snever at mfl § 1 første ledd ikke rammer noen form for uetisk reklame som ikke samtidig støter an mot rene forbrukerinteresser.

Endringsforslaget er ment å gi en uttrykkelig hjemmel for reaksjoner mot uetisk reklame.

Utvalget har tatt utgangspunkt i et EU-direktiv, Rådets direktiv av 3.10.1989 om bl a fjernsynsreklame. Urimelighetskriteriet og begrepet god markedsføringsskikk skal etter utvalget syn i hovedsak bl a dekke de krav som stilles i direktivets artikler 12 og 16. Markedsføring må således ikke krenke den menneskelige verdighet eller diskriminere etter rase, religion eller nasjonalitet. Den må ikke krenke religiøs eller politisk overbevisning og ikke virke skadelig på mindreåriges moral. Reklame som oppfordrer eller tilskynder til adferd som kan være til skade for sunnhet og sikkerhet, vil også kunne rammes.

Generelt kan sies at reklamen må holde en rimelig etisk standard. Meningen er imidlertid å ramme de mer alvorlige overtramp. For at reklame skal kunne rammes som uetisk, må det være snakk om krenkelser av grunnleggende moral- eller etikkoppfatninger som anses å være felles for en majoritet av borgerne.

Utvalget foreslår at det ved vurderingen av om mfl § 1 første ledd er overtrådt, skal kunne legges vekt på om reklamen fremstår som særlig påtrengende. Det vises til merknader nederfor til mfl § 1 annet ledd.

10.1.2 Til mfl § 1 annet ledd

Utvalget foreslår at kravet om at reklame ikke skal utformes i strid med likeverdet mellom kjønnene, fortsatt blir bestemmelsens hovedkriterium. Utvalgets flertall mener imidlertid at de øvrige begrepene loven bruker i dag – forbud mot nedsettende vurdering og krenkende avbildning, bør erstattes med krav om at reklame ikke skal utnytte det ene kjønns kropp eller gi inntrykk av en støtende eller nedsettende vurdering av kvinne eller mann.

Mfl § 1 annet ledd slik den lyder i dag, anses i hovedsak å være tilfredsstillende, og endringsforslaget er ikke ment å medføre noen vesentlig forandring i den praksis som følges, men en viss tilstramning er tilsiktet.

Begrepet utnyttelse retter seg mot dette at kropp brukes i markedsføringen på en måte som er egnet til å svekke respekten for det ene kjønn. Utnyttelse kan foreligge der kroppen vises i en unatrulig poserende stilling eller det fokuseres på bestemte deler av kroppen, uten at dette har en rimelig sammenheng med det produktet som fremstilles. Som regel vil slik utnyttelse også rammes av uttrykket støtende, men dette begrepet har et noe videre virkeområde. Det retter seg mer mot det totale bildet reklamen gir og det ene kjønns plass i dette. Reklame som gir uttrykk for en nedsettende vurdering av kvinne eller mann, vil oftest være i strid med kravet om likeverd.

En viss tendens til bokstavfortolkning gjør seg gjeldende i praksis når det reageres overfor markedsføringstiltak med hjemmel i mfl § 1 annet ledd. Flertallet har derfor valgt å ta inn flere begreper i loven selv om de tildels overlapper hverandre, for bedre å kunne dekke de mange og ulike reklamefremstillinger som vil kunne benyttes. Begrepene er rettslige standarder, dvs at innholdet kan endre seg over tid.

I et nytt tredje ledd har flertallet foreslått at det ved vurderingen av om et markedsføringstiltak rammes av annet ledd, skal kunne legges vekt på om reklamen fremstår som særlig påtrengende. Kravene bør i slike tilfelle kunne skjerpes. Det flertallet særlig har tenkt på, er reklame som henvender seg til publikum på offentlige steder, f eks reklame på store plakater ( super boards) der folk ferdes, reklame på busser og trikker m v. Også reklame på fjernsyn er ment å omfattes av bestemmelsen. Det essensielle er at slik reklame er det mer vanskelig enn ellers å verne seg mot.

En skjerpelse av kravene i slike tilfelle skal etter flertallets oppfatning kunne forstås slik at dersom markedsføringen bare retter seg mot kundegrupper som antas å ønske å motta reklamen, bør kravene kunne modereres noe. Reklame for sexunderholdning av ulike slag bør lettere kunne passere dersom virkemidlene ikke gjør den påtrengende overfor folk flest. Flertallet bemerker at denne tolkning først og fremst bør ha betydning i relasjon til mfl § 1 annet ledd, mindre i relasjon til første ledd, som forslaget også omfatter.

10.1.3 Til mfl § 2 siste ledd

Flertallet foreslår at mfl § 2 siste ledd oppheves som unødvendig. Forslaget er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

10.1.4 Til mfl § 4

Utvalgets flertall går inn for at det skal gjelde et generelt forbud mot tilgift, uten unntak for tilleggsytelser som har en eller annen tilknytning til hovedytelsen. Tilleggsytelser som består i mer av samme vare (to sepestykker til samme pris som for ett) rammes ikke av tilgiftsforbudet.

Dersom en næringsdrivende vil tilby flere varer samlet, må prisen for disse også oppgis samlet. Poenget med forbudet er at den næringsdrivendes tilbud til forbruker skal fremstå enhetlig – som en samlet ytelse til en nærmere angitt pris. Ved dette oppnås at lokkeeffekten av gratisytelser eller av tilleggsytelser som prises særlig lavt, hindres. At den samlede prisen for to ytelser settes lavere enn det prisen vil være for ytelsene hver for seg, er regulært ikke noe til hinder for.

Selv om ytelser tilbys til en samlet pris, vil markedsføringen kunne rammes av den foreslåtte § 4 dersom tilbudet må sies å innebære en klar omgåelse av tilgiftsforbudet.

Mfl § 5 foreslås opphevet i sin helhet.

Tilbud om deltakelse i utlodning eller konkurranse vil rammes av tilgiftsforbudet dersom kjøp av en vare eller tjeneste er et vilkår for deltakelse. Flertallet mener at dette av pedagogiske grunner bør fremgå av loven.

Premiekonkurranser o lign i tidsskrifter m v kan teoretisk anses som tilgift. Kjøp av bladet vil være en forutsetning for deltakelse. Som i dag bør det være en unntaksbestemmelse for slike konkurranser. Flertallet mener dagens ordning med at departementet kan fastsette grenser for verdien av de premier som tilbys, bør opprettholdes.

Bruk av utlodninger, konkurranser el lign som ledd i markedsføring, men uten kjøpeplikt, vil ikke rammes av forslaget til ny § 4, men det kan, som idag, eventuelt rammes av andre lovbestemmelser.

Utvalget har foretatt en omfattende drøftelse av bruk av rabatter i ulike former. Det er ulike oppfatninger i utvalget om dette bør reguleres, og i tilfelle på hvilken måte. Det vises til behandlingen av dette under kap 4, pkt 4.2.4.3.

Et flertall mener at bruk av kuponger, merker el lign som er ment å skulle presenteres i forretningen for at rabatt skal oppnås, fortsatt bør forbys. Dette tar da sikte på rabattordninger der forbrukerne får utlevert eller tilsendt en eller annen form for rabattmerke, eventuelt i den form at merket/kupongen kan klippes ut av en avis, blad eller reklametrykksak, eller den er en del av varens emballasje.

Videre har flertallet foreslått en viss innskrenkning i hvilke former for rabattordninger som skal kunne knyttes til bruk av elektroniske eller andre former for kort. Flertallet understreker at forbudene knytter seg til kortbruk. Der kort ikke er tatt i bruk i forbindelse med rabattsystemet, rammes forholdet ikke av den foreslåtte mfl § 4 siste ledd. Flertallet vil også understreke at den formuleringen som er brukt når det gjelder tidsmomentet – over tid-, både knytter seg til dette med progressive rabatter, og til rabatter som forbrukeren ikke oppnår med en gang, men først etter mer enn ett kjøp.

Flertallet mener at progressiv rabatt over tid bør forbys. I dette ligger at ordninger som gir en økende rabatt ettersom forbrukeren foretar flere kjøp, vil være lovstridige. Meningen er ikke å forby at den næringsdrivende har et prissystem som favoriserer kjøp av større mengder. Det er således ingen ting i veien for at prisen på 1 liter bensin settes til kr 8, 10 liter til kr 70 og 100 liter til kr 600. Men hvis forbrukeren tilbys en pris av kr 8 pr liter ved første gangs handel, kr 7,50 neste gang, kr 7 gangen deretter, osv, vil tilbudet rammes av forslaget.

En rabattordning som en ofte ser i forbindelse med kortbruk ved fremkalling av film – f eks slik at kunden først ved 2. eller senere gangers fremkalling oppnår rabatt, vil være lovstridig. Likeledes der det forutsettes kjøpt en viss mengde over tid for at rabatt skal kunne oppnås. En kan f eks tenke seg ordninger der forbrukeren må kjøpe 1000 liter bensin for å få rabatt på etterfølgende kjøp. At slike tilfelle kan sies å være en form for mer av samme vare, innebærer ikke at de går klar av forbudet når det benyttes rabattkort. Flertallet mener slike rabattordninger i særlig grad knytter forbrukeren til den næringsdrivende – ordningene har en sterk innlåsende effekt. Forslaget har også sin bakgrunn i at flertallet mener de mange ulike rabattordninger på markedet gjør det vanskelig for forbrukerne å sammenligne de ulike pristilbud. Forslaget innebærer en viss sanering og rettes mot de ordningene som anses mest uheldig.

10.1.5 Til mfl § 13 femte ledd

Utvalget foreslår at Forbrukerombudets adgang til å bringe saker av prinsipiell karakter inn for Markedsrådet også skal gjelde for saker om fjernsynsreklame som ombudet er tillagt tilsynet med etter mfl § 13 tredje ledd, jf forskrifter gitt i medhold av kringkastingsloven av 4.12.1992. Fjernsynsreklame vises oftest bare kort tid, og det er av betydning at Markedsrådet trekker opp retningslinjene for Forbrukerombudets praksis på dette området.

10.1.6 Til mfl § 14

Utvalget foreslår at Forbrukerombudet gis kompetanse til å fatte forbudsvedtak i saker etter lovens kapittel I og i saker om fjernsynsreklame, uavhengig av om det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets avgjørelse. Forutsetningen er at Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot reklame som i det vesentlige er identisk med den markedsføring det gjelder. I henhold til § 14 første ledd siste punktum har ombudet i dag slik kompetanse i saker som gjelder urimelige avtalevilkår.

Markedsrådet behandler ikke saker der markedsføringen er uaktuell, med mindre saken forelegges rådet etter lovens § 13 femte ledd som prinsipiell. Bakgrunnen for forslaget er først og fremst å skaffe Forbrukerombudet et egnet reaksjonsmiddel overfor næringsdrivende som søker å omgå loven. I praksis er det en del næringsdrivende som erklærer at markedsføringstiltaket vil opphøre, uten at dette skjer. Enkelte går over til å bruke et annet firma for samme markedsføring som Forbrukerombudet har påtalt. Dette vanskeliggjør reaksjoner.

Bestemmelsen vil også kunne avlaste Markedsrådet for en del helt kurante saker. Utvalget understreker at bestemmelsen bare er ment å brukes i de klare tilfelle av lovstrid.

10.1.7 Til mfl § 17 annet ledd

Flertallet foreslår at overtredelse av vedtak fattet av Markedsrådet eller Forbrukerombudet skal være straffbar også der den næringsdrivende bare har utvist uaktsomhet i relasjon til innholdet av vedtakt. Begrunnelsen er at det kan være vanskelig å føre bevis for den næringsdrivendes oppfatning av vedtaket.

10.1.8 Til mfl § 20 annet ledd

Forslaget er av ren lovteknisk art. Noen realitetsendring er ikke tilsiktet.

10.2 Utvalgets forslag til endringer i markedsføringsloven

§ 1 skal lyde:

I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling om strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, eller er urimelig i forhold til forbrukere eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk.

Annonsør og den som utformer reklame skal sørge for at reklame ikke er i strid med likeverdet mellom kjønnene, og at den ikke utnytter det ene kjønns kropp eller gir inntrykk av en støtende eller nedsettende vurdering av kvinne eller mann.

Ved vurderingen av om første eller annet ledd er overtrådt, skal det kunne tas i betraktning om reklamen, på grunn av utforming, format, omfang eller andre virkemidler, fremstår som særlig påtrengende.

Medlemmene Andresen og Grahm mener at mfl § 1 annet ledd bør beholdes slik den lyder og slutter seg heller ikke til forslaget i 3 ledd.

§ 2 Bestemmelsens siste ledd oppheves.

Medlemmet Roe mener at bestemmelsen bør beholdes.

§ 4 skal lyde:

I næringsvirksomhet er det forbudt å søke å fremme omsetningen av varer eller tjenester til forbruker ved å tilby en tilleggsytelse vederlagsfritt eller til redusert pris ved kjøp av varene eller tjenestene.

En ytelse som er av helt samme art som hovedytelsen, anses ikke som en ulovlig tilleggsytelse.

Tilbud om deltakelse i utlodning eller konkurranse anses som en tilleggsytelse dersom kjøp av en vare eller tjeneste er en forutsetning for deltakelse.

Tilbud som utgivere av periodiske publikasjoner framsetter i bladet eller skriftet om belønning eller premiering for oppgaveløsninger, konkurransedeltakelse eller liknende prestasjoner fra lesernes side, omfattes ikke av bestemmelsene i tredje ledd dersom verdien av premiene eller størrelsen av belønningen ikke overstiger de beløp som Kongen fastsetter.

En pengeytelse i form av rabatt til forbruker er ikke en ulovlig tilleggsytelse med mindre det gjøres bruk av innløsningskuponger, merker eller tilsvarende, eller rabattkort som over tid gir rett enten til en progressiv rabatt eller til rabatt etter et bestemt antall kjøp eller bestemt mengde.

Medlemmene Andresen og Grahm mener at mfl §§ 4 og 5 bør oppheves.

Medlemmet Roe foreslår et utvidet forbud mot rabattordninger. Forslaget har denne ordlyd:

Ytelse av rabatt er forbudt på alle andre måter enn ved umiddelbar nedsettelse av prisen direkte på varer eller tjenesteytelser. Denne prisfordelen må ikke knyttes til betingelser, bortsett fra krav om kjøp av større mengder av varer/tjenesteytelser med mengderabatt.

Bruk av enhver form for merker, kuponger, medlemskort eller annen form for identifikasjonsmiddel av kunder eller kundegrupper, for å yte dem en særlig rabatt, er forbudt.

Dette forbud gjelder også ytelse av rabatt ved hjelp av elektroniske kommunikasjons- og hjelpemidler.

Som et subsidiært forslag fremmer dette medlem også følgende forslag:

Næringsdrivende som yter rabatt til medlemmer av nærmere bestemte foreninger eller arbeidstakergrupper, skal opplyse om dette i forretningslokalene.

Medlemmet Kavåg går mot forslagets punkt 5. Det vises til hans særuttalelse.

§ 5 Bestemmelsen foreslås opphevet.

§ 13 femte ledd skal lyde:

Med samtykke av Markedsrådets formann kan Forbrukerombudet forelegge for Markedsrådet en sak av prinsipiell karakter knyttet til overtredelse av §§ 1-4 og til overtredelse av lov og forskrifter som Forbrukerombudet er tillagt tilsyn med i henhold til tredje ledd. Dette gjelder uten hensyn til om minnelig ordning er oppnådd eller den næringsdrivende erklærer at markedsføringstiltaket er avsluttet.

§ 14 første og annet ledd skal lyde:

Dersom Forbrukerombudet ikke oppnår frivillig ordning, og ombudet for en sak etter kapittel I eller kapittel II, eller som ombudet er tillagt tilsynet med etter forskrifter gitt i medhold av lov av 4. desember 1992 nr. 127 om kringkasting § 3-1 tredje ledd, antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud som nevnt i § 12.

Forbrukerombudet kan også treffe vedtak som nevnt i første ledd dersom ombudet anser markedsføringen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med markedsføring eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.»

Bestemmelsens annet, tredje og fjerde ledd, blir henholdsvis tredje, fjerde og femte ledd.

Mfl § 17 annet ledd skal lyde:

Uaktsom overtredelse av §§ 2 og 3 og forbudsvedtak fattet i medhold av denne lov, eller medvirkning til dette, straffes med bøter.

Medlemmene Hesselroth, Kavåg, Grahm og Andresen går imot endringsforslaget.

Mfl § 20 annet ledd skal lyde:

Bestemmelsen i denne lovs § 9 a får ikke anvendelse på innholdet i vilkår om priser, rabatter, bonuser og avanser.