8 Forslag til endringer i andre av markedsføringslovens bestemmelser
8.1 Mandatet
Utvalget er bedt om å gjennomgå markedsføringsloven, også lovteknisk. I tillegg til endringer av lovteknisk art vil utvalget foreslå at Forbrukerombudet får en noe utvidet kompetanse. I dette kapittel redegjøres det for disse endringene.
8.2 Mfl § 2 siste ledd
Markedsføringslovens § 2 omhandler uriktig eller av annen grunn villedende markedsføring.
I siste ledd heter det:
«Kunngjøring eller andre meddelelser om utsalg, realisasjon, eller annen form for salg i detaljhandelen til nedsatte priser må bare anvendes når prisene på de tilbudte varer virkelig er nedsatt.»
Bestemmelsen var et av flere forslag som ble fremsatt av konkurranselovkomitéen av 1915 vedrørende utsalg. Departementet fant det unødvendig med slik bestemmelser, men ved stortingsbehandlingen kom siste ledd inn, uten nærmere begrunnelse.
Markedsrådet har fastslått at mfl § 2 siste ledd ikke uttømmende regulerer de krav som må stilles i forbindelse med utsalg (sak 15/75), men at de øvrige bestemmelser i § 2 og § 3 kommer til anvendelse.
I Thorvald Løchen, Markedsføringsloven med kommentarer (5.utgave 1992 side 77) er bestemmelsen ansett overflødig.
Utvalgets flertall, alle unntatt medlemmet Roe, er enige i at bestemmelsen må anses overflødig og foreslår at den går ut av loven. For ordens skyld bemerkes at endringsforslaget ikke er ment å innebære noen realitetsendring i forhold til den rettslige situasjonen i dag.
Medlemmet Roe vil bemerke:
Dette medlem mener at forbrukerhensyn tilsier opprettholdelse av mfl § 2 siste ledd, en bestemmelse som må anses som svært aktuell. Selv om bestemmelsen ikke uttømmende angir de krav som stilles i forbindelse med utsalg, er dette området etter Forbrukerrådets erfaring så fullt av overtramp at det er svært viktig at lovgiver gjennom lovteksten gir uttrykk for plikten til konkret prisinformasjon. Før og nå pris/salg o.s.v. er et meget brukt lokkemiddel i kampen om kundene og vil neppe få noen mindre betydning i tiden fremover.
Å fjerne bestemmelsen vil kunne gi en uheldig signaleffekt til markedet og vanskeliggjøre andre aktørers mulighet til å gripe inn overfor uriktig prisinformasjon. (Konkurransetilsynet, Forbrukerrådet o.l.) Man burde kanskje heller vurdere en utbygging av bestemmelsen for bedre å få næringslivet selv og andre aktører til å sørge for etterlevelse.
8.3 Mfl § 13 femte ledd
Mfl § 13 gjelder Forbrukerombudets plikter og kompetanse. I tredje ledd er tilsynet med reklame i henhold til forskrifter gitt i medhold av lov av 4 desember 1992 nr 127 om kringkasting § 3-1 tredje ledd lagt til Forbrukerombudet.
Mfl § 13 femte ledd lyder slik:
«Med samtykke av Markedsrådets formann kan Forbrukerombudet forelegge for Markedsrådet en sak av prinsipiell karakter knyttet til overtredelse av §§ 1-5. Dette gjelder uten hensyn til om minnelig ordning er oppnådd eller den næringsdrivende erklærer at markedsføringstiltaket er avsluttet.»
Bestemmelsen ble vedtatt ved lov av 20 juni 1991 nr 34 for å styrke Markedsrådets stilling som rettsskapende organ.
Før bestemmelsen kom inn i loven, var det antatt at Markedsrådet ikke kunne behandle spørsmålet om lovmessigheten av et markedsføringstiltak når Forbrukerombudet hadde oppnådd en minnelig ordning med den næringsdrivende, eller der det måtte legges til grunn at det ikke lenger var aktuelt å bruke markedsføringstiltaket. I praksis reduserte dette Markedsrådets muligheter til å uttale seg om spørsmål som det av hensyn til Forbrukerombudets videre praksis kunne være gunstig om rådet tok stilling til.
Da man i 1992 la deler av tilsynet med kringkastingsreklame til Forbrukerombudet, ble det ikke vurdert om ombudet burde ha samme kompetanse på dette området til å legge saker frem for Markedsrådet som ombudet har etter § 13 femte ledd når det gjelder overtredelse av mfl §§ 1-5.
Etter utvalgets syn bør mfl § 13 femte ledd utvides til også å omfatte kringkastingsreklame som reiser prinsielle spørsmål. Slik reklame sendes normalt bare kort tid, noe som generelt vanskeliggjør reaksjoner. Dersom den næringsdrivende, etter å ha fått en reaksjon fra Forbrukerombudet på reklamen, ikke har til hensikt å gjenta denne, vil Forbrukerombudet ikke kunne få lovmessigheten prøvet for Markedsrådet. Dette anser utvalget utilfredsstillende. Saker som reiser prinsipielle spørsmål, bør kunne forelegges Markedsrådet slik at rådet kan uttale seg om forståelsen av forskriftene og den praksis som bør følges i fremtiden. Dette vil gi veiledning både for Forbrukerombudet og for de næringsdrivende.
Utvalget foreslår at mfl § 13 femte ledd gis denne ordlyd (mfl § 5 er forutsatt opphevet):
«Med samtykke av Markedsrådets formann kan Forbrukerombudet forelegge for Markedsrådet en sak av prinsipiell karakter knyttet til overtredelse av §§ 1-4 og til overtredelse av lov og forskrifter som Forbrukerombudet er tillagt tilsyn med i henhold til tredje ledd. Dette gjelder uten hensyn til om minnelig ordning er oppnådd eller den næringsdrivende erklærer at markedsføringstiltaket er avsluttet.»
8.4 Mfl § 14
Mfl § 14 gjelder Forbrukerombudets kompetanse til å treffe forbudsvedtak. Bestemmelsens første ledd lyder slik:
«Dersom Forbrukerombudet ikke oppnår frivillig ordning og ombudet for en sak etter kapittel I eller kapittel II, eller som ombudet er tillagt tilsynet med etter forskrifter gitt i medhold av lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkasting § 3-1 tredje ledd, antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å påvente Markedsrådets vedtak, kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud som nevnt i § 12 første, annet og tredje punktum. Det samme gjelder for sak etter kapittel II dersom Forbrukerombudet anser vilkåret i det vesentlige identisk med et vilkår som Markedsrådet tidligere har ansett for urimelig.»
Utvalget bemerker at annet punktum gir Forbrukerombudet en utvidet kompetanse når det gjelder urimelige avtalevilkår, i forhold til det som ellers gjelder. Det kreves ikke her at det er ulempe/skadevirkning forbundet med å avvente Markedsrådets vedtak.
Utvalget foreslår at en tilsvarende bestemmelse som i annet punktum også skal gjelde for overtredelse av de øvrige regler i loven, herunder bestemmelser om fjernsynsreklame som håndheves av Forbrukerombudet. Annet punktum vil i så fall være overflødig.
Bakgrunnen for forslaget er at det i praksis oppstår en del problemer ved håndhevelsen av markedsføringsloven overfor næringsdrivende som søker å unndra seg reaksjoner fra ombudets side. Dette gjelder dels næringsdrivende som erklærer at det er uaktuelt å bruke den påtalte markedsføring i fremtiden, men som likevel gjør dette etter en tid. Dels gjelder det tilfelle der samme personer markedsfører ett og samme produkt under ulike firmabetegnelser. Etter at Forbrukerombudet har påtalt markedsføring av et produkt overfor ett firma, blir samme produkt markedsført av et annet firma som samme personer står bak. Dette gjelder ikke minst tilfelle der det ikke foreligger dokumentasjon for at produktet har de egenskaper det reklameres med. Problemene oppstår oftest i forbindelse med postordresalg.
Særlig for å kunne ramme næringsdrivende som bruker slik eller lignende taktikk, mener utvalget at Forbrukerombudets vedtakskompetanse bør utvides som angitt. Uavhengig av om det foreligger ulempe eller skadevirkning ved å avvente Markedsrådets vedtak, burde ombudet kunne nedlegge forbud ved overtredelse av mfl kapittel I, dersom Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot i det vesentlige tilsvarende markedsføringstiltak. Fra Forbrukerombudets side er det gjort gjeldende at det er behov for en tilsvarende bestemmelse for saker som ombudet er tillagt tilsyn med etter kringkastingsloven og forskrifter til denne. Det er bl a pekt på situasjonen der samme reklamesending bli sendt med tidsmessig mellomrom gjennom ulike TV-kanaler. Hensynet til en rask og effektiv reaksjon på dette feltet begrunner etter utvalgets mening at regelen gjøres gjeldende også på dette feltet.
Utvalget er klar over at det kan oppstå tvil om hva som ligger i Markedsrådets vedtak. Det kan også tenkes at den næringsdrivende som var innklaget i den saken Markedsrådet har avgjort, ikke med noen stor iherdighet har argumentert for sin sak, slik at Markedsrådet kanskje ikke har fått et fullstendig grunnlag å bygge sin avgjørelse på. Men slik er det som regel ikke. På mange områder har Markedsrådet en klar praksis som regulært ikke medfører tolkingstvil.
Utvalget understreker at den utvidelse av vedtakskompetansen som utvalget går inn for, er ment for de helt klare tilfelle av lovstrid. Dersom ombudet går utenfor sin kompetanse, vil vedtaket for øvrig måtte anses ugyldig.
Utvalget bemerker at en slik utvidelse også vil kunne avlaste Markedsrådet for en del opplagte saker, noe det kan være grunn til. Dette var for øvrig bakgrunnen for vedtakelsen av § 14 første ledd annet punktum.
Utvalget vil foreslå at mfl § 14 første og annet ledd får følgende utforming, og at nåværende annet, tredje og fjerde ledd, blir henholdsvis tredje, fjerde og femte ledd. (Henvisning til § 12 anses tilstrekkelig, uten at første, annet og tredje punktum nevnes særskilt som i dagens formulering. Utvalget peker også på at det kan være tvilsomt om det er nødvendig å vise til de enkelte saksområder – kapittel I og II og forskriftene.)
«Dersom Forbrukerombudet ikke oppnår frivillig ordning, og ombudet for en sak etter kapittel I eller kapittel II, eller som ombudet er tillagt tilsynet med etter forskrifter gitt i medhold av lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkasting § 3-1 tredje ledd, antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud som nevnt i § 12.
Forbrukerombudet kan også treffe vedtak som nevnt i første ledd dersom ombudet anser markedsføringen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med markedsføring eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.»
8.5 Mfl § 17
Mfl § 17 første og annet ledd lyder:
«Den som forsettlig overtrer §§ 2-9 i denne lov eller vedtak som er gjort i medhold av denne lov eller som medvirker hertil, straffes med bøter eller fengsel i inntil 3 måneder.
Uaktsom overtredelse av §§ 2 og 3 eller medvirkning hertil, straffes med bøter.»
Som det fremgår, er overtredelse av mfl §§ 2 og 3 straffbar også der det bare foreligger uaktsomhet. Ut fra forarbeidene antar utvalget at bakgrunnen for dette i det vesentligste er bevisvanskeligheter.
Utvalget har drøftet om annet ledd burde få en tilføyelse om at også overtredelse av vedtak fattet av Forbrukerombudet eller Markedsrådet skal være straffbart også når det bare foreligger uaktsomhet.
Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder synet på dette.
Flertallet – formannen og medlemmene Graver, Bjarkøy, Roe, Haneborg og Ekrem Berg – vil fremme et slikt forslag og begrunner dette som følger:
I dag kreves forsett for at overtredelse av vedtak av markedsmyndighetene skal være straffbart, dog således at overtredelse av mfl §§ 2 og 3 (uavhengig av om forbudsvedtak er nedlagt eller ikke), er straffbar også i uaktsom form.
Etter rettspraksis (bl a Rt 1950 side 242) er uvitenhet om eksistens, innhold og/eller omfang av et forvaltningsvedtak å betrakte som en faktisk villfarelse som vurderes etter straffelovens § 42. Det vanlige skyldkrav – forsett – kommer dermed til anvendelse, med mindre uvitenheten må anses uaktsom og uaktsom overtredelse av angjeldende bestemmelse er straffbar. Forsettskravet innebærer at straff bare kan anvendes der domstolen finner at tiltalte faktisk forstod at vedtaket ble overtrådt. Det er ikke tilstrekkelig at vedkommende burde ha forstått.
Anvendt på markedsføringslovens system innebærer dette i utgangspunktet at tiltalte skal frifinnes dersom domstolen ikke finner det godtgjort at endringer i markedsføringen (justering i annonseopplegget) etter at forbudsvedtak var fattet, skjedde med forståelse av at den nye markedsføringen var i strid med forbudsvedtaket. I mange tilfelle vil domstolene måtte legge til grunn tiltaltes forklaring om at han ikke forsto dette. Dersom vedtaket gjelder mfl §§ 2 og 3, vil tiltalte imidlertid kunne straffes dersom markedsføringen er lovstridig og tiltalte har utvist uaktsomhet.
Forut for vedtak av Markedsrådet eller Forbrukerombudet foregår det en tildels omfattende saksbehandling med sikte på å avklare sakens faktiske og rettslige sider. Vedtak fattes etter at innklagete er blitt forklart lovens krav og har hatt anledning til å uttale seg. Den subjektive klanderverdighet i forbindelse med overtredelse av markedsmyndighetenes vedtak vil ofte være større enn der det foreligger uaktsom overtredelse av mfl §§ 2 og 3 uten at forbudsvedtak er fattet. Mange næringsdrivende er fortsatt relativt ukjente med markedsføringslovens krav.
Etter flertallets syn bør lovens reaksjonssystem styrkes ved at overtredelse av loven gjøres straffbar dersom lovstrid er fastslått av markedsmyndighetene og markedsføreren har utvist uaktsomhet. Det er mulig straffbarhet først burde inntre når grov uaktsomhet er utvist. Flertallet har drøftet dette, men er ikke kommet til innbyrdes enighet, og gjeldende lovs uaktsomhetskriterium for overtredelse av mfl §§ 2 og 3 legges derfor til grunn.
Dette hindrer ikke at tiltalte vil få prøvet for domstolene om markedsføringstiltaket virkelig var i strid med loven. En forutsetning for at det skal være straffbart å overtre markedsmyndighetenes forbudsvedtak, er at disse er fattet med hjemmel i lov.
Flertallet mener det er et reelt behov tilstede for å utvide annet ledd som anført. I praksis oppleves ikke sjelden at en markedsfører som har fått et forbudsvedtak mot seg, fortsetter med reklametiltaket etter å ha foretatt mindre endringer, og så påberoper seg at han ikke trodde den nye markedsføringen var lovstridig. I mange tilfelle er det liten grunn til å tro at dette er sannferdig, men bevisførsel for domstolene for forsettlig overtredelse kan være vanskelig.
Flertallet bemerker også at det i annet ledd bare er tale om bøtestraff. En bot skal bl a avpasses etter tiltaltes skyld, jf strl § 27.
Flertallet vil fremme følgende forslag til ny § 17 annet ledd:
«Uaktsom overtredelse av §§ 2 og 3 og forbudsvedtak fattet i medhold av denne lov, eller medvirkning til dette, straffes med bøter.»
Mindretallet – medlemmene Hesselroth, Kavåg, Grahm og Andresen, mener at det ikke er grunn til å utvide mfl § 17 annet ledd slik flertallet foreslår.
Mindretallet anser lovens straffebestemmelser tilstrekkelige, og anser det uheldig med en utvidelse av straffbarheten av uaktsomme overtredelser.
Mindretallet legger vekt på at verken Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak alltid er tilstrekkelig klare. Det kan være vanskelig for den næringsdrivende å innse hvor langt forbudsvedtaket rekker. Der dette kan være noe tvilsomt, bør det ikke belegges med straff at den næringsdrivende tar feil. Er vedtaket presist nok, og den nye markedsføringen klart i strid med vedtaket, burde det normalt ikke være vanskelig å dømme for forsettlig overtredelse.
Mindretallet tillegger det også en viss vekt at den foreslåtte formuleringen i mfl § 17 annet ledd kan misforstås dithen at overtredelse av forbudsvedtak i seg selv er straffbart, uavhengig av om den opprinnelige markedsføringen virkelig var i strid med loven. Denne innvending kan også reises mot mfl § 17 første ledd. Det er derfor grunn til å understreke at straff for overtredelse av vedtak bare får anvendelse der vedtaket er gyldig.
8.6 Mfl § 20 annet ledd
I mfl § 20 heter det i annet ledd:
«Bestemmelsen i denne lovs § 9 a får ikke anvendelse på innholdet på priser, rabatter, bonuser og avanser.»
Mfl § 20 ble omformulert ved lovendring 13.2.1981 i forbindelse med vedtakelsen av mfl kap II om urimelige avtalevilkår. Det fremgår av forarbeidene (Ot prp 38 (1978-79)) at en ønsket å presisere at Forbrukerombudets og Markedsrådets kompetanse skulle gjelde hele kontraktsformularet når det gjelder kravene til presentasjon og klarhet, herunder også om vilkår om priser, rabatter, bonuser og avanser er uklart formulert. Departementet ville tydeliggjøre dette ved å unnta innholdet av vilkår om priser, rabatter, bonuser og avanser fra kontrollen etter forslaget til ny § 9 a.
Uttrykksmåten på priser er ikke god og skyldes antagelig en lapsus. I lovsamlingen er det en note 3 knyttet til ordlyden i denne bestemmelsen, der det antas at på før ordet priser, skal være av.
Utvalget mener lovteksten i mfl § 20 annet ledd bør rettes opp. Utvalget har vurdert om på bør erstattes med av eller i og er blitt stående ved i.
Utvalget bemerker for øvrig at det kan være grunn til å foreta en gjennomgang av kompetanseforholdet mellom konkurransemyndighetene og markedsføringsmyndighetene. Dette anses å ligge utenfor utvalgets mandat.
I tråd med forarbeidene og uten at noen realitetsendring er tilsiktet, foreslås at bestemmelsen får slik ordlyd:
«Bestemmelsen i denne lovs § 9 a får ikke anvendelse på innholdet i vilkår om priser, rabatter, bonuser og avanser.»