4 Markedsføringslovens §§ 4 og 5

4.1 Mandatet

I utvalgets mandat heter det om disse bestemmelsene:

«Etter markedsføringslovens § 4 er tilgift forbudt, mens § 5 hjemler inngrep mot utlodninger e.l. der tilfellet helt eller delvis avgjør hvem en fordel skal tilfalle. Det er avdekket problemer knyttet til praktiseringen av disse bestemmelsene, særlig når det gjelder avgrensningen av dem. Samtidig har man sett utbredelse av andre mekanismer som låser eller binder kundene, av typen stamkundekort og bonussystemer, som ofte ikke rammes av §§ 4 og 5.

Arbeidsgruppen bør gå igjennom dagens regler med sikte på å klargjøre hvilke typer markedsføringstiltak som bør rammes av be­stemmelsene, og utarbeide regler overensstemmende med dette. Det forutsettes at de nye reglene er enkle å praktisere.

Etter § 5, annet ledd, kan det i periodiske publikasjoner holdes konkurranser o.l. med premier opp til 5 000 kroner. Den siste tiden har man hatt en voldsom utvikling i størrelsen på premiene i andre medier, særlig i TV-kanaler hvor premiebeløpene kan være i millionklassen. Arbeidsgruppen bør på denne bakgrunn vurdere premiegrensene i ulike media, og spesielt vurdere om premiegrensen for periodiske publikasjoner bør heves, eventuelt fjernes helt.»

4.2 Markedsføringslovens § 4

4.2.1 Forhistorie

At en handlende gir kjøperen noe attpå etter avslutningen av en god handel, er en gammel foreteelse i vårt handelsliv. Ved fremveksten av nyere tids markedsføring ble denne skikken tatt i bruk på en mer offensiv måte, ved at løfte om noe attpå ble gitt før noe kjøp var kommet i stand. Kunden fikk en rett til ekstraytelsen, som dermed ble brukt som et lokkemiddel for oppnå et salg.

I 1915 ble det nedsatt en komité for å utarbeide utkast til en lov om utilbørlig konkurranse. Komitéen drøftet om det burde settes forbud mot denne form for gaver eller premier i markedsføringen – et system som tildels ble oppfattet som utilbørlig konkurranse, egnet til å lokke det kjøpende publikum og kaste det blaar i øinene (Indstilling til lov om utilbørlig konkurranse, avgitt 10.12.1915, side 32-34). Forslaget førte til en bestemmelse i lov om utilbørlig konkurranse av 7.7.1922 § 8 første ledd med følgende ordlyd:

«I detaljhandel må ikke gis eller bys tilgift når det skjer under forutsetning av, at der blir kjøpt varer av en viss slags, i en viss mengde, for et visst beløp eller lignende. Som tilgift regnes det også, at der for den vare, som brukes dertil, beregnes en særlig lav pris. Likeså regnes rabattmerker, sparemerker o. lign. som tilgift.»

I komitéen som forberedte lov av 16.6.1972 om kontroll med markedsføring (heretter mfl), var det dissens når det gjaldt spørsmålet om tilgiftsforbudet burde opprettholdes. Flertallet gikk inn for å beholde dette og begrunnet sitt standpunkt i hovedsak slik (Gjengitt i Ot prp nr 57 (1971-72) s 13 flg):

«Det som for flertallet har vært avgjørende for å opprettholde tilgiftsforbudet er at ytelse av tilgift er egnet til å villede det kjøpende publikum. Som foran nevnt er det virkelige forhold at den handlende kjøper inn tilgiftsgjenstandene på samme måte som sine øvrige varer. Tilgiftsgjenstandene går inn i hans forretningsmessige kalkyle, og påvirker hans omkostningsnivå og hans fortjeneste. Når tilgiften så uttrykkelig eller stilltiende presenteres for det kjøpende publikum som gave eller gratis gir man et falsk bilde av forholdet. Det som tiltrekker publikum ved tilgiftsytelsene er nettopp at de fremstilles eller fremtrer som gave eller gratis, mens det faktiske forhold er at det tilbys en kombinasjonsytelse som bedriften må ha dekket sine omkostninger for, herunder også omkostninger ved tilgiftsgjenstanden.

Overfor det her nevnte resonnement blir det hevdet at den gjennomsnittlige forbruker vil være fullt klar over det bakenforliggende økonomiske forhold, og ikke tro at tilgiftsytelsene er gratis i egentlig forstand. Komitéens flertall antar imidlertid at man må regne med at store deler av det kjøpende publikum uten å overveie mener at det de tilbys er en gave eller gratisytelse. Gavemomentet understrekes ofte i tilgiftstilfellene ved at de næringsdrivende særlig fremhever ord som gratis, gave o.l. i forbindelse med tilgiftsytelsen.

Ved siden av villedelsesmomentet anføres det gjerne også andre argumenter til støtte for et tilgiftsforbud. Det hevdes således at en vare bør selges i kraft av sine egenskaper og den pris som forlanges, og at man fører inn et fremmedelement i handelen ved å tilby gaver i forbindelse med kjøpet. Flertallet er enig i at det her ligger en fare. Tillater man tilgift, kan systemet lett bre seg og føre til usunne konkurranseforhold. – »

Mindretallet mente tilgift måtte betraktes på lik linje med andre markedsføringstiltak og undergis de samme begrensninger som disse.

Flertallet fikk i prinsippet tilslutning til sitt syn, men tilgiftsforbudet fikk en noe annen utforming enn foreslått. Departementet la særlig vekt på at tilgift medførte fare for villedning av forbrukerne, og at det måtte anses som et uvedkommende forhold eller et forstyrrende fremmedelement som kunne gjøre det vanskelig for forbrukerne å orientere seg i markedet.

Spørsmålet om å oppheve tilgiftsforbudet ble tatt opp av departementet i 1985. En utkast til proposisjon ble sendt på høring, men forslaget møtte motstand. Departementet fremmet ikke noen proposisjon. Det ble overveiet å nedsette et utvalg som skulle gjennomgå markedsføringsloven, uten at dette ble fulgt opp.

4.2.2 Markedsføringslovens tilgiftsforbud, forståelsen og praktiseringen av dette

Mfl § 4 har følgende ordlyd:

«Det er forbudt i næringsvirksomhet å søke fremmet avsetningen av en eller flere varer, tjenester eller andre ytelser (hovedytelsen) ved å by eller la by tilgift til forbruker.

Som tilgift anses enhver tilleggsytelse (vare, tjeneste eller annet) som er knyttet til avsetning av hovedytelsen, uten at det er naturlig sammenheng mellom ytelsene. En pengeytelse reknes likevel for tilgift bare når den mangler naturlig sammenheng med betalingen for hovedytelsen, eller når det blir brukt merker, kuponger eller liknende dokumenter som hovedsakelig har til oppgave å tjene som bevis for rett til pengeytelsen. Som tilgift anses det også om det reknes særlig lav pris for tilleggsytelsen.

Bestemmelsen i § 5 siste ledd gjelder tilsvarende.»

Tilgiftsforbudet gjelder bare ved avsetning av varer og tjenester til forbruker, ikke mellom næringsdrivende. Det er ingen begrensninger når det gjelder hvilke varer og tjenester det gjelder for – således gjelder det også ved omsetning av fast eiendom. Forbudet er ikke blitt forstått slik at det bare gjelder der forbrukeren må erverve noe for å få tilgiften. Således rammes også tilgift ved kjøp eller bestilling på prøve, f eks på grunnlag av annonsering i pressen, ved postordresalg el lign, der forbrukeren kan returnere varen, men beholde tilgiften.

Forbudet er ikke ansett å ramme forhold der forbrukeren tilbys en ekstraytelse i form av samme vare, f eks to sepestykker til samme pris som for ett. Heller ikke rammes inkluderte prøvepakninger av en vare, der hensikten ikke er å påvirke salget av hovedvaren.

Tilbud om reparasjon/ettersyn av hovedytelsen anses å ha naturlig sammenheng med hovedytelsen og rammes ikke.

I utgangspunktet rammes ikke forhold der flere varer selges under ett til en oppgitt samlet pris – f eks et møblement bestående av sofa, bord og stoler, eller en toalettmappe inneholdende sepekopp og tannbørsteholder. Fremtrer imidlertid en del av pakken klart som en tilleggsytelse – f eks om en bil og et koffertsett markedsføres til samlet pris – vil det kunne rammes som tilgift. For at tilgiftsbestemmelsen skal komme til anvendelse, må det være tale om en tilleggsytelse til en hovedytelse. Dersom det ikke er snakk om en tilleggsytelse til den hovedytelsen som egentlig frembys, kommer mfl § 4 ikke til anvendelse. Disse forhold medfører at grensene for tilgiftsforbudet ikke alltid er så klare som ønskelig

Det sentrale begrep ved praktiseringen av bestemmelsen er om tilleggsytelsen har naturlig sammenheng med hovedytelsen. Av forarbeidene fremgår at det skal kreves noe mer enn den bruksmessig naturlige sammenheng, men dette er ikke kommet frem i lovteksten, og mange har nok feilaktig oppfattet bestemmelsen dithen at det er nok med en bruksmessig naturlig sammenheng.

Rene rabatter på hovedytelsen rammes ikke, med mindre det er brukt merker, kuponger eller liknende dokumenter som hovedsaklig har til opgave å tjene som bevis for pengeytelsen. Hva som ligger i dette, kommer utvalget tilbake til.

Tolkingen av lovens hovedregel om ulovlig tilgift, angitt som enhver tilleggsytelse som mangler naturlig sammenheng med hovedytelsen, har voldt en rekke problemer i praksis. På bakgrunn av forarbeidene og formålet med tilgiftsforbudet har Forbrukerombudet og Markedsrådet lagt seg på en streng fortolkning av ordlyden. Det er krevet at erverv av tilleggsytelsen skal ha kjøpsmessig sammenheng med hovedytelsen. Der forbrukerne i praksis ofte vil kjøpe de to ytelsene sammen, f eks kjøp av film til fotoapparat samtidig med fremkalling av den gamle, eller vinterdekk ved kjøp av bil, anses det normalt ikke som ulovlig tilgift at filmen eller vinterdekkene tilbys på kjøpet eller til nedsatt pris. Anderledes vil det være der kjøpet f eks gjelder et kjøkkenbord, og det tilbys en kjele på kjøpet. Avgjørelsen av om det foreligger kjøpsmessig sammenheng må tas etter en konkret bedømmelse, der både den bruksmessige og den kjøpsmessige sammenheng mellom ytelsene må vurderes.

Spørsmålet om måten tilleggsytelsen blir presentert på, har betydning for om den rammes av forbudet, har voldt problemer. Presentasjonsmåten er nevnt som et moment av betydning i lovens forarbeider. I Markedsrådets sak nr 22/1975 ble spørsmålet inngående drøftet, og rådet kom under tvil til at selv om det forelå en naturlig sammenheng mellom hoved- og tilleggsytelsen, kunne tilleggsytelsen sies å mangle naturlig sammenheng dersom den ble presentert som noe som ble gitt attpå. I en senere sak, sak nr 7/85, kom Markedsrådet under dissens til motsatt resultat: Dersom det forelå naturlig sammenheng, ville presentasjonsmåten ikke gjøre tilgiften ulovlig. Presentasjonsmåten måtte i tilfelle bedømmes etter mfl § 2, som rammer uriktig eller villedende markedsføring, eventuelt etter § 1 første ledd om urimelig markedsføring. Sak nr 7/1993 kan være av en viss interesse for spørsmålet. Utvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.

I denne forbindelse nevnes at etter Forbrukerombudets langvarige praksis tillates ikke bruk av ord som gratis el lign i markedsføringen dersom kunden må betale for en ytelse for å få gratisytelsen. Dette gjelder uavhengig av om det reageres etter mfl § 2 eller § 4. Slik markedsføring anses som en uriktig eller villedende fremstilling, idet den pris kunden må betale, også må regnes som betaling for tilleggsytelsen. Omkostninger ved tilleggsytelsen vil normalt være en del av kalkulasjonsgrunnlaget for de varer som omsettes. Markedsrådet har sluttet seg til denne praksis.

Uttrykket særlig lav pris har også voldt problemer. Bestemmelsen er nødvendig for å hindre omgåelser av tilgiftsforbudet, og er grei nok der det gjelder tilleggsytelser som prises så lavt at prisen nærmest er symbolsk. Vanskeligere blir det ved prisavslag på f eks 15-20 prosent. Avhengig av varens ordinære pris kan slike prisavslag få betydelig innvirkning på forbrukerens valg, både når det gjelder hvilken vare en bør kjøpe, og tidspunktet for kjøp, idet slike tilbud normalt har begrenset varighet.

Markedsrådet har bare i et fåtall tilfelle uttalt seg om forbudet mot bruk av merker og kuponger. I land som ikke har noe slikt forbud, vil en i aviser og tidsskrifter kunne se annonser med tilbud om prisavslag for en vare, betinget av at kunden klipper ut en rabattkupong og tar den med til forretningen, eller at slike rabattkuponger gis på varens emballasje, eventuelt slik at et bestemt antall rabattkuponger må spares opp for å oppnå rabatt ved kjøp av varen. Slike og tilsvarende systemer setter mfl § 4 klart forbud mot. Forsøk på slike ordninger blir stoppet dersom Forbrukerombudet blir oppmerksom på dem.

Hvor langt loven rekker når det gjelder bruk av merker, kuponger eller liknende dokumenter i markedsføringen, er fortsatt et tildels uavklart spørsmål. Markedsrådets sak nr 17/1983 gjaldt en idrettsklubb som solgte hefter med kuponger lydende på mottakerens navn. Kupongene ga rabatt i ulike forretninger som klubben hadde avtale med. Systemet ble forbudt med hjemmel i mfl § 4. Markedsrådets sak nr 12/1988 gjaldt en rabattordning knyttet til kort med innehaverens navn og adresse. Kortet ga rabatt i nærmere bestemte forretninger. Systemet var organisert av et eget selskap som mot betaling utstedte slike kort, på bakgrunn av avtale med næringsdrivende om at kortinnehaveren skulle få rabatt mot fremvisning av kortet. Markedsrådet fant under tvil at mfl § 4 ikke omfattet bruk av slike kort. Sak nr 2/1991 gjaldt en verdisjekk som ble sendt kundene i et forsikringsselskap, lydende på kundens navn. Sjekken ville gi rabatt ved tegning av ny forsikring i forbindelse med bytte av bil eller kjøp av ny bil. Markedsrådet fant under en viss tvil at forholdet var i strid med mfl § 4. Det ble lagt avgjørende vekt på den sterke tilknytningen mellom sjekken og rabatten. Den psykologiske effekt verdikupongen ble antatt å kunne ha, ble ansett uheldig. Også mfl § 1 første ledd ble trukket inn i vurderingen.

I nevnte sak nr 12/1988 tok Markedsrådet utgangspunkt i at loven ikke tok sikte på å ramme rabattavtaler i seg selv. Rådet viste til at det på markedet eksisterer ulike former for rabattavtaler, bl a avtaler om at medlemmer av ulike foreninger, ansatte på bestemte arbeidsplasser m v skal ha rabatt ved kjøp i bestemte forretninger. Slike rabattordninger kan administreres på ulike måter, f eks ved at forretningen har navnelister over dem som skal ha rabatt, eller ved at det utstedes et kort som viser at vedkommende er medlem av den foreningen som har forhandlet seg frem til rabatt, eller er ansatt på en arbeidsplass som har en rabattavtale. Markedsrådet kom på bakgrunn av forarbeidene til at det ville være å gi mfl § 4 en for vid ramme om alle slike ordninger skulle anses lovstridige fordi det ble benyttet legitimasjonskort. Rådet mente at det går et skille mellom rabattavtaler inngått med ulike grupper forbrukere, med legitimasjonskort utstedt i forbindelse med disse, – og ordninger der rabatten ikke er knyttet til avtaler, men til bruk av særskilte kuponger eller merker som i seg selv medfører krav om rabatt. Rådet var imidlertid klar over at det i praksis ville kunne dreie seg om forskjeller som reelt sett ikke var store. Om forståelsen av mfl § 4 uttalte Markedsrådet videre at forarbeidene tydet på at en med kupongforbudet nærmest hadde tatt sikte på merker som skulle innløses – de såkalte trading stamps.

4.2.3 Rettstilstanden i de øvrige nordiske land

Det er en del ulikheter i de nordiske lands lovgivning om tilgift, rabattmerker og utlodninger i markedsføringen. Bare Island har ikke særskilte lovregler om dette. Utvalget vil gi en kort oversikt over spesialreglene om dette i Sverige, Finland og Danmark. Felles for de nordiske land er at generalklausulene (jf ovenfor under punkt 2.3.) i særlige tilfelle kan anvendes også overfor tilgift, rabattmerker o lign.

Sverige

Gjeldende svensk lov er Marknadsföringslag (1975:1418). I lovens 8 § settes det forbud mot markedsføring av kombinasjonsytelser som åpenbart savner naturlig sammenheng og vanskeliggjør vurderingen av tilbudet. Forbudet gjelder både varer og tjenester. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«Näringsidkare som i annat fall än som avses i 7 § til konsument bjuder ut två eller flera varor för ett gemensamt pris eller erbjuder konsument att vid köp av vara förvärva även annan vara utan ersättning eller mot särskilt lågt pris dömes, om varorna uppenbart saknar naturligt samband och förfarandet försvårar för konsumenten att bedøma erbjudandets värde, til böter eller fängelse i högst ett år. Vad som sägs här om vara gäller även tjänst och annan nyttighet.»

Det er bare tilgift som er betinget av kjøp som er forbudt, og det er ikke uttrykkelig unntak for tilgift eller kombinasjonstilbud av ubetydelig verdi, men et slikt unntak praktiseres og er også forutsatt i forarbeidene. Det er ikke forbudt å tilby mer av samme vare.

Det er ikke adgang til i forbindelse med kjøp å tilby forbrukeren merker eller annet bevis som skal gi rett til annet enn penger. Forbudet kan ramme både verdikuponger og rabattmerker, men det er rabattmerker som typisk deles ut i forbindelse med kjøp. Utdeling av kuponger som ikke er betinget av kjøp, er altså tillatt. Dersom et merke deles ut i forbindelse med kjøp og gir rett til noe annet enn penger, vil det rammes av forbudet. Unntak gjelder for bevis som gir rett til service, reparasjon o lign av kjøpsgjenstanden. Sverige har ikke forbud mot bruk av spesielle typer rabatter, som f eks mengderabatt, oppsamlingsrabatt eller rabatt til medlemmer av ulike organisasjoner, foreninger o lign. Den aktuelle bestemmelsen finnes i lovens 7 § og lyder:

«Näringsidkare som erbjuder konsument att mot märke eller annat bevis, vilket utlämnas vid försäljning av vara, tjänst eller annan nyttighet, erhålla annat än pengar dömes til böter eller fängelse i högst ett år. Detta gäller dock ej om beviset ger rätt endast til översyn, reparation eller liknande med avseende på det sålda.»

Sverige har ikke særskilte forbud mot bruk av konkurranser i markedsføringen, men etter lotteriloven (1982:1011) kreves det tillatelse for å drive virksomhet der en eller flere deltakere kan oppnå gevinst i penger eller pengers verdi, av høyere verdi enn det noen av de andre deltakerne oppnår, og gevinstmulighetene helt eller delvis beror på slumpen.

Det er nylig foretatt en utredning om ny markedsføringslov (SOU 1993:59) Forbudet mot markedsføring av kombinasjonsytelser og bruk av rabattmerker som utdeles i forbindelse med kjøp og gir rett til annet enn penger, foreslås ikke opprettholdt i dette forslaget. Det er i stedet foreslått et forbud (13 §) mot å presentere tilleggsytelser på en måte som vanskeliggjør vurderingen av et tilbud. Det er ikke fremmet forslag om særskilte bestemmelser om bruk av premiekonkurranser eller lotterier i markedsføring.

Finland

Finland har også forbud mot kombinasjonstilbud av varer og tjenester, jf 4 § i konsumentsskyddslag av 20.1.1978/38. Kombinasjonstilbud er forbudt hvis ytelsene ikke åpenbart har naturlig sammenheng. Tilgift er nevnt i loven som en spesiell form for kombinasjonstilbud som er forbudt, også når tilgiften er av liten verdi. Det er bare kjøpsbetinget tilgift som er ulovlig. Det er ikke forbudt å tilby mer av samme vare.

Finland har ikke særskilt forbud mot verdi- eller rabattkuponger, men forbudet mot kombinasjonstilbud innebærer også et forbud mot bruk av slike kuponger i den utstrekning de utstedes i forbindelse med kjøp, og det ikke er åpenbart naturlig sammenheng mellom kjøpet og den ytelse merket eller kupongen gir rett til. Dette forbudet vil først og fremst ramme de såkalte kjøpesedler, dvs kuponger utstedt i sammenheng med kjøp av annen vare.

Lovens 4 § har følgende ordlyd:

«Vid marknadsföring får ej ske utbud, som innebär att konsumtionsnyttighet säljes tilsammans med annan nyttighet för ett gemensamt pris eller som förutsätter, att vid köp av en konsumtionsnyttighet annan konsumtionsnyttighet erhålles utan vederlag eller till nedsatt pris, såvida mellan de utbjudna konsumtionsnyttigheterna icke föreligger ett uppenbart sakligt samband.»

Lovens 5 § regulerer bruk av premiekonkurranser. Bestemmelsen svarer i hovedsak til de norske og danske bestemmelsene. Bl a oppstilles et unntak for periodiske tidsskrifter, med beløpsgrenser.

Danmark

I Danmark vedtok Folketinget 27 maj 1994 en ny lov om markedsføring. Loven benevnes lov nr 428 av 1 juni 1994 om markedsføring. Loven trådte i kraft 1 oktober 1994. I denne loven har tilgiftsbestemmelsen slik ordlyd:

«§ 6. Erhvervsdrivende må ikke ved salg af varer eller fast ejendom til forbruger eller ved udførelse af arbejds- eller tjenesteydelser for forbruger yde tilgift, eller hvad der må sidestilles hermed, medmindre tilgiften er af ganske ubetydelig værdi. Reklamering med ulovlig tilgift er ligeledes forbudt.

Stk. 2. En ydelse, der er af ganske samme art som hovedydelsen, anses ikke som tilgift.

Stk. 3. Uanset bestemmelsen i stk. 1 kan erhvervsdrivende med tilladelse efter luftfartslovens § 75, stk. 1 og 2, ved salg af flyrejser og dertil hørende ydelser yde tilgift, når dette sker som led i et flybonusprogram som nævnt i stk 5. Andre erhvervsdrivende kan yde tilgift i form av rejser, hotelophold og biludleje, såfremt dette sker som led i et flybonusprogram.

Stk.4. En tilladelsesindehaver og andre erhvervsdrivende kan dog som led i et flybonusprogram yde tilgift uden de i stk.3 nævnte begrænsninger, når en anden tilladelsesindehaver, der konkurrerer med tilladelsesindehaveren, yder en sådan tilgift i sit flybonusprogram. Såfremt der ydes tilgift i henhold til 1. pkt., skal dette anmeldes til Forbrugerombudsmannen.

Stk.5. Flybonusprogrammet skal udbydes internationalt og skal være etablert af en tilladelsesindehaver som led i dennes sædvanlige virksomhed. Programmets væsentligste element her i landet skal være ydelse af tilgift ved salg af flyrejser. Såfremt tilladelsesindehaveren samarbejder med andre erhvervsdrivende, skal programmet derudover omfatte ydelse af tilgift ved salg af hotelophold og biludleje.

Stk.6. Bestemmelserne i stk.3-5 om tilladelsesindehavere gælder også for erhvervsdrivende med licens udstedt af et EU-land efter Rådets forordning (EØF) nr.2407/92 af 23. juli 1992 om udstedelse af licenser til luftfartsselskaber eller af et land, der efter aftale med Fællesskabet har tilsluttet sig denne forordning.

Stk.7. Industri- og samordningsministeren kan tillade, at andre virksomheder, der er i en tilsvarende international konkurrance, yder tilgift i nærmere bestemt omfang. Tilladelsen kan betinges og begrænses tidsmæssigt.»

Den nye lovens § 8 gjelder rabatmerker og har slik ordlyd:

«§8. Der må ikke gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer eller lignende, der er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller ved udførelse af en arbejds- eller tjenesteydelse.

Stk.2. Erhvervsdrivende må dog ved salg af en vare eller ved udførelse af en arbejds- og tjenesteydelse give rabat eller anden ydelse i form af mærker, kuponer eller lignende til senere indløsning, såfremt hvert enkelt mærke på tydelig måde er forsynet med udstederens navn eller firma med andgivelse af en værdi i dansk mønt. Rabatmærkeudstederen skal indløse mærket her i landet til den pålydende værdi, når mærker til et beløb, hvis størrelse fastsættes af industri- og samordningsministeren, kræves indløst.

Stk.3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse i forbindelse med de i § 6,stk.3-6, nævnte flybonusprogrammer eller i forbindelse med de i § 6,stk.7, nævnte tilladelser.»

Industriministeriet har, i henhold til den tidligere loven, som ikke var så meget forskjellig fra den nye, fastsatt verdien på merker som kan kreves innløst umiddelbart, til Dkr 5.

Etter prismærkingsloven (lovbekendtgjørelse av 17.6.1991 nr 456) gjelder et krav om at en næringsdrivende som gir rabatt til bestemte personer på en arbeidsplass m v, skal opplyse om dette ved inngangen til forretningen.

Danmark har hatt omtrent tilsvarende forbud mot bruk av premiekonkurranser m v som Norge. Den nye loven (§ 9) setter forbud mot å bruke utloddninger o lign i markedsføringen såfremt deltakelse er betinget av kjøp. Det er gjort unntak for periodiske tidsskrifter, og det gjelder også et generelt unntak dersom gevinstens størrelse og samlet gevinstverdi ligger innenfor beløpsgrenser som fastsettes av departementet.

4.2.4 Utvalgets bemerkninger

4.2.4.1 Bør tilgiftsforbudet opprettholdes?

Utvalget har drøftet om det generelle forbudet mot tilgift bør opprettholdes. Det kan hevdes at lovens øvrige bestemmelser – særlig § 2 og i visse tilfelle også generalklausulen i § 1 første ledd – er tilstrekkelige til å ramme uønsket bruk av tilgift.

Dette syn er fremmet i brev av 30.6.1993 til Barne- og familiedepartementet fra Næringslovutvalget, oppnevnt for å se på muligheter for forenklinger i lovgivning som berører etablering og drift av næringsvirksomhet. Markedsføringslovutvalget er gjort kjent med brevet. Næringslovutvalget ser det som viktig at mfl §§ 4 og 5 blir opphevet, og peker i brevet på følgende momenter for opphevelse:

1. Forholdet mellom forbrukerne og de næringsdrivende er ikke lenger slik at forbud som angitt i mfl § 4 og 5 er nødvendige.

2. Dobbeltregulering bør unngås.

3. Lovteksten leder til en rekke tolkingsproblemer.

4. Lovtekstens utforming gjør det teoretisk mulig å reagere mot enhver form for overtredelse. Forbrukerombudet og Markedsrådet må i praksis konsentrere seg om visse typer overtredelser, noe som representerer en fare for inkonsekvent og tilfeldig praktisering av loven. Dette kan oppfordre til lovovertredelser fordi sjansen for å bli møtt av reaksjoner anses om minimal. Ambisjonsnivået på reguleringssiden bør stå i forhold til de ressursene som er tilgjenglige for håndhevelsen av reglene.

5. Mfl §§ 4 og 5 rammer så vidt at de ofte vil være i strid med folks rettsbevissthet.

6. Det har vært hevdet at bestemmelsene kan virke konkurransebegrensende. Forbudet mot rabattkuponger kan muligens hindre konkurransen i geografiske områder der tilbudspriser og rabatter ikke når frem til forbrukerne.

Markedsføringslovutvalget er enig i at dette er momenter av vekt mot å opprettholde mfl § 4 og § 5.

Utvalget er ikke kommet frem til enighet når det gjelder om det er grunn til å opprettholde tilgiftsforbudet, eventuelt i hvilken form.

Ett mindretall – medlemmet Grahm – slutter seg til det syn Næringslovutvalget har gitt uttykk for og viser til dette utvalgets argumentasjon. Han mener at mfl §§ 1 og 2 gir forbrukerne tilstrekkelig beskyttelse mot urimelig markedsføring av tilgift, slik at mfl § 4 bør kunne oppheves. Han viser også til at forbudet mot tilgift i sin nåværende form er foreslått opphevet i Sverige. Likeledes går han inn for at mfl § 5 oppheves i sin helhet.

Et annet mindretall – medlemmet Andresen – slutter seg også til det syn Næringslovutvalget har gitt uttrykk for. Han vil spesielt fremheve at området ut fra hensyn til forbrukervern representerer et marginalt problem som ikke trenger noen regulering i egne spesialbestemmelser. Det er etter hans mening vesentlig at ambisjonsnivået for regulering av markedsføringen står i forhold til mulighetene for håndhevelse. Flertallets forslag kan lett føre til en tilfeldig og konkurransevridende praktisering.

Etter dette medlemmets mening gir mfl §§ 1 og 2 forbrukerne tilstrekkelig beskyttelse mot urimelig markedsføring av tilgift, slik at §§ 4 og 5 kan oppheves i sin helhet. Han foreslår at det istedet vurderes et tillegg til mfl § 2 om villedende presentasjon av ekstraytelser – hvor det presiseres spesielle aktsomhets- eller informasjonskrav i forbindelse med markedsføring av kombinasjnstilbud. En slik formulering vil eventuelt kunne utformes som et nytt fjerde ledd i mfl § 2.

Med dette forslaget legger dette mindretall seg på linje med de bestemmelsene som foreslås i Sverige (SOU 1993:59) – hvor det nåværende forbudet mot markedsføring av kombinasjonsytelser og bruk av rabattmerker som utdeles i forbindelse med kjøp og gir rett til annet enn penger, foreslås opphevet. Det blir istedet foreslått et forbud mot å presentere tilleggsytelser på en måte som vanskeliggjør vurderingen av et tilbud. Forslaget har følgende ordlyd:

«En näringsidkare får inte framställa ett tilläggserbjudande eller något annat erbjudande om särskilda förmåner på ett sätt som är ägnat att försvåra för konsumenter eller andre förbrukare att bedöma erbjudandet i dess helhet eller den särskilda förmånen. Detta gäller exempelvis vilseledande eller otilräkliga uppgifter om

1. vilkoren för att utnyttja den särskilda förmånen,

2. tilläggets eller förmånens beskaffenhet och värde, samt

3. tidsgränser eller andre begränsningar som gäller för erbjudandet.»

I det svenske forslaget er det ikke fremmet forslag om særskilte bestemmelser om bruk av premiekonkurranser eller lotterier i markedsføringen.

Dette mindretall vil hevde at et tilgiftsforbud etter de linjer som flertallet legger opp til, også kan ramme forhold som forbrukerne er blitt vant med, trives med og i stor grad benytter – f.eks rabattkort på bensinstasjoner og i varehus, bonusmuligheter ved reiser og hotellopphold etc.

Dette mindretallet stiller seg således bak de momenter som fremheves av medlemmet Kavåg nedenfor, bl a det som der hevdes om flyselskapenes bonusordninger. Det er mindretallets syn at en eventuell regulering av disse ordningene først og fremst bør skje gjennom de instanser som regulerer konkurransen i markedet. Da slike bonusordninger imidlertid praktiseres av alle betydelige selskaper, bør det tilrettelegges for en konkurranse med like rammevilkår – også når det gjelder betjeningen av selskapenes hjemmemarkeder. Det er etter mindretallets mening også verdt å legge merke til at EU-kommisjonen etter sin gjennomgang av slike bonusordninger, ikke har funnet grunn til å foreta inngrep.

Med dette som utgangspunkt mener dette mindretall at det er lite rimelig at forbrukerne skal være avskåret fra å delta i fordelsordninger som de selv kan vurdere hensiktsmesssigheten av. Likeledes bør det vektlegges at slike medlemsordninger er en effektiv og lite kostnadskrevende form for markedsføring – som gir bedriftene en viktig og direkte informasjonskanal til kundene. Det er dessuten grunn til å tro at forbrukerne ved enkeltstående innkjøp lettere vil kunne vurdere den reelle pris, inklusiv de fordeler det innebærer å stå som medlem i slike bonusordninger.

Flertallet – de øvrige medlemmene – har samlet seg om et forslag til endring av mfl § 4 og 5 for så vidt gjelder det generelle forbudet mot tilgift, dog slik at medlemmet Roe går inn for en sterkere begrensning når det gjelder bruk av rabattkort. Utvalgets medlem Kavåg – deler ikke de øvrige medlemmers syn på tilgift i form av pengeytelser.

Flertallet vil først ta for seg spørsmålet om det alminnelige tilgiftsforbudet bør opprettholdes.

Flertallet er kommet til at det ikke vil foreslå at tilgiftsforbudet oppheves slik at tilgift fritt skal kunne brukes i markedsføringen, med mindre denne er i strid med mfl § 1 første ledd eller § 2.

Flertallet mener at den begrunnelse som ble gitt fra departementets side i Ot prp nr 57 (1971-72) – jf ovenfor punkt 4.2.1 – for å opprettholde et tilgiftsforbud, forsatt har gyldighet. Flertallet legger således avgjørende vekt på at tilgift er egnet til å villede forbrukerne, og at det generelt må anses som et uvedkommende og forstyrrende element som vanskeliggjør forbrukernes muligheter til å orientere seg i markedet. En vare eller tjeneste bør etter flertallets mening markedsføres ut fra sine egenskaper – kvalitet og pris – uten at forbrukeren skal oppfordres til å anskaffe varen for å oppnå en tilleggsytelse.

Etter flertallets mening fremtrer ikke dagens marked mer oversiktlig for forbrukerne enn det gjorde i 1972, heller tvert i mot. Utbudet av varer og tjenester har økt, og markedsføringsinnsatsen er stor. Det vrimler av tilbud som fremstilles som uhyre gunstige. Kjøpepresset er også økt gjennom en rekke andre mer eller mindre nye tiltak fra de næringsdrivendes side. Det er vanskelig nok å orientere seg når det gjelder de ulike pristilbud, om forbrukeren ikke også skal vurdere om varen kombinert med en gratis tilleggsytelse må anses verd å anskaffe. Etter flertallets oppfatning er forbrukerne generelt ikke tjent med at tilgiftsforbudet utgår av loven.

Hensynet til forbrukerne må etter flertallets syn være avgjørende. At næringslivet har visse problemer med bestemmelsen, anser flertallet ikke tilstrekkelig til å foreslå at forbudet oppheves. Argumentet kan også imøtekommes ved at bestemmelsen klargjøres. Det vil imidlertid nærmest alltid oppstå problemer når en beveger seg i ytterkantene av de sentrale forbud i loven. Bakgrunnen for et generelt tilgiftsforbud burde være klar nok og i seg selv gi god veiledning ved vurderingen av om et markedsføringstiltak rammes av forbudet. Flertallet bemerker for øvrig at næringslivet tradisjonelt har vært skeptisk til bruk av tilgift, noe Næringslivets Konkurranseutvalgs praksis viser.

Det er riktig at mfl § 4 innebærer en viss dobbeltregulering, særlig i forhold til mfl § 2, men den har også et selvstendig innhold. Håndhevelsen av mfl § 2 beror på et skjønn, og bestemmelsen byr på flere problemer i praksis. Dersom en ønsker å motarbeide tilgift, mener flertallet at loven bør inneholde en særskilt bestemmelse om dette.

Flertallet er ikke uenig i at ambisjonsnivået for regulering i utgangspunktet bør stå i forhold til mulighetene for håndhevelse. Forbrukerombudet burde ideelt sett hatt kapasitet til å reagere i større utstrekning på dette området, slik at mulighetene for å spekulere i å omgå forbudet ble redusert. Området for markedsføring er imidlertid uansett så stort at det er umulig å reagere overfor alle lovovertredelser. Argumentet har derfor også gyldighet overfor andre bestemmelser i loven. Selv om tilgiftsforbudet overtres i praksis, blir det respektert av det overveiende flertall av næringsdrivende. Det samme gjelder annen næringslovgivning, der håndhevingsorganet i alminnelighet er politi- og påtalemyndighet, som heller ikke har tilstrekkelig kapasitet.

Næringslovutvalget hevder at tilgiftsforbudet ofte vil være i strid med folks rettsbevissthet. Flertallet ser ikke bort fra at dette kan være riktig, kanskje særlig der tilgiften fremstår som ubetydelig, eller der folk flest oppfatter tilbudet som svært gunstig. Lovgiveren må imidlertid vurdere tilgift i en større sammenheng enn det en kan forvente av folk flest når de blir stillet overfor et konkret eksempel på en tilgift som rammes av loven. Spørsmålet har også en lovteknisk side, idet bestemmelsene må utformes slik at det ikke oppstår for mange grenseproblemer.

Flertallet er enig i at rettsenhet i de nordiske land er et moment av vekt, men fullt ut har dette foreløpig ikke latt seg realisere på markedsføringslovgivningens område. Om rettstilstanden i Norden vises til punkt 4.2.3. Det bemerkes i denne forbindelse at det innen de nordiske land har vært en noe forskjellig tradisjon når det gjelder bruken av generalklausulene i de ulike lover.

Etter flertallets syn er argumentene for å opprettholde forbudet sterkere enn de som taler for å oppheve dette. Selv om markedsføring av tilgift til dels ville kunne rammes av andre bestemmelser, mener flertallet at forbudet bør fremgå av loven, også for å gi nødvendig veiledning om hva som anses villedende. Flertallet viser også til at lovovertredelser må antas å ville bli redusert dersom reaksjonsmulighetene blir styrket. Flertallet viser i denne forbindelse til det arbeidet som pågår med sikte på en ordning med et tvangsgebyr el lign i tilknytning til Markedsrådets forbudsvedtak.

4.2.4.2 Hvordan bør det generelle tilgiftsforbudet utformes?

Under dette punktet drøftes utforming av et forbud mot tilgift i form av andre tilleggsytelser enn penger. Rabatter i ulike former kommer flertallet tilbake til nedenfor under pkt 4.2.4.3.

Etter forarbeidene tar mfl § 4 første ledd sikte på å forby markedsføring der forbrukerne blir lokket til kjøp ved at det blir gitt løfte om gaver eller premier ved kjøp av hovedytelsen. Hovedytelsen (den kan omfatte en eller flere varer eller tjenester), og dens pris angis. I tillegg fremsetter den næringsdrivende et tilbud om et tillegg til dette, enten i form av en ytelse som angis å være vederlagsfri, eller det fremsettes ulike former for gunstige pristilbud på andre varer eller tjenester. Flertallet understreker at det er denne type tilbud flertallet heretter omtaler som tilgift eller tilleggsytelser. Det har under diskusjonene vist seg å være litt ulike oppfatninger om hva tilgift egentlig er – det er også et noe diffust begrep, lite brukt i moderne norsk. For å eksemplifisere hva flertallet legger i begrepet: En bil med radio og takgrind, markedsføres som et samlet hele til en pris av kr 200 000. Den samme bilen markedsføres til kr 200 000. Som et tillegg tilbys radio og takgrind vederlagsfritt, eventuelt til f eks 50 % av ordinær pris. I det siste tilfellet foreligger tilgift etter flertallet språkbruk – i det første ikke.

Gjeldende markedsføringslov inneholder ikke noe forbud mot å selge flere ting sammen til samlet pris. Det er bare der en av tingene fremstår som en tilleggsytelse – noe som blir gitt på kjøpet – at mfl § 4 får anvendelse. Videre er lovens tilgiftsbegrep definert som en tilleggsytelse uten naturlig sammenheng med hovedytelsen. Loven rammer dermed idag ikke enhver form for tilleggsytelser.

Flertallet mener for det første at et tilgiftsforbud bør begrenses til å gjelde der tilgiften bare kan oppnås gjennom kjøp av en vare eller tjeneste. Mfl § 4 har vært forstått slik at den også rammer tilgift som kunden kan beholde uten å kjøpe noe, jf foran under pkt 4.2.2. Det dreier seg da oftest om tilgift av liten verdi, og behovet for forbrukerbeskyttelse er mindre fremtredende. En slik begrensning vil lette Forbrukerombudets arbeidsmengde, noe som bør tillegges vekt. I flertallets lovforslag er dette kommet til uttrykk ved at forbudet bare skal gjelde der tilleggsytelsen tilbys ved kjøp av varen eller tjenesten.

Flertallet har vurdert om tilgift burde være tillatt der tilgiften er av ubetydelig verdi og dermed virker lite motiverende. I Danmark er tilgift av ganske ubetydelig værdi tillatt (se pkt 4.2.3). Flertallet vil ikke foreslå en slik begrensning. Dette skyldes dels hensynet til håndhevelsen av forbudet, idet det lett vil oppstå avgrensningsproblemer og tvister. Verdispørsmålet måtte antagelig – men ikke nødvendigvis – bedømmes ut fra verdien av hovedytelsen. Det ville bety at tilgift som ville være forbudt ved omsetning av noen varer, ville kunne brukes ved omsetning av dyrere varer. Dette ville lett virke forvirrende i praksis. Dels er flertallet redd for at tilgift som i seg selv er av liten verdi kunne bli brukt i forbindelse med varer bestemt for barn og ungdom og virke som et kjøpepress overfor disse. Slik tilgift kan f eks brukes i dagligvarehandelen ved at selve tilgiften retter seg mot barn, som på sin side vil kunne øve kjøpepress på foreldre.

Hvorvidt det alltid bør reageres overfor tilgift av ubetydelig verdi, er et annet spørsmål. En viser her til at Markedsrådet og Forbrukerombudet bare kan forby markedsføring av tilgift der inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf mfl §§ 12 og 13. Dette innebærer at det i praksis kan utvises fleksibilitet, slik at det ikke blir reagert overfor bagatellmessige overtredelser som ikke har betydning i en større sammenheng.

Flertallet er klar over at mfl § 4 er vanskelig å forstå, og har drøftet en rekke alternative formuleringer.

De sentrale begrep ved praktiseringen av bestemmelsen, slik den nå lyder, er om tilgiften har kjøpsmessig, eventuelt bruksmessig, sammenheng med hovedytelsen. Flertallet har vurdert om det burde være tilstrekkelig at det forelå bruksmessig sammenheng. En slik begrensning må imidlertid antas å ville føre altfor vidt og fortsatt gjøre det svært vanskelig å trekke grenser. Forbudet ville kunne miste mye av sin betydning.

Flertallets utgangspunkt er, av de grunner som det ovenfor er redegjort for, at forbrukerne generelt ikke er tjent med at markedsføringen gjør bruk av helt eller delvis vederlagsfrie tilleggsytelser. En har så stillet seg spørsmålet om forbrukerhensyn tilsier at tilgift likevel bør tillates i en viss utstrekning.

I denne forbindelse nevner flertallet at konkurranselovkomitéens flertall foreslo at tilgift skulle være forbudt, bortsett fra der tilgiften var mer av samme slag som hovedvaren eller må anses som tilbehør til den, eller er en tjenesteytelse som har rimelig og naturlig sammenheng med den. Hvorfor departementet formulerte tilgiftsforbudet anderledes, er uklart.

Flertallet anser komitéens forslag som et godt utgangspunkt for vurderingen, men kan egentlig ikke se at det er noen grunn til å godta markedsføring av tillatte tilleggsytelser selv i den begrensete utstrekning som dengang ble foreslått. Tilbehør kan være så mangt, og hvorfor skal egentlig tilbehør kunne markedsføres som en helt eller delvis vederlagsfri tilleggsytelse, i og med at forbrukeren må betale hele prisen for å erverve også denne?

At det ytes mer av samme slag som hovedvaren – f eks to sepestykker for samme pris som for ett – er i prinsippet uproblematisk. Flertallet vil ikke foreslå noe forbud som rammer dette, og vil klargjøre det ved at det eksplisitt fremgår av lovbestemmelsen. I realiteten utbys det i disse tilfellene en samlet ytelse for en bestemt pris, eller en form for kvantumsrabatt. Flertallet presiserer at unntaket bare gjelder der mer av samme vare oppnås der og da, som i sepestykke-eksempelet. Også når det gjelder tilbehør og serviceytelser burde et tilbud kunne kreves utformet slik at hele pakken – hovedvaren(e) med tilbehør og serviceytelser – fremsettes til en bestemt og samlet pris, og ikke slik at tilleggsytelsene blir fremstillet som noe atpå. Kunden betaler for det samlede tilbudet – det er denne prisen som er det interessante for forbrukeren.

Vederlagsfrie ytelser i varehandelen er i de aller fleste tilfelle bare et salgstriks. Et eksempel belyser dette: Ønsker en å selge en skjorte og et slips sammen, kan en markedsføre tilbudet slik at skjorten selges for kr 300 med et slips attpå, eller en kan si at skjorten og slipset samlet koster kr 300. Den siste presentasjonsmåten er fullt akseptabel, den første anses uheldig og i mange tilfelle direkte villedende. Hvorvidt slipset virkelig gis på kjøpet, har forbrukeren liten mulighet til å kontrollere.

Flertallet er blitt stående ved å foreslå at det bør gjelde et helt generelt forbud mot tilgift, uansett om tilleggsytelsen kan sies å ha en eller annen form for sammenheng med hovedytelsen. Slike forsøk på grensedragninger er erfaringsmessig vanskelige å forholde seg til. Flertallet kan ikke se at det er noe tungtveiende forbrukerhensyn som tilsier at markedsføring av tilleggsytelser som vederlagsfrie eller til redusert pris bør tillates. En bør bort fra den form for markedsføring som består i at en vare/tjeneste tilbys til en bestemt pris, men at forbrukeren i tillegg tilbys noe som fremstilles som en gratisytelse eller en ytelse til redusert pris. Hovedytelsen kan selvsagt bestå av en eller flere gjenstander av ulik art og verdi – eller av en eller flere tjenesteytelser. Poenget er at den næringsdrivendes tilbud til forbruker skal fremstå enhetlig – som en samlet ytelse – til en nærmere angitt pris. Dermed unngår man lokkeeffekten av gratisytelser o lign. Forbrukeren må selv vurdere det totale tilbud i relasjon til prisen for dette.

Det kan innvendes mot flertallets lovforslag at det i mange tilfelle er godt begrunnet at en næringsdrivende tilbyr en vare og i tilfelle salg sier seg villig til å redusere prisen på andre varer. Ved kjøpe av bil vil kunden ofte forvente å kunne kjøpe ekstrautstyr til en redusert pris. Til dette bemerkes for det første at det ikke er noe i veien for at den enkelte kunde tilbys slik rabatt i forbindelse med kjøpsforhandlinger. Forbudet retter seg mot markedsføring av tilbudet. For det annet kan tilbud markedsføres i ulike former. Det er ikke noe i veien for å reklamere med en pris for flere varer i en pakke, og en annen pris for andre pakker. Vel er dette ikke alltid like praktisk, men her kommer det tredje momentet inn. Dette går på at å utforme et tilgiftsforbud som tar hensyn til alt som burde kunne være tillatt, neppe lar seg utforme, med mindre det hele gjøres så skjønnsmessig at den næringsdrivende ikke får noen veiledning av regelverket. Et forbud må ha klare grenser. Utvalget er bedt om å formulere regler som er enkle å praktisere.

Når tilgift forbys totalt, vil konsekvensen for næringsdrivende som vil selge flere varer og/eller tjenester samlet, være at tilbudet må fremstå som en pakke, ofte kalt et kombinasjonstilbud, dvs tilbud der prisen for hovedytelsen og tilleggsytelsen(e) (eventuelt for ytelser som alle fremstår som hovedytelser) oppgis under ett. Når en eller flere ytelser presenteres nøytralt i et kombinert tilbud med én angitt pris, vil forbrukeren som oftest ikke få inntrykk av at en av ytelsene er en ekstraytelse til redusert pris. Dette gjelder også i de tilfelle elementer i pakker er nedsatt i pris, og pakketilbudet som helhet fremstår som fordelaktig. Eksempel på tilbud som er akseptabelt: Bil m/radio, motorvarmer, hengerfeste, vinterhjul, skiboks og ferdigmontert mobiltelefon, samlet pris kr 298 000.

Selv om de fleste pakketilbud vil kunne aksepteres når én samlet pris angis, finnes det grenser for hva som vil kunne passere når tilknytningen mellom ytelsene blir for fjern. For eksempel vil en pakke bestående av Bil + fjernsynsapparat kr 298 000 måtte antas å ville bli vurdert som et omgåelsesforsøk. Årsaken er at uansett om man søker å kamuflere tilgiften i et pakketilbud, vil fjernsynsapparatet her oppfattes som en tilleggsytelse til redusert pris, eller sågar som en vederlagsfri tilleggs­ytelse.

Flertallet går inn for at slike klare forsøk på omgåelse av loven skal rammes, men mener at det ellers ikke er behov for å være særlig streng ved vurderingen av innholdet i kombinasjonstilbud. Ved vurderingen av om det foreligger en omgåelse av tilgiftsforbudet, vil, slik eksempelet med bil/fjernsynsapparat illustrerer, sammenhengen mellom ytelsene i pakken og eventuelle prisforskjeller være av betydning. Det må bli opp til Markedsrådet og Forbrukerombudet å trekke opp de nærmere retningslinjer her.

Et absolutt tilgiftsforbud representerer etter flertallets oppfatning ikke noen vesentlig tilstramning i forhold til det som gjelder idag, men heller en forenkling. Flertallets forslag samsvarer med hovedbestemmelsen etter den nye danske markedsføringsloven som trådte i kraft 1.10.1994, med unntak for at tilgift av liten verdi er tillatt etter den danske loven.

Som nevnt er forbud mot tilgift i markedsføring ikke til hinder for at kunden enten forhandler seg frem til former for tilleggsytelser i forbindelse med den enkelte kjøpsavtale. Det er den generelle markedsføringen forbudet retter seg mot. Det er mulig dette ikke kommer så klart frem i lovteksten.

Flertallet vil foreslå at tilgiftsbestemmelsen så langt ovenstående drøftelse rekker, formuleres som følger:

«I næringsvirksomhet er det forbudt å søke å fremme omsetningen av varer eller tjenester til forbruker ved å tilby en tilleggsytelse vederlagsfritt eller til redusert pris ved kjøp av varene eller tjenestene. En ytelse som er av helt samme art som hovedytelsen, anses ikke som en ulovlig tilleggsytelse.»

4.2.4.3 Pengeytelser

Om forståelsen av mfl § 4 annet ledd annen setning om tilgift som består i pengeytelser, vises til punkt 4.2.2.

I mandatet er det særskilt pekt på utbredelsen av ulike kortsystemer ( stamkundekort o lign), og utvalget er bedt om å vurdere om og i tilfelle i hvilken utstrekning slike tiltak bør forbys.

Utvalget har ikke forsøkt å skaffe seg noen fullstendig oversikt over de ulike typer rabattkort av denne art som brukes i markedet, men har basert seg på egne kunnskaper.

Det flertall som vil opprettholde tilgiftsforbudet, har delt seg i synet på hvilke regler som bør gjelde for tilgift i form av pengeytelser – rabatter.

Formannen og medlemmene Graver, Bjarkøy, Haneborg, Ekrem Berg og Hesselroth, med tilslutning fra Roe, som er enig i flertallets synspunkter, men som av hensyn til forbrukerne vil foreslå et mer omfattende forbud mot rabattordninger enn flertallet, vil bemerke:

Rabattordninger har, som tilgift i form av varer el lign, vært i bruk i handelen fra de tidligste tider. Rabatt fremmer kjøp, og de handlende har sett seg tjent med å gi rabatt ved større kjøp, til faste kunder eller rett og slett for å få kjøp i stand. I dagens mer offensive markedsføring er systemet utvidet slik at tilbud om rabatt dels fremsettes til dem som måtte ønske å knytte seg til den næringsdrivende ved å ta i bruk et rabattkort ved kjøp, eller rabattilbud fremsettes mer selektivt til medlemmer av foreninger eller sammenslutninger, til ansatte på bestemte arbeidsplasser m v.

De elektroniske rabattkortene som tilbys alle kunder, er foreløpig mest utbredt ved salg av drivstoff (bensin m v), der kortene dels gir innehaveren drivstoff til redusert pris, dels en kredittytelse, eventuelt tilsvarende også på andre varer. I reiselivsnæringen finner en kort som gir reduserte priser på reiser og hotellopphold, ofte utformet slik at et visst antall reiser eller opphold gir rett til en vederlagsfri ytelse. I Sverige er rabattkort i bruk i dagligvarehandelen, der kortene dels medfører kredittytelser, dels varierende rabatt på ulike varer. Slike kort forekommer i liten utstrekning i Norge. Utvalget nevner også at idrettsforeninger o a har solgt rabattkort til inntekt for foreningen, kort som gir rabatt hos nærmere angitte handlende. Eksemplene kunne forfleres. Etter opplysninger fra Forbrukerombudet må det legges til grunn at flere næringsdrivende vurderer å gjøre bruk av slike kort i den vanlige handel.

I mange tilfelle ytes det en progressiv rabatt over tid – dvs prisavslaget øker i forhold til hvor mange kjøp som foretas, eller i forhold til hvor store mengder som kjøpes over tid. (Det siste i motsetning til rene mengderabatter, der prisen for det enkelte kjøp varierer med kjøpt mengde). Fremkalling av film er et område der en ofte ser tilbud om progressiv rabatt over tid. Ved kjøp av drivstoff er det eksempler på at kunden oppnår bonuspoeng ved kjøp. Andre næringsdrivende gjør også bruk av bonussystemer, slik at varekjøp gir bonus som kan utnyttes ved senere kjøp i samme forretning. Til dels er bonusen gjort progressiv, slik at rabatten øker med antall kjøp eller kvantum over tid. Det gis ofte forskjellig bonus alt etter hvilken vare kunden kjøper.

Utstedelse av kuponger eller merker som gis til forbrukerne som kan bruke dem for å oppnå rabatt på en eller annen vare mot fremvisning av kupongen/merket, eventuelt etter oppsamling av flere slike, rammes av loven slik den lyder idag. Nye datasystemer har ført til at slike kuponger/merker kan utskrives på navn. I prinsippet skulle dette ikke endre kupongens art av ulovlig tilgift, men i praksis har det vist seg at en står overfor en vanskelige grenseoppgang: Hvilke kort rammes av mfl § 4 som ulovlig tilgift – og hvilke må anses å gå klar av bestemmelsen om forbud mot merker, kuponger eller liknende dokumenter som hovedsakelig har til oppgave å tjene som bevis for rett til pengeytelsen?

Det fremgår av punkt 4.2.2 at Markedsrådet ikke har ansett legitimasjonskort (i angjeldende tilfelle utstedt på navn) som ga rett til rabatt i ulike forretninger, som en kortbruk i strid med mfl § 4 (sak nr 12/1988).

Ved denne vurdering hadde forarbeidene til mfl betydning. Det mfl setter forbud mot, er selve bruken av merker, kuponger o lign. Rabattordninger i seg selv rammes ikke. Dette fremgår også av forarbeidene til mfl, Ot prp nr 57 (1971-72) side 17, der det bl a heter:

«Rabatter, bonus eller andre liknende fratrekk eller tilbakebetalinger vil etter dette regelmessig måtte anses å falle utenfor tilgiftsbegrepet (en vil vel endog i mange tilfelle ikke anse dem som tilleggs-ytelser i det hele).»

Det en søkte å ramme, var altså bruk av kuponger og merker som hovedsaklig hadde til oppgave å tjene som bevis for rett til pengeytelsen. Dersom rabattordningen baserte seg på kassalapper, kvitteringssedler og lignende papirer som hovedsakelig har en ordinær funksjon ved omsetningen, ville det etter forarbeidene ikke foreligge ulovlig tilgift.

Det er vanskelig å sette et prinsipielt skille mellom kuponger, eventuelt utskrevet på navn, og legitimasjonskort som gir rabatt på varer/tjenester. Det må likevel kunne sies å være forskjell på innløsningskuponger og mer generelle rabattkort som har virkning over tid. Som nevnt under punkt 4.2.2, antok Markedsrådet at bestemmelsen i § 4 om kuponger o lign antagelig tok sikte på innløsningskuponger.

Etter flertallets mening vil det ikke gagne forbrukerne generelt at forbudet mot bruk av innløsningskuponger o lign oppheves. At prisavslag bare oppnås ved innlevering av kuponger, anses som et kompliserende moment for forbrukerne. Direkte uheldig anser flertallet det ville være dersom slike merker ble trykket på vareforpakningene, eventuelt slik at en måtte samle opp et visst antall merker for å få rabatten. Slike ordninger vil binde forbrukerne på en måte som anses uheldig – de har en såkalt innlåsningseffekt. I tillegg kommer at utstrakt bruk av rabatter knyttet til kort gjør pristilbudet på markedet uoversiktlig for forbrukeren, som også må påta seg det ekstraarbeidet det vil være å administrere bruken av rabattkupongene – samle dem og sørge for at det familiemedlem som skal foreta kjøpet, også er utstyrt med kupongen. Flertallet mener mfl § 4 fortsatt bør inneholde et forbud mot innløsningskuponger.

Når det gjelder de mer generelle rabattkort – stamkundekort o lign – gjør i prinsippet de samme innvendinger seg gjeldende som ved innløsningskuponger. Rabattkort knytter forbrukeren til å gjøre bruk av kortutstederens varer/tjenester, slik at andres tilbud kanskje ikke reelt vurderes. Systemet kan ha et moment av villedelse i seg. At rabatt oppnås, vil kunne få forbrukeren til å tro at tilbudet i seg selv er gunstig. Om tilbudet virkelig er gunstig, kan en bare få visshet om ved å vurdere prisene på likeartete varer/tjenester. Bakgrunnen for rabatter ved bruk av kort vil nettopp være et forsøk på å knytte forbrukeren sterkere til den enkelte næringsdrivende. Der slike kort innføres, blir det lett til at mange eller de fleste næringsdrivende på angjeldende marked tar i bruk slike kort, noe en har sett ved bensinsalg. Den reelle betydning av kortene reduseres da sterkt, og kan tildels betraktes som et fordyrende element. Kortene og administrasjonen av disse medfører omkostninger. Kortbruk kan også sies å gi visse forbrukere en tilfeldig fordel på andres bekostning. Om forbrukeren oppnår fordelen, vil ofte bero på om han klarer å orientere seg i markedet. Rabattordninger er svært utbredt, og det er vanskelig å ha oversikt over disse.

Med våre dagers datateknikk kan rabattordninger i stor utstrekning administreres uten at en gjør bruk av spesielle kort. Her kommer riktignok lov om personregistre m.m. av 9.6.1978 inn i bildet, men utvalget antar at det eksisterer en rekke fullt lovlige kunderegistre. I slike tilfelle vil rabatt kunne ytes uten store problemer. Forbud mot bruk av stamkundekort i markedsføringen kan derfor sies å kunne ramme tilfeldig.

Ved drøftelsen av rabattordninger må forholdet til konkurransemyndighetene trekkes inn. Prisloven av 26.6.1953 er nå erstattet av lov av 11.6.1993 om konkurranse i ervervsvirksomhet (konkurranseloven). I denne lovens § 1-1 heter det at formålet er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. Lovens § 3-10 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. Om rabattopplegg kan virke konkurransehemmende, f eks fordi de i for stor grad låser forbrukerne til bestemte næringsdrivende, er et spørsmål det tilligger konkurransemyndighetene å ta stilling til.

Når det gjelder rabattordninger, befinner en seg i et grenseområde mellom markedsføringsloven og konkurranseloven. Det er vanskelig å skille mellom momenter som saklig sett hører hjemme i forbindelse med vurderingen av markedsføringstiltak, og momenter som egentlig hører hjemme under en vurdering etter konkurranseloven. Men i en viss utstrekning dreier det seg om momenter som må anses å ha betydning ved vurderingen etter begge lover. Spørsmålet i relasjon til mfl må være om kortbruken i seg selv – som markedsføringstiltak – ikke bør tillates av hensyn til forbrukerne. Det kan hevdes at det ikke er kortet, men rabattordningen, som er det sentrale, og at forbud mot kortbruk derfor har liten reell betydning. Forbud mot kortbruk ville i tilfelle bare ramme visse rabattordninger. Markedsføringsloven kan ikke brukes til f eks å forby at det utstedes medlemskort i en forening. Avtale med foreninger om at medlemmene skal få rabatt, faller på siden av de egentlige markedsføringstiltak. Det vises også til at rabatt på grunnlag av kvitteringer for tidligere kjøp el lign kan være et alternativ til kortbruk. En må regne med at næringslivet vil finne ulike utveier til å yte en selektiv rabatt selv om kortbruk forbys. Når det f eks gjelder salg av drivstoff, kunne en tenke seg at medlemsskap i en eller annen organisasjon ville medføre rabatt på drivstoff, på grunnlag av medlemskort utstedt av organisasjonen.

Flertallet ser ikke den økende kortbruk ved kjøp av varer og tjenester som noen egentlig fordel for forbrukerne generelt og har nøye vurdert om det burde foreslå forbud mot all bruk av rabattkort. Rabattsystemene virker til dels svært tilfeldige, dels vil de binde forbrukerne til visse leverandører – hvilket er hele hensikten med systemene – dels medfører de at markedet blir uoversiktlig. Dersom – for ikke å si når – kortene for alvor innføres i dagligvarehandelen, i sportsforretninger, elektriske forretninger m v – vil den enkelte antagelig se det som nødvendig å skaffe seg en rekke kort, noe flertallet anser vanskelig å administrere for den vanlige forbruker og med liten reell gevinst når en ser det hele i en større sammenheng.

Selv om et forbud mot rabattkort i form av stamkundekort el lign nok ville kunne redusere denne form for rabattsystemer fordi det ville vanskeliggjøre gjennomføringen, er flertallet (med unntak for medlemmet Roe) under tvil likevel kommet til ikke å ville foreslå et slikt generelt forbud. Flertallet er redd for at et forbud bare vil føre til at rabatt-tilbudene tar andre veier. Tilbudene vil i større grad enn i dag kunne komme til å rette seg mot ansatte på nærmere bestemte arbeidsplasser, medlemmer av foreninger og organisasjoner m.v., slik at medlemskort brukes som legitimasjon for rett til rabatten. Slike rabattordninger må antas å ville bli oppfattet som urettferdige av de forbrukergrupper som ekskluderes, og som vil føle av det er de som i realiteten betaler for rabatt som blir ytet til andre. Flertallet finner det på denne bakgrunn vanskelig å foreslå at markedsføringsloven skal inneholde et så omfattende forbud mot rabattordninger som det medlemmet Roe går inn for, jf nedenfor. Vurderingen av et slikt forbud bør etter flertallets mening foretas i relasjon til konkurranselovgivningen.

Det er imidlertid to former for rabattordninger som flertallet anser særlig uheldig for forbrukerne, og som en mener det bør settes forbud mot i markedsføringsloven. Det ene er de tilfelle der rabatten først oppnås etter et visst antall kjøp eller et visst kvantum over tid. Forbrukeren får altså ingen rabatt på det kjøpet han foretar, bare et tilsagn om rabatt i forbindelse med en senere handel. Kjøp må gjentas for at noe skal oppnås i det hele tatt.

Denne rabattformen har etter flertallets mening en meget uheldig innlåsningseffekt. Når rabatten ikke oppnås med en gang, får forbrukeren en oppfordring til å gjenta sin handel med denne spesielle næringsdrivende, og i praksis vil nok dette i mange tilfelle skje uten at markedet for øvrig undersøkes tilstrekkelig. Flertallet mener at det bør settes forbud mot rabattordninger der rabatten ikke oppnås umiddelbart sammen med kjøpet av varen. Så vidt flertallet forstår, er en her på linje med det som er situasjonen i Danmark. Poenget med forbudet er at rabatt skal oppnås der og da.

Det bemerkes at forslaget ikke tilsikter å kreve at rabatten skal erlegges med det samme. Forutsatt at forbrukeren virkelig har fått et pengekrav overfor den næringsdrivende som vil føre til utbetaling før eller senere, uavhengig om forbrukeren handler mer med denne næringsdrivende, er det i forhold til lovforslaget likegyldig når utbetaling skjer. Det må aksepteres at det er mest praktisk f eks å utbetale rabatten en gang i året, eller når rabatten f eks er kommet opp i en viss størrelse. Dersom forbrukeren skulle melde seg ut av rabattsystemet, er det en forutsetning at han får den rabatt som er opptjent, uansett om den måtte være mindre.

En form for rabattytelser som vil rammes av forbudet, er de hvor forbrukeren etter flere kjøp til vanlig pris, f eks får en ytelse uten vederlag, eller f eks for halv pris. ( Tilbud f eks om å få den 10. bilvasken gratis). At dette kan sies å være en form for mer av samme vare, jf det foreslåtte unntaket for dette, medfører ikke at denne form for rabattytelser går klar av forbudet når det brukes rabattkort. Rabatten oppnås ikke der og da – forbrukeren vil ikke ha oppnådd noe krav mot den næringsdrivende som vil føre til noen ytelse, med mindre forbrukeren handler mer med denne.

Den andre formen utvalget går inn for å forby, er de progressive rabatter. Dette er et spesielt lokkemiddel med sterk innlåsnings- og lokkeeffekt. Rabatten øker med hvert kjøp, og forbrukeren vil ønske å oppnå den høyeste rabatten. Forholdet har likhetstrekk med rabatt som først oppnås etter et bestemt antall kjøp. Det totale pristilbudet blir vanskelig å vurdere i forhold til markedet for øvrig. Realiteten i tilbudet vil oftest være at gjennomsnittsprisen tilsvarer den pris den næringsdrivende ønsker å oppnå. Ovennevnte forslag krever at forbrukeren skal oppnå en rabatt der og da. Forslaget her rammer altså at denne rabatten blir større ved neste eller senere kjøp, eventuelt øker sterkere ved et enda senere kjøp.

Ut over disse to rabattformene knyttet til bruk av rabattkort, vil flertallet ikke foreslå innskrenkninger i bruk av rabattkort – elektroniske eller andre former for identifikasjonskort. Flertallet presiserer at forslagene ikke vil ramme forhåndsbetaling av flere varer/tjenester under ett, f eks trikkekort der det gis rabatt når flere turer kjøpes under ett. Her utgjør tilbudet et hele, og kortet fungerer bare som en legitimasjon for rett til å motta motytelsen over tid.

Et moment som flertallet tillegger vekt, er at en bør tilstrebe en viss forenkling på området rabatter, slik at markedet ikke fremtrer som så uoversiktlig som det gjør i dag med rabatter i høyst ulike former. Å opprettholde det gjeldende forbud mot innløsningskuponger m v medvirker til dette. Ved å ekskludere progressiv rabatt og rabatter som først inntrer etter et nærmere bestemt antall kjøp eller et visst kvantum over tid, reduseres de typer rabattordninger forbrukeren må forholde seg til. For de næringsdrivende vil det lett fremstå slik at det er nødvendig med rabatter, slik at prisingen av varen skjer under hensyntagen til dette. Prisavslaget blir dermed ikke reelt. For mange varetyper anser flertallet dette allerede som en realitet.

I Danmark er det gjort unntak for flyselskaper. Om dette bør gjøres i Norge, tar utvalget ikke standpunkt til. Det er mulig at næringsdrivende som opererer på det internasjonale marked, bør ha adgang til rabattordninger som er vanlige i utlandet. De næringsdrivende på dette området antas å ville uttale seg om dette i en eventuell høringsrunde. Den regel flertallet foreslår, gjelder for øvrig bare overfor forbrukere. Overfor næringsdrivende kan det tilbys rabattordninger i tilknytning til salg til deres næringsvirksomhet, uavhengig av de foreslåtte forbud. Utvalget bemerker at om det skulle være ønskelig at næringsdrivende som opererer på det internasjonale marked skal ha anledning til å bruke den type rabattordninger som utvalget fremmer forslag om å forby, er en måte å løse dette på, at lovbestemmelsen inneholder en forskrifts- eller dispensasjonshjemmel som overlater til departementet å gjøre unntak fra loven.

Flertallet bemerker at en ved de forslag som fremsettes, ikke tar sikte på noen endring av systemet for forbrukersamvirke, i den utstrekning ytelser til medlemmene utbetales i form av utbytte fra virksomheten.

Oppsummering av flertallets forslag:

Flertallet mener at det som i dag bør være forbudt å bruke innløsningskuponger eller merker. Når det gjelder bruk av rabattkort (ulike former for kundekort) som forutsetning for å oppnå rabatt, mener flertallet at det bør settes forbud mot progressiv rabatt. Likeledes bør det settes forbud mot rabatt som først oppnås etter et visst antall kjøp – noe som kan kalles tilbakevirkende rabatt. I forbindelse med kortbruk er hensikten at forbrukeren skal oppnå rabatten allerede ved det første kjøpet. Om rabatten først utbetales på et senere tidspunkt – f eks ved årsskiftet eller når den er kommet opp i et bestemt beløp – spiller ingen rolle.

Flertallets forslag innebærer ikke noe forbud mot tilbud om rabatt der det stilles krav om kjøp av en bestemt størrelse for at rabatt skal oppnås. At en næringsdrivende bare vil gi rabatt for enkeltkjøp over f eks kr 500, eller bare yte rabatt ved kjøp av en viss mengde av salgsgjenstanden, er helt i sin orden. Noe annet er der forbrukeren tilbys å spare opp eller legge sammen enkeltkjøp slik at mengdekravet nås over tid. Dette ville være en omgåelse av forbudet mot rabatt som først utløses etter et bestemt antall kjøp, og flertallet mener derfor at forbudet må formuleres slik at det også settes forbud mot rabatt som knyttes til et bestemt kvantum, ervervet over tid.

Om det i rabattordningen brukes elektroniske kort eller en form for klippekort, er uten betydning. Men klippekort med progressiv rabatt vil ikke være tillatt.

Rabattordninger der forbrukeren kjøper flere tjenester på en gang – som f eks ved vanlige buss- eller trikkekort – vil overhodet ikke rammes av det foreslåtte forbudet. Ved kjøp av slike kort, er flere ytelser innkjøpt samtidig – handelen er sluttet, og rabattkortet er da en legitimasjon for rett til motytelsen.

For å ha nevnt det: Dersom den næringsdrivende ikke tar i bruk noen form for rabattkort, kan han fastsette sine priser og rabatter som han måtte ønske, uten å rammes av mfl § 4. Der rabattene gjelder overfor enhver forbruker, kan det dermed også gis progressive rabatter.

I forslaget om forbud mot visse rabattordninger har flertallet ansett det unødvendig å presisere – slik det er gjort i dagens lovtekst – dette at kupongen har til oppgave å tjene som bevis for rett til pengeytelsen. Flertallet foreslår følgende formulering av § 4 vedrørende pengeytelser:

«En pengeytelse i form av rabatt til forbruker er ikke en ulovlig tilleggsytelse med mindre det gjøres bruk av innløsningskuponger, merker eller tilsvarende, eller rabattkort som over tid gir rett enten til en progressiv rabatt eller til rabatt etter et bestemt antall kjøp eller en bestemt mengde.»

Utvalgets medlem Roe vil bemerke:

Det er med støtte av Nordisk Ministerråds Embetsmannskomité for Forbrukerspørsmål laget en utredning om Forbrugerne og verdikuponer – en juridisk, økonomisk og forbrugerpolitisk analyse, med deltagelse fra alle de nordiske land. Beskrivelsen her av rettstilstanden i Norge viser at kampen om forbrukernes loyalitet er flyttet vekk fra forbudte verdikuponger over til mengderabattbevisene og organisert rabatt (ordninger hvor man kan kjøpe seg inn i en bestemt rabattavtale, og hvor man får et legitimasjonskort som gir adgang til rabatter).

Etter dette medlemmets mening fungerer de ulike rabattordningene som avledningsmanøver. Forbrukerens oppmerksomhet flyttes bort fra produktets reelle pris og mot selve rabatten. Dette vanskeliggjør tilgjengeligheten til den reelle prisen på varer og tjenester. I tillegg er den organiserte rabatten økende.

Dette medlem slutter seg generelt til de anførsler flertallet anfører om rabattordninger og de hensyn som gjør seg gjeldende overfor forbrukerne. Dette medlem er imidlertid blitt stående ved at hensynet til forbrukerne tilsier en strengere regulering. De ulemper ved rabattordningene som dette medlemmet legger særlig vekt på, er:

Særlig fokusering på rabatten svekker forbrukernes allmene prisbevissthet og mulighet til å vurdere om varene faktisk er billigst.

Rabattordningen vil forskjellsbehandle kunder som kjøper de samme produktene.

Bare de forbrukere som evner å følge med og administrere disse ordningene vil kunne nyte godt av dem.

Stor fokusering på rabattene vil kunne svekke forbrukernes kvalitetsvurdering av produktene og nedprioritere forbrukernes valg av alternative produkter.

Fravær av reell førpris vil gjøre rabatttilbudene villedende bl.a. fordi forbrukeren vanskelig kan sammenligne verdien av det kvantum som skal kjøpes.

På denne bakgrunn vil dette medlem foreslå et omfattende forbud mot rabattordninger. Et slikt forbud er formulert på side 172 i den rapporten som er nevnt innledningsvis. Dette medlem vil foreslå at tilsvarende forbud innarbeides i den norske markedsføringsloven. Forslaget lyder:

«Ytelse av rabatt er forbudt på alle andre måter enn ved umiddelbar nedsettelse av prisen direkte på varer eller tjenesteytelser. Denne prisfordelen må ikke knyttes til betingelser, bortsett fra krav om kjøp av større mengder av varer/tjenesteytelser med mengderabatt.

Bruk av enhver form for merker, kuponger, medlemskort eller annen form for identifikasjonsmiddel av kunder eller kundegrupper, for å yte dem en særlig rabatt, er forbudt.

Dette forbud gjelder også ytelse av rabatt ved hjelp av elektroniske kommunikasjons- og hjelpemidler.»

I tillegg vil dette medlem foreslå at det pålegges næringsdrivende som gir selektiv rabatt til medlemmer av nærmere bestemte foreninger, arbeidstakergrupper el lign, å opplyse om dette i forretningen. Tilsvarende pålegg er gitt i den danske prismerkingsloven. Dette medlem anser slik rabatt uheldig. De øvrige forbrukerne må anses å være de som reelt betaler for at en slik ordning kan gjennomføres, og de bør derfor være kjent med dette. Dette medlem foreslår følgende formulering i tilknytning til mfl § 4:

«Næringsdrivende som yter rabatt til medlemmer av nærmere bestemte foreninger eller arbeidstakergrupper skal opplyse om dette i forretningslokalene.»

Medlemmet Kavåg, med subsidiær tilslutning av medlemmene Andresen og Grahm, vil bemerke:

Som allerede påpekt kan konkurransemyndighetene gripe inn med hjemmel i den nye konkurranseloven hvis bonus- eller rabattsystemer får en slik karakter at den innlåsende effekt kan skade de formål denne loven skal ivareta – det vil i første rekke si konkurransen i markedet. I løpet av 1994 har Konkurransetilsynet på den bakgrunn konkret vurdert de bonusprogram SAS og BRAATHEN SAFE benytter seg av på det norske innenlandsmarked.

Med konkurranseloven må man derfor kunne gå ut fra at hensynet til konkurransen er ivaretatt. Spørsmålet som da gjenstår, er om det utover dette skulle være et forbrukerhensyn av så sterk karakter at det er behov for et ytterligere forbud i markedsføringsloven.

Etter dette medlems oppfatning må det kunne konstateres meget betydelige forbrukerhensyn for å kunne rettferdiggjøre en slik tilleggsregulering.

Et bonussystem, herunder forskjellige former for kvantums- eller volumrabatter, vil vel nesten alltid kunne sies å ha en større eller mindre grad av innlåsende karakter, men det i seg selv behøver ikke å være til skade for forbrukerne. Forbrukeren vil forstå denne side av saken, men går man likevel inn f eks i et oljeselskaps bonussystem, så gjør man det for å oppnå en gevinst, og fordi man finner det hensiktsmessig å knytte seg til selskapet på denne måten. Forbrukeren står imidlertid fritt til også å melde seg inn i ett eller flere andre oljeselskapers bonusopplegg, og mange forbrukere gjør nettopp dette.

Mange forbrukere er meget prisbevisste. Dette medlem kan vanskelig forestille seg at forbrukere flest skulle føle seg så forpliktet til bare å handle med det selskapet de (først) har meldt seg inn i bonussystemet til, at de ikke skifter til et annet hvis f eks prisen der blir lavere.

Dette medlem opplever det som en klar undervurdering av forbrukernes evne til å orientere seg i markedet, når noen er redde for at forbrukerne skal føle seg så sterkt bundet opp til en leverandør pga medlemskap i dennes bonussystem.

Det er også grunn til å merke seg at såvel oljeselskapenes som flyselskapenes bonusprogrammer har slått meget godt an hos publikum. Da det tidligere Prisdirektoratet vurderte oljeselskapenes bonusprogrammer, kom det frem at samtlige forbrukerorganisasjoner på motorsiden (NAF, KNA og MA) ikke følte noe behov for å gripe inn. Det skulle klart signalisere hvordan de berørte forbrukere selv oppfatter situasjonen.

Det bør være opp til aktørene i markedet selv å velge om de vil satse noen av sine markedsføringsmidler på bonussystemene eller på mer tradisjonelle reklamepregede aktiviteter.

Man må være klar over at bonussystemene egentlig bare er en vidreutviklet form for volum- eller kvantumsrabatter, eller mer av samme vare, noe som i uminnelige tider har vært tillatt og akseptert. I forarbeidene til den nåværende markedsføringslov finner man da også klare uttalelser om at det skal være tillatt. Flertallets forslag vil i realiteten også kunne ramme en del former for slike rabattopplegg, noe som, etter dette medlems oppfatning, vil innebære en ikke ubetydelig skjerpelse i forhold til dagens situasjon.

Det må være rimelig at man tillater å gi noe tilbake til dem som bruker en meget. I all seriøs produktutvikling og markedsføring vil man søke å levere et produkt eller en tjeneste som frister til gjenkjøp. Det er god markedsføring å bruke noe av sin markedsførinsinnsats til å holde på de kunder man har, fremfor å satse alt på å ta nye kunder, vanligvis konkurrentenes. Det ville innebære at man i alt for stor grad ødet ressurser på den mye tyngere kamp som går ut på å angripe slik hele tiden, enn også å bruke noe på forsvaret.

Man skal i denne forbindelse også huske at konkurranselovens formål er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rett for virksom konkurranse.

De aller fleste kunder, såvel næringsdrivende som private forbrukere, reagerer hvis man synes at det firma man har kjøpt hos gjentatte ganger, ikke gjør nok for å tilfredsstille gamle, gode kunder.

I prinsippet er det ikke noen stor forskjell på de klippekort man kjøper til trikk, buss eller bomstasjoner m v, hvor man forhåndsbetaler et antall reiser og på denne måten oppnår en rabatt og et bonusopplegg. Ingen vil fremme forslag om å forby disse meget utbredte klippekort-løsningene, og flertallet har da også klart presisert at disse ikke skal rammes av det foreslåtte forbud. Men den innlåsende effekten vil ved slike forhåndsbetalte opplegg kunne være vesentlig større enn ved de bonusprogrammer man kan melde seg inn i uten å påta seg noen kjøpsforpliktelse. Denne siste formen vil flertallet forby. Har man f eks betalt for 10 bilvasker på forhånd, og så opplever at en konkurrerende tilbyder senker sine priser på bilvask, vil naturligvis forbrukeren føle at vedkommende må utnytte det man allerede har betalt for, selv om prisen pr vask da kan være betydelig høyere enn hos den konkurrerende lavpristilbyder. Mange vil vel da også føle seg litt lurt.

Hadde man imidlertid kunnet få et klippekort uten å betale noe for kortet, og så fikk det klippet eller stemplet hver gang man vasket, for så å få f eks den 11. vasken gratis, eller et betydelig avslag på den, ville forbrueren både stått og følt seg friere. Dette eksempelet skulle gjøre det klart at det i alle fall ikke er i forbrukernes interesser at man innfører forbud som medfører slike tildels forunderlige resultater. Skillet mellom disse to former vil etter dette medlems mening virke ulogisk.

Internasjonalt er bonussystemer meget utbredt, særlig ved markedsføring av reisetilbud, i første rekke fly og hotell, men også bilutleie. I mange tilfelle samarbeider leverandører i reiselivet i slike bonusprogrammer for å utfylle hverandres tjenester. På samme måte har som nevnt oljeselskapenes bonusprogram blitt meget godt mottatt av forbrukerne. Dette gjelder i alle fall i Norge, og dette medlem har inntrykk av at det samme er tilfelle i Sverige og Danmark.

Slik dette medlem forstår flertallet, vil man i utgangspunktet ikke ramme slike bonusopplegg, men hvis bonusopptjeningen er progressiv, vil de rammes.

Det bør imidlertid etter dette medlems mening være opp til den enkelte markedsfører å bestemme om man ved en noe progressiv opptjening vil premiere de som over tid handler mer hos en, enn de som handler mindre. Som nevnt har allerede Konkurransetilsynet tilstrekkelig hjemmel for å gripe inn hvis bonusopplegget, og spesielt da den progressive opptjeningen, kan skade konkurransen. Det vises her til Retningslinjer for vurdering av loyalitetsrabatter, utgitt av Konkurransetilsynet den 30.9.94.

Videre vil flertallet ramme den situasjon at bonusen først utbetales etter et bestemt antall kjøp, eller når det et gitt beløp er oppnådd. Igjen er dette et forhold som det bør være opp til den enkelte markedsfører selv å bestemme, avhengig av hva som er hensiktsmessig, rasjonelt og markedsføringsmessig formålstjenlig. Som påpekt flere ganger finnes det allerede grunnlag for inngrep etter konkurranseloven hvis dette skader konkurransen i tilstrekkelig grad.

Flertallets forslag er etter dette medlems oppfatning utformet slik at det ikke er tilstrekkelig klart, og dette medlem er redd for at det kan vise seg vanskelig å vinne gehør hos forbrukere og næringsdrivende for at det skiller noe rimelig i relasjon til forbruerhensynet langs de grenser flertallet nå søker å trekke mellom det lovlige og ulovlige. Det skal også bemerkes at den nåværende kupongbestemmelse har vært ansett som meget komplisert. Det som nå foreslås, blir etter dette medlems mening ikke spesielt klarere.

Om man skulle ønske et begrenset forbud mot bonussystemer, må det etter dette medlems mening gjøres unntak for transport- og hotellnæringen. Det vil ikke være til noens fordel om Norge her skulle legge inn strengere rammer enn det som finnes i de fleste andre land.

Det kan reises spørsmål ved om slike bonussystemer er like velegnet i vanlig detaljhandel – eller mer konkret, i dagligvarehandelen. Men det finnes allerede slike systemer, og forbrukersamvirkebevegelsen har praktisert sin variant av bonusoppleggene i uminnelige tider uten at man har kunnet konstatere noen negative virkninger av det. Det bør derfor være fritt også for andre aktører i detaljleddet om de ønsker å opprette slike systemer. I dette bør det også ligge en rimelig stor frihet til å utforme bonusoppleggene slik det passer vedkommende markedsfører innenfor rimelige grenser. Disse grenser bør det være tilstrekkelig at konkurranseloven trekker. Det må gjelde såvel for samvirkebevegelsen som de private handel. Det av flertallet foreslåtte opplegg vil i praksis kunne innebære en forskjellsbehandling mellom samvirkebevegelsen og den private handel.

Et spesielt forhold som i dagens lov er forbudt, er rabattkuponger som deles ut og som så skal kunne innløses i en rabatt eller prisavslag ved kjøp. På samme måte rammer dagens lov de kuponger som følger varen og som i ettertid kan sendes inn for å oppnå rabatten i form av tilbakebetaling.

Det kan hevdes at de første kupongene gjør forskjell på forbrukere, og derfor medfører en uønsket forskjellsbehandling. Hvis man ut fra en slik tankegang skulle ønske å opprettholde et kupongforbud, burde forbudet begrenses konkret til akkurat dette.

De kuponger som følger varen for deretter å gi rett til en tilbakebetaling, kan være med på å bedre konkurransen i gitte situasjoner. Man kan tenke seg at en produsent ønsker å konkurrere på pris, men opplever at det ikke fungerer helt tilfredsstillende fordi kjeder eller enkeltstående detaljister ønsker å selge varen videre til en ordinær pris, og således beholde nedslaget som økt fortjeneste. En leverandør vil da – hvis det var tillatt å bruke kuponger som følger med varen ut – kunne på en måte hoppe over kjedene eller detaljistene rent prismessig ved å la forbrukerne få rabatten direkte gjennom en tilbakebetaling. Dermed ville leverandøren kunne sikre seg at rabatten virkelig kommer frem til forbrukerne, og på den måten kunne man sikre at konkurransen på pris blir mer reell.

Etter en helhetsvurdering, hvor man også har tatt til etterretning at en kupongbestemmelse både kan være vanskelig å formulere på en klar og entydig måte og å håndheve, er dette medlem kommet til at det i dagens situasjon må være mest hensiktsmessig å oppheve kupongbestemmelsen i sin helhet, og la eventuelle skadevirkninger av den innlåsende effekt reguleres gjennom konkurranseloven. Dette medlem finner ikke at det foreligger noe reelt behov for en dobbeltregulering gjennom markedsføringsloven. Det skal også nevnes at eventuelle grovere tilfelle, der et bonussystem kan tenkes å villede forbrukerne eller øve et for sterkt og uheldig press, i prinsippet vil kunne rammes av markedsføringslovens generalklausul og/eller forbudet mot villedende reklame.

4.3 Markedsføringslovens § 5

4.3.1 Forhistorie

Forbudet mot utlodninger m v i markedsføring av varer og tjenester var nytt i markedsføringsloven av 1972. Tidligere var det antatt at slike foranstaltninger i en viss utstrekning kunne rammes av tilgiftsforbudet. Muligheten for å vinne en premie kunne anses som en tilleggsytelse.

Lotteriloven av 12 mai 1939 forbyr, med visse unntak, lotterier uten tillatelse av politiet, jf lovens § 2. Lotteri defineres i § 1 som tiltak der deltakerne mot innskudd erhverver gevinst på grunnlag av loddtrekning eller annen forføining hvor utfallet beror på tilfellet. Lotterier eller konkurranser brukt i markedsføring av varer og tjenester forutsetter normalt ikke noe innskudd av deltakeren.

Konkurranselovkomitéens flertall foreslo at loddtrekning el lign blant forbrukere ikke skulle tillates dersom deltakelse forutsatte kjøp av en vare eller annen ytelse. Loddtrekninger og premiekonkurranser ble ansett som sterke virkemidler og som en kvalifisert og farlig form for tilgift. Dersom det ikke forelå kjøpetvang, fant flertallet ikke grunn til å fore­slå forbud mot slike tiltak.

Departementet mente loven burde inneholde et forbud mot utlodninger og at forbudet skulle favne videre enn tilgiftsbestemmelsen. Departementet så forholdet som et supplement til lotteriloven og bemerket om dette (Ot prp nr 57 (1971-72) side 19):

«Sett i forhold til lotterilovgivningen synes det ikke å være vesentlig forskjell mellom lotteri hvor initiativtakeren krever direkte innskudd i penger av deltakerne, og lotterier hvor det tas dekning gjennom deltakernes betaling for varer, tjenester eller andre ytelser, enten betalingen skjer gjennom kjøp som er et vilkår for å delta eller ved kjøp som er et resultat av den salgsfremmende påvirkning av tiltaket, selv om det ikke er direkte kjøpetvang.»

4.3.2 MFL § 5 og praktiseringen av denne

Mfl § 5 lyder:

«Det er forbudt i næringsvirksomhet å søke fremmet salget eller kjøpet av en eller flere varer, tjenester eller andre ytelser ved å sette i verk utlodning eller annen foranstaltning der tilfellet helt eller delvis avgjør hvem en fordel (gevinst, belønning, premiering eller annet) skal tilfalle.

Bestemmelsene gjelder ikke tilbud som utgivere av periodiske publikasjoner framsetter i bladet eller skriftet om belønning eller premiering for oppgaveløsninger, konkurransedeltakelse eller liknende prestasjoner fra lesernes side. Verdien av premiene eller størrelsen av belønningen må ikke overstige de beløp som departementet fastsetter.»

Markedsføringstiltak i form av utlodning, konkurranser el lign, der kjøp er en forutsetning for deltakelse, vil også rammes av § 4 fordi utlodningen anses som tilgift. Mfl § 5 kommer til anvendelse selv om kjøp ikke er noe vilkår for å delta. Forbudet gjelder utlodninger, konkurranser o lign der tilfellet helt eller delvis avgjør hvem som vinner, dvs at deltakerens egen innsats spiller en helt underordnet rolle – den som har flaks vinner. Anderledes ved det en i denne sammenheng har kalt prestasjonskonkurranser. Dersom deltakernes prestasjoner vurderes ut fra en eller annen norm – den beste vinner – rammes konkurransen ikke av forbudet.

Som det fremgår, er det gjort unntak for konkurranser m v i aviser og tidsskrifter, men det settes grenser for premiestørrelsen. For tiden er grensene kr 2 000 i kontanter og kr 5 000 i varer (kgl res av 15.12.1972, endret senest i 1988). Ved høyere premiebeløp får bestemmelsens første ledd avendelse.

Mfl § 5 første ledd er håndhevet overfor ulike former for gratislotterier og overfor konkurranser der oppgavene enten er så enkle at det ikke foreligger en reell prestasjonskonkurranse, eller der deltakelsen er så stor at det i praksis ikke blir tale om noen reell vurdering av enkeltprestasjoner.

Bestemmelsen har voldt problemer både i forhold til vurderinger av om det foreligger en prestasjonskonkurranse, og i forhold til hvilke krav en skal sette til vurderingen av deltakernes prestasjoner. Markedsrådet har ikke stillet store krav her, slik at det ikke er særlig vanskelig å holde seg innenfor bestemmelsen. Markedsrådet har også i enkelte saker unnlatt å sette forbud, under henvisning til at hensynet til forbrukerne ikke tilsier inngrep, jf mfl § 12. Dette skjedde bl a i sak nr 19/1990 der spørsmålet var om såkalte Casinoshow – etter mønster fra tilsvarende show på en TV-kanal – var i strid med mfl § 5. Saken gjaldt markedsføring for et kjøpesenter som hadde iverksatt slike show som trekkplaster. Hensynet til likhet mellom mediene kan ha spilt en rolle for Markedsrådets vurdering.

4.3.3 Markedsføringslovutvalgets bemerkninger

Flertallet (alle uten medlemmene Andresen og Grahm) mener at forbudet mot utlodninger o lign i markedsføring av varer og tjenester er godt begrunnet. Slike tiltak fungerer som lokkemidler, og håpet om å vinne en eller annen gevinst burde generelt ikke brukes til å påvirke forbrukerne i kjøpssituasjonen.

Som nevnt rammes slike tiltak også av lovens § 4 dersom kjøp er en forutsetning for deltakelse. Denne rettstilstand opprettholdes ved det forslaget til tilgiftsbestemmelse som flertallet har foreslått. Tilbud om slik deltakelse må anses som en tilleggsytelse.

Flertallet har vurdert om forbud mot utlodninger o lign også bør gjelde der kjøp ikke er noen forutsetning for deltakelse. Selv om forbud mot gratislotterier, deltakelse i konkurranser der tilfellet bestemmer hvem som skal vinne, kan sies å være godt begrunnet, er det ikke dermed sagt at loven bør inneholde et forbud mot dette. Det kan være gode grunner til å begrense lovforbud, jf Næringslovutvalgets momenter referert under punkt 4.2.4.1.

Et hensyn som kan tale for at mfl § 5 oppheves, er vanskelighetene med å håndheve forbudet. Ikke alle næringsdrivende kjenner dette, og den enkelte vil ikke ofte benytte seg av slike tilbud til forbrukerne. Når det reageres, er tiltaket gjerne avsluttet. Forbrukerombudet har begrensete ressurser. Det kan spørres om disse burde settes inn på områder av større viktighet for forbrukerne enn å hindre bruk av gratisutlodninger o lign.

Forholdet næringsdrivende imellom kan også trekkes inn. Privatfinansierte fjernsynsstasjoner bruker konkurranser for å tiltrekke seere, og annonsørene vil indirekte dra nytte av dette. Underholdningsprogrammer på TV er ikke markedsføring, og rammes ikke av mfl § 5. Også periodiske publikasjoner (aviser, ukeblad m v) kan gjøre bruk av premiekonkurranser, riktignok med grenser for premiebeløpene. Den utstrakte bruk av slike konkurranser medfører at også andre næringsdrivende forsøker seg på lignende tiltak. En del vil nok finne det urimelig at Forbrukerombudet da reagerer.

TV-konkurranser om høye premier anses som populært stoff. De mange pengespill staten står bak (tipping, lotto, odds-spillene, V-6 osv) virker også tiltrekkende på mange. I tillegg har en på markedet ulike utlodninger iverksatt etter særskilt tillatelse etter lotteriloven, med høye gevinster. På denne bakgrunn kan det spørres om utlodninger m v i forbindelse med markedsføring av varer og tjenester vil ha noen vesentlig effekt på forbrukernes handlingsmønster.

Forbrukerombudet har gitt uttrykk for at mulighetene for en tilfredsstillende håndheving av bestemmelsen er små, ut fra ordlyden og Markedsrådets oppfatning av hvordan den bør forstås og håndheves. Dette taler for at bestemmelsen enten bør oppheves eller tilstrammes. En tilstramning kan vanskelig skje på annen måte enn at også prestasjonskonkurransene rammes. Selv om det skulle la seg gjøre å utforme en bestemmelse som satte strengere krav til slike konkurranser enn de som gjelder i dag, der f eks slagordkonkurranser for et produkt, utlyst på landsbasis ikke rammes, vil en i praksis antagelig få så store avgrensningsproblemer at dette ikke kan anbefales. En tilstramning av bestemmelsen kan da bare foretas ved at enhver bruk av utlodninger og konkurranser i markedsføringen må forbys. Det er enkelt å forby utlodninger, men et forbud bare mot dette vil lett kunne omgås ved formelt å benytte enkle konkurranser – f eks å gjette hvor mange kilo en sekk med et eller annet innhold veier.

Flertallet er kommet til at mfl § 5 bør oppheves, men at mfl § 4 bør inneholde en bestemmelse som klargjør at også konkurranser og utlodninger kan rammes som ulovlig tilgift, når kjøp er en forutsetning for deltagelse. Som i mfl § 5 annet ledd er det nødvendig med et unntak fra dette for utgivere av periodiske publikasjoner. Disse bør som i dag kunne bruke konkurranser m v med premier i sine publikasjoner. Flertallet foreslår at departementets hjemmel for å begrense premiestørrelsene opprettholdes, bl a for å unngå at en får tilsvarende tilstander som en har sett i andre land, der deltakelse i utloddning eller konkurranser i noen tilfelle er eneste hensikt med kjøp av visse publikasjoner, som inneholder lite annet. Dette ville nærmest være en omgåelse av lotteriloven. Når det gjelder premiestørrelsen, mener flertallet at rammene nok uten skade kunne settes høyere enn i dag. En foreslår en ramme på f eks kr 25 000, eller varer for tilsvarende beløp.

4.3.3.1 Flertallets forslag til ny mfl § 4

Flertallet foreslår at mfl § 4 gis følgende utforming i sin helhet:

«I næringsvirksomhet er det forbudt å søke å fremme omsetningen av varer eller tjenester til forbruker ved å tilby en tilleggsytelse vederlagsfritt eller til redusert pris ved kjøp av varene eller tjenestene.

En ytelse som er av helt samme art som hovedytelsen anses ikke som en ulovlig tilleggsytelse.

Tilbud om deltakelse i utlodning eller konkurranse anses som en tilleggsytelse dersom kjøp av en vare eller tjeneste er en forutsetning for deltakelse.

Tilbud som utgivere av periodiske publikasjoner framsetter i bladet eller skriftet om belønning eller premiering for oppgaveløsninger, konkurransedeltakelse eller liknende prestasjoner fra lesernes side, omfattes ikke av bestemmelsene i tredje ledd dersom verdien av premiene eller størrelsen av belønningen ikke overstiger de beløp som Kongen fastsetter.

En pengeytelse i form av rabatt til forbruker er ikke en ulovlig tilleggsytelse med mindre det gjøres bruk av innløsningskuponger, merker eller tilsvarende, eller rabattkort som over tid gir rett enten til en progressiv rabatt eller til rabatt etter et bestemt antall kjøp eller bestemt mengde.»