9 Utvalgets avsluttende vurderinger og forslag

9.1 Innledning

Utvalgets oppgave er å utrede jordskifterettenes stilling og funksjoner. I den forbindelse må utvalget vurdere prinsipielle og faktiske fordeler, ulemper og betenkeligheter ved dagens ordning og beskrive hvilke organisatoriske alternativer som foreligger.

I spørsmålet om hvordan jordskifterettene skal organiseres, er utvalget delt i et flertall , bestående av lederen Johan C. Løken, Olaf Ballangrud, Alf Bruland, Inge Fjalestad, Ingvor Gundegjerde, Harald S. Haraldstad, Inger Marie Dons Jensen, Liv Nergaard, Magne Reiten og Anne Kristin Bøe Ristebråten , og i et mindretall , utvalgets medlem Ola Brekken .

Under kapitlet om utvalgets overordnede vurderinger har imidlertid et samlet utvalg oppsummert et felles syn på sentrale spørsmål og viktige retningslinjer for jordskifterettenes utvikling. Det er dessuten et samlet utvalg som har identifisert problemstillinger for videre utredning dersom domstolmodellen skal videreføres.

9.2 Utvalgets overordnede vurderinger

Utvalget, lederen Johan C. Løken, Olaf Ballangrud, Ola Brekken, Alf Bruland, Inge Fjalestad, Ingvor Gundegjerde, Harald S. Haraldstad, Inger Marie Dons Jensen, Liv Nergaard, Magne Reiten og Anne Kristin Bøe Ristebråten legger til grunn at ingen av de avgjørelsene jordskifterettene treffer, kan anses som typiske utslag av utøvende myndighet.

Under ingen omstendighet kan det etter utvalgets vurdering framstå som særskilt betenkelig ut fra maktfordelingsidéene å legge denne kompetansen til en domstol, så lenge domstolens avgjørelser bare kan overprøves innenfor domstolsystemet.

Utvalget er enige om at det ikke er i strid med uavhengighetsprinsippet eller andre sentrale domstolsprinsipper å videreføre jordskifteretten i sin nåværende form.

Utvalget kan ikke se at det er forenlig med konstitusjonelle prinsipper å legge jordskifteoppgavene til et forvaltningsorgan som er direkte underlagt instruksjonsmyndighet fra overordnet utøvende myndighet.

Etter utvalgets vurdering er det ikke mulig å inkorporere jordskifteoppgavene i de alminnelige domstolenes virksomhet. De alminnelige domstoler har ikke den nødvendige kompetansen til å kunne gjennomføre jordskifte, og det anses heller ikke realistisk å kunne tilføre slik kompetanse.

Ved en videreføring av domstolmodellen i en eller annen form, foreslår utvalget at jordskifteretten administrativt flyttes fra Landbruksdepartementet til Domstoladministrasjonen. Dette vil innebære at jordskifteretten også administrativt får den samme uavhengige stilling i forhold til den utøvende makt som de alminnelige domstoler. Utvalget tilrår også at dommerne utnevnes til embetsmenn og får oppsigelsesvern og stilling som dommerne i de alminnelige domstoler.

Utvalget mener at jordskiftevirksomheten bør videreføres med en desentralisert struktur, og at det tekniske hjelpeapparatet opprettholdes uavhengig av organisasjonsform.

Utvalget anbefaler at lovgivningen vedrørende jordskifte fortsatt må høre under Landbruksdepartementet.

Utvalget har flere steder pekt på behovet for endringer av enkeltbestemmelser i jordskifteloven. Det har vært gjennomført en rekke enkeltstående lovendringer etter 1979. Jordskifteloven er nå blitt så uoversiktlig at utvalget mener det må foretas en bred gjennomgang av loven.

9.3 Flertallets valg av organisasjonsform – domstolmodellen

9.3.1 Utgangspunkt for flertallets merknader

Utvalgets flertall, lederen Johan C. Løken, Olaf Ballangrud, Alf Bruland, Inge Fjalestad, Ingvor Gundegjerde, Harald S. Haraldstad, Inger Marie Dons Jensen, Liv Nergaard, Magne Reiten og Anne Kristin Bøe Ristebråten , går inn for en videreføring av dagens domstolorganisering.

Flertallet har oppfattet det slik at hovedårsaken til at utvalget er opprettet, er den tvil som fra forskjellige hold er reist når det gjelder jordskifterettenes stilling som uavhengige og upartiske domstoler. Det blir således først og fremst spørsmål om uavhengighets- og maktfordelingsidéene tilsier eller nødvendiggjør omorganisering.

Etter mandatet skal utvalget også vurdere alternative organisasjonsformer. I denne forbindelse tar flertallet utgangspunkt i den kompetansen jordskifterettene har i dag. Det blir således ikke tatt stilling til hvordan jordskifterettene bør organiseres ut fra en forutsetning om at de skal tillegges andre typer oppgaver enn i dag, dels fordi det ikke ligger til mandatet, dels fordi det vanskelig kan tas stilling til organisasjonsform uten presise forestillinger om hvilke oppgaver organet skal ha.

9.3.2 Maktfordelingsidéene og behovet for avgjørelser med domsvirkning

Det fremgår av utvalgets vurdering av dagens regelverk at jordskifterettene er organisert som uavhengige domstoler. De kan således ikke instrueres under utøvelsen av virksomheten, og det er ikke eksempler på at avgjørelsene kan overprøves utenfor domstolsystemet. Det kan være grunn til å endre enkelte regler, uten at det virker inn på hovedkonklusjonen.

Maktfordelingsidéene setter grenser for hvilke oppgaver som kan eller bør legges til en domstol, selv om den skulle ha en uavhengig stilling. Enkelte av innvendingene mot jordskifterettenes status som domstoler går på at de er tillagt forvaltningsoppgaver. I denne forbindelse bemerker utvalget:

I tråd med gjennomgangen i 7.2.2 er det neppe tvil om at en betydelig del av jordskifterettenes avgjørelser er av dømmende art. Det er situasjonen på alle de feltene der det – i hvert fall til dels – er tale om en dobbeltkompetanse, slik at tvister også kan bringes inn for de alminnelige domstolene. Behovet for at avgjørelsene gis domsvirkning og kan overprøves innenfor domstolsystemet etter vanlige prinsipper, er det samme som når de vanlige domstolene treffer slike avgjørelser.

Tilsvarende gjelder for de avgjørelser jordskifterettene treffer i forbindelse med skjønn. Enten skjønn avsies av jordskifterettene eller de alminnelige domstolene, er det behov for å la avgjørelsene få vanlige rettskraftvirkninger. At jordskifterettene, i motsetning til de alminnelige domstolene, kan holde kombinert jordskifte og skjønn, endrer ikke noe på dette.

Når de rettsfastsettende avgjørelsene treffes som ledd i jordskifte, fremstår de i en viss forstand som en integrert del av prosessen. Det er nødvendig å klarlegge eksisterende rettigheter, fordi de setter rammer for jordskifteløsningen. Det er likevel ikke tale om prejudisielle avgjørelser i egentlig forstand. Dommene kan påankes på vanlig måte. De vil – i hvert fall dersom de blir stilt til påanke straks – fastlegge rettstilstanden på bindende måte, selv om jordskiftet av en eller annen grunn ikke skulle bli sluttført, sml. jskl. § 14 annet ledd.

Ut fra maktfordelingsidéene bør etter flertallets mening kompetansen til å treffe slike rettsfastsettende avgjørelser legges til domstoler. De klarlegger rettstilstanden på en måte som tilsier at de bør ha vanlig domsvirkning, også når det gjelder adgangen til ordinær overprøving innenfor domstolsystemet. Det ville dessuten framstå som bemerkelsesverdig dersom vanlige domstoler og forvaltningsorganer på enkelte områder skulle ha parallell – for ikke å si konkurrerende – kompetanse.

Det som ut fra maktfordelingsprinsippet har skapt debatt, er heller ikke de rettsfastsettende avgjørelsene. Tvilen knytter seg – slik flertallet forstår det – til de rettsomformende avgjørelsene jordskifterettene treffer, særlig i forbindelse med ordinært jordskifte. Denne delen av virksomheten synes gjennomgående å ha blitt oppfattet som forvaltningsvirksomhet, jf. blant annet Ingeborg Wilberg i vedlegg 2 til NOU 1980: 12. Domstolkommisjonen uttaler i NOU 1999: 19 s. 373 at jordskifterettene har «omfattende forvaltningsoppgaver», mens Strukturutvalget peker på at jordskifterettene er definert som domstoler, samtidig som deres oppgaver hele tiden «har vært av forvaltningsmessig art», jf. NOU 1999: 22 s. 22.

Utvalget har tidligere lagt til grunn at de rettsomformende avgjørelsene ikke naturlig kan anses som utslag av forvaltningsvirksomhet, og dermed utøvende myndighet, jf. 7.2.2.

Virksomheten består i å omforme private rettigheter på bindende måte. Alminnelige domstoler er – om enn i atskillig mindre grad – tillagt kompetanse av tilsvarende art. Også når det gjelder den rettsomformende virksomheten, finnes det eksempler på «dobbeltkompetanse», jf. f.eks. servituttloven §§ 5–8, sml. § 19. I andre tilfeller er kompetansen delt. Etter sameieloven § 15 annet ledd er således hovedregelen at sameie så vidt mulig skal oppløses ved fysisk deling, men direkte får regelen bare betydning for personlig sameie. Etter § 15 siste ledd får den således ikke anvendelse for «sameige som ligg til bruk», som etter forutsetningen skal oppløses etter reglene i jordskifteloven. Det kan være naturlig også å vise til bestemmelsen i sameieloven § 14, som heller ikke får anvendelse for sameie som ligger til bruk.

Selv om grensen mellom dømmende avgjørelser og forvaltningsavgjørelser ikke er skarp, må omforming av rent privatrettslige retter oppfattes som utslag av dømmende virksomhet. Reelle hensyn taler i samme retning. Behovet for at de rettsomformende avgjørelsene har vanlige rettskraftvirkninger, er det samme som for de rettsfastsettende. De fastlegger den framtidige rettsstillingen på tilsvarende måte som når de alminnelige domstolene avsier rettsendrende dommer, og behovet for realitetsprøving innenfor det ordinære domstolsystemet er det samme.

Ut fra uavhengighets- og maktfordelingsidéene er det således, slik flertallet ser det, ikke behov for å endre jordskifterettenes status som domstoler.

9.3.3 Særdomstoler og frittstående forvaltningsorganer

Jordskifterettene har en avgrenset, lovbestemt kompetanse, og det er fra flere hold gitt uttrykk for at det er prinsipielt betenkelig å opprette særdomstoler. Flertallet er ikke uten videre enig i det.

Jordskifterettene kan i realiteten ikke opprettes som noe annet enn særdomstoler. Uttrykket særdomstol brukes da som betegnelse på en domstol som har en avgrenset og spesialisert kompetanse, som motsetning til en domstol med alminnelig kompetanse. Innenfor det som normalt omtales som «alminnelige» domstoler, har det – i denne betydning av ordet – i årenes løp vært opprettet en rekke særdomstoler. Til tider synes avveininger av mer praktisk eller administrativ art å være avgjørende. Dette gjelder f.eks. særskilte skifteretter og byfogdembeter. Etter en tidligere prosessordning var også lagmannsrettene i det vesentlige en særdomstol (førsteinstans) i alvorlige straffesaker.

Uttrykket særdomstoler benyttes også om domstoler som opprettes utenfor det alminnelige domstolhierarkiet. Jordskifterettene inngår imidlertid i domstolhierarkiet og er i denne betydningen av ordet – som er den vesentlige ut fra forutsetningene i grunnloven – «alminnelige» domstoler. Som Ross uttaler det, forutsetter grunnloven «at afgørelsen træffes af en ret der tilhører domstolorganisationen, hva enten dens kompetence er alminnelig eller specielt bestemt», jf. Statsforfatningsret I s. 214.

Å opprette domstoler utenfor domstolhierarkiet, vil være grunnlovstridig, jf. grunnloven § 88. Det eneste eksemplet på slik domstol i norsk rett er Arbeidsretten, der det ikke er alminnelig ankeadgang til Høyesterett, jf. arbeidstvistloven § 26 nr. 4. Årsaken til at ordningen er blitt godtatt, går en ikke inn på her, sml. likevel enkelte uttalelser i Rt 1980 s. 52.

Opprettes det «dømmende kommissioner og andre overordentlige domstoler» etter domstolloven § 29, skal det etter domstolloven § 30 bestemmes hvilken domstol som skal behandle anke, kjæremål og begjæring om gjenopptagelse. Forutsetningen er således at avgjørelsene skal kunne overprøves innenfor det etablerte domstolsystemet.

Det vil altså ikke ut fra grunnloven § 88 være grunnlovstridig å opprette slike domstoler. Forholdet til grunnloven § 22 er mer uklart. Fra en prinsipiell synsvinkel er det etter flertallets mening langt mer betenkelig å opprette midlertidige domstoler som f.eks. Høyfjellskommisjonen, med dommere som nødvendigvis må ansettes midlertidig, enn å opprette faste domstoler som jordskifterettene, der dommerne forutsetningsvis også skal gis fast ansettelse.

Gode grunner taler for at domstoler med avgrenset og spesialisert kompetanse ikke opprettes i utrengsmål. Det er imidlertid ikke noe konstitusjonelt til hinder for at de opprettes, og det bør etter flertallets vurdering gjøres når det er reelt behov for det.

Flertallets hovedkonklusjon er således at verken uavhengighetsidéene, maktfordelingsidéene eller jordskifterettenes status som særdomstoler isolert sett skaper behov for hel eller delvis omorganisering av virksomheten. Spørsmålet blir derfor om det er andre hensyn som taler for omorganisering. I den forbindelse nevner utvalget at det gjentatte ganger har vært fremholdt at ankesystemet er komplisert, fordi avgjørelsene dels kan ankes til jordskifteoverrett, dels til lagmannsrett. Det kan etter flertallets mening være grunn til å utrede spørsmålet om det gjennom visse organisatoriske endringer er mulig å etablere et mer enhetlig ankesystem, jf. 9.3.6.2.

Spørsmålet om maktfordelingsideene er til hinder for at kompetansen legges til et forvaltningsorgan, dersom dette gis en fri og uavhengig stilling, er også blitt vurdert.

Flertallet vil i den forbindelse bemerke:

På samme måte som det kan være i strid med grunnlovens maktfordelingsprinsipp å legge forvaltningsoppgaver til domstolene, kan det – i hvert fall som utgangspunkt – være i strid med det samme prinsippet å legge dømmende myndighet til forvaltningsorgan.

Det er forøvrig tvilsomt om et uavhengig domstollignende organ, slik mindretallet foreslår, kan samarbeide tettere med forvaltningsorganer enn jordskifterettene. Likeledes om det kan pålegges å ivareta offentlige interesser i større utstrekning enn jordskifteretten gjennom jordskifteloven.

Det gjelder etter dette flertallets mening selv om organet gis en fri og uavhengig stilling, slik tilfellet f.eks. er med Trygderetten. I den utstrekning det oppfattes som betenkelig å opprette særdomstoler, vil det være enda mer betenkelig å legge dømmende avgjørelser til et organ som ikke en gang formelt sett har status som domstoler, særlig når organet har til oppgave å treffe avgjørelser om rent privatrettslige forhold, til dels i «konkurranse» med de alminnelige domstoler. Under ingen omstendighet kan flertallet se at noe er vunnet ved det.

Begrepet «frittstående forvaltningsorgan» fremstår dessuten etter flertallets oppfatning uten noe klart meningsinnhold. Et forvaltningsorgan er etter vanlig språkbruk et organ underlagt den utøvende myndighet. Dersom organet skal ha samme uavhengige stilling som vanlige domstoler, og de ansatte uavhengighetsvern som dommere, innebærer det på den annen side at organet ikke skal være underlagt den utøvende myndighet.

For så vidt gjelder et domstollignende organ som Trygderetten, fremgår det av lovsammenhengen at den ikke kan instrueres under utøvelsen av myndigheten. Avgjørelsene kan bare overprøves innenfor domstolsystemet, jf. trygderettsloven § 23, og de faste medlemmene utnevnes i statsråd og får samme uavhengighetsvern som dommere, jf. § 3 første ledd. Etter flertallets oppfatning har et slikt organ reelt sett karakter av å være en domstol. I den utstrekning det inngår i en statsmakt, synes det å være den dømmende, fordi avgjørelsene bare kan overprøves innenfor det alminnelige domstolapparatet. Å presisere at det er et forvaltningsorgan, underlagt den utøvende myndighet, synes lite meningsfylt.

Eckhoff/Smith uttrykker det slik at Trygderetten «nesten i enhver hensende må karakteriseres som en domstol», og at den er «en eiendommelig krysning av domstol og forvaltningsorgan», jf. Forvaltningsrett (1997) s. 621. Organet, som på mange måter har karakter av å være klageinstans, ble opprettet for å bedre rettssikkerheten for de trygdede. Tilsvarende tanker ligger bak opprettelsen av fylkesnemndene, jf. sosialtjenesteloven § 9–1 flg., sml. barnevernloven § 7–1 flg. Rettssikkerhetsmessig er det en fordel med f.eks. klageinstanser som har en uavhengig stilling, selv om reglene om deres organisasjon og virksomhet «kan virke lite gjennomtenkte», jf. Eckhoff/Smith s. 623 flg.

Visse hensyn kan således tale for at enkelte forvaltningsorganer gis en uavhengig, domstollignende stilling. Tilsvarende hensyn taler etter flertallets mening med styrke for at jordskifterettene, som er domstoler og har klare domstoloppgaver, ikke omdannes til forvaltningsorganer. I særlig grad gjelder dette når domstolen i det alt vesentlige treffer avgjørelser som angår private rettigheter. Hensyn av den art som ligger til grunn for opprettelsen av organer som f.eks. Forbrukertvistutvalget, jf. forbrukertvistloven § 2 flg., gjør seg ikke gjeldende for saker som behandles av jordskifterettene.

At jordskifterettene i andre stater gjennomgående har status som forvaltningsorganer, kan etter flertallets mening ikke tillegges nevneverdig vekt. Kompetanseområdene er ikke helt sammenlignbare, og heller ikke rettstradisjonene. Flertallet nevner i denne forbindelse at EU-kommisjonen i 1960-årene tok opp spørsmålet om å organisere jordskifterettene som særdomstoler. Dette er ikke fulgt opp, uten at flertallet kjenner årsaken. Heller ikke har flertallet kunnskap om hva som lå til grunn for EU-kommisjonens initiativ. Det er imidlertid grunn til å tro at det grunnet seg på betraktninger av prinsipiell art.

9.3.4 Spørsmålet om overføring av oppgaver til de alminnelige domstoler

Flertallet antar at mandatet først og fremst er utformet med sikte på muligheten for at en vesentlig del av jordskifterettenes oppgaver har karakter av å være forvaltningsvirksomhet, slik at det i seg selv skaper behov for en viss oppspalting av virksomheten. Det er imidlertid også på annet grunnlag stilt spørsmål ved enkelte av arbeidsoppgavene.

Som utvalget har vært inne på, har således kritiske røster anført som benkelig at jordskifterettene har fått oppgaver løsrevet fra «primærkompetansen». Med dette siktes i vesentlig grad til den kompetansen jordskifterettene har fått på de samme områdene som de vanlige domstolene. Det vises for så vidt til det som er sagt ovenfor.

Når det gjelder ordinært jordskifte, kan man forestille seg en ordning der det blir overlatt til de alminnelige domstolene å fastlegge gjeldende rettstilstand, mens den rettsomformende delen legges til jordskifterettene. Det ville imidlertid komplisere prosessen betraktelig.

Som utvalget har vært inne på, kan kompetansen til samtidig å holde jordskifte og skjønn i realiteten ikke overtas av de alminnelige domstoler, fordi det forutsetter en faktisk kompetanse som disse ikke har. Å kreve at kompetansen legges til de alminnelige domstoler, vil således medføre at ordningen med kombinerte saker opphører, noe som etter flertallets mening vil være lite heldig.

Tilbake står i det vesentlige grensegang og rettsutgreiing. Når det gjelder disse rettsinstituttene, mener flertallet at gode grunner taler for at dagens ordning opprettholdes. Både når det gjelder grensegang og rettsutgreiing, er det, som allerede nevnt, en parallell kompetanse, men bare delvis. Krav om grensegang og rettsutgreiing kan fremsettes selv om det ikke foreligger en tvist. Begge ordningene åpner for å kunne fastlegge rettstilstanden i bestemte områder mer generelt, noe som ikke har vært en vanlig oppgave for de alminnelige domstolene. Slik sett minner jordskifterettenes kompetanse mer om den kompetansen f.eks. Høyfjellskommisjonen, og seinere Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, har hatt til å fastlegge grenser og bruksrettigheter i statsallmenninger og andre utmarksområder. Det er likevel forskjeller. Utmarkskommisjonen har kompetanse til å klarlegge rettsforholdene i større, sammenhengende områder, mens jordskifterettens kompetanse etter jordskifteloven § 88 a er begrenset til «sameiger eller andre områder der det er sambruk mellom eigedomar».

Høyfjellskommisjonen – og seinere Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms – har vært opprettet som «ekstraordinære domstoler» ut fra et ønske om å få klarlagt rettstilstanden og fastsatt blant annet eiendomsgrenser i større, sammenhengende høyfjells- og utmarksområder. Dette er oppgaver som de alminnelige domstolene ut fra dagens prosessystem vanskelig kan løse på tjenlig måte.

Reglene om grensegang og rettsutgreiing leder imidlertid samlet til at jordskifterettene i enkelte sammenhenger kan ivareta slike oppgaver. Det nevnes i den forbindelse at det da Høyfjellskommisjonen ble nedlagt ved kongelig resolusjon av 18 desember 1953, ble uttalt at «de tvistigheter som heretter måtte oppstå så vel i Syd-Norge som i Nordland og Troms, vil stort sett gjelde mere spredte enkelte områder og som departementet mener må kunne løses i de fleste tilfelle gjennom den vanlige behandling etter jordskiftelovens bestemmelser om grensegang». Det vises i denne sammenheng til henvisningene i kjennelsen i Rt 1959 s 1059, som samtidig bidro til å avklare jordskifterettenes kompetanse i grensegangssaker.

Etter flertallets vurdering er det behov for en domstol som kan klarlegge rettsforholdene i visse områder mer generelt, og uten at rekvirenten blir tvunget til å legge ned en bestemt påstand. Det er i realiteten ingen domstoler utenom jordskifterettene som er egnet for en slik oppgave. At det iblant kan være tale om konkrete, avgrensede tvister, slik at sakene like gjerne kan anlegges for de alminnelige domstoler, reiser etter disse medlemmenes mening ikke spørsmål av særlig prinsipiell betydning, sml. imidlertid 9.3.6.7.

9.3.5 Hensiktsmessighetsvurderinger

Etter flertallets mening er dagens organisasjon godt tilpasset oppgavene. Det vektlegges videre at den er utviklet gjennom erfaringer i den lange perioden jordskifterettene har eksistert. Ut fra resultatene i MMI-undersøkelsen, nyter jordskifterettene stor tillit og etterlater seg et godt inntrykk, jf. 4.7.

Dagens organisering tilbyr partene juridiske, eiendomsfaglige og tekniske tjenester i en og samme sak. Partene kan derfor få løst sine problemer på en prosessøkonomisk god måte. Saksbehandlingen i jordskifteretten legger til rette for selvprosederende parter, og det vanlige er at parter ikke benytter seg av advokat eller annen sakkyndig bistand i slike saker. Dette er et moment som reduserer omkostningene og forsterker de økonomiske fordelene ved systemet.

Potensialet for tvister om grenser og rettigheter til fast eiendom er stort i Norge. Det at jordskifterettene kan avgjøre tvister med rettskraftsvirkning uten å gå vegen om de alminnelige domstoler, er en forutsetning for å kunne gjennomføre tradisjonelle jordskiftesaker innenfor en akseptabel tidsramme og kostnad.

De mange uklare grenser og rettighetsforhold skaper videre et behov for grensegang- og rettsutgreiingssaker. Jordskifterettene har lang tradisjon som konfliktløsningsorgan i slike tilfeller. Ved dagens organisering hvor samme organisasjon både har nødvendig teknisk kompetanse og hjemmel til å avgjøre tvister, er jordskifterettene godt tilpasset behovet som følger av de særnorske forhold med mange uklare eiendoms- og rettighetsgrenser.

Antall tvister som blir avgjort ved dom/rettsforlik i jordskifterettene, illustrerer at det er et klart behov for å kunne avgjøre slike spørsmål med rettskraftsvirkning. Den særlige kompetanse som jordskiftedommerne har, sammen med det tekniske apparatet som jordskifterettene har til disposisjon, har gjort at de i praksis behandler de fleste saker som gjelder grenser for eiendom og grenser for bruksrett.

Dagens organisering har etter flertallets mening videre den klare fordel at jordskifterettene framstår som uavhengige, partsnøytrale og objektive. Ved domstolorganisering er tilliten til jordskifterettene styrket. Dette er en avgjørende egenskap for en organisasjon som arbeider med denne type oppgaver. Samtidig sikrer rettskraftvirkningen at resultatet av jordskiftet lar seg gjennomføre.

Gjennom MMI-undersøkelsen kom det fram at tidsforbruket var en klart negativ egenskap ved jordskifterettene. Dette har nok først og fremst sammenheng med sakenes spesielle karakter og manglende ressurstilgang, og ikke med organisasjonsmodell.

Det er anført som en svakhet ved dagens organisasjon at den i liten grad tar samfunnsmessige hensyn, og at allmennhetens interesser ikke ivaretas. Jordskifteretten må imidlertid ta de overordnede samfunnsmessige hensyn som er nedfelt i jordskifteloven eller annen lovgivning, og hensynet til allmennheten blir ellers blant annet ivaretatt ved at tiltak som krever forvaltningsmessig tillatelse, må behandles etter reglene i plan- og bygningslov m.m.

Jordskifterettene må i en viss utstrekning ta hensyn til allmenne interesser under omformingen av eiendoms- og rettighetsforhold. Det følger av lovverket at slike hensyn skal ivaretas. Retten kan imidlertid ikke være noe gjennomføringsorgan for slike interesser. Den vil da gå inn i en myndighetsrolle som ikke vil være forenlig med den uavhengige stilling som en domstol må ha. Videre kan retten av samme årsak ikke være noe instrument for det offentlige i gjennomføringen av politikken på bestemte områder. Flertallet kan ikke se at jordskifterettene har hatt noen slik rolle innenfor landbrukspolitikken. Politikken på dette området blir i stor grad gjennomført ved økonomiske virkemidler. Rammebetingelsene fra myndighetene er utformet slik at det er økonomisk gunstig for næringen å tilpasse seg dem. Dermed må også jordskifterettene – for at det økonomiske resultat av skiftet skal bli gunstigst mulig for partene, jf. jskl. §§ 1 og 3a – ta hensyn til dette. At en gjennom jordskifte på denne måten bidrar til at landbrukspolitiske målsettinger blir nådd, innebærer ikke at jordskifte som sådan er noe landbrukspolitisk instrument. Det følger bare som et resultat av at en gjennom jordskifte ivaretar partenes interesser.

Flertallet kan for sin del heller ikke se at de spørsmål som her er tatt opp, stiller seg annerledes om jordskifteoppgavene blir overført til et frittstående forvaltningsorgan. Hensynet til forvaltningsorganets uavhengighet gjør at heller ikke det kan ha en slik aktiv rolle som her er nevnt.

Som nevnt i 4.8 er det store framtidige utfordringer for jordskifterettene med oppgaver knyttet til blant annet klarlegging av eiendomsforhold i forbindelse med etablering av matrikkelsystem, oppgaver knyttet til eiendomsutforming innen jord- og skogbruk, utbyggingsjordskifter og de oppgaver som gjelder urbane eiendomsforhold. Det er flertallets syn at de arbeidsoppgaver som følger av disse utfordringer, på en hensiktsmessig måte kan og bør løses innenfor en domstolorganisasjon.

Utvalgets medlemmer Inge Fjalestad, Ingvor Gundegjerde og Anne Kristin Bøe Ristebråten viser til 9.4 hvor mindretallet, Ola Brekken, peker på at innsats fra jordskifterettene, slik det er i dag, i det alt vesentlige er avhengig av initiativ fra private parter for å sette i gang jordskifte. Disse medlemmer viser til at mindretallet hevder at en forvaltningsmodell samlet sett ville gi jordskifterettene bedre muligheter for å møte de store utfordringer man står overfor når det gjelder å tilpasse eiendomsstrukturen til rasjonell og fremtidsrettet utnyttelse og vern av arealer. Samfunnet vil i enda større grad enn i dag ha behov for et organ som kan stå for gjennomføring av omstruktureringen, hevder han. Disse medlemmer mener derimot at det fortsatt må være slik at endringer i eiendomsutforming og eiendomsstruktur i hovedsak må komme som resultat av eiernes ønske om tilpassninger til «tida og tilhøva» – ikke som resultat av initiativ og gjennomføring fra et frittstående forvaltningsorgan. Endring av eiendomsstrukturen uten etter eiernes initiativ, slik mindretallet synes å gå inn for, er en fremmed og uakseptabel framgangsmåte både i forhold til tradisjoner og vanlig rettsoppfatning her til lands, og bør være helt uaktuell.

De øvrige medlemmene i utvalgets flertall har ikke funnet tilstrekkelig grunn til å komme nærmere inn på dette.

9.3.6 Videre utvikling av domstolmodellen

9.3.6.1 Innledning

Ut fra de vurderinger som flertallet har gjort rede for, både forholdet til maktfordelingsprinsippet og andre prinsipielle forhold, samt hensiktsmessighetsvurderinger, konkluderer utvalgets flertall med å anbefale at domstolmodellen videreføres.

Under forutsetning av at jordskifterettene videreføres som domstol, vil utvalget anbefale at det nedsettes et bredt sammensatt lovutvalg for å gjennomgå jordskifteloven i sin helhet. Ved en videreføring av domstolmodellen er det naturlig å vurdere flere reformer i tillegg til de endringene som er foreslått i 7. Nedenfor refereres en del andre endringsforslag som utvalget har drøftet. I tillegg kan det vises til mindretallets framstilling av mulige framtidige arbeidsoppgaver under 9.4.3 som også i stor grad kan være relevante for en domstolmodell.

9.3.6.2 Endring av ankeordningen

Utvalget mener at gjeldende ankeordning har svakheter som gjør det naturlig blant annet å vurdere endringer i den to-sporede ordningen.

Jordskifteretten er den eneste særdomstolen som klart er organisert i to instanser. Enkelte avgjørelser skal ankes til jordskifteoverretten, andre avgjørelser til lagmannsretten. I en del tilfeller kan det være vanskelig å avgjøre om anken skal sendes jordskifteoverretten eller lagmannsretten.

Ankeordningen går i korte trekk ut på at dom, rettsfastsettende vedtak, rettsforlik, kombinerte saker etter jordskifteloven § 6, avtaleskjønn og skjønn etter særlov, med unntak av reindriftsskjønn og skjønn etter jordloven, skal ankes til lagmannsrett, mens alle andre anker etter jordskifteloven samt reindriftsskjønn skal ankes til jordskifteoverretten.

I tillegg skal anke som gjelder jordskifteoverrettens saksbehandling eller rettsanvendelse, gå til lagmannsretten. I dette tilfellet er altså lagmannsretten tredje instans.

En skifteplan skal ankes til jordskifteoverretten, mens f.eks. dommer eller rettsfastsettende vedtak som er avsagt under jordskiftesaken, skal ankes til lagmannsretten. Utvalget mener at det er ressurs- og tidkrevende å måtte anke til begge instanser. Jordskifteretten må i slike tilfeller avvente lagmannsrettens avgjørelse før anken over skifteplanen kan behandles.

I de kombinerte sakene (jordskifte og skjønn) er ordningen forenklet, slik at anken bare går til lagmannsretten. Konsekvensen av dette er imidlertid at realitetsprøving av jordskiftedelen er avskåret. I disse sakene, som i realiteten gjelder ekspropriasjon, og hvor den vesentligste del av erstatningen utmåles gjennom eiendomsutforming, er det ikke ubetinget heldig at selve eiendomsutformingen, skifteplanen, ikke kan prøves.

Et mulig alternativ kan være å legge alle anker til lagmannsretten, som forsterkes med jordskiftefaglig kompetanse i tilfeller hvor det er jordskiftefaglige spørsmål som skal overprøves. Lagmannsretten kunne i et slikt tilfelle f.eks. settes med en juridisk dommer, en jordskiftedommer og tre lege dommere fra skjønnsmannslisten eller listen over jordskiftemeddommere.

Dersom man velger en slik løsning, vil dette også bety at jordskiftedelen i de kombinerte sakene kan overprøves i sin helhet av en forsterket lagmannsrett.

9.3.6.3 Kompetansesenter for jordskiftefaget

Utvalget foreslår at det vurderes å etablere et kompetansesenter for faglig utvikling innenfor jordskiftefaget. Som utvalget tidligere har vært inne på, er jordskiftemiljøet lite, og det er liten interesse for fagfeltet blant juridiske forfattere og derfor lite faglitteratur. Det er også lite fagmiljø på verdsetting.

Utvalget ser det som viktig at den jordskiftefaglige kompetansen styrkes, og at den faglige utviklingen kan skje uavhengig av jordskifterettenes løpende virksomhet. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det vurderes å opprette en egen enhet, eventuelt i tilknytning til en eksisterende institusjon, til å arbeide med utviklingsoppgaver innenfor jordskiftefaget.

Som et eksempel på spørsmål denne enheten kunne arbeide med, nevnes verdsetting av fast eiendom, som så vel jordskifteretten som de alminnelige domstoler og en rekke andre institusjoner i samfunnet ville kunne ha nytte av. En slik enhet kunne eventuelt også få utviklingsoppgaver innenfor andre områder relatert til fast eiendom.

En viktig sideeffekt av et slikt kompetansesenter kunne også være at jordskifterettens oppgaver blir bedre kjent i samfunnet enn de er i dag.

9.3.6.4 Forenkling av saksbehandlingen

Utvalget vil foreslå at lovutvalget utreder mulighetene for å forenkle saksbehandlingen i jordskifteretten. Selv om saksbehandlingstiden i Norge ligger langt under saksbehandlingstiden i tilsvarende saker i mange andre europeiske land, krever en del av sakene uforholdsmessig mye ressurser og tidsbruk.

Utvalget er kjent med forslaget til NOU 2001: 32 Rett på sak, lov om tvisteløsning. Det vises spesielt til omtalen av Småkravsprosess i kap. 11 i bind A og kap. 10 i bind B i utredningen. Jordskifterettenes saksbehandling er allerede lagt opp slik at partene skal kunne møte uten prosessfullmektig. Det kan imidlertid være aktuelt å vurdere også andre forenklinger på bakgrunn av tvistemålsutvalgets forslag. Blant annet bør rettsmekling inngå som en obligatorisk del også av jordskifterettenes saksforberedelse.

9.3.6.5 Erstatningsarealer

Utvalget har allerede berørt spørsmålet om erstatningsarealers betydning for å komme fram til en tjenlig eiendomsutforming ved utbyggings- og vernejordskifter. Utvalget viser i denne forbindelse til det stortingskomitéen har uttalt i forbindelse med behandlingen av Ot.prp. nr. 57 (1997–98):

«Komiteen har merka seg dei gode erfaringane med å skaffe grunneiegarane, som mister grunn, nytt areal i staden for pengeerstatning. Komiteen vil i denne samanheng generelt peike på at staten på ein aktiv måte må sørgje for å skaffe seg høveleg og naudsynt erstatningsareal i god tid før gjennomføringa av jordskiftesaker der forholda ligg til rette for dette …»

Utvalget viser også til rapportene som er utarbeidet etter «Voldgiftsjordskiftet – Rena leir – Rødsmoen og til Silkosetutvalget i forbindelse med utbyggingen av hovedflyplassen på Gardermoen. Rapportene viser entydig erstatningsarealenes store betydning for resultatet.

Kjøp av erstatningsarealer er i dag i stor grad avhengig av engasjementet til den enkelte utbygger. Utvalget foreslår derfor at det arbeides videre med å legge forholdene til rette for at det i store utbyggings- og vernesaker kan skaffes tilstrekkelig erstatningsareal. Dette vil bidra til raskere og mindre konfliktfylte prosesser.

En mulig løsning er at det offentlige går aktivt ut som kjøper overfor potensielle selgere og bruker eget areal i større utstrekning enn det som gjøres i dag. Det må også vurderes hvordan arealene skal forvaltes mellom kjøp og bruk som erstatningsareal. Tankene om en arealbank bør videreføres.

Erstatningsarealer og tilleggsarealer er nær knyttet opp til hverandre i jordskiftesammenheng. Slik utvalget ser det, kan det være grunn til å se nærmere på saksbehandlingen i forhold til både jordlov, plan- og bygningslov og konsesjonslov. Saksbehandlingen kan i dag synes noe omstendelig og tidkrevende.

9.3.6.6 Overlappende myndighet

9.3.6.6.1 Utvalgets merknader

Både ved skjønn, grensegang og rettsutgreiing foreligger det til en viss grad overlappende myndighet mellom jordskifterettene og de alminnelige domstoler. Det samme gjelder for så vidt de rettstvistene som oppstår under et jordskifte.

Under forutsetning av at jordskifterettene videreføres som domstol, vil utvalget foreslå at lovutvalget ser nærmere på spørsmålet om slik overlappende myndighet er uheldig, og hva som i så fall kan gjøres.

En rekke skjønn etter særlov kan eventuelt vurderes lagt eksklusivt til jordskifterettene. Dette gjelder for eksempel gjerdeskjønn, beiteskjønn (som jordskifterettene i dag ikke har hjemmel til å behandle), visse skjønn etter vegloven og skjønn etter servituttloven og jordloven.

Jordskifterettene har for øvrig til dels overlappende myndighet også ved visse lensmannsskjønn. Lovutvalget bør se nærmere på mulighetene for å overføre lensmannsskjønn til jordskifterettene.

Når det gjelder grensegangssaker, som i 90 % av tilfellene behandles av jordskifterettene, og rettsutgreiing, som utgjør 50 % av restansene i jordskifterettene, bør lovutvalget utrede mulighetene for å legge også disse oppgavene eller deler av dem eksklusivt til jordskifterettene.

Som utvalget tidligere har vært inne på, vil det være helt upraktisk å legge de rettstvistene som oppstår under et jordskifte, til de alminnelige domstoler. Det ville kunne forsinke saksbehandlingen vesentlig om avgjørelsene måtte inngå i de alminnelige domstolers ordinære saksavviklingssystem.

9.3.6.6.2 Særmerknad fra utvalgets medlem, Ola Brekken

Et mindretall i utvalget, medlemmet Ola Brekken , mener at regelen om grensegangsforretning etter jordskifteloven § 88 bør endres slik at jordskifterettens adgang til å holde grensegangsforretninger innsnevres. Myndigheten bør bare gjelde i saker hvor det skal fastsettes grenser som er beskrevet i dokument eller kart, jf. bemerkningene under pkt 9.4.3.9. Jordskifteretten bør få eksklusiv myndighet til å holde disse grensegangsforretningene. I tillegg bør jordskifteretten kunne overta oppgaver etter delingsloven som gjelder fastsetting eller justering av grenser, jf. også her bemerkningene under 9.4.3.9.

Jordskifteretten har faglig kompetanse, personale og teknisk utstyr som gjør den bedre egnet til å behandle mange grensegangssaker enn de alminnelige domstoler. Den kan løse tvisten og fastsette rettsgyldige grensemerker i marka («one stop shopping»). Etter Høyesteretts praksis har jordskifteretten adgang til å behandle saker etter § 88, selv om tyngdepunktet i tvisten knytter seg til eiendomsretten til fast eiendom. Det er imidlertid ingen aktuell løsning å legge alle slike saker eksklusivt til jordskifteretten. Ut fra hensynet til at konkurrerende kompetanse bør unngås, som dette medlemmet legger stor vekt på, foreslås det å innføre en avgrensning som angitt ovenfor. Det pekes på at spørsmålet om jordskifterettenes saklige og geografiske myndighet er et gjennomgående tema i jordskiftesaker også etter dagens ordning.

Dette medlem er av den oppfatning at instituttet rettsutgreiing bør fjernes. Hjemmelen for krav om rettsutgreiing er jordskifteloven § 88 a. Vilkårene for å kreve rettsutgreiing er at det dreier seg om sameie eller et område der det er rettslig grunnet sambruk, og at den må være nødvendig av hensyn til en rasjonell bruk av området. Det stilles i slike saker ikke krav om at vilkårene i §§ 1 og 3a er til stede, og det er partens pretensjoner som legges til grunn som utgangspunkt. Hjemmelen er derfor temmelig vid. Det er ikke noe krav at det skal være tvist, og det er i og for seg heller ikke satt noen grense for det geografiske område saken kan omfatte, sett i forhold til rekvirentens krav.

Jordskifteretten opptrer i disse sakene med direkte konkurrerende kompetanse i forhold til de alminnelige domstoler. Sakene har ingen nødvendig sammenheng med forhold som jordskifteretten kan og bør løse i kraft av virkemidlene i § 2. Som hovedregel er problemstillingene i sakene av utpreget juridisk karakter. Parter kan med dette trekkes inn i saker, som kan bli meget omfattende, uten at det foreligger en reell tvist i forhold til dem, selv om det som den store hovedregel foreligger uenighet om rettsforholdene mellom i alle fall noen av partene. I prinsippet kan jordskifteretten treffe vedtak om rettsforholdene som har bindende virkning, uten at det er nedlagt påstander fra partene.

Denne form for behandling av det som reelt sett er fastsettelsessøksmål om faste eiendommers rettsforhold er så fjern fra det som følger av de vanlige regler for tvisteløsning for de alminnelige domstoler, at den bør fjernes. For det første bør slike saker behandles av de alminnelige domstoler ut fra hensynet til at de som hovedregel bør behandle alle typer saker, og i alle fall saker av denne karakter. For det andre er det prinsipielt uheldig med konkurrerende kompetanse, jf. dette medlems bemerkninger under 9.4. For det tredje har man mulighet for å få løst de tvister som det er nødvendig å ta stilling til for å gjennomføre en jordskiftesak, gjennom jordskifteloven § 17, jf. § 16. Noen videre hjemmel enn dette er det ikke stort reelt behov for å opprettholde.

Dette medlem mener videre at den alminnelige hjemmel for å holde avtaleskjønn i jordskifteloven § 6, 4. ledd bør fjernes. Dette må ses i sammenheng med forslaget om gjensidig styrking av kompetansen i kombinerte saker og hensynet til at konkurrerende kompetanse bør unngås. Skjønn bør enten holdes på vanlig måte etter skjønnsloven av 1917, eller som ledd i kombinerte saker.

9.4 Mindretallets valg av organisasjonsform – Forvaltningsmodellen

9.4.1 Innledning

Mindretallet, medlemmet Ola Brekken , går inn for videre utredning av framtidig organisering av jordskifteretten som frittstående forvaltningsorgan – forvaltningsmodellen. Begrunnelsen er for det første at det kan reises prinsipielle innvendinger mot å beholde jordskifteretten som særdomstol. For det andre at en forvaltningsmodell vil være bedre egnet til å ivareta jordskifterettens framtidige arbeidsoppgaver.

I det følgende er «jordskifteretten» brukt om institusjonen som forvaltningsorgan. Dersom denne modellen utredes videre, kan en ny betegnelse vurderes.

9.4.2 Mindretallets prinsipielle betraktninger

9.4.2.1 Det framtidige perspektiv

Valg av organisasjonsmodell må skje på grunnlag av hvilke arbeidsoppgaver jordskifteretten skal ha og målsettingene for virksomheten. Det må i denne sammenheng legges et mest mulig langsiktig perspektiv til grunn, slik at også framtidige samfunnsmessige behov for restrukturering av eiendommer og rettigheter kan inngå. Det taler for at modellen på den ene side utformes slik at jordskifteretten fortsatt kan ha de primære arbeidsoppgaver den i dag har. På den annen side bør en omorganisering ta sikte på å utvikle jordskifteretten, slik at den kan påta seg nye arbeidsoppgaver, som den i dag ikke har, men som det vil være formålstjenlig å legge til institusjonen.

Dersom omorganiseringen i form av endring av modell verken fører til at jordskifteretten kan utføre oppgavene den har i dag på en bedre måte, eller kan gis nye arbeidsoppgaver som gjør den i stand til å oppnå målsettingene for virksomheten mer effektivt, er det ingen grunn til å tilråde en slik endring.

Jordskifterettens primære funksjon er å bidra til å skape en mest mulig hensiktsmessig eiendomsstruktur. I dag er dette styrt av hvem som krever sak, og for hvilke områder. Det er også partene som i hovedsak setter rammene for det jordskifteretten skal ta stilling til. Synet på hva som skal tillegges vekt ved utforming eller omforming av eiendommer, har endret seg i betydelig grad siden jordskifteretten ble etablert. Disse endringene har i liten utstrekning gitt seg utslag i lovgivningen, som langt på vei bygger på de samme prinsipper som tidligere. Typisk nok skaper de få endringer som har funnet sted, problemer i forhold til den prosess mellom private interesser som jordskifteloven bygger på. Det gjelder blant annet det man kan kalle formålbestemmelsen i § 29 a og bestemmelser som gir det offentlige kravkompetanse som § 5.

Samtidig er det klart at offentlige og allmenne interesser har fått en langt bredere plass i synet på utforming av eiendommer. Det er i denne sammenheng tilstrekkelig å vise til miljøvernhensyn i vid forstand, hensynet til optimal utnyttelse av grunn som er avsatt til utbygging, og de sterke behov for endring i eiendomsstrukturen som følger av utviklingen i jord- og skogbruk. Det er langt fra gitt at slike hensyn er sammenfallende med interessene til de private parter i en jordskifteprosess etter dagens ordning. Siktemålet bør være å etablere en modell som kan ta opp i seg hensynet til de offentlige og allmenne interesser som gjør seg gjeldende.

Det må kunne konstateres at eiendomsstrukturen generelt er lite tilpasset dagens samfunnsforhold. Utviklingen viser at dette vil bli en stadig større utfordring. Jordskifteretten har ikke vært i stand til å bøte på dette på en effektiv måte slik den i dag er organisert. Det er ingen grunn til å tro at man med domstolsmodellen vil ha muligheter for å ta hånd om denne store samfunnsoppgaven innen overskuelig framtid, og ikke i noe tilfelle komme i takt med utviklingen.

9.4.2.2 Konstitusjonelle betraktninger

Dette medlem viser til at flertallet har pekt på at jordskifterettens virksomhet i stor grad er av dømmende karakter, og at den derfor bør organiseres som en domstol. Imidlertid må det legges til grunn at det ut fra prinsipielle betraktninger ikke er noe i veien for at et forvaltningsorgan regulerer og treffer avgjørelser i forholdet mellom private parter, også når det gjelder rådighet over privat eiendom. Det kan vises til en rekke lover som regulerer utnyttelse av fast eiendom, både i forhold til offentlige og private interesser.

Det er heller ikke reist prinsipielle innvendinger mot Trygderetten, som er opprettet som et frittstående forvaltningsorgan. Andre land har organisert virksomheten som kan sammenlignes med jordskifteretten, som forvaltningsorganer, uten at det kan ses at det er betraktet som betenkelig ut fra konstitusjonelle prinsipper. Norge står neppe i noen særstilling i så henseende i forhold til disse landene.

Utvalget har i 7 pekt på de uklare grensene mellom dømmende og utøvende myndighet, som langt på vei gjør organisasjonsform til et spørsmål om hensiktsmessighet og saksbehandlingsregler som ivaretar hensynet til rettssikkerhet på dette feltet.

På denne bakgrunn må det kunne konkluderes med at det verken er konstitusjonelt uholdbart eller betenkelig å legge virksomheten som jordskifteretten utøver, til et forvaltningsorgan, dersom det organiseres som beskrevet i det følgende.

9.4.2.3 Om jordskifteretten som særdomstol – prinsipielle innvendinger

De prinsipielle innvendinger som kan reises mot etablering av særdomstoler (spesialdomstoler), er velkjente. Det vises i denne sammenheng til pkt. 6.4. og sitatet fra Domstolskommisjonen som er tatt inn der. Kommisjonen gir her uttrykk for den alminnelige oppfatning om dette spørsmålet når den uttaler at dømmende oppgaver av prinsipielle hensyn bør legges til de alminnelige domstoler. Henvisningen som flertallet har gjort til Høifjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, er en lite treffende sammenligning når det gjelder jordskifterettene. Det dreier seg om særdomstoler som er tillagt tidsbegrensede oppgaver innenfor avgrensede områder, saklig og geografisk. Ellers er særlige skjønnsretter og skifteretter i hovedsak avviklet og lagt inn under de alminnelige domstoler.

For jordskifteretten som særdomstol, kan det i tillegg reises en særlig innvending på grunnlag av at den på en rekke områder opptrer med direkte konkurrerende kompetanse i forhold til de alminnelige domstoler. Dette skiller jordskifteretten fra andre særdomstoler, som er tillagt eksklusiv kompetanse på sitt saksfelt. Det vises som eksempel til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, jf. lov om kommisjonen av 19. mai 1985 nr. 51 § 15. Det må anses prinsipielt uheldig at man på samme saksområde kan velge hvorvidt en sak skal fremmes for de alminnelige domstoler eller for jordskifteretten. Det er også et faktum at slike valg foretas ut fra taktiske hensyn. Situasjonen kan sammenlignes med såkalt «forum shopping» i internasjonal privatrett, som det også er reist kritikk mot. Kritikken gjør seg i enda sterkere grad gjeldende når det dreier seg om domstoler i samme land.

Det prinsipielt uheldige forsterkes av at jordskiftedommerne har en annen faglig bakgrunn enn dommere og at prosessreglene er forskjellige. Det kan gi grunnlag for å hevde at samme sak ikke nødvendigvis vil få det samme utfall i jordskifteretten som i tingretten. Selv om anke i slike saker i alle tilfelle går til lagmannsretten, bør man unngå en slik ordning.

9.4.2.4 Jordskifterettens arbeidsoppgaver

Jordskifterettens arbeidsoppgaver er på den annen side av en slik karakter, at det ikke er aktuelt å legge dem til et organ som er underlagt forvaltningen. Det må i tilfelle opprettes et frittstående, uavhengig forvaltningsorgan. Når jordskifteretten organiseres på denne måten, kan det stilles spørsmål om man i realiteten står overfor en domstol. Det er naturlig å sammenligne med Trygderetten, som har en tilsvarende stilling på sitt felt. Selv om den er betegnet som et forvaltningsorgan, er oppfatningen at den reelt sett er en spesialdomstol. Det vil være naturlig å se jordskifteretten som frittstående forvaltningsorgan på samme måte.

På denne bakgrunn kan det stilles spørsmål om hva som kan oppnås med å endre organisasjonsmodellen i forhold til dagens ordning, modifisert slik utvalget foreslår. Den vesentlige forskjell vil være at man med hjemmel i særloven som etablerer jordskifteretten, vil kunne legge arbeidsoppgaver til organet som faller utenfor det domstolene kan og bør arbeide med. Likeledes vil det kunne gis bestemmelser om formål og virkemidler, som lovgiver, i alle fall tradisjonelt, ikke har sett det riktig å fastlegge for domstolenes virksomhet. Dette vil prinsipielt være noe annet enn at domstolene dømmer på grunnlag av formålbestemmelser i de lover som kommer til anvendelse.

Det forhold at jordskifteretten reelt sett betraktes som en spesialdomstol, er derfor ikke noe argument for å organisere jordskifteretten som en domstol, idet dette legger ytterligere begrensninger på jordskifterettens mulighet for å løse sine oppgaver på en bedre måte i framtiden. Det pekes i denne sammenheng på at denne måten å organisere virksomheten på er valgt i andre land, som det er naturlig å sammenligne med, i første rekke Sverige. Det er anført at det er store forskjeller mellom eiendomsforholdene i Norge og land som har en forvaltningsmodell, som gjør det lite naturlig å velge samme modell. Argumentet kan ikke ses å være av særlig vekt. Begrunnelsen for endring av modell er hensynet til bedre løsninger av hovedoppgavene jordskifteretten bør ivareta. Når jordskifteretten fortsatt skal kunne avgjøre tvister innen områdene den har til behandling, og avgjørelsene gis rettskraftvirkninger som beskrevet nedenfor, vil også de spesielle forhold i Norge kunne ivaretas på en tilfredsstillende måte.

En vesentlig fordel ved forvaltningsmodellen vil etter dette være at det både generelt i loven og ved behandlingen av sakene kan foretas prioritering av oppgaver på en annen måte enn ved domstolene ut fra hvor det samfunnsmessig sett er størst behov for omstrukturering. Modellen vil lettere kunne åpne for at jordskifteretten tillegges nye arbeidsoppgaver, som det viser seg å være behov for å løse. Det offentlige vil kunne komme inn i prosessen i sterkere grad som rekvirent for å ivareta offentlige og allmenne interesser. Det kan også tenkes at jordskifteretten selv vil kunne ta initiativ i slike sammenhenger. Modellen åpner også for samarbeid/samråding med andre etater på en annen og mer effektiv måte enn etter domstolsmodellen. Enklere saksbehandlingsregler vil kunne bidra til å forenkle prosessen, gjøre den mer smidig, raskere og mindre kostnadskrevende.

Som en følge av at jordskifteretten i større grad skal ivareta offentlige og allmenne interesser, er det naturlig å trekke aktuelle forvaltningsorganer inn i prosessen som parter. Det er ikke tenkelig å overlate til jordskifteretten å treffe avgjørelser som er lagt til folkevalgte organer, som for eksempel å vedta reguleringsplaner etter plan- og bygningsloven. Innenfor de rammer som slike organer har satt, kan det imidlertid vurderes å gi jordskifteretten myndighet til å treffe avgjørelser med bindende virkning, for eksempel når det gjelder utforming av tomter i et byggeområde. Ved at de aktuelle offentlige myndigheter trekkes direkte inn i prosessen, vil man også kunne redusere problemene som ligger i at forutsetningene for jordskifterettens avgjørelser kan bli endret som følge av nye vedtak fra forvaltningens side.

9.4.2.5 De framtidige oppgaver vurdert i forhold til organisasjonsmodell

Samlet sett gir forvaltningsmodellen jordskifteretten bedre muligheter for å møte de store utfordringer man står overfor når det gjelder å tilpasse eiendomsstrukturen til rasjonell og fremtidsrettet utnyttelse og vern av arealer. Samfunnet vil i enda sterkere grad enn i dag ha behov for et organ som kan være instrumentelt i slike sammenhenger, dvs. stå for gjennomføringen av omstruktureringen. Det vises blant annet til Planlovutvalgets utredning i NOU 2001: 7 s. 95, som trekker fram jordskifteretten i denne sammenheng. Jordskifteretten kan vanskelig fylle denne oppgaven dersom den fortsatt skal ha status som domstol, med de begrensninger det setter for virksomheten. Jordskifteretten vil som utgangspunkt ikke kunne opptre aktivt og vil også ellers i hovedsak være begrenset av de regler og prinsipper som gjelder for domstoler. Det er heller ikke naturlig at slike oppgaver legges til en domstol. Det typiske og særegne for jordskifterettens virksomhet ligger fjernt fra det domstolene arbeider med. Den stiller også helt andre krav til faglige kvalifikasjoner, arbeidsform og organisasjon enn det dommere og de alminnelige domstoler er utstyrt med.

Dømmende myndighet, også i tvister som i dag avgjøres av jordskifteretten, er som utgangspunkt lagt til de alminnelige domstoler. Det skal tungtveiende grunner til å opprette særdomstoler som jordskifteretten. Dømmende myndighet ble opprinnelig lagt til jordskifteretten for å gi den kompetanse til å avgjøre tvister som det var nødvendig å avklare for å foreta utskiftning. Begrunnelsen var prosessøkonomi. Riktignok er jordskifterettens kompetanse etter hvert blitt utvidet på en del områder. Det endrer imidlertid ikke utgangspunktet, nemlig at jordskifterettens dømmende myndighet er avledet av rettens primære arbeidsoppgaver, som omfatter omforming av eiendommer og rettigheter gjennom virkemidlene i jordskifteloven § 2.

Prosessøkonomiske hensyn tilsier imidlertid at jordskifteretten gis kompetanse til å avgjøre tvister i den utstrekning dette er nødvendig for å løse konkrete saker. Med dette vil jordskifteretten beholde den effektivitet som ligger i at avgjørelsene gis rettskraft og tvangskraft, med mindre de bringes inn for domstolene til overprøving. Det er for øvrig naturlig at avgjørelsene bringes inn for tingretten som førsteinstans.

9.4.3 Organisasjonsmodell

Jordskifterettens primære funksjon er å bidra til å skape en mest mulig hensiktsmessig eiendomsstruktur. Slik jordskifteretten er organisert i dag, bygger dette i det alt vesentlige på hva som tjener de private parter i prosessen. Jordskifteretten må imidlertid i en viss utstrekning også ta hensyn til de offentlige og allmenne interesser som gjør seg gjeldende, i første rekke fordi man på mange områder er avhengig av aksept fra offentlig myndighet for løsningene som vedtas. Det sentrale virkeområde vil likevel være å regulere forholdet mellom private interesser. Hensynet til rettssikkerhet, tillit til organets avgjørelser og ikke minst hensynet til de oppgaver jordskifteretten bør ha, tilsier derfor at myndigheten legges til en domstol eller et domstollignende organ.

Sett på bakgrunn av at jordskifteretten også i framtiden vil ha regulering av forholdet mellom private interesser som sitt hovedarbeidsfelt, bør myndigheten ikke under noen omstendighet legges til et forvaltningsorgan, som samtidig har som oppgave å ivareta de offentlige eller allmenne interesser som kan gjøre seg gjeldende. Dette vil skape klare rettssikkerhetsmessige problemer og gjøre det svært vanskelig å etablere den nødvendige tillit til organet. Det må være partsnøytralt og organisatorisk uavhengig av forvaltningen, bortsett fra når det gjelder rene administrative forhold. Omorganisering til et organ underlagt Landbruksdepartementet eller Miljøverndepartementet er derfor ingen heldig løsning. Det må antas at det for eksempel administrativt vil kunne legges under Justisdepartementet.

Det alternativ som gjenstår, er etter dette etablering av jordskifteretten som et frittstående, uavhengig forvaltningsorgan, som ikke kan instrueres konkret eller generelt fra andre forvaltningsorganer når det gjelder avgjørelser i de saker organet har til behandling. Den eneste form for instruksjon som kan finne sted, er således direkte gjennom lovgivning.

På bakgrunn av det som her er sagt, mener dette medlem at det ikke er grunn til å drøfte en organisasjonsmodell med jordskifteretten som et ordinært forvaltningsorgan, idet en slik modell ikke vil kunne ivareta de arbeidsoppgaver jordskifteretten har på en tilfredsstillende måte.

Detaljene i organiseringen må i tilfelle utredes nærmere. Noen hovedtrekk skal likevel nevnes. Jordskifteretten bør opprettes ved særlov, som inneholder nærmere bestemmelser om formål, saklig virkeområde og de virkemidler jordskifteretten har til rådighet. Også de hensyn retten skal ta i sin virksomhet, bør nevnes eksplisitt. Det bør gis særskilte saksbehandlingsregler, som langt på vei må ivareta de samme hensyn som de grunnleggende domstolsprinsipper. De bør imidlertid gjøres mer fleksible og enklere, slik at de blir mer tilpasset virksomheten enn tvistemålslovens regler. Avgjørelser truffet av jordskifteretten må på vanlig måte kunne overprøves av domstolene, enten som særskilt sak, eller gjennom overprøving etter at den er avsluttet. Overprøves ikke avgjørelsen, må den gis rettskraftvirkning, slik systemet for eksempel er med forelegg etter plan- og bygningsloven, jf. pbl. § 114. Anke over avgjørelsene bør gå til tingretten.

Personalet som treffer avgjørelser i sakene, bør ha samme stillingsvern som dommere for å ivareta hensynet til uavhengighet, det vil si at de utnevnes til embetsmenn. De bør fortsatt være jordskiftekandidater.

Den desentraliserte strukturen bør opprettholdes. Hensynene som ligger til grunn for denne strukturen, vil forsterkes ytterligere dersom jordskifteretten tillegges nye oppgaver som gjelder kart- og oppmålingsforretninger, jf. nedenfor.

Institusjonen må ha teknisk personale og utstyr som gjør den i stand til å skjøtte arbeid med registrering, vedsetting og kart- og oppmålingsarbeid. Avhengig av hvilke oppgaver som legges til jordskifteretten, vil denne delen av virksomheten måtte styrkes.

9.4.4 Arbeidsoppgaver

Det må etter dette medlems oppfatning foretas en nærmere utredning også av spørsmålet om hvilke konkrete arbeidsoppgaver som skal legges til et eventuelt nytt organ. Hovedsynspunktet er at arbeidsoppgavene jordskifteretten har i dag videreføres i det nye organet, at det vurderes å legge nye oppgaver til institusjonen, og at det foretas en avgrensning mot oppgaver som bør løses av de alminnelige domstoler.

Det er i denne sammenheng tatt utgangspunkt i jordskifterettens myndighet etter någjeldende jordskiftelov. I tillegg er det sett hen til rapport om Jordskifteverkets framtidige arbeidsoppgaver, utarbeidet av en arbeidsgruppe nedsatt av Landbruksdepartementet, avgitt i september 1995, som inneholder synspunkter på behovene for ny innsats fra jordskifteretten på ulike områder. Noen av forslagene er for øvrig gjennomført ved endringen i jordskifteloven i 1998. Arbeidsoppgavene er nevnt stikkordmessig med henvisning til de aktuelle lovbestemmelser og med utfyllende kommentarer på en del punkter.

9.4.4.1 Deling eller oppløsing av sameie

Dette omfatter både realsameie (sameie mellom bruk) og personlig sameie, jf. jordskifteloven § 2a og § 2 g og sameieloven § 15. Det bør vurderes å gi jordskifteretten enekompetanse til å dele sameie, idet domstolene er lite egnet til å ivareta denne oppgaven. Spørsmål om adgangen til fysisk deling av sameie bør imidlertid avgjøres av domstolene, for eksempel om det foreligger «særlege rettshøve» som hindrer oppløsning, jf. sameieloven § 2.

9.4.4.2 Bytte av grunn

Inn under dette faller det tradisjonelle jordskifte, som er hjemlet i jordskifteloven § 2 b, samt minnelig og voldgiftsmessig jordskifte, jf. §§ 82–85.

De betydelige strukturendringene i jord- og skogbruk som har funnet sted i løpet av de senere år, og som trolig vil skje i øket omfang og tempo, stiller nye krav til eiendomsutforming og bruksstruktur. Legges en forvaltningsmodell til grunn etter de linjer som er skissert ovenfor, bør det vurderes å gi jordskifteretten en mer aktiv rolle i denne prosessen. Slik det er i dag, er innsats fra jordskifteretten i det alt vesentlige avhengig av initiativ fra private parter for å sette i gang et jordskifte. Det fører til at det ikke er mulig å prioritere saker/områder etter behov og muligheter. Her må i tilfelle landbruksmyndighetene gis adgang til å sette i gang saker, på linje med plan- og bygningsmyndighetenes myndighet til å sette i gang planarbeid der det er behov for det, jf. pbl. § 23.

Som ledd i utviklingen av jordskifteinstituttet, kan det videre være aktuelt å utvide arbeidsoppgavene til å gi jordskifteretten en aktiv rolle når det gjelder planer for arealutnyttelse på tvers av eiendomsgrenser. Det kan som nevnt ovenfor være som ledd i strukturrasjonalisering i landbruket, men også for å legge til rette for utbygging eller vern i tråd med planer etter plan- og bygningsloven og annet lovverk. I denne sammenheng vil det være aktuelt å gi andre parter adgang til å kreve sak og opptre som parter i saken samt å regulere nærmere hvilke kriterier som skal legges til grunn for eiendomsutformingen, jf. her jordskifteloven § 29 a og plan- og bygningsloven § 63 for utbyggingsgrunn. Det er ikke aktuelt å gi jordskifteretten kompetanse til å forestå planleggingen etter bygningsloven, men den kan stå for gjennomføringen av planer vedtatt av plan- og bygningsmyndighetene eller andre myndigheter. Det vises i denne sammenheng til Planlovutvalgets delutredning, NOU 2001: 7 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven side 95, som omtaler jordskifteliknende virkemidler for en bedre gjennomføring av planer og tiltak.

9.4.4.3 Bruksordning

Jordskifteloven § 2 c inneholder hjemmel for gjennomføring av bruksordning på visse vilkår. Rapporten som er nevnt ovenfor, har pekt på ytterligere arbeidsoppgaver på dette felt, som naturlig kan legges til et frittstående forvaltningsorgan. Det omfatter bruksordning på viltlovgivningens område, bruksordning for beiteressurser, driftsfellesskap i skog og bruksordning i personlige sameier.

9.4.4.4 Avløsning av servitutter

Det vises til jordskifteloven § 2 d. Det kan vurderes om også myndigheten til avløsning av bruksretter bør legges til jordskifteretten. Det kan imidlertid reises spørsmål om denne myndighet burde være avgrenset til å gjelde for tilfelle der jordskifteretten behandler de aktuelle eiendommer, som ledd i andre sakstyper som er nevnt, eller om jordskifteretten skal gis selvstendig kompetanse til å foreta avløsning, jf. servituttloven § 7. Avløsning av servitutter har karakter av ekspropriasjon, og det kan derfor argumenteres for at denne sakstypen behandles av de alminnelige domstoler. Servituttloven gir imidlertid anvisning på flere alternative løsninger, jf. §§ 5–7. Ofte vil det være tale om valg av alternativer etter en prioritering. Det fremstår som lite praktisk at ikke alle alternativene i tilfelle skal kunne nyttes av jordskifteretten.

9.4.4.5 Fellestiltak i jord- eller skogbruk

Hjemmelen er i dag jordskifteloven § 2 e og omfatter tiltak etter § 34 a og tørrleggingstiltak etter § 30 i vannressursloven. Selv om hjemmelen er utvidet ved lovendringen i 1998, kan det være aktuelt med ytterligere utvidelse av arbeidsområdet, blant annet til å omfatte tettbygd strøk og utbyggingsområder.

9.4.4.6 Eiendomsutforming ved salg/kjøp av tilleggsjord

I rapport om jordskifteverkets framtidige arbeidsoppgaver er det pekt på behovet for utvidet samarbeid med landbruksmyndighetene og andre tiltak med sikte på å styrke jordskifterettens stilling når det gjelder utforming av eiendommer. Skal jordskifteretten spille en aktiv rolle i denne sammenheng, forutsetter det at den organiseres som et forvaltningsorgan.

9.4.4.7 Eiendomsdeling

Jordskifteretten bør kunne overta en del oppgaver som ligger til kommunene etter delingsloven på bakgrunn av jordskifterettens kompetanse når det gjelder eiendomsutforming og oppmåling. Det vises for så vidt til bemerkningene om grensegang nedenfor.

9.4.4.8 Rettsutgreiing

Innenfor de rammer jordskifteloven § 88 a setter, har jordskifteretten konkurrerende kompetanse med de alminnelige domstoler. Det kan reises prinsipielle innvendinger mot at et forvaltningsorgan har slik kompetanse, selv om organet er frittstående og reelt sett kan betraktes som en spesialdomstol. På denne bakgrunn mener dette medlem at rettsutgreiing som egen sakstype ikke bør høre inn under jordskifterettens arbeidsoppgaver. Imidlertid kan det ut fra prosessøkonomiske grunner åpnes for at jordskifteretten treffer avgjørelser i tvister når det gjelder saker den har til behandling, for eksempel et ordinært jordskifte. Avgjørelsen må imidlertid kunne bringes inn for de alminnelige domstoler.

9.4.4.9 Grensegangssak

Også her har jordskifteretten etter § 88 konkurrerende kompetanse i forhold til de alminnelige domstoler. De samme prinsipielle innvendinger mot at jordskifteretten behandler slike saker, gjør seg derfor gjeldende. På den annen side bør jordskifteretten som nevnt overta en del av oppgavene som i dag ligger til kommunene etter delingsloven. Det gjelder blant annet å fastslå, beskrive og merke eksisterende grenser for eiendomsrett og alltidvarende bruksrett. Kommunene har etter delingsloven ikke myndighet til å treffe avgjørelse dersom det foreligger eller oppstår tvist om et grenseforløp, og det vil heller ikke være heldig å overlate en slik avgjørelse til kommunens oppmålingsmyndighet. Det vil være en klar fordel om slike saker kan bringes direkte inn for jordskifteretten, som både vil kunne avgjøre tvisten og merke grensen.

Ordningen vil etter dette medlems oppfatning føre til behov for avgrensing mot saker som skal behandles av domstolene, noe det for øvrig også er i forhold til dagens ordning. Hovedsynspunktet bør være at jordskifteretten behandler saker der grensene er beskrevet eller kartfestet i et dokument, og det er spørsmål om å fastslå hvor grensen går. Det betyr for eksempel at tvist om eiendomsrett er ervervet til et område ved hevd, faller utenfor jordskifterettens kompetanse.

Også her bør det imidlertid av prosessøkonomiske grunner åpnes for at tvister i saker som jordskifteretten ellers har til behandling, avgjøres av jordskifteretten uavhengig av disse kriteriene. Avgrensningen av arbeidsoppgavene kommer således inn bare dersom det dreier seg om selvstendige saker.

9.4.4.10 Tiltaksjordskifte – kombinerte saker

Hjemmelen for tiltaksjordskifte er utvidet i flere omganger og gjelder nå generelt for tiltak, anlegg og offentlig regulering av eierrådigheten, med den begrensning når det gjelder skjønn at det må dreier seg om LNF- områder etter plan- og bygningsloven, jf. § 1 og § 6, 5. ledd. Jordskifteretten gjennomfører både jordskifte og skjønn, i den utstrekning ikke jordskiftet gir full erstatning for de erstatningsbetingende inngrep som finner sted.

Dette medlem viser til at tiltaksjordskifte som hovedregel settes i verk som alternativ til ekspropriasjon. Reelt sett dreier det seg om skjønn, der erstatningen helt eller delvis gis i form av naturalerstatning. I andre land, for eksempel i Sverige, utmåles ekspropriasjonserstatning av forvaltningsorganer. Når det i tillegg dreier seg om saker som er kombinert med jordskifte, kan mye tale for at slike saker behandles av jordskifteretten selv om den organiseres som et frittstående forvaltningsorgan. I Norge er det imidlertid en sterk tradisjon for at ekspropriasjonserstatning fastsettes av domstolene. Samtidig er norsk ekspropriasjonsrett sterkt preget av til dels vanskelige rettslige problemstillinger. Begge deler har trolig sammenheng med bestemmelsen i Grunnloven § 105. Tiden er derfor under enhver omstendighet ikke moden for å foreslå en så radikal endring som dette vil innebære. Det må derfor etter dette medlems oppfatning legges til grunn at myndighet til å gjennomføre ekspropriasjonssaker, ikke bør legges til et forvaltningsorgan. Skal dette rettsinstituttet videreføres, bør det derfor skje innen rammen av de ordinære domstoler, men slik at disse tilføres jordskiftekompetanse. Det kan tenkes flere modeller, for eksempel slik at retten settes med tilkalte jordskiftedommere (fast tilsatte i det frittstående organ med myndighet til å styre jordskiftesaker) i tillegg til skjønnsmenn. I overskjønn, som på vanlig måte holdes av lagmannsretten, tilkalles jordskiftedommer på samme måte.

9.4.4.11 Andre skjønn

Heller ikke andre saker som hører inn under ordinært rettslig skjønn, bør etter dette medlems oppfatning legges til et forvaltningsorgan. Det vises til de generelle betraktninger innledningsvis. Det som imidlertid bør overveies, er om skjønn innenfor avgrensede rettsområder, der jordskifteretten har særlig kompetanse, bør legges til jordskifteretten. Det kan blant annet gjelde gjerdeskjønn og for øvrig også andre typer skjønn, som i dag er underlagt lensmannskjønn.