7 Jordskifterettene og domstolprinsippene – utvalgets vurdering

7.1 Noen generelle utgangspunkt for drøftelsen

7.1.1 Innledning

Utvalget forankrer drøftelsen i den alminnelige oversikten som er gitt ovenfor om jordskifterettenes organisasjon, oppgaver og forhold til forvaltningen. Det må i denne forbindelse has for øye at både den forutgående oversikten og den etterfølgende vurderingen i atskillig grad begrenser seg til regler som utvalget har oppfattet som sentrale i forhold til spørsmål som i den seinere tid er reist om jordskifterettenes stilling som domstoler.

Slike spørsmål er stilt fra flere hold. Som det framgår av oversikten under 3.4, har således Strukturutvalget i NOU 1999: 22 vist til at jordskifteretten har endret karakter fra å være et organ som utreder eier- og bruksforhold til å bli et gjennomføringsorgan for offentlige planmyndigheter, noe som setter domstolens uavhengighet i fare. Domstolkommisjonen tok i NOU 1999: 19 det standpunkt at det burde nedsettes et utvalg for å vurdere jordskifterettenes stilling og funksjoner. Domstolkommisjonen beskriver jordskifterettenes funksjoner som dels dømmende virksomhet, dels forvaltning, og da særlig med tanke på «oppgaver knyttet til planlegging». For øvrig viser Domstolkommisjonen i særlig grad til skriv fra Den Norske Advokatforening og Den Norske Dommerforening til Stortingets Næringskomité. Foreningene har blant annet stilt spørsmål ved jordskifterettene som «plandomstoler» og anført at de i dag er helt ut forvaltningsstyrt, samtidig som kommunale organ er gjort til «reelle rettsmiddelinstanser».

Det som er trukket fram, går således først og fremst på jordskifterettenes stilling som uavhengige og upartiske domstoler. Det er også dette utvalget legger hovedvekten på i det følgende. Som det framgår nedenfor, har likevel uvalget samtidig funnet det naturlig å komme inn på andre spørsmål som har betydning for jordskifterettenes status som domstoler, og også på regler som ut fra andre prinsipielle eller reelle overveielser kan framstå som uheldige.

7.1.2 Forholdet til uavhengighetsprinsippet

Domstolkommisjonen har gjort nærmere rede for hva som ligger i uavhengighetsprinsippet, jf. særlig NOU 1999: 19 s. 97. Utvalget viser til det som er gjengitt ovenfor under 6.1, og legger de samme synspunktene til grunn for sin vurdering. På bakgrunn av at utvalget særlig er gitt mandat til å vurdere om det er sider ved jordskifterettenes virksomhet som kan tenkes å komme i strid med uavhengighetsidéene, kan det imidlertid være naturlig å komme inn på noen sentrale sider ved prinsippet.

Uavhengighetsprinsippet er i norsk rett knyttet til maktfordelingsidéene. Det mest vesentlige er at avgjørelsene ikke skal kunne overprøves av noe organ utenfor domstolapparatet (Grunnloven §§ 88 og 90), og at domstolene ikke skal kunne instrueres under utøvelsen av virksomheten. Hovedtanken er at domstolene, når spørsmålet bringes inn for dem, skal kunne prøve lovligheten av de andre statsmaktenes handlinger og avgjørelser. Domstolene må da ha en uavhengig stilling i forhold til de organene som de skal kontrollere.

Det er sjelden at spørsmålet om grunnlovmessigheten av lover kommer til prøving, og forholdet til lovgiveren reiser få problem rent praktisk. Det som i noen sammenhenger kan reise enkelte spørsmål, er forholdet til den utøvende myndighet. Det er situasjonen også når det gjelder de alminnelige domstolene, sml. NOU 1999: 19 blant annet s. 101–102.

Skal prinsippet kunne realiseres helt ut, er det ikke tilstrekkelig med en regel om at domstolene ikke skal kunne instrueres. De må også være beskyttet mot mer indirekte påvirkning. Det var en sentral problemstilling også under Domstolkommisjonens arbeid, der blant annet forholdet til administrasjonsorganet ble tatt opp, jf. NOU 1999: 19 s. 101–102 og s. 112 flg. I samsvar med flertallets forslag er det nå opprettet et frittstående administrasjonsorgan. Et spørsmål må derfor bli om ikke også jordskifterettene – dersom de skal opprettholdes som domstoler – bør underlegges dette organet administrativt. Et flertall i Domstolkommisjonen var av den oppfatning at det burde gjøres allerede før spørsmålet om jordskifterettenes rettslige stilling ble nærmere utredet.

Administrasjonen av jordskifterettene har til nå vært underlagt Landbruksdepartementet, og fra enkelte hold har det vært framholdt at bindingen mellom departementet og jordskifterettene har vært for tett.

Det er ikke alltid lett å sondre mellom de administrative sidene og den dømmende del av virksomheten, og ved enkelte anledninger har jordskiftedommerne selv pekt på at enkelte regler og retningslinjer har hatt karakter av instrukser på en måte som har vært lite forenlig med uavhengighetsidéene. Utvalget kommer noe inn på dette under 7.7.

At departementet eller andre ikke alltid har holdt helt klare linjer, innebærer ikke i seg selv at domstolene i den enkelte sak ikke har opptrådt uavhengig. Det sentrale er på mange måter at dommerne selv er klar over grensene. Domstolkommisjonen uttrykker det slik at «det er vanskelig å tenke seg at en av dagens dommere vil gi etter for påvirkningsforsøk fra den utøvende makt» (NOU 1999: 19 s. 104). Samtidig er det viktig at så vel reglene som praktiseringen av dem er egnet til å synliggjøre domstolenes uavhengighet.

Spørsmålet om for tette bindinger til organer underlagt den utøvende myndighet kan reise seg også i andre sammenhenger, for eksempel i forbindelse med enkelte saksbehandlingsregler. Dette er blant de spørsmålene som er tatt særskilt opp i skrivet fra Dommerforeningen og Advokatforeningen, jf. 3.3.

På dette punktet kan grensedragingen være viktigere for jordskifterettene enn for de alminnelige domstolene. I rene jordskiftesaker må jordskifterettene skaffe seg en viss kunnskap om hvilke forvaltningsvedtak som er truffet, og hva som foreligger av planer. Det må videre klarlegges om det vil bli gitt nødvendig forvaltningssamtykke til bestemte løsninger. En viss kontakt med forvaltningen er således nødvendig. Som utvalget kommer tilbake til i 7.6, vil det sentrale på mange måter være i hvilke former slik kontakt bør finne sted.

Uttrykket «samrå» i § 20 kan lett oppfattes slik at domstolen skal «samarbeide» og «rådføre seg» med forvaltningsorganene om hvilke avgjørelser som bør velges. Etter utvalgets syn er det uheldig med regler – eller formuleringer – som kan reise tvil om domstolenes uavhengighet.

Det er ikke det samme som at det oppstår inhabilitet på grunn av reglene. I så måte vil det være spørsmål om hvordan de praktiseres i det enkelte tilfelle. Spørsmålet om eventuell inhabilitet reiser seg i relasjon til den enkelte sak, uansett hvordan reglene utformes. På samme måte som Domstolkommisjonen holder utvalget inhabilitetsspørsmål utenfor drøftelsen (NOU 1999: 19 s. 99).

Et annet spørsmål gjelder den enkelte dommers uavhengighet. Dette har to sider:

Det ene er sentralt knyttet til prinsippet om domstolenes uavhengighet i forhold til andre statsmakter. Det kan i realiteten bare sikres dersom dommerne gis et uavhengighetsvern . I alle demokratiske stater er det vanlig med regler som gir dommerne et slikt vern. I norsk rett finnes de i Grunnloven § 22, jf. § 21, som sikrer at dommerne ikke kan forflyttes mot sin vilje, og at de bare kan avskjediges ved dom. Jordskifterettene har i atskillig tid hatt status som domstoler, og jordskiftedommerne har vært dommere innenfor den etablerte domstolorganisasjonen. På tross av dette har de ikke hatt uavhengighetsvern i samsvar med Grunnloven § 22. Dette er spørsmål som det er naturlig å ta opp i forbindelse med jordskifterettenes organisering og dommernes stilling, jf. 7.7.

Det andre gjelder uavhengighetskrav som stilles til dommerne i den enkelte sak. De skal avgjøre den uten «improper influences» av noe slag, jf. Basic Principles on the Independence of the Judiciary av 1985 art. 2. Dommerne bør således beskyttes – og selv være på vakt – mot indirekte påvirkning fra ethvert hold. Det innebærer blant annet at dommerne skal være uavhengige også i forhold til andre dommere, og at domstollederen ikke er «overordnet» andre dommere i mer forvaltningsrettslig forstand. Prinsippet leder til en tanke om at domstollederen ikke bør tildele sakene ut fra hva han mener den enkelte dommer har av innsikt eller oppfatninger. Tildelingen bør derfor skje etter et tilfeldighetsprinsipp.

Det synes som om saksfordelingen i jordskifterettene vanskelig kan skje ut fra et rent tilfeldighetsprinsipp, på samme måte som det ikke alltid er mulig i saker for de alminnelige domstolene. Det er likevel viktig at dommerne ikke utpekes på en måte som kan skape mistanke om at det er gjort for å oppnå eller øke muligheten for et bestemt resultat, jf. NOU 1999: 19 s. 100.

7.1.3 Forholdet til de alminnelige maktfordelingsidéene

Det er allerede nevnt at det fra forskjellig hold er trukket fram at jordskifterettene har forvaltningsoppgaver.

Domstolkommisjonens flertall har i NOU 1999: 19 s. 377 vist til at også de alminnelige domstolene har enkelte forvaltningsoppgaver, for eksempel i forbindelse med skifterettenes behandling av dødsbo, konkursbo og felleseiebo. Flertallet har i tillegg pekt på at jordskifterettene i den seinere tid har fått utvidede oppgaver i saker som gjelder tvisteløsning, og at de som domstol i tingsrettssaker har betydelige oppgaver. Etter flertallets mening taler dette meget sterkt for at administrasjonen av jordskifterettene bør være den samme som for de alminnelige domstoler.

Samtidig har Domstolkommisjonen som nevnt under 6.4 samlet uttalt at prinsipielle hensyn taler for at dømmende oppgaver som utgangspunkt bør legges til en alminnelig domstol, og at det er lite heldig dersom en særdomstol har betydelige forvaltningsoppgaver og i den forbindelse er underlagt en statlig forvaltningsenhets instruksjonsmyndighet og overprøving, mens den i sin dømmende virksomhet skal være uavhengig i forhold til den samme forvaltningsenheten.

Utvalget bemerker at det også er uheldig dersom alminnelige domstoler kommer i en slik dobbeltposisjon, noe de til tider har gjort. For eksempel ble tinglysingsavgjørelser tidligere oppfattet som forvaltningsavgjørelser, slik at tinglysingsdommerens avgjørelser kunne påklages til Justisdepartementet. Dette er nå endret, jf. tinglysingsloven § 3. Endringen skyldes dels at det er tvilsomt om slike avgjørelser har karakter av å være forvaltningsavgjørelser, dels at det under enhver omstendighet er uheldig at domstolens avgjørelser kan overprøves administrativt.

Som utvalget kommer tilbake til under 7.5, og delvis også under 7.6.3, er det ingen eksempler på at jordskifterettenes avgjørelser etter regelverket kan overprøves utenfor domstolsystemet. Som en konsekvens av dette kan de heller ikke instrueres under utøvelsen av virksomheten, uansett om noen av jordskifterettenes avgjørelser skulle bli definert som forvaltningsavgjørelser.

Å legge forvaltningsoppgaver i større omfang til en domstol, vil imidlertid være i strid med maktfordelingsprinsippene i Grunnloven, selv om domstolens avgjørelser ikke kan overprøves administrativt. På bakgrunn av at det fra flere hold er trukket fram at jordskifterettene har omfattende forvaltningsoppgaver, har utvalget derfor funnet det nødvendig å komme noe inn på grensen mellom domstolavgjørelser og forvaltningsavgjørelser, selv om det ikke alltid er enkelt å trekke den. Utvalget har funnet det naturlig å knytte noe av denne drøftelsen til avsnittet om jordskifterettenes saklige kompetanse, jf. 7.2.

7.1.4 Behovet for å kunne treffe avgjørelser med domsvirkning

Etter regelverket er jordskifterettene domstoler, jf. domstolloven § 2, og det er alminnelig enighet om at mange av jordskifterettenes avgjørelser må anses som utslag av dømmende myndighet. Dette gjelder avgjørelser som treffes i forbindelse med grensegang og rettsutgreiing, og rettsfastsettende avgjørelser som treffes under ordinært jordskifte. I de tilfellene hvor avgjørelser treffes på grunnlag av en tvist mellom partene, kunne tvisten alternativt vært brakt inn for de alminnelige domstoler.

Behovet for at de aktuelle rettsfastsettende avgjørelsene blir rettskraftige og får tvangskraft, er de samme enten avgjørelsene treffes av jordskifterettene eller de alminnelige domstoler. Når grensegang og rettsutgreiing er lagt til jordskifterettene, må praktiske og prosessøkonomiske hensyn tilsi at avgjørelsene gis rettskraftvirkning, slik at saken ikke senere kan tas opp på nytt av noen av partene.

For avgjørelser som treffes under et jordskifte, er behovet for domsvirkning enda klarere. Et jordskifte må så langt som mulig baseres på et endelig fastsatt rettslig grunnlag, slik at man unngår endringer i ettertid som gjør det vanskelig eller umulig å få gjennomført jordskifteresultatet. De dommene eller rettsfastsettende vedtakene som etter §§ 17 og 17 a avsies som ledd i jordskifte, kan stilles til påanke straks, jf. jordskifteloven § 62 annet ledd, for at partenes framtidige rettsstilling skal ligge fast før jordskifteplanen vedtas. Som utvalget kommer tilbake til, ville det være helt upraktisk og forlenge saksbehandlingen unødig dersom de rettsfastsettende avgjørelsene som er ledd i et jordskifte, skulle legges til de alminnelige domstoler.

Som utvalget kommer tilbake til under 7.2.2, anses også jordskifterettenes rettsomformende oppgaver som utslag av dømmende virksomhet. Også her er det behov for domsvirkning på samme måte som når de alminnelige domstoler treffer avgjørelser av rettsendrende karakter. Meningen med et jordskifte er nettopp å få fastlagt partenes framtidige, rettslige stilling.

Under 9 der utvalget vurderer jordskifterettenes framtidige organisasjonsform, kommer utvalget noe tilbake til behovet for at jordskifterettenes avgjørelser har domsvirkning.

7.1.5 Forholdet til andre sentrale domstolprinsipper

I samsvar med mandatet har utvalget også vurdert forholdet til etablerte prosessuelle prinsipper, selv om de ikke har noen direkte tilknytning til uavhengighetsprinsippet, og heller ikke har noen konstitusjonell basis.

Det gjelder i første rekke det kontradiktoriske prinsipp, disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet. Når det gjelder hovedinnholdet i disse prinsippene – som utvalget i enkelte sammenhenger kommer nærmere tilbake til – viser utvalget til oversikten ovenfor under 6.3.

Prinsippet om kontradiksjon er ikke nedfelt i noen generell regel i tvistemålsloven, men det finnes en rekke enkeltregler som tar sikte på å ivareta det. I straffesaker slår strprl § 92 første ledd fast at siktede «skal gis anledning til å gjendrive de grunner som mistanken beror på, og anføre de omstendigheter som taler til fordel for ham», sml. blant annet §§ 86, 245, 264, 275 og 284. Under selve etterforskingen kan imidlertid prinsippet ikke helt ut ivaretas.

Gjennomføringen av det kontradiktoriske prinsipp anses gjennomgående som en vesentlig rettssikkerhetsgaranti, også innen forvaltningsprosessen, jf. for eksempel forvaltningsloven §§ 16 flg. Å fravike prinsippet kan bli ansett som et brudd på sentrale menneskerettigheter. Eksempelvis ble Norge i 1996 dømt for menneskerettsbrudd fordi Høyesterett i en konkret sak ikke i tilstrekkelig grad hadde ivaretatt prinsippet om kontradiksjon i forbindelse med en fellende dom avsagt i medhold av strprl. § 345, jf. Aall , Rettergang og menneskerettigheter s. 365–366.

Det må legges til grunn at jordskifteloven ikke har noen regler som tar sikte på å fravike prinsippet om kontradiksjon. I praksis har det imidlertid vist seg at det noen ganger ikke har vært tilstrekkelig ivaretatt i forbindelse med «samråd» etter jordskifteloven § 20 a, jf. under 5.3.2.2. Utvalget kommer noe tilbake til dette under drøftelsen av blant annet denne bestemmelsen i 7.6.2.

Disposisjons- og forhandlingsprinsippene er nært beslektet. Begge er i atskillig grad begrunnet i den disposisjonsfriheten partene har utenfor rettergang, og prinsippene er derfor i utgangspunktet begrenset til saker der partene har fri rådighet over sakens gjenstand. For øvrig vises til oversikten under 6.3

I utgangspunktet får så vel disposisjons- som forhandlingsprinsippet anvendelse i jordskiftesaker, jf. tvistemålsloven §§ 85 og 86, jf. jordskifteloven § 97. I forbindelse med den rettsendrende delen av jordskifte i egentlig forstand kan det imidlertid være hensyn som tilsier at prinsippene fravikes i noen grad. For eksempel ville det kunne skape problemer for gjennomføringen dersom partene gjennom sine påstander skulle kunne binde retten til bestemte jordskifteløsninger. Formålet med jordskifte er å komme fram til hensiktsmessige totalløsninger, samtidig som det er en forutsetning at løsningen ikke skal påføre noen tap, jf. § 1, sml. § 29, jf. § 3 a.

Etter gjeldende regler er disposisjonsprinsippet ellers i noen grad fraveket ved at enkelte offentlige organer – i særlig grad Landbruksdepartementet – kan kreve så vel jordskifte som grensegang og rettsutgreiing uten å ha partsrettigheter, og uten å bli part i prosessen. Utvalget har funnet det mest hensiktsmessig å kommentere dette i forbindelse med gjennomgangen av kravskompetanse i blant annet § 5, jf. under 7.3. Videre er prinsippet fraveket ved at jordskifteretten har fått en viss kompetanse til å regulere grenser og utvide jordskiftefeltet mot partenes eget ønske. Dette behandles samlet under 7.3.3.

Bestemmelsene i §§ 20 a og 41 pålegger jordskifteretten en viss plikt til å klarlegge forhold som er av avgjørende betydning for om jordskifteresultatet lar seg realisere. Reglene innebærer således et avvik fra forhandlingsprinsippet. Utvalget har valgt å kommentere dette nærmere under den alminnelige gjennomgangen av disse reglene i 7.6.

7.1.6 Andre forhold

Utvalget har funnet grunn til å komme inn på noen regler som etter utvalgets mening kan framstå som mindre heldige, selv om de ikke kommer i strid med uavhengighetsprinsippet eller de prosessuelle prinsippene som er nevnt ovenfor. Det gjelder blant annet bestemmelsen i jordskifteloven § 30, som direkte refererer seg til jordskifteplanen, men som også reiser enkelte spørsmål i forhold til Grunnloven § 105 og grensen mellom vanlig jordskifte og kombinerte saker. Utvalget har funnet det hensiktsmessig å drøfte regelen under 7.3.2.3 i tilknytning til kravskompetanse etter jordskifteloven § 5 første og femte ledd.

7.1.7 Oversikt over drøftelsen

Utvalget kommer først inn på enkelte regler som gjelder jordskifterettenes saklige kompetanse (7.2). Videre behandles enkelte saksbehandlingsregler (7.3). I den sammenheng har utvalget funnet det hensiktsmessig å trekke inn reglene om hvem som kan kreve jordskifte, grensegang, rettsutgreiing og kombinert jordskifte og skjønn, og også den særskilte formålsregelen i § 29 a.

Enkelte regler og spørsmål har utvalget funnet grunn til å trekke ut for særskilt drøftelse, fordi de gjelder forhold som i særlig grad er trukket fram når det er reist spørsmål om jordskifterettenes stilling som uavhengige og upartiske domstoler.

Det gjelder for det første saksbehandlingsreglene i jordskifteloven §§ 20 a og 41. Disse har særlig betydning for den kritikken som går på at jordskifterettene ikke har tilstrekkelig distanse til forvaltningen, og at de også kan ses som gjennomføringsorganer for forvaltningen.

Dette, sammen med reglenes forhold til forhandlingsprinsippet, tas opp i 7.6.

For det andre gjelder det forvaltningsrettslige kompetanseregler som innebærer at senere forvaltningsvedtak kan lede til at deler av jordskifteresultatet ikke lar seg realisere. Dette spørsmålet, som drøftes under 7.6, har en viss tilknytning til rettsmiddelreglene, idet det er gjort gjeldende at visse forvaltningsorganer reelt sett kan oppfattes som rettsmiddelinstanser over jordskifterettenes avgjørelser.

Utvalget kommenterer reglene om avgjørelsesformer og rettsmidler i 7.4. og 7.5. Endelig kommer utvalget i 7.7 noe inn på jordskifterettenes organisering, administrasjon og dommernes stilling, i tillegg til at det i 7.8 gis en sammenfattende oversikt over utvalgets konklusjoner og anbefalinger.

7.2 Saklig kompetanse

7.2.1 Generelt

Det er gitt en alminnelig oversikt over jordskifterettens oppgaver og saksbehandlingsregler under henholdsvis 4.4 og 4.5.

Etter utvalgets mening er det ikke noe ved disse reglene som støter an mot uavhengighetsprinsippet.

Som det framgår av oversikten, blant annet under 6.4, er det fra enkelte hold gitt uttrykk for at det knytter seg visse betenkeligheter til opprettelsen av særdomstoler. Dette kommer utvalget mer generelt tilbake til i 7.7 under avsnittet om jordskifterettenes organisering. Ordningen har imidlertid ført til at jordskifterettene på enkelte områder har samme kompetanse som de vanlige domstolene. Det er tilfelle i grensegangs- og rettsutgreiingssaker når det er tvist om rettsforholdene, og delvis i de sakene der jordskifterettene etter gjeldende regler har kompetanse til å holde skjønn. Også i forbindelse med egentlige jordskiftesaker kan det oppstå tvister om eiendomsforhold, bruksrettigheter og lignende som også kunne vært brakt inn for de alminnelige domstolene.

Fra enkelte hold har det kommet innvendinger mot at jordskifterettene og de alminnelige domstolene har konkurrerende kompetanse. blant annet gjorde Dommerforeningen og Advokatforeningen i sin tid gjeldende at det var prinsipielt uheldig at en særdomstol som var opprettet for å arbeide med jordskifte, skulle få domskompetanse løsrevet fra primæroppgavene, jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 390–391.

Utvalget går ikke inn på dette her. At partene har en viss mulighet til å velge hvilken domstol saken skal bringes inn for, reiser i seg selv ikke særlige problem i forhold til uavhengighetsprinsippet. Det kan i denne forbindelse nevnes at det tidligere var en viss tvil om hvor langt jordskifterettenes kompetanse går i grensegangsaker. I Rt 1959 s. 1059 uttalte Høyesterett at det ikke er et vilkår for grensegangsforretning at grensen «ikke tidligere skal ha vært fastlagt i marken ved oppmerking eller ved beskrivelse i dokument». Videre ble det uttalt at når partene kan velge hvilken domstol saken skal bringes inn for, må det være en nødvendig forutsetning at «de to domstoler har samme saklige kompetanse for så vidt angår den art av saker som valgfriheten angår».

Bakgrunnen for det siste var at Landbruksdepartementet hadde krevd grensegang for å få fastsatt grensen mellom statens høyfjell og en rekke gårder. Det ble bestridt at staten hadde eiendomsrett. Høyesterett la til grunn at retten i et slikt tilfelle må ta standpunkt til om rekvirenten er eier og berettiget til å kreve grensegang, og at den i så fall har «rett og plikt til å avgjøre tvisten om eiendomsretten så langt det er nødvendig for å fastsette grensen mellom eiendommene». Andre rettsavgjørelser har bidratt til videre klargjøring av hvor langt kompetansen går, jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 384 flg.

Ut over dette nøyer utvalget seg med noen spredte kommentarer.

Kompetanse til samtidig å holde jordskifte og skjønn kan synes uvanlig. Erstatning – helt eller delvis i form av areal – kan likevel ikke anses grunnlovstridig, så lenge det ytes «fuld Erstatning», jf. Grunnloven § 105. Hjemmelsgrunnlaget for dette kunne imidlertid vært noe mer klarlagt.

I noen tilfeller er jordskifteretten gitt kompetanse som innebærer at det vanlige disposisjonsprinsippet er fraveket, jf. jordskifteloven §§ 16 første ledd, 25 annet ledd og 88 siste ledd. Utvalget kommer tilbake til dette i 7.3.

7.2.2 Grensen mot forvaltningsvirksomhet

Gangen i en jordskiftesak er noe særegen i forhold til situasjonen i vanlige tvistesaker for de alminnelige domstolene. Det har noe sammenheng med at jordskiftesakene kan være omfattende og komplekse, slik at en rekke forhold må avklares før jordskiftet kan avsluttes. Dette minner i så måte noe om situasjonen i enkelte store skjønn, for eksempel vassdragsreguleringsskjønn, som kan vare i årevis, og der det ofte avsies skjønn i «etapper». Underveis foretas en rekke undersøkelser og kartlegging av faktiske forhold som kan ha betydning for skjønnsresultatet.

I tilknytning til dette kan det være naturlig å nevne at det iblant har vært framholdt at bare en liten del av jordskifterettenes arbeid er dømmende virksomhet; det meste er forvaltningsvirksomhet, jf. for eksempel Ola Rygg i Kart og Plan 1–96 s. 20 flg. Utvalget oppfatter det slik at det i denne sammenheng særlig er jordskifte i egentlig forstand som has for øye.

Oppgaver som klart har karakter av å være utøvende myndighet, vil det generelt være uheldig å legge til en domstol. Når Grunnloven 1 sondrer mellom lovgivende, utøvende og dømmende myndighet, er det vanlig å oppfatte det slik at det samtidig sondres mellom tre ulike funksjoner.

Dømmende myndighet skal således som et utgangspunkt være forbeholdt domstolene, mens utøvende myndighet skal være forbeholdt den utøvende makt. Utstrakt funksjonssammenblanding kan være uheldig, og som nevnt peker også Domstolkommisjonen på at det vil kunne være i strid med Grunnlovens maktfordelingsprinsipp å legge forvaltningsoppgaver i større omfang til en domstol, jf. under 6.4 ovenfor.

Det er likevel ikke alltid lett å skille funksjonene fra hverandre.

Castberg tar et visst utgangspunkt i hva som er hovedformålet. Det sentrale er å komme fram til hva som er gjeldende rett i en bestemt sammenheng. Domsmyndigheten er å avgjøre rettsspørsmål ved anvendelse av rettssetninger på konkrete forhold», mens øyemedet med en forvaltningsavgjørelse er å skape nye rettigheter og plikter. Det erkjennes samtidig at det ikke kan trekkes noen skarp grense på slikt grunnlag. Også ved dom kan det skapes nye rettigheter, samtidig som forvaltningsavgjørelser kan ha «karakter av umiddelbar anvendelse av rettsnormer på konkrete forhold». Castberg peker videre på at forvaltningsmyndighet i mange tilfeller innebærer adgang til å utøve fritt skjønn, mens domsmyndigheten er bundet av faste rettsnormer. Grensen kan likevel ikke trekkes ut fra en slik sondring. I moderne lovgivning er det «en tendens i retning av en viss frihet for dommeren til å avgjøre rettsspørsmål ut fra en mest mulig allsidig vurdering». 2

Også Andenæs viser til at forvaltningsvirksomhet kan innebære skjønnsutøvelse i større utstrekning enn dømmende avgjørelser, men at det ikke kan trekkes noen grense på dette grunnlaget. Et annet kriterium gir etter hans mening bedre veiledning. Domstolene treffer – ut fra gjeldende rett og det faktum som finnes bevist – bindende avgjørelser om hvordan rettsstillingen er mellom partene, mens forvaltningsavgjørelsene bestemmer hvordan rettsstillingen heretter skal være. Det erkjennes likevel at heller ikke dette skaper noe klart skille, og at det ofte dreier seg mer om «en forskjell i den historiske tradisjon enn en forskjell i avgjørelsens karakter». 3

Problemet synes å være at atskillige av de avgjørelsene forvaltningsorganene treffer, vil falle inn under de fleste – for ikke å si alle – definisjoner av dømmende myndighet. 4

Alf Ross 5 har på mange måter tatt konsekvensen av det. Med tanke på de definisjonsforsøk som er gjort, peker han blant annet på at det ikke alltid vil være tale om noen tvist. Heller ikke er det avgjørende om det er tale om «en afgørelse der sker ved anvændelse at retsregler», som motsetning til en mer skjønnspreget avgjørelse. Regelanvendelse og skjønn «indgår i al lovfullbyrdelse i en så intim sammenblanding at det er ganske umuligt at foretage en funktionsdeling på dette grundlag».

Etter Ross’ mening lar begrepet lovgivende makt seg bestemme «ved at studere hvordan det faktisk lovgives», mens en slik metode ikke kan anvendes når det gjelder begrepene utøvende og dømmende makt. Det skyldes at det i vid utstrekning har funnet sted en funksjonssammenblanding, «især på den måde at funktioner svarende til dem der synes typiske for domstolene kan henlægges til forvaltningsorgan». Det er vel kjent at atskillige forvaltningsorganer gjennom delegasjon er tillagt «lovgivende myndighet», riktig nok innenfor grenser som lovgiveren selv har satt. Etter Ross’ mening er forvaltningen på tilsvarende måte tillagt «dømmende myndighet», og «fenomenet er lige så universelt som delegation af lovgivningsmakt og dikteret af de samme praktiske behov». 6

Utviklingen har således gått i retning av at enkelte forvaltningsorganer – på samme måte som den eneveldige kongen – «forener lovgivende, udøvende og dømmende myndighed». Eksempelvis kan enkelte forvaltningsorganer i kraft av delegert lovgivningsmyndighet gi regler som har betydning for enkeltpersoners rettsstilling i forhold til det offentlige, sette reglene ut i livet og gjennom enkeltvedtak avgjøre hvilke rettigheter og plikter den enkelte faktisk har i henhold til de samme reglene. Det siste har på mange måter karakter av å være dømmende myndighet, og ideelle hensyn kunne tilsi at avgjørelsene ble truffet av domstolene. Et slikt krav ville likevel være «praktisk urealisabelt». 7

Slik Ross ser det, må det rent faktisk aksepteres at det skjer en funksjonssammenblanding. Etter den definisjonen han stiller opp, betyr dømmende makt «magten til definitivt at normere retten i en konkret situation ved at bedømme foreliggende kendsgerninger i henhold til retsregler». Det sentrale ligger i uttrykket «definitivt». Definisjonen for øvrig vil være dekkende også for en rekke avgjørelser som treffes av forvaltningsorgan.

Ross’ definisjon har et rettspolitisk utgangspunkt. Den er basert på en erkjennelse av at ethvert forsøk på å definere begrepet «dømmende myndighet» ut fra arten av virksomhet vil være forfeilet, fordi en dekkende definisjon vil måtte omfatte også en rekke forvaltningsavgjørelser. Det sentrale er således at domstolene har det siste ord. I et slikt standpunkt ligger det at det er rettspolitisk betenkelig å unndra forvaltningsavgjørelser fra domstolprøving.

Det ligger på mange måter i Ross’ resonnement at det ikke finner sted noen definitiv funksjonsoverføring. På samme måte som lovgiveren ikke gir avkall på egen kompetanse når forvaltningsorganer gjennom delegasjonsvedtak tillegges «lovgivende» myndighet, vil domstolene ha «det siste ord» når «dømmende» myndighet legges til forvaltningsorganer.

Selv om uttrykk som funksjonsoverføring, funksjonssammenblanding eller funksjonsomfordeling forstås med en slik begrensning, må det antas at det, dersom Grunnlovens makt- og funksjonsfordelingsidéer skal ha noen betydning, finnes visse grenser. Når det gjelder slike grenser, er Ross’ definisjon ikke mer veiledende enn andre.

Heller ikke er det, slik utvalget oppfatter det, gitt noen definisjon av utøvende myndighet som i seg selv er egnet til å trekke noen definitiv grense mot dømmende myndighet. Ross 8 definerer for eksempel – i tråd med de synspunktene som er nevnt ovenfor – utøvende myndighet som «den fuldbyrdende magt der ikke er dømmende magt».

I forvaltningsrettslig sammenheng blir det for øvrig sjelden gjort noe forsøk på å avgrense forvaltningsavgjørelser mot domstolavgjørelser. Diskusjon om grensen finnes helst i statsrettslige framstillinger, der det oppstår behov for å beskrive statsmaktenes funksjons- og myndighetsområder.

Tas det utgangspunkt i forvaltningsloven, er et forvaltningsorgan etter § 1 «et hvert organ for stat eller kommune». Etter en slik definisjon er så vel Stortinget som domstolene forvaltningsorganer. Det framgår likevel av § 4 siste ledd at loven ikke gjelder for Stortinget eller organer underlagt Stortinget, og etter § 4 a) er domstolenes virksomhet unntatt, «derunder registrerings- og notarialforretninger og lignende som utføres ved dommerkontor». Det siste innebærer at all domstolvirksomhet faller utenfor, også virksomhet som ut fra en eller annen definisjon kan oppfattes som forvaltningsvirksomhet.

Det som blir tilbake, er i vesentlig grad organer underlagt den utøvende myndighet, selv om mange av disse – også etter forvaltningsloven – ikke oppfattes som «myndighetsorgan» i egentlig forstand. 9 I alminnelig språkbruk synes også uttrykket forvaltningsorgan hovedsaklig å være brukt om organer for den utøvende myndighet. Når grensen mellom dømmende avgjørelser og forvaltningsavgjørelser oppfattes som viktig, er det – som nevnt ovenfor – også fordi den angår funksjonsfordelingen mellom dømmende og utøvende makt.

De forvaltningsavgjørelsene som gjennomgående har mest likhet med avgjørelser truffet av domstolene, er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 b). Etter definisjonen i § 2 a) er vedtak en avgjørelse som «er bestemmende for rettigheter og plikter til private personer», og etter § 2 b) er den enkeltvedtak dersom den gjelder «rettigheter eller plikter for en eller flere bestemte personer».

Etter en slik definisjon vil også dømmende avgjørelser kunne oppfattes som «enkeltvedtak». Som nevnt faller likevel domstolenes virksomhet utenfor etter § 4 a). Etter definisjonen i § 2 a) er det for øvrig ytterligere et vilkår at avgjørelsene er truffet «under utøving av offentlig myndighet», men heller ikke dette er egnet til å trekke noen grense mot dømmende avgjørelser. Formålet med uttrykket er først og fremst å avgrense enkeltvedtak mot andre avgjørelser som treffes av forvaltningsorganer, blant annet privatrettslige disposisjoner, for eksempel kjøp og salg av eiendom.

Slik utvalget ser det, kan det heller ikke ut fra reglene i forvaltningsloven sluttes noe definitivt om grensen mellom dømmende avgjørelser og forvaltningsavgjørelser. Etter utvalgets mening er det heller ikke mulig å trekke noen slik grense etter karakteren av avgjørelsene. Etter Grunnloven § 96 er eksempelvis kompetansen til å ilegge straff eksklusivt lagt til domstolene. Avgjørende i en slik sammenheng blir avgrensingen av begrepet straff. Det synes å være en alminnelig oppfatning at byrder som ikke defineres som straff, kan ilegges av forvaltningsorganer, jf. for eksempel vegtrafikkloven §§ 31 fjerde ledd og 31 a første ledd om gebyr for blant annet parkeringsovertredelser, sml. § 33 om inndragning av førerkort. Enten kompetansen ligger hos en domstol eller et forvaltningsorgan, vil virksomheten bestå i «å avgjøre rettsspørsmål ved anvendelse av rettssetninger på konkrete forhold».

For de spørsmålene som reiser seg, finner ikke utvalget grunn til å forsøke å trekke noen definitiv grense. Spørsmålet vil først og fremst være om jordskifterettene er tillagt forvaltningsoppgaver av en slik art og i slikt omfang at det ut fra maktfordelingsidéene er betenkelig å legge slik virksomhet til en domstol. I den forbindelse nøyer utvalget seg med å trekke fram enkelte utgangpunkter.

Uten at det er avgjørende, synes det i mange sammenhenger å være et sentralt trekk ved forvaltningsavgjørelser at de angår den enkeltes rettigheter og plikter i forhold til det offentlige, særlig på områder der organet har klare forvaltningsoppgaver, jf. for eksempel folketrygdloven kapittel 20 om administrative oppgaver, der det heter i § 20–2 at vedtak etter loven treffes av Rikstrygdeverket, sml. blant annet § 20–5. Det er ikke like naturlig å se det som en forvaltningsoppgave – eller utslag av utøvende myndighet – å fastlegge rettstilstanden på det rent privatrettslige området, selv om avgjørelsene skulle gå ut på å endre rettsforholdet mellom partene. Avgjørelser på det rent privatrettslige området er gjennomgående og uten videre ansett for å høre under domstolene 10 .

Det har også, slik utvalget har vært inne på i 7.1.4, vært alminnelig enighet om at de rettsfastsettende avgjørelsene jordskifterettene treffer, er utslag av dømmende myndighet og hører under domstolene. Derimot synes enkelte sider ved jordskifterettenes øvrige oppgaver å ha vært oppfattet som utslag av forvaltningsvirksomhet. Slik utvalget forstår det, gjelder det særlig to forhold.

Det ene er den rettsendrende virksomheten ved jordskifte i egentlig forstand.

Selv om enkelte har vært inne på en slik sondring, framgår det av ovenstående at det ikke kan stilles opp som noe alminnelig kriterium at domstolene avgjør hvordan retten er på et bestemt tidspunkt, mens forvaltningsorganene avgjør hva som skal gjelde i framtida. Domstolenes avgjørelser er i en rekke tilfeller rettsendrende, og utvalget kan ikke se at kompetansen til å omforme rettigheter i seg selv innebærer at jordskifterettene utøver forvaltningsvirksomhet.

Denne delen av virksomheten består for øvrig i det vesentlige i å endre rettsforholdet mellom private parter. For å fremme en jordskiftesak, må eiendommene være eller bli vanskelige å utnytte på tjenlig måte etter «tida og tilhøva», jf. § 1. I samsvar med dette er siktemålet å omforme eiendommer og utforme rettigheter slik at de blir tjenlige «etter tida og tilhøva», jf. § 29. Omformingen vil normalt innebære at jordskifterettenes avgjørelser er i samsvar med samfunnets syn på en hensiktsmessig eiendomsstruktur.

At samfunnet har en alminnelig interesse i at ressursene utnyttes på en tjenlig måte, kan utvalget ikke se er avgjørende for om det er tale om domstols- eller forvaltningsvirksomhet. De rettsreglene alminnelige domstoler anvender, er i betydelig grad også gitt med sikte på å fremme bestemte formål. Det vesentlige er etter utvalgets mening at jordskifte i all hovedsak er en partsprosess, gjennomført for å oppnå en gunstigere totalløsning, samtidig som det er en forutsetning for jordskifte at ingen part påføres tap ved omleggingen, jf. jordskifteloven § 3 a. Avgjørelsen treffes ikke ut fra et fritt, ubundet skjønn, men på grunnlag av lovbestemte retningslinjer, og den vil være bestemmende for partenes framtidige, privatrettslige stilling.

Etter utvalgets mening må slike avgjørelser oppfattes som utslag av dømmende myndighet. Det er få – om noen – eksempler på at forvaltningsorgan er gitt kompetanse til å løse opp og omforme private rettigheter. Derimot er det flere eksempler på at slik rettsomformende virksomhet er lagt til de alminnelige domstolene. Etter sameieloven § 15 er det således hovedregelen at også personlig sameier skal oppløses ved fysisk deling når det er mulig, og etter § 14 kan det ved skjønn besluttes bruksdeling i sameier som ikke «ligg til bruk». «Omskiping» av servitutter etter servituttloven §§ 5 og 6 innebærer også at private rettigheter omformes. – Under ingen omstendighet kan utvalget se at virksomheten framstår som typisk utslag av utøvende myndighet på en slik måte at det er betenkelig å legge kompetansen til en domstol.

Det andre som iblant synes å bli oppfattet som utslag av forvaltningsvirksomhet, er det rent praktiske arbeidet for å klarlegge forhold som har betydning for jordskiftet.

I en jordskiftesak må det utføres arbeid som krever særlig kompetanse, som for eksempel kartlegging, bonitering og lignende. Jordskifterettene og det tekniske personalet opptrer derfor langt mer aktivt enn de alminnelige domstolene i forbindelse med forberedelsen og gjennomføringen av saker. Det siste har også sammenheng med at partene i liten grad er representert med advokater.

Det er også nødvendig å klarlegge forvaltningsmessige forutsetninger for jordskiftet ved for eksempel å innhente materiale om arealdisponerningsplaner og klarlegge om det blir gitt forvaltningssamtykke til bestemte løsninger.

Etter utvalgets mening er dette i seg selv verken utslag av utøvende eller dømmende myndighet. I en viss forstand kan det sammenlignes med arbeid som finner sted under saksforberedelsen i saker for de ordinære domstolene. Jordskifterettene har riktig nok i vanlige jordskiftesaker et selvstendig ansvar for sakens opplysning, også når det gjelder forhold som berører offentlige myndigheter. Plikten i seg selv reiser ikke spørsmål i forhold til uavhengighetsprinsippet, men som utvalget kommer tilbake til, framstår noen av reglene som mindre heldige i en slik sammenheng. Det innebærer likevel ikke at virksomheten kan karakteriseres som utslag av utøvende myndighet. Som utvalget kommer tilbake til under 7.6.2, er det sentrale at kontakten med den utøvende myndighet skjer i slike former at det ikke kan reises tvil om jordskifterettenes uavhengige stilling.

I samsvar med ovenstående er det utvalgets konklusjon at den kompetansen jordskifterettene er tillagt etter jordskifteloven, mest naturlig må anses som utslag av dømmende virksomhet. Under ingen omstendighet kan utvalget se at noen del av jordskifterettenes kompetanse og oppgaver har karakter av å være forvaltningsvirksomhet på en slik måte at det ut fra maktfordelingsidéene er betenkelig å legge virksomheten til en domstol.

7.3 Enkelte saksbehandlingsregler

7.3.1 Innledning

Som det framgår av 4.5, gjelder de fleste etablerte prosessuelle prinsippene også i jordskiftesaker.

Etter § 97 får en rekke av reglene i tvistemålsloven, blant annet §§ 85 og 86, anvendelse i jordskifte-, rettsutgreiings- og grensegangssaker «så langt dei høver». I utgangspunktet gjelder således disposisjons- og forhandlingsprinsippet i jordskiftesaker, og det sondres i utgangspunktet ikke mellom den dømmende og rettsomformende del av virksomheten. Samtidig pålegger §§ 20 a og 41 et visst selvstendig ansvar for sakens opplysning i jordskiftesaker. De reglene som fraviker forhandlingsprinsippet, har utvalget funnet det hensiktsmessig å drøfte i tilknytning til disse reglene i 7.6.2.

I skjønnssaker får på tilsvarende måte de fleste av reglene i skjønnsprosessloven anvendelse, jf. jordskifteloven § 6 b.

I enkelte tilfeller er det likevel gitt avvikende regler, og det kan pekes på enkelte særegenheter ved prosessen i saker for jordskifterettene. For eksempel trenger verken et krav om alminnelig jordskifte (§ 2), grensegang (§ 88) eller rettsutgreiing (§ 88 a) noen uttrykkelig påstand, og det behøver ikke ligge noen egentlig «tvist» til grunn for kravet. Et krav om grensegang kan for eksempel grunne seg på usikkerhet m h t hvor grensen går, og tilsvarende usikkerhet om rettsforholdene kan ligge til grunn for et krav om rettsutgreiing. Dette atskiller seg noe fra de alminnelige kravene i prosesslovgivingen, jf. blant annet tvml. § 300 nr. 1 og 2, som jordskifteloven § 97 ikke har noen henvisning til.

Etter utvalgets mening kan det i enkelte sammenhenger være en fordel med en noe smidigere ordning enn tvistemålsloven legger opp til. Partene kan ha rettslig interesse i å få klarlagt rettsforhold på rettskraftig måte uten å tvinge det inn i en «tvisteprosess». Ved rettsendrende søksmål for de alminnelige domstolene spiller for øvrig heller ikke påstandene samme rolle som ellers, og i mange tilfeller vil domstolen ikke være bundet av dem. – Den som for eksempel krever oppløsning av personlig sameie, behøver ikke begrunne hvorfor han gjør det, og han behøver ikke legge ned noen bestemt påstand om hvordan eventuell fysisk deling skal gjennomføres, jf. sameieloven § 15 første ledd.

I det følgende drøfter utvalget enkelte regler som kan ha en viss prinsipiell interesse. Blant annet har utvalget funnet det hensiktsmessig å omtale reglene om hvem som kan kreve igangsatt en prosess for jordskifteretten, med særlig fokus på bestemmelser som gir andre enn partene – i første rekke Landbruksdepartementet – slik kompetanse. Videre er det trukket inn enkelte regler som innebærer at disposisjonsprinsippet er fraveket ved at jordskifterettene av eget tiltak kan regulere grenser og utvide jordskiftefeltet. Dessuten er formålbestemmelsen i § 29 a nevnt.

De sentrale saksbehandlingsreglene i §§ 20 a og 41 har utvalget som allerede nevnt funnet det hensiktsmessig å trekke ut for egen drøftelse i 7.6.2.

7.3.2 Reglene om kravskompetanse

7.3.2.1 Oversikt

Til reglene om kravskompetanse bemerkes generelt at jordskifteloven § 97 ikke har noen henvisning til tvml. §§ 53 og 54 om «rettslig interesse» som vilkår for saksanlegg. Disse reglene får for øvrig heller ikke uten videre anvendelse i typiske «rettsendringssaker» for de alminnelige domstolene. Kompetansen til å reise sak følger i slike tilfeller oftest av særlover, der det er uttrykkelig fastsatt hvem som kan gå til søksmål. Den som ut fra slike regler reiser søksmål, behøver ikke alltid begrunne hvorfor han gjør det, eller godtgjøre at han har «rettslig interesse» i tradisjonell forstand, jf. Rt. 1959 s. 1151.

Også i jordskifteloven er det særskilte regler om hvem som har kravskompetanse. I utgangspunktet er det rettssubjekter med klar partsstatus, jf. §§ 5 første ledd, 88 første ledd og 88 a første ledd. Det finnes likevel noen unntak.

7.3.2.2 Forholdet mellom jordskifteloven § 5 første og femte ledd

Som vist til i oversikten under 4.5.7, har også atskillige offentlige organer kravskompetanse. I noen tilfeller skyldes det at de har partsinteresse. Har stat eller kommune eiendom eller alltidvarende bruksretter i jordskiftefeltet, kan det selvsagt kreves ordinært jordskifte etter § 5 første ledd.

Etter § 5 femte ledd kan også offentlig myndighet med hjemmel for ekspropriasjon eller regulering av eierrådigheten kreve jordskifte. Siktemålet med denne bestemmelsen er imidlertid ikke å få avholdt jordskifte i tradisjonell forstand. Den har bare betydning når formålet med kravet er å erverve bestemte areal i jordskiftefeltet i kraft av ekspropriasjonshjemmel, eller det er nødvendig å avholde skjønn for å få utmålt erstatning for rådighetsbegrensninger som medfører erstatningsplikt. Det kan således framsettes krav uavhengig av om det offentlige før inngrepet har rettigheter i området eller ikke. At det samtidig kreves jordskifte, kan redusere ulempene ved inngrepet.

Som det framgår av oversikten i 4.5.7.2, er forutsetningen når det kreves jordskifte etter § 5 femte ledd derfor at jordskifte skal kombineres med skjønn etter § 6 første eller annet ledd.

Etter utvalgets mening burde dette kommet klarere til uttrykk i lovteksten. Bestemmelsen i § 5 femte ledd innebærer ikke i egentlig forstand noe unntak fra disposisjonsprinsippet. Det offentliges interesse består langt på veg i å få avholdt skjønn, samtidig som reglene åpner for en ordning der ulempes- og annen erstatning, eller en del av den, utmåles i annet enn penger. Dette framgår imidlertid ikke av ordlyden, og § 5 femte ledd burde om ikke annet hatt en henvisning til § 6. Regelen etterlater et inntrykk av at det offentlige i slike tilfeller kan kreve ordinært jordskifte. Realiteten er likevel at det framsettes en skjønnsbegjering. Når bestemmelsen går ut på at offentlige organer i slike tilfeller kan kreve jordskifte, synes det å ha sammenheng med at jordskiftearbeidet kan påbegynnes «før det er gjort vedtak om oreigning eller regulering av eigarrådveldet». Endelig vedtak må likevel «seinast ligge føre når skjønnet blir fremma (hovudforhandlinga)», jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 55.

Når det gjelder de tilfellene som går inn under § 6 annet ledd, er for øvrig jordskifterettens kompetanse begrenset, slik at det bare kan holdes skjønn når det er rettskraftig fastslått eller erkjent at det skal betales erstatning. Etter sammenhengen i reglene er dette samtidig et vilkår for at jordskiftekravet skal kunne tas til følge.

Kompetansebegrensingen i § 6 annet ledd innbærer ikke noen begrensning av domstolens alminnelige kontrollfunksjoner. Domstolen kan for eksempel prøve lovligheten av skjønnsgrunnlaget på vanlig måte, og utvalget kan ikke se at reglene i § 5 femte ledd støter an mot uavhengighetsprinsippet.

7.3.2.3 Særlig om jordskifteloven § 30

Som nevnt er utgangspunktet at også stat og kommune kan kreve ordinært jordskifte etter § 5 første ledd dersom det offentlige har eiendomsrett eller rettigheter i skiftefeltet, mens det må kreves jordskifte til gjennomføring av skjønn etter § 5 femte ledd dersom formålet er å få utlagt bestemte områder.

Jordskifteloven § 30 har imidlertid en regel som medfører at utgangspunktet må modifiseres. Som det framgår av oversikten i 4.5.7.4, kan det etter denne bestemmelsen også i en ordinær jordskiftesak utlegges areal til gjennomføring av utbyggingstiltak. Det kan således skje uten at jordskiftet kombineres med skjønn etter § 6 første ledd. Selv om bestemmelsen står i kapitlet om skifteplanen, har regelen atskillig betydning for forholdet mellom jordskifteloven § 5 første og femte ledd.

Det heter i § 30 første ledd at «nokon» som trenger grunn til særskilte formål, kan kreve dette utlagt for sin del. Som det framgår av oversikten i 4.5.7.4, synes det likevel etter forarbeidene å være en klar forutsetning at verken offentlige eller private grunneiere skal ha noe rettskrav på å få utlagt bestemte arealer.

Det synes klart at dette vil være situasjonen når det gjelder private grunneiere. Et krav om jordskifte vil gjerne grunne seg på at det blir oppfattet som nødvendig eller ønskelig å få eiendomsforholdene endret, også slik at en privat grunneier kan ha interesse i å få utlagt areal som framstår som nødvendige for driften. Det er imidlertid vanskelig å tenke seg at han skal kunne fremme krav på å få overta bestemte areal på en slik måte at jordskifteretten er forpliktet til å ta kravet til følge.

Når offentlig myndighet krever utlagt bestemte areal, vil situasjonen lett være annerledes. Kravet vil gjerne grunne seg på at arealet i offentlige planer er avsatt til bestemte formål, og i en slik situasjon kan jordskifteretten vanskelig legge det ut til noe annet.

Hovedformålet med regelen synes på mange måter å ha vært å åpne for at det offentlige – når stat eller kommune har partsstatus – skal kunne ha et krav på å få utlagt bestemte areal, særlig med tanke på å oppnå en hensiktsmessig løsning mht til erstatningsoppgjøret. Regelen kom inn i loven i 1979, og det ble da særlig tenkt på offentlige veger, jf. under 4.4.2. I Austenå/Øvstedal (2000) s. 185 heter det at «praksis har vist at dette er ei særs god ordning, og det kan vere ein fordel at det offentlege disponerer meir areal enn det som går med til veggrunn, slik at andre partar kan få tilleggsjord, og jordskifteretten kan finne gode løysingar på vanskelege planproblem». Regelen har senere fått anvendelse også i andre tilfeller, jf. Austenå/Øvstedal (2000) l.c.

Etter utvalgets mening vil dette ikke være noe ordinært jordskifte. Areal som det offentlige overtar, kan for eksempel vanskelig tenkes å bli trukket inn i et nytt, senere jordskifte. Som allerede nevnt, vil det regelmessig være tale om areal som i plansammenheng er avsatt til bestemte formål.

Når jordskifteretten skal basere oppgjøret på en forutsetning om at bestemte areal skal tilfalle stat eller kommune for visse, offentlige formål, er det etter utvalgets mening uansett tale om ekspropriasjon. Dette kommer til syne allerede ved at det er nødvendig å begjære ekspropriasjonsskjønn dersom et jordskifte nektes fremmet på grunn av bestemmelsene i §§ 1 og 3 a. Slik utvalget ser det, kan det heller ikke være avgjørende for om det foreligger et ekspropriasjonsinngrep eller ikke, om det offentlige har eller ikke har tilstrekkelig areal til at hele erstatningen kan utmåles i naturalia.

Etter utvalgets mening framstår regelen i § 30 som prinsipielt uheldig. Den åpner i realiteten for ekspropriasjon, samtidig som det tilsynelatende er tale om ordinært jordskifte.

Domstolene skal i prinsippet kunne prøve om det foreligger et ekspropriasjonsinngrep, og om reglene i tilstrekkelig grad sikrer at det ytes full erstatning i samsvar med Grunnloven § 105, jf. for eksempel Rt. 1975 s. 1.

For det første synes den å lede til at det kan gjennomføres et ekspropriasjonsinngrep uten noen alminnelig prøving av om «Statens Tarv» tilsier at noen skal avgi sin «rørlige eller urørlige Eiendom til offentlig Brug», jf. Grunnloven § 105. Dels skjer det på den måten at det er unødvendig å dokumentere at det foreligger ekspropriasjonstillatelse, dels ved at retten – dersom slik tillatelse skulle være gitt – avskjæres fra å prøve lovligheten av ekspropriasjonsvedtaket, sml. skjønnsloven § 48.

For det andre kan utvalget ikke se at bestemmelsen er noen garanti for at det utmåles erstatning i samsvar med de alminnelige prinsippene i ekspropriasjonserstatningsloven av 6. april 1984 når bestemte areal kreves utlagt i medhold av § 30, ikke minst fordi bestemmelsen er basert på at det er tale om et ordinært jordskifte, ikke et ekspropriasjonsinngrep. Forutsetningen ved ekspropriasjonsinngrep må i alle tilfelle være at reglene sikrer «Fuld Erstatning» i samsvar med Grunnloven § 105.

I og med at arealene kan kreves utlagt som ledd i et ordinært jordskifte, vil ikke bestemmelsen i skjønnsloven § 54 første ledd, jf. tredje ledd om dekning av nødvendige utgifter få direkte anvendelse, på tross av at den som rammes kan tenkes å ha samme interesse som i en ordinær ekspropriasjonssak i så vel å hindre gjennomføring av inngrepet som å oppnå full erstatning dersom det gjennomføres. At det ikke betraktes som ekspropriasjonsinngrep, innebærer også at en anke over realitetsavgjørelsen går til jordskifteoverrett, ikke til lagmannsrett.

Det som er tatt opp, har ikke noen direkte betydning for jordskifterettenes stilling som uavhengige domstoler . Ved avgjørelsen må jordskifteretten legge til grunn at bestemte areal skal utlegges til det offentlige på samme måte som når det kreves kombinert jordskifte og skjønn til gjennomføring av et ekspropriasjonsinngrep. Det er i realiteten ikke noe annet enn også alminnelige domstoler må gjøre når det skal fastsettes erstatning i forbindelse med ekspropriasjonsinngrep – med den forskjell at de alminnelige domstolene ikke ved å trekke inn tilleggende areal helt eller delvis kan utmåle erstatning i form av naturalia.

Det har imidlertid betydning for andre konstitusjonelle prinsipp, jf. Grunnloven § 105, og også for enkelte andre spørsmål som tas opp i 7.3.4, særlig i tilknytning til bestemmelsen i jordskifteloven § 25 siste ledd om at jordskifteretten av eget tiltak kan beslutte å utvide jordskiftefeltet. En regel som gir jordskifteretten en viss, begrenset adgang til dette ut fra tradisjonelle jordskifterettslige prinsipp, framstår ikke uten videre som særskilt betenkelig. Noe annet vil det være dersom jordskifterettene skulle foreta en selvstendig vurdering av hvilke eiendommer det vil være gunstig å trekke inn med sikte på å komme fram til et hensiktsmessig erstatningsoppgjør.

Under enhver omstendighet trenger reglene etter utvalgets mening revisjon. Det er tidligere pekt på at § 5 femte ledd burde ha en henvisning til § 6. Realiteten er at det kreves skjønn til fastsettelse av ekspropriasjonsvederlag, selv om reglene om samtidig jordskifte åpner for at en del av vederlaget kan utmåles i annet enn penger. Dersom reglene er slik å forstå at offentlig myndighet som har eiendom i jordskiftefeltet kan kreve jordskifte etter § 5 første ledd, for deretter å kreve bestemte areal utlagt til offentlige formål etter § 30, burde det også gå klart fram av reglene om kravskompetanse.

7.3.2.4 Særlig om regler som gir andre enn partene adgang til å kreve jordskifte, grensegang og rettsutgreiing

Etter loven har flere forvaltningsorganer kravskompetanse, i særlig grad Landbruksdepartementet, som kan kreve så vel jordskifte som grensegangsforretning og rettsutgreiing uten å ha partsrettigheter, og uten å bli part i prosessen.

Også ellers i lovgivingen finnes det regler som gir offentlige organ adgang – og plikt – til å reise sak. Slike regler finnes likevel helst i saker om tvangsinngrep, eller når det er av offentlig interesse at visse forhold blir rettslig fastslått, og de er gjerne kombinert med regler om at domstolen har et selvstendig ansvar for sakens opplysning.

I jordskiftesaker er situasjonen annerledes. Samfunnet har riktig nok en alminnelig interesse i at det etableres eiendoms- og driftsforhold som er tjenlige med tanke på utnytting av samfunnsressursene. Jordskifteloven legger også til rette for det, jf. § 1, sml. § 29. Ved avgjørelsen av om jordskifte skal fremmes eller ikke, vil imidlertid nytteverdien for den enkelte eiendom være avgjørende, jf. § 3 a. I all hovedsak er således jordskifte en partsprosess, der det avgjørende vil være hvilken totalløsning partene vil være mest tjent med. Under prosessen gjelder i hovedsak disposisjonsprinsippet, jf. jordskifteloven § 97 a, jf. tvml. §§ 85 og 86.

Etter jordskifteloven §§ 88 annet ledd og 88 a annet ledd har departementet samme kompetanse til å kreve grensegang og rettsutgreiing som det har til å kreve jordskifte etter § 5 annet ledd. Samtidig kan partene i disse sakene i atskillig utstrekning velge om de vil bringe saken inn for jordskifteretten eller en ordinær førsteinstans. Det framstår som inkonsekvent at departementet skal ha kravskompetanse i saker som anlegges for jordskifterettene, mens det ikke har det i tilsvarende saker som bringes inn for de alminnelige domstolene.

For øvrig står ikke alle bestemmelsene som fraviker disposisjonsprinsippet i samme stilling.

Når det gjelder reglene i § 5, har flere forvaltningsorgan om ikke annet en viss indirekte interesse i få enkelte rettsforhold klarlagt. § 5 tredje ledd viser til lov om lakse- og innlandsfisket § 25, der «fiskeforvaltningen»– som fylkesmannen er en del av, jf. § 6 –, blant annet har fått til oppgave å arbeide for felles organisering av fiskeressursene. Det kan i slike tilfeller framstå som nødvendig eller ønskelig å få gjennomført en driftsplan. Litt tilsvarende hensyn synes å ligge bak enkelte andre regler. De som er gitt adgang til å kreve jordskifte etter § 5 sjette ledd, må i realiteten oppfattes slik at de handler på vegne av partene.

Særlig § 5 annet ledd, sml. § 88 annet ledd og § 88 a annet ledd, synes likevel å åpne for å kunne kreve jordskifte – og også grensegang og rettsutgreiing – på mer «landbrukspolitisk» grunnlag. Særlig gjelder det krav som grunner seg på «allmenne hensyn». En tanke bak reglene har riktignok vært at departementet blant annet skal kunne kreve jordskifte når en eller flere parter ønsker det, men på grunn av mulige reaksjoner fra naboene viker tilbake fra å gjøre det selv. Etter utvalgets mening er det liten grunn til å opprettholde regelen ut fra slike hensyn, som heller ikke setter noen reell grense for departementets adgang til å kreve jordskifte. I realiteten kan adgangen til å kreve jordskifte mv benyttes selv om alle grunneierne og rettighetshaverne er mot det, og jordskifteretten har få muligheter for å prøve om det i tilstrekkelig grad foreligger «allmenne hensyn».

Det er ikke uten betenkelige sider å gi offentlige organer som ikke har partsinteresser, og som heller ikke får partsstatus i saken, kompetanse til sette i gang en prosess som i all hovedsak gjelder private rettsforhold, der partene i atskillig utstrekning også selv vil ha ansvaret for sakens opplysning.

Riktignok kan det iblant være av allmenn interesse å få visse forhold rettslig fastslått. Det kan for eksempel tenkes å være viktig å få klarlagt grensen over en lenger strekning, der en rekke eiendommer berøres. Eksempelvis kan enkelte eiendomsgrenser samtidig være administrative grenser, jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 115. I slike tilfeller vil ikke den enkelte grunneier alltid ha tilstrekkelig interesse i å kreve grensegang for egen del, og han kan heller ikke kreve at grensen blir fastlagt for grensestrekninger som ikke berører ham selv. Det kan således være visse grunner som tilsier at offentlige organer i noen tilfeller gis adgang til for eksempel å kreve grensegang, men de samme hensynene taler for at slike organer i tilfelle bør ha tilsvarende søksmålskompetanse i saker som reises for de alminnelige domstolene.

Regler av denne art er heller ikke direkte i strid med uavhengighetsprinsippet. Jordskifterettene må i egentlige jordskiftesaker på samme måte som ellers vurdere om vilkårene for jordskifte foreligger, for eksempel om «tapsgarantien» i § 3 a lar seg oppfylle. Jordskifteretten står således i samme stilling som ellers når det gjelder spørsmålet om jordskiftet skal fremmes, og i praksis har det vist seg at jordskifte som er krevd av departementet, nektes fremmet i like stor – for ikke å si større – grad enn andre. Blir de fremmet, vil jordskifteretten fortsatt være uavhengig i den forstand at den ikke kan instrueres om utøvelsen av myndighet, og at avgjørelsene ikke kan overprøves administrativt.

Det synes likevel uheldig med regler som kan tvinge partene inn i en prosess de selv ikke ønsker. Det vil lett oppleves som utslag av «utøvende myndighet» og bidra til å støtte opp under en oppfatning av jordskifterettene som «redskap i landbrukspolitikken», selv om de i og for seg har en uavhengig og upartisk stilling under prosessen. Særlig gjelder dette når departementet, som i særlig grad har kravskompetanse, er administrasjonsorgan for jordskifterettene og i den sammenheng lett kan oppfattes som «overordnet».

Etter utvalgets mening bør det foretas en nærmere gjennomgang av de reglene som gir offentlige organer kompetanse til å kreve jordskifte, grensegang eller rettsutgreiing uten å ha partsinteresser, og uten å bli parter i selve prosessen. Etter regelverket nå har departementet, slik utvalget ser det, en for generell og alminnelig kompetanse, og den bør under enhver omstendighet begrenses til tilfeller der det kan påvises klart og saklig behov for å gi andre enn partene i prosessen kravskompetanse.

7.3.3 Andre regler som fraviker disposisjonsprinsippet – §§ 88 siste ledd, 16 første ledd og 25 siste ledd

At jordskifteloven i atskillig utstrekning gir offentlige organ kravskompetanse uten å ha eller få partsstatus, innebærer ikke i seg selv at disposisjonsprinsippet er fraveket under selve prosessen. Partene kan fortsatt i atskillig grad sette grenser for hva som skal behandles.

Prinsippet er imidlertid i en viss utstrekning også fraveket i bestemmelsene i § 88 siste ledd, § 16 første ledd og § 25 siste ledd

Etter § 88 siste ledd kan jordskifterettene i en grensegangsak rette ut «ulaglege» grenser. Det er noe annet enn grensegang, og jordskifterettene skal i slike tilfeller prøve å få i stand «minneleg makeskifte». Går ikke det, kan jordskifterettene likevel rette ut grensen selv om ingen ønsker det, men bare når det er landbrukseiendom på minst en side.

Bestemmelsen har en side som berører uavhengighetsprinsippet, fordi den kan lede til en viss funksjonssammenblanding.

Hvis en part ønsker grensen regulert, er situasjonen ikke prinsipielt forskjellig fra det som er tilfellet ved krav om jordskifte. Dersom ingen gjør det, framstår regelen som uvanlig, og den er klart i strid med disposisjonsprinsippet, noe departementet også pekte på under lovforarbeidet, jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 387 flg.

Som tidligere nevnt er disposisjonsprinsippet ikke noe konstitusjonelt prinsipp, og det er i atskillig grad fraveket i lovgivingen, også ved at departementet etter § 88 annet ledd kan kreve grensegang i visse tilfeller. Det som er særegent ved regelen i § 88 siste ledd, er at regulering kan skje uten at noen, verken partene eller andre, har bedt om det, og uten at det er gitt anvisning på hvilke hensyn som skal tillegges vekt når retten av eget tiltak beslutter å rette ut grensen. Regulering kan skje ut fra rettens egen vurdering av hva som er mest tjenlig. Det kan gi retten en kompetanse som grenser mot utøvende myndighet : å avgjøre hva som ut fra «landbrukspolitiske» eller andre hensyn anses tjenlig, uavhengig av hva berørte parter måtte mene.

For både en domstol og et forvaltningsorgan kan det riktig nok i enkelte tilfeller framstå som klart ønskelig å få rettet ut ei grense, for eksempel av oppmålingstekniske grunner. I delingsloven § 2–3 kan også styreren av kart- eller oppmålingsforretning justere grenser, men da etter samtykke fra partene, og bare for mindre areal. Som nevnt ovenfor, er det ingen store prinsipielle problemer knyttet til at retten regulerer grensen når partene samtykker, og det er heller ikke i strid med disposisjonsprinsippet at retten har slik kompetanse når en av partene krever det.

Utvalget finner det uheldig med en regel som gir jordskifteretten kompetanse til å regulere grenser mot partenes eget ønske. En slik regel kan for eksempel lede til at en grunneier som har begjært grensegang for å få fastlagt grensen mot en naboeiendom, kan risikere at begjæringen i stedet fører til en grenseregulering som verken han eller naboen ønsker.

Utvalget finner grunn til å understreke at grenseregulering mot samtlige partens ønske sjelden eller aldri vil være aktuelt i praksis. Det er en omstendighet som i seg selv tilsier at det er liten grunn til å opprettholde regelen, som kan framstå som betenkelig ut fra de funksjonsfordelingsidéene som ligger til grunn for uavhengighetsprinsippet. Når partene selv ikke er interessert i få grensen rettet ut, vil det lett bli oppfattet slik at beslutingen om regulering er basert på vurderinger av mer «politisk» art.

Jordskifteloven § 16 første ledd har en noenlunde tilsvarende regel om grenseregulering som § 88 siste ledd. Bestemmelsen gjelder jordskifte, og den pålegger først og fremst jordskifteretten å klarlegge grensene for skiftefeltet. «Ulaglege grenser mot granneeigedom» skal jordskifterettene forsøke å regulere ved minnelig makeskifte.» Går ikke det, kan jordskifterettene også i disse tilfellene rette ut grensen av eget tiltak.

For eiendommer som har partsstatus, vil jordskifte til dels bestå i å endre grenser. Regelen refererer seg imidlertid til grensene for jordskiftefeltet, slik at det på den ene siden er tale om eiendom eller eiendommer som er med i jordskiftet, på den andre siden eiendommer som ikke har partsstatus. Etter utvalgets mening står denne regelen i prinsipielt samme stilling som regelen i § 88 siste ledd.

Jordskifteloven § 25 siste ledd er i en viss forstand beslektet med §§ 88 siste ledd og 16 første ledd. Bestemmelsen åpner for at jordskifterettene kan utvide jordskiftefeltet også når ingen berørte parter ønsker det. Dersom jordskifterettene ser at det kan være grunn til å utvide jordskiftefeltet, bør den riktig nok så snart som råd «seie frå om utviding av eige tiltak, helst før saka blir fremma», jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 171. Retten må likevel «kunne ta opp spørsmålet om utviding seinare, men då må ein ta omsyn til at saka ikkje lenger kan trekkjast attende av rekvirenten».

Dersom andre som er involvert i prosessen, krever utviding, framstår ikke bestemmelsen som særlig betenkelig. Den gir imidlertid jordskifterettene hjemmel til å beslutte utviding av eget tiltak, jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 170. Rekvirenten kan således komme til å starte en prosess han ikke er i stand til å stanse, og som heller ikke andre involverte kan stanse, selv om alle er mot den.

Det vil lett forekomme tilfeller der det framstår som ønskelig med en viss utvidelse av jordskiftefeltet. Også lov om utmarkskommisjon for Nordland og Troms har en regel i § 11 om at kommisjonen av eget tiltak kan beslutte å utvide en sak til å omfatte flere eiendommer eller deler av eiendommer når «det er nødvendig for å skape en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av tvisteområdene når det gjelder utstrekning og rettslig og historisk sammenheng», sml. § 10 annet ledd om forening og oppdeling av saker. Utmarkskommisjonen er imidlertid en dømmende kommisjon som er opprettet «for å ordne rettsforholdene mellom staten og andre vedrørende høyfjellsområder og andre utmarksområder», jf. § 1, sml. § 2. Det har en viss allmenn interesse å få fastlagt rettsforholdene i statsallmenninger og andre, større utmarksområder.

Jordskifterettenes oppgave i jordskiftesaker er ikke primært å få fastlagt eksisterende rettigheter, men å omforme dem. Når jordskifterettene av eget tiltak beslutter å utvide jordskiftefeltet, er det normalt for å komme fram til en totalløsning som er tjenlig for alle impliserte. I jordskifteloven § 25 siste ledd er det også uttrykt slik at retten kan beslutte utviding når den «finn det nødvendig for å gjennomføre eit formålstenleg jordskifte».

Det ligger likevel liten reell begrensning i uttrykket «eit formålstenleg jordskifte». Det kan tenkes å være formålstjenlig ut fra helt andre hensyn enn rekvirenten har hatt for øye, og regelen har en side som har betydning for uavhengighetsprinsippet og maktfordelingsidéene. Regelen kan for eksempel tenkes anvendt ut fra en tanke om at når det først er begjært jordskifte, bør anledningen benyttes til å få lagt mest mulig under jordskifte. I motsetning til det som gjelder når utmarkskommisjonen beslutter å utvide en sak, kan det oppstå mistanke om at utviding er besluttet ut fra «landbrukspolitiske» eller andre, tilsvarende hensyn. Det er ikke en domstoloppgave å foreta slike vurderinger.

Utviding mot samtlige parters ønske er neppe noe som forekommer hyppig i praksis. Utvalget ser ikke bort fra at det i visse tilfeller kan være et reelt behov for en slik regel. Dersom adgangen til å beslutte utvidelse av eget tiltak opprettholdes, bør imidlertid vurderingstemaet i forbindelse med utvidelse presiseres noe nærmere, samtidig som det settes grenser for hvor omfattende slik utviding kan være.

7.3.4 Særlig om formålbestemmelsene i §§ 29 og 29 a

Reglene er plassert i kapitlet om skifteplanen og får således anvendelse ved egentlig jordskifte.

Regelen i § 29 første ledd må ses som en oppfølging av § 1. Det er en forutsetning for jordskifte at det er tale om eiendommer eller forhold som er «utenlege» etter «tida og tilhøva». § 29 uttrykker nærmest bare – som en pliktregel – at sluttresultatet derfor også skal «vere tenleg etter tida og tilhøva». Utvalget kan ikke se at det knytter seg særlige prinsipielle spørsmål til regelen.

Bestemmelsen i § 29 a er derimot uvanlig som formålsparagraf i domstolssammenheng. Det er riktig nok presisert i forarbeidene at jordskifterettene «ikkje skal gå inn i noko forvaltningsrolle», men regelen minner til forveksling om formålsparagrafer i lover der det samtidig er pålagt bestemte forvaltningsorganer å ivareta de hensynene som er kommet til uttrykk i formålbestemmelsene, jf. for eksempel jordloven § 1 sammenholdt med § 6 om «arbeidsoppgåver», der det heter at fylkesmannen, fylkeslandbruksstyret og kommunen «på vegne av staten skal ta opp arbeidet med dei føremåla som er nemnde i § 1».

Selv om det ikke har vært tanken med bestemmelsen, etterlater § 29 a et inntrykk av at jordskifterettene skal ha forvaltningsoppgaver, noe som i seg selv er uheldig.

Det er ikke nødvendig å presisere at domstolene skal ta hensyn til gjeldende lover, og også til verne- og fredningsvedtak m.m. Regelen framstår etter utvalgets mening som overflødig, og den bør gå ut. Utvalget viser til at jordskifterettene etter § 20 a også skal avklare forhold av den art som § 29 a er ment å skulle ivareta.

7.4 Avgjørelsesformene

Disse reglene reiser ikke særskilte spørsmål. Formene samsvarer langt på veg med det som er fastsatt i tvistemålsloven om avgjørelsesformer i saker for de alminnelige domstolene, og det som finnes av avvik, reiser ikke problem i forhold til uavhengighetsprinsippet. I den sammenheng er rettsmiddelreglene viktigere, jf. 7.5.

7.5 Rettsmiddelreglene

En viktig side ved uavhengighetsprinsippet er som nevnt slått fast i Grunnloven § 88, der det heter at Høyesterett dømmer i «sidste Instans». I dette ligger at domstolenes dømmende avgjørelser ikke skal kunne overprøves av organ underlagt den lovgivende eller utøvende makt.

Som det framgår av oversikten ovenfor, er rettsmiddeladgangen i saker for jordskifterettene uttømmende regulert i jordskifteloven § 61, jf. § 71. Reglene har vært endret en rekke ganger, og det har iblant vært framholdt at rettsmiddelsystemet er komplisert, blant annet fordi det til tider kan reise seg tvil om det er lagmannsretten eller jordskifteoverretten som er rettsmiddelinstans. Utvalget går ikke inn på det her. I forhold til uavhengighetsprinsippet er det sentrale at det ikke er eksempler på at jordskifterettenes avgjørelser kan overprøves av organ utenfor domstolsystemet.

Slik reglene er nå, går anke over skjønn avsagt av jordskifterettene til lagmannsretten, noe som i prinsippet innebærer at lagmannsretten holder overskjønn på vanlig måte. Som det framgår under 4.5.6.1, vil imidlertid lagmannsrettens kompetanse være noe begrenset i enkelte tilfeller, jf. § 61 annet ledd fjerde punktum. Regelen har en viss prinsipiell side, selv om den etter utvalgets mening ikke berører uavhengighetsprinsippet.

Etter bestemmelsen kan kombinerte saker (kombinert jordskifte og skjønn, jf. § 6 første til fjerde ledd) ankes til lagmannsrett for så vidt gjelder «rettsbruken, sakshandsaminga og erstatningsutmålinga». Lagmannsretten kan således prøve erstatningsutmålingen på samme måte som i vanlige overskjønn, men i praksis vil overprøvingsadgangen være begrenset, fordi lagmannsretten ikke kan prøve selve skifteplanen, dvs «eigedomsutforming og dei elementa som har samanheng med denne til dømes bonitering, verdsetting og dei skjønnsmessige sidene ved utforming av mellombels bruksreglar» (Austenå/Øvstedal (2000) s. 269).

Har grunneieren for eksempel fått erstatning helt ut i form av «erstatningsareal», kan lagmannsretten i realiteten ikke prøve om det er gitt «fuld Erstatning», jf. Grunnloven § 105. Men lagmannsretten kan prøve om avgjørelsen er basert på riktige utmålingsprinsipper, for eksempel om det har vært riktig å gi erstatning for bruksverdi. Skulle det være gjort feil i så måte, vil det lede til opphevelse av så vel jordskiftedelen som skjønnsdelen, jf. Austenå/Øvstedal (2000) l.c.

Det som kan fortone seg som prinsipielt uheldig ved bestemmelsen, er at visse hensyn taler for at en avgjørelse bør kunne undergis reell overprøving i mer enn en instans. Det er likevel ikke slik at det alltid skjer en full overprøving i egentlig forstand. «Silingssystem» kan føre til at det i realiteten skjer i begrenset utstrekning, jf. f.eks. straffeprosessloven § 321 annet ledd.

Reglene om skjønn har variert atskillig. Før den nåværende ordningen med overskjønn for lagmannsrett, som ble innført ved lovendring i 1982, var det i en periode på nærmere ti år ingen overskjønnsordning. Skjønn kunne da ankes til lagmannsrett for prøving av rettsanvendelsen og saksbehandlingen. – Før denne ordningen holdt samme herredsrett eller byrett så vel (rettslige) skjønn som overskjønn, noe som kunne lede til at sorenskriverne i nabodistrikt – etter oppnevnelse som settedommere – regelmessig «overprøvet» hverandre. For enkelte saker var det avvikende regler, og i en viss utstrekning er det det fortsatt, jf. for eksempel sjøloven § 490 tredje ledd, jf. § 491, sml. sjødyktighetsloven § 31 og skifteloven § 125.

I forhold til alle ordningene som har eksistert over tid, framstår ikke regelen i § 61 annet ledd fjerde punktum som spesiell. Lagmannsretten har slik legalitetskontroll at den etter utvalgets mening ikke er i strid med alminnelige prinsipp om overprøvingsadgang.

Det som ut fra dagens regelverk synes særegent, er at jordskiftedelen av jordskifterettenes avgjørelse i enkelte tilfeller ikke undergis realitetsoverprøving. I den utstrekning dette oppfattes som en mangel, kan det tenkes flere løsninger.

Utvalget går ikke nærmere inn på dette her. Selv om bestemmelsen kan ha en viss prinsipiell side, kan utvalget ikke se at den støter an mot uavhengighetsprinsippet. Utvalget kommer likevel noe tilbake til problemstillingen i 9.

7.6 Forvaltningsmessige forutsetninger for jordskifteløsningen

7.6.1 Oversikt

7.6.1.1 Problemstillingene

Dette er problemstillinger som står sentralt i et skriv av 28. september 1998 fra Den norske Dommerforening og Den Norske Advokatforening til Stortingets næringskomité, jf. under 3.3. Skrivet er delvis gjengitt i NOU 1999: 19 s. 374 og omtalt under 3.3.

Innledningsvis bemerker utvalget at foreningene i dette skrivet blant annet har vist til at jordskifterettene etter gjeldende rett opptrer som plandomstoler når de vedtar skifteplan, jf. § 20 a.

Etter utvalgets mening er uttrykksmåten ikke treffende. Hvis det med skifteplan menes den planløsning som jordskifteretten er kommet fram til, for eksempel med hensyn til hvordan et sameieområde bør utlegges i eiendomsparter, og i tilknytning til dette hvilke bruksrettigheter (for eksempel vegretter) den enkelte eiendom bør ha, kan jordskifteretten i og for seg omtales som en «planleggande særdomstol», jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 16. Begrepet skifteplan omhandler imidlertid «alle dei moment som knyter seg til den teknisk-økonomiske eigedomsutforminga», jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 150.

Når betegnelsen «plandomstol» etter utvalgets mening er noe misvisende, er det fordi den – i hvert fall i enkelte sammenhenger – kan assosieres med den kompetansen atskillige forvaltningsorganer har til å vedta arealdisponerningsplaner, uavhengig av eiendomsgrenser og private rettigheter, jf. for eksempel plan- og bygningsloven kapittel IV-VII. Slik kompetanse har ikke jordskifterettene. I jordskiftesammenheng har de, innenfor de rammene som følger av §§ 1 og 3 a, en viss kompetanse til å omforme private rettigheter, men foreningene viser selv til at «jordskifterettenes myndighet er utledet av partenes rådighet over sine eiendommer og ikke går lenger enn den».

De problemstillingene foreningene tar opp i skrivet, har ellers sammenheng med at samfunnet gjennom lovgivning i økende grad er blitt et «reguleringssamfunn», der grunneiernes – og andre rettighetshaveres – faktiske og rettslige disposisjonsrett over egen eiendom begrenses, dels gjennom arealdisponerningsplaner, dels ved at bestemte typer bruk nektes eller gjøres avhengig av tillatelse. Dette oppfattes normalt ikke slik at grunneiernes rådighet «overføres» til det offentlige, selv om rådighetsbegrensingen i særtilfeller kan bli så inngripende at det utløser erstatningsplikt, jf. for eksempel jordskifteloven § 6 annet ledd.

Utviklingen har således gått i retning av at jordskifterettene i økende grad må ta hensyn til offentlige arealdisponerningsplaner og regler som gjør bestemte tiltak avhengige av forvaltningssamtykke. Det kan begrense jordskifterettenes mulighet for å komme fram til løsninger som ellers kunne framstå som tjenlige, og det er tenkelig at det i enkelte tilfeller kan lede til at et jordskifte ikke fremmes, fordi tapsgarantien i § 3 a ikke lar seg oppfylle. Etter utvalgets mening er det likevel noe misvisende når det i skrivet fra foreningene uttales at «jordskifteretten nå så godt som ingen selvstendig myndighet (har), men i realiteten er helt ut forvaltningsstyrt». Intet forvaltningsorgan har slik kompetanse som jordskifterettene er tillagt til å omforme private rettigheter.

De spørsmålene som reiser seg, knytter seg først og fremst til jordskifte i egentlig forstand. Regelverket gjør det nødvendig å klarlegge på forhånd om bestemte jordskifteløsninger lar seg realisere, jf. §§ 20 a og 41. Dette gjør det igjen nødvendig med en viss kontakt med ulike forvaltningsorgan, og dette er et av de spørsmålene foreningene har tatt opp. Det er således vist til at jordskifteverket er blitt «stadig sterkere integrert i det alminnelige forvaltningsapparat», slik at det kan oppstå uheldige bindinger. Dette kommer utvalget tilbake til i 7.6.2.

At det er gitt forvaltningssamtykke til en bestemt løsning, vil ikke alltid gi tilstrekkelig sikkerhet, jf. Rt. 1980 s. 193. Det foreningene særlig har satt søkelyset på, synes også å være de problemene som kan oppstå i ettertid , for eksempel fordi et forvaltningsorgan som er satt til å ivareta bestemte samfunnshensyn, ikke gir tillatelse til et bestemt tiltak eller en bestemt bruk. Dette kan innebære at jordskifteløsningen ikke kan realiseres på et eller flere punkter, og det kan også føre til at tapsgarantien i § 3 a i forhold til enkelte kan framstå som illusorisk. Utvalget kommer tilbake til dette i 7.6.3.

7.6.1.2 Sentrale regler og reguleringsvedtak

Etter jordskifteloven § 41 første ledd skal jordskifteretten ta hensyn til plan etter plan- og bygningsloven. Det er nærmest selvsagt. Jordskifteløsninger som kommer i strid med arealdisponeringen i slike planer, vil vanskelig kunne la seg realisere.

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig å ta hensyn til gjeldende arealdisponerningsplaner, og § 20 a har en bestemmelse som generelt pålegger jordskifteretten å «samrå» seg med offentlig myndighet «dersom skifteplanen har verknad for tilhøve som ligg under slike organ». Det samme gjelder dersom «tilhøve som krev vedtak av offentlege styresmakter, har verknad for skifteplanen». I det siste ligger at jordskifterettene ikke bare må kontrollere om en mulig jordskifteløsning kan gjennomføres innenfor rammen av eksisterende regler og planvedtak. Det må i atskillig utstrekning også klarlegges om det vil bli gitt nødvendig forvaltningssamtykke til bestemte løsninger, fordi forvaltningen i betydelig utstrekning har kompetanse til å vurdere og kontrollere arealbruken fortløpende. Eksempler på regler som jordskifterettene i enkelte sammenhenger må ta hensyn til, er vegloven § 40 og plan- og bygningsloven § 93.

Utvalget finner ut over dette ikke grunn til å gå inn på alle de enkeltreglene som jordskifterettene må ta hensyn til i det enkelte tilfellet. Det finnes en rekke reguleringsbestemmelser, og det vil være avhengig av forholdene i det enkelte jordskifte hvilke regler og planvedtak det er nødvendig å trekke inn i vurderingen.

7.6.1.3 Forskrifter om nydyrking og landbruksveger, jf. 5.3.2.4

Etter forskriftene krever visse tiltak kommunal godkjenning. Forskriftene er således beslektet med en lang rekke lovbestemmelser som stiller krav om slik godkjenning. De har ingen konkrete bestemmelser om jordskifterettenes rolle, men i enkelte tilfeller kan de få betydning, dels fordi det – ut fra dagens regelverk» – her som ellers kan bli aktuelt å «medverke» i planleggingsprosessen, dels å søke om tillatelse til konkrete prosjekt.

Prinsipielt sett står forskriftene ikke i noen særstilling i forhold til andre regler som gir forvaltningen kompetanse til å regulere arealbruken i konkrete tilfeller. Når utvalget har funnet grunn til å nevne dem særskilt, er det fordi det blant annet var en tidligere forskrift av tilsvarende art som landbruksvegforskriften av 20. desember 1996 som skapte problemer i en av de sakene som har vært trukket fram i diskusjonen om jordskifterettenes stilling som uavhengige og upartiske domstoler.

Forskriften om planlegging og godkjenning av veger for landbruksformål av 20. desember 1996 er gitt med hjemmel i skogbruksloven § 17 a og jordloven §§ 3 og 11, og formålet er «å sikre at planlegging og bygging av veger for landbruksformål skjer på en måte som gir landbruksfaglige helhetsløsninger» (§ 1). Byggning av veger kan bare iverksettes etter tillatelse fra kommunen (§ 2–1), og kapittel 3–1 har regler om saksbehandlingen. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen (§ 4–1).

Nydyrkingsforskriften av 2. mai 1997 er gitt med hjemmel i jordloven §§ 3 og 11 annet ledd, og formålet med forskriften er «at nydyrkning skjer på en måte som tar hensyn til natur- og kulturlandskap» (§ 1). Nydyrking kan bare skje etter plan godkjent av kommunen, og de «utarbeides av den som vil sette tiltaket i verk» (§ 3). Kapittel III har regler om saksbehandlingen. Søknad om nydyrking «skal legges om den i kommunen som har skogbruksfaglig eller jordbruksfaglig kompetanse» (§ 8).

7.6.2 Klargjøring av forutsetninger – jordskifteloven §§ 20 a og 41

7.6.2.1 Forholdet til forhandlingsprinsippet

Etter jordskifteloven § 97 a får som nevnt blant annet tvml. §§ 85 og 86 anvendelse i saker for jordskifteretten. I tvml. § 86 første ledd kommer forhandlingsprinsippet til uttrykk: «Det paahviler partene at gjøre rede for de faktiske forhold og bevis, som er av betydning for avgjørelsen». I dette ligger først og fremst at det er partenes eget ansvar å sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst.

Som det framgår av oversikten ovenfor, uttaler Austenå/Øvstedal (2000) s. 111 at jordskifteretten tradisjonelt har tatt mer aktivt del i sakene enn de alminnelige domstolene. Det kan ha sammenheng med at partene ofte møter uten prosessfullmektig. Forhandlingsprinsippet innebærer heller ikke noe forbud mot at domstolen selv skaffer til veie opplysninger, og i visse tilfeller kan den også ha plikt til det. I saker der partene ikke har fri rådighet over et forhold, gjelder det som alminnelig regel at «retten av eget tiltak (skal) sørge for alle de oplysninger, som er nødvendige for at sikre en rigtig avgjørelse», jf. tvml. § 86 annet ledd i f. Men det følger av annet ledd at domstolen også ellers skal sørge for at «partenes anførsler blir så klare og fuldstændige som mulig», og den «kan selv iværksætte bevisoptagelser og undersøgelser i den utstrækning som § 190 hjemler». Etter denne bestemmelsen kan retten «av eget tiltak beslutte bevisførsel, som den finder paakrævet for avgjørelsen av saken». (Har partene fri rådighet, kan likevel ikke «vidneførsel eller bruk av skriftlige bevis» besluttes dersom begge partene er imot det. I slike saker kan partene således i en viss utstrekning bind e retten når det gjelder bevisføringen – men denne siden av regelen spiller liten praktisk rolle, jf. Hov , Rettergang I (1999) s. 96. Det er blitt hevdet at retten også i saker med fri rådighet må ha en viss plikt til å sørge for at saken blir fullstendig opplyst – «først og fremst i saker som er av viktighet for dem det gjelder, og hvor partene heller ikke har tilstrekkelige ressurser til å ivareta sine interesser» (Hov l c og s. 202–203)

I saker for jordskifterettene får tvml. § 86 først og fremst betydning for den dømmende del av virksomheten. Skulle retten i utstrakt grad innhente bevis, ville det kunne reises tvil om den har «hjulpet» en part mer enn en annen. Regelen er imidlertid ikke til hinder for at domstolen bistår partene med å innhente bevis, men det bør skje på en avbalansert og nøytral måte, slik det også bør gjøres for de alminnelige domstolene.

Bestemmelsene i §§ 20 a og 41 gjelder den r ettsomformende del av virksomheten. De får således først og fremst anvendelse i jordskiftesaker i egentlig forstand, slik det også framgår av plasseringen i loven. Bestemmelsene pålegger retten en selvstendig plikt til å tilrettelegge grunnlaget, og de representerer således et unntak fra forhandlingsprinsippet. Forhandlingsprinsippet er heller ikke et konstitusjonelt prinsipp i den forstand at lovgiveren ikke har adgang til å pålegge retten selvstendig plikt til å tilrettelegge grunnlaget, og det er i atskillig grad fraveket også andre steder i lovgivingen.

Etter utvalgets mening er det gode grunner som taler for at domstolen har en viss plikt til å tilrettelegge grunnlaget i jordskiftesaker. Det ville eksempelvis være uheldig å gjennomføre et jordskifte som kunne strande fordi det kom i strid med eksisterende arealdisponeringsplaner som partene ikke har vært oppmerksomme på, og derfor ikke har lagt fram. Plikten til å tilrettelegge grunnlaget reiser ikke i seg selv problemer i forhold til uavhengighetsidéene.

Både §§ 20 a og 41 gjelder imidlertid to litt ulike forhold, og det kan reise seg spørsmål om det på enkelte områder kan være grunn til å pålegge partene å tilrettelegge grunnlaget i en viss utstrekning.

På den ene side gjelder bestemmelsene jordskifterettens plikt til å klarlegge eksisterende forhold som har betydning for jordskiftet, blant annet gjøre seg kjent med arealdisponeringsplaner som det må tas hensyn til. På den annen side plikter jordskifterettene å søke klarlagt blant annet om det vil bli gitt nødvendig forvaltningssamtykke, for eksempel om det vil bli gitt avkjørselstillatelse til en bestemt vegløsning, jf. vegloven § 40, eller om jordskifteresultatet kan innpasses i det kommunale planprogrammet

Det er ikke gitt at retten også bør ha et selvstendig ansvar når det gjelder de sist nevnte forholdene, i hvert fall ikke i den forstand at retten selv skal søke om tillatelse. Utvalget kan likevel ikke se at det er i strid med sentrale domstolsprinsipp å pålegge domstolen plikt til å klarlegge grunnlaget også på dette området. Det blir mer spørsmål om hvilke framgangsmåter som bør benyttes med tanke på å skape den nødvendige distanse til forvaltningen. Det kommer utvalget noe tilbake til nedenfor.

7.6.2.2 Forholdet til den utøvende makt

Som allerede nevnt er både § 20 a og § 41 sentrale bestemmelser i forbindelse med de problemstillingene som er tatt opp i brevet fra Dommerforeningen og Advokatforeningen, og som i atskillig grad gjelder domstolens forhold til og kontakt med ulike forvaltningsorgan.

Foreningene har særlig pekt på to forhold. Det ene er spørsmålet om jordskifterettene kan anses som uavhengige domstoler når jordskifteresultatet – eller deler av det – kan bli endret gjennom forvaltningsvedtak, slik at for eksempel kommunen kan framstå som en rettsmiddelinstans. Dette kommer utvalget tilbake til nedenfor under 7.6.3.

Det framgår av det som er sagt, at det i forbindelse med jordskifte dels oppstår behov for å få oversikt over om det foreligger offentlige planer og vedtak som får betydning, dels å klarlegge på forhånd om det vil bli gitt tilstrekkelig forvaltningssamtykke til å sikre at jordskifteresultatet lar seg realisere. Dette gjør det nødvendig med en viss kontakt med ulike forvaltningsorgan, og § 20 a pålegger også jordskifterettene å «samrå» seg med dem i tilstrekkelig utstrekning

Dette berører det neste spørsmålet foreningene tar opp: om ikke jordskiftearbeidet kan føre til at det oppstår så tett kontakt mellom jordskifterettene og forvaltningen – og dermed den utøvende makt – at det i seg selv er egnet til å reise tvil om jordskifterettenes stilling som uavhengige og upartiske domstoler. Dette er en problemstilling som har fått økt betydning etter at jordskifterettene har fått utvidet adgang til å avholde jordskifte kombinert med skjønn. Det fører til at offentlige organ i økt grad opptrer som part i saker for jordskifteretten, samtidig som jordskifterettene i ulike sammenhenger kan ha behov for å innhente opplysninger fra de samme organene. Teoretisk kan det tenkes at det organet jordskifteretten «samrår» seg med en dag, neste dag møter som part i en sak som behandles av jordskifterettene.

I tilknytning til dette nevner utvalget at både § 20 a og § 41 inneholder formuleringer som er uheldige. Et par punkter kan også innholdsmessig framstå som tvilsomme.

Innledningsvis heter det i § 41 at jordskifterettene skal ta hensyn til planer etter plan- og bygningsloven. Som nevnt er det nærmest selvsagt og reiser ikke problemer av prinsipiell art.

Det heter videre i § 41 første ledd at jordskifterettene kan «medverke» under utarbeidelsen av reguleringsplan. Bestemmelsen finnes i kapitlet om skifteplanen med tilhørende regler. Etter lovsammenhengen er det således klart tale om eventuell medvirkning for så vidt gjelder forhold som har betydning for jordskiftet, men regelen kan leses slik at den åpner for en alminnelig adgang til å benytte jordskifterettene under planleggingsarbeidet, uavhengig av et pågående jordskifte. Selv om regelen ikke har vært ment slik, etterlater den et inntrykk av det kan finne sted en «funksjonssammenblanding», noe som i seg selv er uheldig.

Bestemmelsen om at jordskifterettene kan fremme private forslag til reguleringsplan, står i en noe annen stilling. Den synes langt på veg å være i slekt med «samrådingsregelen» i § 20 a. Det sentrale er å få klarlagt om en bestemt jordskifteløsning kan realiseres. Etter utvalgets mening er det ikke noen prinsipiell forskjell mellom å fremme et reguleringsplanforslag og en søknad om tillatelse til en bestemt løsning

Uttrykket «samrå» i § 20 a må for øvrig antas å referere seg så vel til oppgaven med å innhente opplysninger for eksempel om eksisterende planer og pågående planarbeid, som til de undersøkelser eller søknader som må til for å kartlegge om det vil bli gitt nødvendig forvaltningssamtykke til en løsning. Etter utvalgets mening er selve formuleringen uheldig. Uttrykket «samrå» peker i retning av at jordskifterettene så å si skal samarbeide med forvaltningsorganene om jordskifteløsningen. Et slikt inntrykk forsterkes av at det i § 40 som nevnt heter at jordskifterettene «kan medverke» under utarbeidelsen av arealdisponeringsplaner. Som det framgår av oversikten ovenfor, har det ikke vært meningen at reglene skal forstås på denne måten, noe som også er understreket i forarbeidene og kommentarutgaven. I Austenå/Øvstedal (2000) s. 154 flg. er det således presisert at «det kontradiktoriske prinsippet må praktiserast strengt», og at det er grunn til å streke under at jordskiftedommeren «i denne samanheng opptrer som dommar med dei plikter det fører med seg». Dette er særlig viktig fordi grensen mellom jordskiftearbeid og forvaltningsarbeid iblant kan være problematisk, noe som «stiller store krav til dommarens arbeid». At det skapes et bestemt inntrykk, er likevel tilstrekkelig til at reglene i hvert fall bør omformuleres.

Som nevnt pålegger §§ 20 a og 41 jordskifterettene plikt til å skaffe til veie opplysninger av faktisk art som har betydning for jordskiftearbeidet, for eksempel innhente eksisterende planer, men også å gjøre seg kjent med om det for eksempel pågår planarbeid av betydning. Det knytter seg få prinsipielle problem til innhentning av opplysninger om hva som for eksempel foreligger av vedtatte kommunale arealdisponerningsplaner.

Når det gjelder å skaffe seg kunnskap om pågående planarbeid, kan situasjonen være noe annerledes. Det kan være nødvendig å få en redegjørelse fra myndighetene om arten av arbeidet og hvilke endringer som søkes gjennomført. Det sentrale blir på mange måter i hvilke former dette bør skje, og hvilken framgangsmåte som bør benyttes når det fremmes søknader og lignende med sikte på å sikre at jordskifteresultatet kan realiseres.

Som nevnt er forutsetningen at innhenting av opplysningene skjer i betryggende prosessformer, slik at blant annet kontradiktoriske prinsipp blir ivaretatt. Etter utvalgets mening bør opplysingene innhentes ved at forvaltningen anmodes om å framkomme med opplysninger, enten i skriftlig form, eller ved at representanter for myndighetene møter for retten og gir forklaring som vitner eller sakkyndige. Som det framgår av oversikten ovenfor, har dommerne selv påpekt at reglene gjennomgående praktiseres på denne måte, selv om tradisjonen muligens kan ha variert noe fra domstol til domstol. Samtidig er det et synspunkt som ikke må strekkes ut i det absurde. Eksempelvis kan det etter utvalgets mening neppe framstå som spesielt betenkelig at en dommer tar telefonisk kontakt med en kommune for mer generelt å få klarlagt om det finnes planer eller foregår planarbeid av betydning.

Når det gjelder søknader om tillatelser, synes praksis å ha vært noe varierende. I atskillig utstrekning må det antas at domstolene har fremmet nødvendige søknader selv, mens det iblant har vært overlatt til partene.

Spørsmålet om hvilken framgangsmåte som bør velges, kan også reise seg i saker for de alminnelige domstoler, men i langt mindre grad, fordi disse domstolene ikke i samme utstrekning har til oppgave å omforme private rettigheter. I praksis er det grunn til å tro at spørsmålet oftest oppstår i forbindelse med forlik som inngås i retten. Det finnes eksempler på at rettsforlik har strandet fordi partene og retten ikke har vært tilstrekkelig oppmerksom på at avtaleløsningen forutsetter forvaltningssamtykke av en eller annen art. Ofte vil imidlertid problemstillingen være kjent når forliket inngås. Utvalget kjenner ikke til at det er gjort undersøkelser med sikte på å klarlegge hvilken framgangsmåte som benyttes i slike tilfeller. Det er likevel grunn til å tro at saken stilles i bero til det er klarlagt om nødvendig samtykke eller tillatelse blir gitt, og at det overlates til partene – eller en av dem – å fremme søknad.

Også i visse andre tilfeller kan spørsmålet reise seg i saker for de alminnelige domstoler. I forbindelse med for eksempel granneskjønn eller fysisk deling av et personlig sameie er det tenkelig at det må tas hensyn til offentlige planer og søkes om samtykke til et bestemt resultat. Tilsvarende kan det i forbindelse med «omskiping» av en vegservitutt være nødvendig å søke om avkjørselstillatelse, jf. vegloven § 40.

Om domstolen i et slikt tilfelle selv fremmer søknad på vegne av partene, vil det etter utvalgets mening ikke direkte støte an mot uavhengighetsprinsippet. Utvalget har ingen oversikt over hvordan praksis har vært i de få tilfellene spørsmålet kan ha reist seg i saker for de alminnelige domstoler. Trolig har domstolen i liten utstrekning fremmet søknader selv, fordi det innenfor det alminnelige domstolapparatet har vært liten tradisjon for det. Det er grunn til å tro at det vil bli overlatt til en av partene å søke, for eksempel «tiltakshavaren» i et granneskjønn, jf. granneloven §§ 7 og 8.

I jordskiftesaker har det ikke vært uvanlig at retten har fremmet søknader. Det mest betenkelige ved at domstolen selv gjør det – eller for eksempel fremmer utkast til reguleringsplan – er etter utvalgets mening at den dermed kan bli stående som part i en forvaltningssak. Dette er en betenkelighet som kan ha større tyngde i jordskiftesaker enn i saker for de alminnelige domstoler. Det har dels sammenheng med at det er mer aktuelt med slike søknader i jordskiftesaker enn ellers, slik at domstolen kan få partsstatus i en rekke forvaltningssaker. Dels har det sammenheng med at det organet som skal avgjøre søknaden, samtidig kan ha eller få status som part i andre saker for jordskifteretten.

Etter utvalgets mening taler disse hensynene for at retten så langt som mulig bør overlate til partene selv å fremme nødvendige søknader, slik at jordskiftet ikke avsluttes før søknadene er behandlet. (Jf. det som er sagt om at saker for vanlige domstoler gjerne stilles i bero når det blir inngått forlik som trenger godkjennelse). Under enhver omstendighet bør domstolen fremme eventuell søknad på vegne av partene, slik at disse selv blir stående som parter i forvaltningssaken.

7.6.2.3 Oppsummering

Etter jordskifteloven § 97 gjelder som nevnt blant annettvistemålsloven §§ 85 og 86 i utgangspunktet i så vel jordskiftesaker som rettsutgreiings- og grensegangsaker. Samtidig pålegger både §§ 20 a og 41 retten et visst selvstendig ansvar for sakens opplysning. Disse reglene er igjen lite samordnet. Etter § 41 «kan» jordskifterettene fremme privat forslag til reguleringsplan, mens det i § 20 a heter at den «skal» samrå seg med offentlige organer dersom skifteplanen har virkning for forhold som ligger under slike organer, også når det gjelder «tilhøve som krev vedtak av offentlege styresmakter».

I jordskiftesammenheng er det, slik utvalget alt har vært inne på, ingen prinsipiell forskjell mellom å fremme privat forslag til reguleringsplan og å sende andre søknader med sikte på å sikre at jordskifteresultatet kan realiseres. Selv om reglene står i hvert sitt kapittel, forstår utvalget begge slik at de angår jordskifterettenes plikt til tilrettelegging av grunnlaget ved å innhente opplysninger om eksisterende forhold, og dessuten å klarlegge om jordskifteresultatet kan realiseres. At reglene, som i hvert fall til dels synes å regulere likeartede spørsmål, er så vidt lite koordinerte, kan blant annet etterlate en viss tvil om hvor langt plikten går. Etter utvalgets mening burde de vært mer presise og samordnet.

Det kan imidlertid også innholdsmessig stilles spørsmål ved enkelte sider av reglene, som dessuten inneholder formuleringer som framstår som klart uheldige.

Som nevnt er forutsetningen i lovforarbeidene at reglene skal praktiseres på en betryggende måte. Etter utvalgets mening bør de imidlertid også utformes på en måte som er egnet til å synliggjøre domstolenes uavhengighet, noe gjeldende bestemmelser i liten grad gjør. Uttrykket «samrå» i § 20 a etterlater således et inntrykk av at jordskifteløsningen er et resultat av samarbeid mellom jordskifterettene og forvaltningen, og det samme inntrykket skapes av bestemmelsen i § 41 første ledd om at jordskifterettene kan «medverke» under utarbeidelsen av reguleringsplan. Den siste regelen stiller utvalget seg for øvrig tvilende til om det er noe egentlig behov for. Når den samtidig skaper inntrykk av en uheldig sammenblanding mellom dømmende og utøvende myndighet, bør den etter utvalgets mening gå ut.

Det er etter utvalgets mening behov for at retten skal ha en viss selvstendig plikt til å klarlegge forhold som vil være avgjørende for om jordskifteresultatet lar seg realisere. Det vil da være av sentral betydning i hvilke former og på hvilken måte opplysninger og tillatelser bør innhentes.

Utvalget har allerede påpekt at regelverket etter utvalgets mening bør samordnes bedre. Det bør dessuten bygges ut, slik at det kommer klart fram at blant annet det kontradiktoriske prinsipp skal følges. Det er enklere for så vel jordskifterettene som forvaltningen å forholde seg til reglene dersom de prosessuelle prinsippene kommer klarere til uttrykk, samtidig som det er viktig at domstolens uavhengige stilling synliggjøres.

7.6.3 Situasjonen når de forvaltningsmessige forutsetningene for et rettskraftig jordskifte svikter

Når en jordskifteløsning hindres av et etterfølgende forvaltningsvedtak, kan den som rammes, oppleve det slik at det skjer en endring eller overprøving av jordskifterettenes avgjørelse. Dommerforeningen og Advokatforeningen har også vist til at det reiser seg tvil om jordskifterettenes stilling som uavhengige domstoler når systemet kan innebære at en kommune «opptrer som rettsmiddelinstans over jordskifterettens planvedtak», for senere å opptre «som saksøker i en § 6-sak». Med henvisning til de krav EMK stiller til uavhengige og upartiske domstoler, er det også vist til at «kommunenes overprøvingsadgang i skifteplanprosessen og deres dobbeltrolle i ekspropriasjonssaker» må antas å være «særlig problematisk i forhold til art. 6 nr. 1». Foreningene har videre, blant annet med henvisning til den såkalte van der Hurk-saken, uttalt at det er tvilsomt om jordskifteretten kan anses upartisk «i en sak der en av partene er dens overordnede i andre beslektede saker».

Det som er uttalt, må ikke tolkes slik at kommunale organer er rettsmiddelinstans i rettslig forstand. Som det framgår av 7.5 er det ikke eksempel på at noen av jordskifterettenes avgjørelser kan overprøves utenfor domstolsystemet. Heller ikke har kommunen eller andre forvaltningsorganer noen rettslig overordnet stilling i forhold til jordskifterettene. Det som ligger bak uttalelsene – slik utvalget tolker disse – er dels at jordskifterettenes muligheter til å komme fram til bestemte løsninger begrenses av offentlige arealdisponerningsplaner eller annen forvaltningsmessig kontroll av arealbruken, dels at de bestemmelsene som gir forvaltningen slik kompetanse, samtidig kan lede til at deler av jordskifteresultatet ikke kan realiseres.

Etter utvalgets oppfatning innebærer ikke det siste en overprøving og omgjøring av jordskifteresultatet. Problemstillingen er således en annen enn i van de Hurk-saken. I det tilfellet var forholdet at departementet («ministeren») hadde kompetanse til å gjøre vedtak om at en domstolavgjørelse i en bestemt type saker ikke skulle gjennomføres. Dette ble ansett som konvensjonsstridig, selv om kompetansen aldri var brukt. Samtidig synes det å være lagt til grunn at domstolen rent faktisk hadde opptrådt uavhengig og upartisk. Slik utvalget har oppfattet dommen, ble det nærmest uttalt på prinsipielt grunnlag at selve adgangen til å treffe vedtak om at domstolavgjørelsen ikke skulle gjennomføres, måtte anses konvensjonsstridig, uten at det fikk noen egentlig betydning for saksutfallet.

I norsk rett ville det framstå som nærmest utenkelig å gi et organ underlagt den utøvende myndighet alminnelig kompetanse til å hindre gjennomføring av en domstolavgjørelse. Når for eksempel en kommune i visse tilfeller kan treffe vedtak som rent faktisk kan hindre gjennomføring av deler av et jordskifte, er det en sidevirkning av en kompetanse – og plikt – organet på et annet område har fått til å kontrollere arealbruken ut fra lovbestemte hensyn. Et slikt vedtak kan på vanlig måte bringes inn for domstolene til prøving blant annet av om det er basert på utenforliggende hensyn. Dersom formålet med vedtaket har vært å hindre gjennomføring av et jordskifte – eller en dom – vil det nokså klart framstå som ugyldig. Intet forvaltningsorgan er tillagt slik kompetanse etter norsk rett.

Det problemet som er skissert, kan for øvrig reise seg også i forbindelse med «rettsendrende» avgjørelser truffet av de alminnelige domstolene. Ved fysisk deling av personlig sameie (sameieloven § 15 annet ledd, jf. femte ledd) kan det for eksempel være nødvendig å få klarlagt om det vil bli gitt nødvendig forvaltningssamtykke, og det er lett å tenke seg at det som er fastsatt ved granneskjønn (forhåndsskjønn) etter granneloven §§ 7 og 8, i enkelte tilfeller ikke kan realiseres fordi det ikke blir gitt byggetillatelse til en slik løsning. Utvalget viser i denne sammenheng til drøftelsen i 7.6.2.

Som utvalget der har vært inne på, er det viktig at jordskifterettene så langt som mulig søker å klarlegge på forhånd om en bestemt løsning lar seg realisere. Det sier seg nærmest selv at det må skje ut fra det regelverket som eksisterer på det tidspunktet jordskiftet blir avsluttet. På tilsvarende måte må forvaltningsorganene gjennomgående treffe sine vedtak ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet. Generelt kan det legges til grunn at jo lenger tid det går fra et jordskifte avsluttes til det søkes gjennomført etter sitt innhold, desto større er faren for at enkelttiltak ikke lar seg realisere.

Heller ikke dette er særegent for jordskifte. En person som for eksempel gjennom privatrettslig avtale skaffer seg vegrett over annen manns grunn, med anlegg av avkjørsel til offentlig veg på et sted myndighetene har godtatt, har ingen garanti for at vegprosjektet lar seg realisere flere år senere. Trafikkbildet kan da være endret, og myndighetene har gjennomgående kompetanse og plikt til å vurdere arealbruken fortløpende, jf. vegloven § 40 siste ledd, der det framgår at et løyve faller bort dersom «arbeidet med avkjørsla ikkje er sett i gang innan 3 år», sml. § 41 om adgangen til å stenge eksisterende avkjørsler. Det vil ikke endre bildet om vegretten for eksempel var fastslått ved dom, eller avkjørselspunktet fastlagt ved «omskiping» etter reglene i servituttloven.

At det på et bestemt stadium er gitt forvaltningssamtykke til et tiltak, gir således ikke noen alminnelig sikkerhet for at tiltaket faktisk lar seg realisere på et senere tidspunkt. Forholdene kan da være endret på en måte som tilsier en annen forvaltningsmessig vurdering. Myndighetene har i vid utstrekning kompetanse til kontinuerlig å regulere arealbruken, uavhengig av private rettigheter, også rettigheter som er ervervet gjennom jordskifte. Det vises til Rt. 1980 s. 193, der det ble anført at kommunen ikke kunne endre bygningsrådets tidligere godkjennelse av en disposisjonsplan. Det førte ikke fram. Som det framgår av det referatet som er gitt av dommen, uttalte Høyesterett blant annet at «bygningsloven gir myndighetene frihet til å regulere slik forholdene til enhver tid tilsier det».

Hovedpunktene i landbruksvegsaken, som også har vært trukket inn i diskusjonen om jordskifterettenes status som uavhengige domstoler, er gjengitt under 5.4. I det tilfellet ble overjordskiftet avsluttet i 1980, mens det tok nærmere 15 år før det ble satt i verk tiltak med sikte på å realisere vegprosjektet. I mellomtiden var plan- og bygningsloven av 14. juni 1985 trådt i kraft. Bygningsloven av 1965, som gjaldt på det tidspunktet jordskiftet ble avsluttet, hadde i § 23 nr. 1 en bestemmelse om at kommunene i prinsippet pliktet å utarbeide reguleringsplan for hele sitt område, men det var gjort unntak for områder som i regionplan eller generalplan var forutsatt brukt til jord- eller skogbruksområde eller naturområde. Avslaget ble truffet med hjemmel i forskrift om skogsbilveger av 27. april 1994, en forløper til forskriften av 20. desember 1996, som er omtalt ovenfor. Noen tilsvarende forskrift eksisterte ikke i 1980, og utvalget antar at det i 1980 ikke var gitt regler som gjorde det nødvendig å søke om kommunalt samtykke til å legge ut trasé for landbruksveg i området. For øvrig synes det som om fredningsplaner kan ha hatt betydning for avslaget. Utvalget tilføyer for ordens skyld at forutsetningen for at det nye forvaltningsvedtaket – i dette som i andre tilfeller – skal være gyldig, er at det er basert på hensyn som det ut fra regelverket er saklig grunnlag for å tillegge vekt.

Som nevnt i 5.4, er Ola Rygg i en artikkel i Kart og Plan 1–96 s. 20 flg. inne på at «anten må eit rettskraftig jordskifte respekterast – også av planorgana i forvaltninga – eller så må det bli slutt på å halde jordskifte på den måten det til no har vore gjort» (s. 25). Utvalget er enig i at det skaper problemer at forvaltningsmessige vurderinger kan lede til at tiltak som er fastsatt ved jordskifte, i enkelte tilfeller ikke kan realiseres, og utvalget kommer noe tilbake til dette. Slik utvalget vurderer det, vil det imidlertid – uansett hvordan jordskifterettene organiseres – være umulig å etablere en ordning der jordskifteresultatet helt ut er beskyttet mot forvaltningsmessige inngrep. Det ville i realiteten innebære at forvaltningsorganene pliktet å avstå fra å utøve slike kontrollfunksjoner som de er pålagt gjennom lovgivningen.

Når det har betydning å få realisert tiltakene forholdsvis raskt, har det ikke bare sammenheng med at statlige og kommunale forvaltningsorganer i betydelig utstrekning har kompetanse – og plikt – til å vurdere arealbruken fortløpende. Et etablert tiltak vil ha et sterkere erstatningsrettslig vern enn et planlagt tiltak som ikke er satt ut i livet. Eksempelvis har vegmyndighetene kompetanse til å stenge også en etablert avkjørsel, men det utløser erstatningsplikt, jf. vegloven § 41 første ledd, jf. tredje ledd. Også i forhold til reguleringsplaner vil det ha vesentlig betydning om et tiltak er realisert før planen vedtas. Etter plan- og bygningsloven § 31 nr. 1 er endelig reguleringsplan «straks bindende» for bestemte tiltak, blant annet tiltak som krever «søknad og tillatelse» etter § 93, jf. § 84. Det heter videre i § 31 nr. 1 første ledd i f at «grunnen heller ikke på annen måte må tas i bruk eller fradeles til formål som vil vanskeliggjøre gjennomføring av planen». Dette refererer seg til framtidig utnytting og innebærer ikke noe forbud mot at allerede etablert tiltak eller virksomhet fortsetter, selv om virksomheten skulle være i strid med reguleringsformålet i planen. Skal slike tiltak eller slik virksomhet forbys, må det eventuelt skje ved ekspropriasjon.

I tråd med dette har jordskifteloven § 59 regler om at det skal settes frister for overtaking av eiendommer og gjennomføring av avgjørelsene. Etter første ledd kan en frist bare «i serlege høve» settes til mer enn fem år, og det kan «ikkje i noko høve» settes lenger frist enn 10 år.

Selv ikke slike regler kan helt ut sikre mot at forutsetningene for jordskiftet endres. Ut fra de opplysningene utvalget har, er det riktig nok noe som i praksis bare skjer i et fåtall saker. Det kan likevel fortone seg alvorlig nok for de som rammes, og som påpekt i skrivet fra Dommerforeningen og Advokatforeningen, kan det tenkes å innebære at tapsgarantien i jordskifteloven § 3 a for disse vil bli illusorisk.

I oversikten ovenfor er det pekt på mulige måter å avbøte ulempene på. Den løsningen som nå er valgt, er å åpne for gjenopptagelse, jf. jordskifteloven § 73 annet ledd, som har en regel om at det kan kreves gjenopptagelse når forutsetningene blir endret slik at «avgjerande tiltak i skifteplanen ikkje kan gjennomførast og det er tvillaust at vilkåret i § 3 bokstav a ikkje er oppfylt for minst ein part». Etter annet ledd i § 73 kan det likevel ikke kreves gjenopptagelse «når fristen etter § 59 for gjennomføring av tiltaket er ute».

Alternative løsninger kan være erstatning, eventuelt kombinert med en «garantitid», eller at det innføres en regel om at jordskiftet ikke avsluttes før de tiltakene som jordskifteresultatet er basert på, er satt ut i livet eller i hvert fall påbegynt, jf. oversikten ovenfor.

Begge alternativene kan tenkes å ha enkelte ulemper.

For så vidt gjelder «garantitid», ville det etter utvalgets mening vanskelig kunne etableres en regel om at forvaltningsorganene i en bestemt periode skal avstå fra å utøve slike kontrollfunksjoner som de etter lovgivningen ellers har kompetanse og plikt til. Det vises til det som er sagt ovenfor.

En ren erstatningsregel må i tilfelle utformes slik at den ikke kommer i strid med alminnelige prinsipper om rådighetsbegrensninger som kan vedtas uten å utløse erstatningsplikt. Det kan vanskelig komme på tale å gi regler som stiller partene i et jordskifte i en særstilling i forhold til andre som rammes av rådighetsinnskrenkninger, og under enhver omstendighet synes det i tilfellet å bli nødvendig med regler som også beskytter partene i andre rettsavgjørelser, for eksempel når gjennomføringen av en «omskiping» etter reglene i servituttloven §§ 7 og 8 hindres av etterfølgende forvaltningsvedtak.

Utvalget peker på at forvaltningsavgjørelser som fører til at et bestemt tiltak, fastsatt ved jordskifte, ikke kan settes ut i livet, ikke med nødvendighet innebærer at det oppstår et tap som har sammenheng med jordskifteløsningen. Det er for eksempel tenkelig at en reguleringsplan som inneholder rådighetsbegrensninger av en bestemt art, ville ført til tilsvarende begrensninger i utnyttingsmåter som – uten å være realiserte – eksisterte før jordskiftet. Situasjonen kan være en annen dersom det gjennom jordskifte for eksempel er åpnet for en vegløsning som erstatter en tidligere, etablert ordning, og som i kraft av dette hadde oppnådd et visst vern før jordskiftet ble påbegynt. Det vil imidlertid være en forholdsvis komplisert oppgave å gi erstatningsregler som gir adekvat erstatning uten samtidig å sette partene i et avsluttet jordskifte i en annen stilling enn andre som rammes.

Internasjonalt er det en forholdsvis vanlig ordning ikke å avslutte jordskiftet før arbeidet med å realisere jordskifteløsningene er påbegynt. Ordningen forutsetter at det settes klare frister for gjennomføring, og at partene gis liten mulighet til å avvente utviklingen med sikte på å vurdere om de finner det hensiktsmessig å sette avgjørelsene ut i livet, jf. Austenå/Øvstedal (2000) s. 252.

Ved eventuell revisjon av jordskifteloven er det etter utvalgets mening viktig at mulige løsninger utredes nærmere. Utvalget går for egen del ikke nærmere inn på hvilken løsning som bør velges. Det sentrale for utvalgets arbeid har vært jordskifterettenes stilling som uavhengige og upartiske domstoler. Når det gjelder dette spørsmålet, kan utvalget ikke se at muligheten for at etterfølgende forvaltningsvedtak kan føre til at sider ved jordskifteresultatet ikke lar seg realisere, har noen direkte betydning for jordskifterettenes status som uavhengige domstoler. Det innebærer ikke at forvaltningsorganene i egentlig forstand har kompetanse til å overprøve og omgjøre jordskifterettenes avgjørelser. I tilknytning til dette bemerker utvalget at forvaltningsavgjørelsene normalt heller ikke har karakter av å være omgjøringsvedtak etter reglene i forvaltningsloven § 35 eller de ulovfestede reglene for slik omgjøring, selv om det skulle være gitt tillatelse til en bestemt løsning på det tidspunktet jordskiftet avsluttes. Som allerede nevnt, vil en tillatelse normalt forutsette at tiltaket settes i verk innen en viss frist, og atskillige forvaltningsorganer har dessuten kompetanse til å vurdere arealdisponeringen fortløpende, jf. Rt. 1980 s. 193.

7.7 Organisering, administrasjon og dommernes stilling

7.7.1 Innledning

Jordskifteloven § 7 første og annet ledd har bestemmelser om organiseringen i jordskifteretter og jordskifteoverretter, og det framgår av oversikten i 4.3 at det nå er 36 jordskiftesokn og 5 jordskifteoverretter og jordskiftedømmer. Selve organiseringen synes ikke å reise spørsmål av prinsipiell art, og utvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.

Etter regelverket har både jordskifterettene og jordskifteoverrettene status som særdomstoler, men de inngår i det alminnelige domstolapparatet på den måten at avgjørelsene gjennomgående kan ankes eller påkjæres til lagmannsrett. Fra enkelte hold er det imidlertid pekt på at det er generelt uheldig å opprette særdomstoler, noe utvalget kommer noe inn på i 7.7.2.

Ut over dette reiser det seg noen spørsmål som i en viss forstand berører uavhengighetsprinsippet. Noen av disse gjelder dommernes stilling, andre administrasjonsordningen.

7.7.2 Ordningen med særdomstoler

Som alt nevnt er det fra enkelte hold gitt uttrykk for at det knytter seg visse betenkeligheter til opprettelsen av særdomstoler. Konstitusjonelt er det likevel ikke noe til hinder for det. At kompetansen er lagt til særdomstoler (spesialdomstoler), reiser ikke særlige problem i forhold til uavhengighetsprinsippet, så lenge domstolens avgjørelsene kan overprøves innenfor det etablerte domstolsystemet, og bare der. Grunnloven har således ikke regler om andre domstoler enn Høyesterett og Riksretten. Når det i Grunnloven § 88 er slått fast at Høyesterett dømmer i «sidste Instans», forutsetter det en instansordning, men lovgiveren har betydelig frihet til å organisere denne, og til å avgjøre om domstolsavgjørelser i lavere instanser skal legges til domstoler med alminnelig eller spesialisert kompetanse. Utvalget viser i denne sammenheng til Rt. 1980 s. 52 flg., der det blant annet uttales at det ut fra Grunnloven ikke kan «utledes noe forbud mot at første og annen instansbehandling av enkelte saker henlegges til en særdomstol».

Visse hensyn taler for at det ikke opprettes særdomstoler i unødvendig grad, men det framstår etter utvalgets mening ikke som prinsipielt betenkelig å opprette slike når det er reelt behov for dem. Med den særlige kompetanse som kreves, særlig i ordinære jordskiftesaker og kombinerte saker, vil jordskifterettene – så lenge de har status som domstoler – vanskelig kunne organiseres på annen måte enn som særdomstoler.

7.7.3 Administrasjonsordning og instruksjonsmyndighet

7.7.3.1 Gjeldende administrasjonsordning

En sentral side ved uavhengighetsprinsippet er at de øvrige statsmaktene – eller andre – ikke skal kunne instruere domstolene under utøvelsen av den dømmende virksomhet. Klare eksempler på at det er gjort direkte forsøk på å instruere domstolene, er også sjeldne.

Samtidig har det vært tradisjonen at domstolene administrativt har vært underlagt den utøvende myndighet. Justisdepartementet har således hatt administrasjonsansvaret for de alminnelige domstolene, mens Landbruksdepartementet har vært administrasjonsorgan for jordskifterettene. Det kan nevnes at av de øvrige særdomstolene som er nevnt i domstolloven § 2 nr. 1–7, har de særskilte skjønnsrettene (nr. 3) vært administrert av Kommunaldepartementet, konsulrettene (nr. 7) av Utenriksdepartementet og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms (nr. 5) av Justisdepartementet. Administrasjonen av Arbeidsretten, som ikke er nevnt i domstolloven § 2, har vært lagt til Kommunaldepartementet.

7.7.3.2 Instrukser, uttalelser m.v.

Det departementet som har hatt administrasjonsansvaret, har gjennomgående vært sett på som fagdepartement på området. Landbruksdepartementet har blant annet – på samme måte som Justisdepartementet – fremmet lovforslag som har hatt betydning for domstolenes arbeidssituasjon, for eksempel om endringer i prosesslovgivingen. Gjennom rundskriv og lignende har det også vært vanlig å informere domstolene om innholdet i og praktiseringen av nye regler. Samtidig har departementene hatt ansvaret for andre etater innenfor fagområdet, og i perioder har både de alminnelige domstolene og jordskifterettene blitt omtalt som «departementets ytre etater».

I en slik situasjon er det ikke alltid lett å sondre mellom de administrative sidene og den dømmende del av virksomheten. For så vidt gjelder de alminnelige domstolene, er Gunder Egge i historisk sammenheng noe inne på dette i Arven fra eneveldet. Den gamle rettergangsordning i Den dømmende makt. Domstolenes organisasjon og virksomhet 1814–1964 (1983). Han peker blant annet på at enkelte tiltak kan ha hatt hjemmel i eldre og nyere lovgivning, men at det «gjelder på langt nær alt som i årenes løp har utgått fra sentraladministrasjonen i form av bestemmelser, sirkulærer eller skrivelser» (s. 24).

En rekke sirkulærer og rundskriv har vært nyttige rent praktisk. Når det kommer nye lover, kan det være behov for å få en relativt sammenfattende oversikt over hva de har å si for domstolenes arbeidssituasjon. Etter utvalgets mening er det sentrale at domstolene selv har for øye hvilken status slike rundskriv har. Egge viser til at Justisdepartementets uttalelser aldri har «artet seg som et forsøk på å gripe inn i domstolvirksomheten», og at det, «overensstemmende med det rådende grunnsyn», også finnes «mange eksempler på at domstolene så vel innenfor området for «prosessualia» som på materielle rettsfelter har lagt til grunn andre oppfatninger enn sentraladministrasjonen».

For å holde klare grenser er det nødvendig at administrasjonsorganet er seg prinsippet om uavhengige domstoler bevisst. De instruksene og retningslinjene som fra sentralt hold har vært utarbeidet når det gjelder jordskifterettenes arbeid, kan etter utvalgets mening indikere at bevisstheten om prinsippet periodevis har vært noe mindre i Landbruksdepartementet enn i Justisdepartementet, og at heller ikke lovgiveren helt ut har vurdert jordskifterettene på samme måte som de alminnelige domstolene.

For så vidt gjelder hjemmelsbestemmelsene i jordskifteloven §§ 19 og 96, kan formuleringene til dels synes uheldige, særlig når det gjelder § 19 siste ledd. I det alt vesentlige kan utvalget være enig i de uttalelsene en prosjektgruppe avga 30. juni 2000, jf. under 5.3.1.3. Etter utvalgets mening er likevel det sentrale hvordan bestemmelsene fortolkes, og hvilken kompetanse som anses delegert. Prinsippet om domstolenes uavhengighet er et konstitusjonelt prinsipp, og bestemmelsene kan ikke tolkes slik at det har vært meningen å gi regler i strid med det. Utvalget finner det likevel uheldig at departementet kan gi «nærare regler» om et så sentralt element i skifteplanen som verdsetting. Utvalget foreslår derfor at paragrafen endres slik at verdsetting tas ut av § 19 siste punktum.

Administrasjons- og arbeidsinstruksen for jordskifteverket av 15. januar 1985, som er omtalt under 5.3.1.3 ovenfor, ble gitt med hjemmel i jordskifteloven § 96. Instruksen er nå opphevet og erstattet med en annen med nokså avvikende innhold. Utvalget har likevel funnet grunn til å omtale den, fordi den har enkelte sider som etter utvalgets mening ikke er helt i samsvar med de sentrale idéene som ligger til grunn for uavhengighetsprinsippet.

Instruksen etterlater et inntrykk av at det har vært tanken at jordskifterettene skal organiseres og administreres etter en ordinær forvaltningsmodell. Slike modeller er lite anvendelige når det gjelder domstolenes dømmende virksomhet.

For så vidt gjelder den administrative delen av instruksen, var fylkesjordskiftekontoret et overordnet organ i forhold til jordskifterettene i fylket. Det ble ledet av fylkesjordskiftesjefen, som selv var jordskiftedommer. Han hadde en rolle som på mange måter kan sammenlignes med den en domstolleder har ved de alminnelige domstolene, med den forskjell at han også hadde slike oppgaver i forhold til de øvrige domstolene i distriktet. Han kunne således overføre saker «mellom sokna» ved å oppnevne en jordskiftedommer til å styre «einskild sak», og han kunne også oppnevne en jordskifteoverdommer til å styre sak i første instans (jf. jordskifteloven § 10). Det siste har en viss side til tilfeldighetsprinsippet, som utvalget kommer noe tilbake til under 7.7.4.4.

Samtidig synes fylkesjordskiftesjefen å ha hatt forvaltningsoppgaver som går langt ut over de oppgavene en domstolleder har når det gjelder administrasjonen av domstolen. Det var også tale om en arbeidsinstruks, og fylkesjordskiftekontoret, som fylkesjordskiftesjefen var leder for, skulle etter § 4 koordinere samarbeidet med «dei andre offentlege ytre landbruksetatane» i tillegg til enkelte andre forvaltningsorgan, blant annet teknisk etat i kommunene. Fylkesjordskiftekontoret hadde videre ansvaret for arbeidsfordeling og koordinering av saker, og fylkesjordskiftesjefen hadde et overordnet ansvar for «prioriteringa av førsteinstanssaker». I § 4.1.3 heter det til og med at «dei offentlege ytre landbruksetatane» bør samles i et kontorfellesskap når forholdene ligger til rette for det.

Når dette sammenholdes med uttalelser som er kommet fram i andre sammenhenger, etterlater det et inntrykk av at det har vært tanken å benytte jordskifterettene som et «redskap i landbrukspolitikken», på linje med andre ytre etater. Det er lite i samsvar med uavhengighetsprinsippet. En dommer kan ikke være en del av den utøvende myndighet og samtidig ha til oppgave å kontrollere nettopp denne myndigheten.

I praksis synes ikke instruksen å ha fungert helt i samsvar med forutsetningene, og i og med at ordningen med fylkesjordskiftekontor og fylkesjordskiftesjefer nå er opphevet, finner utvalget heller ikke grunn til å gå nærmere inn på den.

Når det gjelder de mer generelle uttalelsene som er avgitt i ulike sammenhenger, bemerker utvalget at det som er gjengitt i 5.3.1.4, er et utvalg uttalelser som er tatt med, særlig med tanke på å trekke fram synspunkter som ut fra uavhengighetsidéene kan framstå som mindre heldige.

Utvalget finner ikke grunn til å gå inn på enkeltuttalelsene. Det framgår av det utvalget har lagt til grunn andre steder, at flere av uttalelsene etter utvalgets mening er lite forenlige med uavhengighetsidéene, og at de i atskillig grad synes å være preget av en tanke om at jordskifterettene skal være et «redskap i jordbrukspolitikken». En domstol skal anvende gjeldende regler, også regler som er gitt med tanke på å fremme landbrukspolitiske og andre målsettinger. Den kan likevel ikke i den forbindelse være et redskap for den utøvende myndighet.

For så vidt gjelder prioriteringsspørsmål, bemerker utvalget at også alminnelige domstoler kan oppleve at de settes under et visst press, særlig i form av politiske målsettinger for hvor raskt ulike sakstyper bør kunne avvikles. Det er et viktig rettssikkerhetshensyn at partene skal kunne få sine saker behandlet innen rimelig tid, og i enkelte saker er det særlige hensyn som taler for rask behandling. Samtidig tilsier rettssikkerhetshensyn at partene også har krav på å få behandlet sine saker med tilstrekkelig grundighet, og i samsvar med de rettssikkerhetsgarantiene som er nedfelt i prosesslovgivingen. Sterk fokus på effektivitet vil lett kunne oppfattes som et forsøk på å påvirke domstolene i retning av å nedtone andre rettssikkerhetsidéer. De alminnelige domstolene vil likevel sjelden oppleve det som forsøk på å gripe direkte inn i domstolvirksomheten.

De reglene og uttalelsene som er gjengitt ovenfor når det gjelder jordskifterettenes oppgaver, synes likevel å peke i retning av at det som ønskes prioritert, er enkeltsaker eller sakskomplekser som andre statsmakter ut fra mer politiske vurderinger anser som særlig viktige. Etter utvalgets mening framstår flere av uttalelsene som mindre heldige, og det synes heller ikke å være helt i samsvar med uavhengighetsidéene når det i Stortinget er fremmet forslag om budsjettreduksjoner p.g.a. at «riktige» saker ikke er blitt prioritert.

Utvalget finner det likevel unødvendig å gå nærmere inn på enkeltuttalelsene, og om de kan oppfattes som forsøk på å påvirke domstolene på uheldig måte. Uavhengighetsprinsippet sikrer ikke i seg selv mot forsøk på påvirkning. Det er basert på en erkjennelse av at domstolene kan bli utsatt for slik påvirkning, og at det derfor er viktig at domstolene og dommerne gis et uavhengighetsvern. Avgjørende for om en domstol i en konkret situasjon har opptrådt uavhengig, vil snarere være om den har latt seg påvirke.

Det sentrale er således at dommerne selv er seg uavhengighetsidéene bevisst. Som utvalget tidligere har vist til, har Domstolkommisjonen gitt uttrykk for at «det er vanskelig å tenke seg at en av dagens dommere vil gi etter for påvirkningsforsøk fra den utøvende makt» (NOU 1999: 19 s. 104, jf. under 4.1). Det er mulig at enkelte jordskiftedommere i noe mindre grad enn andre dommere har hatt dette for øye. Den prosjektgruppa som ble nedsatt av Landbruksdepartementet, og som avga uttalelse 30. juni 2000 (jf. 5.3.1.3), var blant annet opptatt av dette. Det ble gitt uttrykk for at kurs for nye dommere i større grad bør «fokusere på domstolens uavhengighet og dommerrollen» (rapporten s. 21), og at «dommerne må bli mer bevisst domstolens uavhengighet og deres suverenitet i dommerrollen» (s. 3).

Selv om det sentrale er at dommerne selv opptrer uavhengig, er det likevel viktig at så vel reglene som praksis er slik at domstolenes uavhengighet synliggjøres utad, og er egnet til å sikre at dommerne faktisk er seg uavhengighetsidéene bevisst. Landbruksdepartementets uttalelser og praksis kan indikere at departementet til tider har hatt et lite bevisst forhold til disse idéene. Det illustrerer samtidig de betenkelighetene som knytter seg til å legge administrasjonsansvaret til et forvaltningsorgan.

7.7.3.3 Framtidig administrasjonsordning

Det er nå opprettet et frittstående administrasjonsorgan, og Domstolkommisjonen synes samlet å ha vært av den mening at dette bør være administrasjonsorgan også for jordskifterettene, dersom disse fortsatt skal ha status som domstoler.

Bakgrunnen for at det i flere land er opprettet mer frittstående administrasjonsorgan, er at det knytter seg visse prinsipielle betenkeligheter til at administrasjonsansvaret legges til organ underlagt den utøvende myndighet. I så måte står jordskifterettene etter utvalgets mening ikke i noen prinsipielt annen stilling enn de alminnelige domstolene. Det vises for så vidt til det som er sagt ovenfor. Dersom domstolsordningen opprettholdes, er det derfor utvalgets oppfatning at også jordskifterettene administrativt bør inngå i den nye administrasjonsordningen.

7.7.4 Dommernes stilling

7.7.4.1 Utnevnelsesreglene

Om utnevnelse av dommere heter det i jordskifteloven § 7 tredje ledd at «Kongen tilset jordskifteoverdommarar og jordskiftedommarar». Som det framgår av oversikten ovenfor, beskikkes de imidlertid, og de får dermed ikke slikt uavhengighetsvern som dommere etter Grunnloven § 22 er forutsatt å skulle ha.

Vernet er knyttet til det noe uklare embetsmannsbegrepet, men det er på det rene at bestemmelsen først og fremst hadde til formål å skape et vern for dommerne. Kretsen av embetsmenn er etter hvert blitt betraktelig redusert, men det har alltid vært enighet om at dommerne må være embetsmenn, så lenge vernet knyttes til dette begrepet.

I den alminnelige oversikten ovenfor har utvalget kommet noe inn på opprinnelsen til at jordskiftedommerne ble beskikket og ikke utnevnt som embetsmenn. Det kan likevel fortone seg underlig at ordningen har eksistert så lenge uten at det synes å ha skapt nevneverdig debatt.

En årsak kan være bestemmelsen i domstolloven § 55, der det heter at «faste dommere ved Høyesterett, lagmannsrettene og herreds- og byrettene er embetsmenn». Bestemmelsen, som egentlig er overflødig, kan etterlate et inntrykk av at det bare er dommere ved de alminnelige domstolene som skal ha uavhengighetsvern. Det må da has for øye at domstolloven, selv om den har en alminnelig oversikt over særdomstoler i § 2, og også uttaler at loven gjelder for disse – bortsett fra Riksretten – når ikke annet er sagt, først og fremst har regler som er myntet på de alminnelige domstolene. Under ingen omstendighet er det grunnlag for noen innskrenkende fortolkning av Grunnloven § 22. Grunnloven har ingen regler om hvordan domstolvesenet skal bygges opp, bare en forutsetning om at det finnes et hierarkisk oppbygd system. Det står således lovgiveren fritt å opprette særdomstoler, når det ses bort fra at det må være forutsetningen at Høyesterett skal ha en alminnelig kompetanse. Uavhengighetskravet kan ikke være avhengig av om lovgiveren velger den ene eller andre løsningen.

Når domstolloven § 55 bruker uttrykket «faste dommere», må det forstås på bakgrunn av at Grunnloven ikke kan antas å inneholde et forbud mot systemet med legmannsdeltagelse (meddommere) i rettspleien, og at det også kan være nødvendig å utnevne midlertidige fagdommere i enkelte tilfeller, for eksempel når embetsdommeren er syk eller midlertidig fraværende av andre grunner. Det sentrale ved uavhengighetsvernet etter Grunnloven § 22 er likevel at dommerne skal utnevnes i faste embeter; de skal ikke kunne avskjediges av andre statsmakter, og de skal heller ikke ansettes midlertidig uten at tungtveiende praktiske hensyn gjør det nødvendig.

Jordskiftedommere er etter lovverket dommere, og de er gjennomgående ansatt i stillinger som er ment å være faste. Etter utvalgets mening har det derfor vært i strid med konstitusjonelle prinsipper når de ikke har vært utnevnt i samsvar med Grunnloven § 22.

7.7.4.2 Kravene for ansettelse

I tilknytning til dette kan det være naturlig å komme noe inn på jordskiftedommernes utdannelse.

Domstolloven § 53 har visse generelle bestemmelser om dommere. De må være «vederheftige», og fagdommere må dessuten være norske statsborgere. Det siste kravet gjelder ikke for meddommere og skjønnsmenn, men for å kunne gjøre tjeneste må de være valgbare, jf. § 65.

Etter domstolloven § 54 må fagdommerne ved de alminnelige domstolene ha juridisk embetseksamen, og det er også satt noen karakterkrav som i praksis har liten betydning.

Jordskiftedommerne har ikke juridisk embetseksamen. Som det framgår av oversikten under 4.6.1 har de likevel atskillig faglig utdannelse når det gjelder de rettsreglene som får særlig anvendelse i saker for jordskifterettene. Om det kunne være behov for å endre eller utvide enkelte fagområder, går utvalget ikke inn på her. Det sentrale er at Grunnloven ikke stiller noen krav om at dommere skal ha en bestemt utdannelse, og heller ikke domstolloven har noen bestemmelse om at dommere ved særdomstolene skal ha det.

Ut over dette nøyer utvalget seg med å kommentere et par av de bestemmelsene i jordskifteloven som gjelder dommernes stilling.

7.7.4.3 Jordskiftekandidater med allment løyve

Det følger av jordskifteloven § 7 fjerde ledd at departementet kan gi jordskiftekandidat allment løyve til å styre jordskiftesaker og enkelte rettsmøter. Dette minner noe om dommerfullmektigordningen i saker for de alminnelige domstolene, jf. domstolloven § 23, men det er også visse forskjeller.

Opprinnelig var det forutsetningen at dommerfullmektigenes kompetanse skulle være relativt begrenset, noe som også avspeiles i domstolloven § 23 annet ledd, der det heter at «fuldmægtigen kan på dommerens vegne utføre hans forretninger». Han kan likevel ikke lede hovedforhandling eller avsi dom «uten efter særskilt bemyndigelse eller i uforutsete forfaldstilfælde».

Begrensingene i § 23 annet ledd har i dag liten praktisk betydning. Dommerfullmektigene utfører i realiteten stort sett oppgaver som vanlige dommere.

Uavhengighetsidéene tilsier som nevnt at dommere utnevnes som faste og uavsettelige, jf. Grunnloven § 22. Dommerfullmektiger ansettes midlertidig, og ordningen er derfor ikke uten betenkelige sider.

Gjennomgående kan likevel dommerfullmektigene bare gjøre tjeneste i perioder på to år, med mulighet for forlengelse til tre, og slik at de ikke kan utnevnes for nye perioder. Dersom tungtveiende praktiske hensyn leder til at prinsippet om at dommere skal ansettes i faste og uavsettelige stillinger må fravikes, tilsier uavhengighetsidéene at de i hvert fall ansattes i tidsbegrensede stillinger uten mulighet for forlengelse.

Når det gjelder dommere med allment løyve etter jordskifteloven § 7 fjerde ledd, er situasjonen annerledes. Det er ikke satt noen tidsbegrensning, og i enkelte tilfeller kan en jordskiftekandidat med allment løyve komme til å gjøre tjeneste i rettskretsen til han når pensjonsalder. I så fall er situasjonen at det er behov for en fast stilling ved domstolen, og det er da lite i samsvar med uavhengighetsidéene ikke å utnevne en dommer i slik stilling.

Den dommeren som gjør tjeneste i kraft av allment løyve, har heller ikke noen alminnelig sikkerhet for hvor lenge han kan bli i stillingen. Ut fra de hensyn som ligger til grunn for uavhengighetsprinsippet, fortoner ordningen med allment løyve etter jordskifteloven § 7 fjerde ledd seg langt mer betenkelig enn dommerfullmektigordningen, og etter utvalgets mening bør den opphøre, i hvert fall i sin nåværende form.

7.7.4.4 Særlig om jordskifteloven § 10

Etter jordskifteloven § 10 kan jordskifteoverdommeren styre enkeltsaker i første instans. Regelen reiser enkelte spørsmål i forhold til tilfeldighetsprinsippet.

Dette er riktig nok ikke noe konstitusjonelt prinsipp, og det er heller ikke nedfelt i lovgivingen. Til tider har det vært atskillig diskusjon om det bør gjelde noe tilfeldighetsprinsipp, jf. blant annet Lov og Rett 1992 s. 425 flg. og s. 621 flg., Lov og Rett 1993 s. 261 flg. og Juristkontakt 1990 s. 490, 491 og 555. Visse uavhengighetsidéer tilsier likevel at sakene så langt det er mulig, bør tildeles ut fra et tilfeldig prinsipp.

Tanken bak dette er at den eller de dommerne som er satt på saken, skal avgjøre den på grunnlag av loven og bevisene i saken, uten «improper influences» av noe slag, jf. Basic Principles on the Independence of the Judiciary art. 2. Sakene bør derfor fordeles på en måte som ikke er egnet til å skape mistanke om at de er tildelt for å oppnå – eller øke muligheten for – et bestemt resultat.

Slik utvalget ser det, lar noe rent tilfeldighetsprinsipp seg ikke praktisere i jordskifterettene. Til det er dommerstaben for liten. Det må tas hensyn den enkeltes arbeidsbyrde, til dels også til erfaring. Det vil for eksempel være urimelig å sette en nyutnevnt og uerfaren dommer på en særdeles omfattende og komplisert sak. Det sentrale må være at selve prinsippet has for øye ved tildelingen.

Også innenfor de alminnelige domstolene finnes det ordninger som tillater at dommere fra andre domstoler og instanser gjør tjeneste. Lagmannsrettene kan således – innen visse grenser – gjøre bruk av tilkalte dommere fra lavere eller sidestilte instanser. Heller ikke disse reglene er uten betenkelige sider. Det er likevel tale om å gjøre tjeneste som en av flere i en kollegial domstol, og utvalget antar at det sjelden vil reise seg mistanke om at dommeren er tilkalt av andre grunner enn at retten skal bli fulltallig.

Den tilkallingsordningen jordskifteloven § 10 åpner for, er av nokså spesiell art. Tanken med regelen er å utnytte ressurser, men den åpner også for å kunne fordele sakene ut fra bestemte hensyn, for eksempel hvor «samfunnsviktig» saken er. Den er ikke uten betenkeligheter når den knyttes opp mot reglene i den tidligere Administrasjons- og arbeidsinstruksen for jordskifteverket. Disse reglene er riktig nok opphevet, og utvalget antar at det nå er departementet som eventuelt peker ut jordskifteoverdommeren til å bestyre enkelte saker i første instans. Det gjør ikke regelen mindre betenkelig.

Regelen i § 10 synes under enhver omstendighet å ha den ulempe at det ved eventuell anke til jordskifteoverrett må konstitueres en dommer. Det framgår av Austenå/Øvstedal (2000) s. 78 at det er få slike saker nå, og etter utvalgets mening tilsier heller ikke praktiske hensyn at regelen opprettholdes.

7.8 Sammenfattende hovedkonklusjoner

Etter regelverket i dag er jordskifterettene domstoler, jf. domstolloven § 2. Spørsmålet om domstolene bør omorganiseres til forvaltningsorgan, eller om det er hensiktsmessig å foreta andre omorganiseringer, kommer utvalget tilbake til under 9. Bakgrunnen for oppnevnelsen av utvalget er i vesentlig grad den tvil som fra enkelte hold er reist når det gjelder spørsmålet om jordskifterettene kan anses som uavhengige og upartiske domstoler.

Det som i en slik sammenheng er trukket fram, er dels om jordskifterettenes oppgaver og avgjørelser er utslag av dømmende myndighet, eller om de – i hvert fall i noen eller overveiende grad – har karakter av å være utøvende myndighet, slik at oppgavene og avgjørelsene heller bør legges til forvaltningsorgan.

Dels er det reist spørsmål om jordskifterettene har den nødvendige distanse til forvaltningen, eller om de snarere kan oppfattes som gjennomføringsorgan for forvaltningen, og dermed den utøvende myndighet. I denne sammenheng er det blant annet trukket fram at jordskifterettene helt ut er forvaltningsstyrt, og at jordskifterettenes avgjørelser reelt sett kan overprøves av forvaltningsorganer, i særlig grad kommunale.

Når det gjelder det første, er det utvalgets hovedkonklusjon at ingen av de avgjørelsene jordskifterettene treffer, kan anses som typiske utslag av utøvende myndighet. Det synes å være alminnelig enighet om at de rettsfastsettende avgjørelsene jordskifteretten treffer, er utslag av dømmende myndighet, uansett om avgjørelsene treffes i forbindelse med jordskifte, grensegang eller rettsutgreiing. Det som kan reise noe tvil, er de rettsomformende avgjørelsene som blir truffet under ordinært jordskifte.

Disse avgjørelsene går ut på at jordskifterettene, etter først å ha klarlagt hvilke rettigheter partene har, endrer rettsforholdet. Siktemålet er å skape en bedre totalløsning, samtidig som det er en forutsetning for jordskiftet at ingen part påføres tap, jf. jordskifteloven §§ 1 og 3 a. Samfunnet har en klar interesse i at samfunnsressursene blir utnyttet på en tjenlig måte, og enkelte bestemmelser i jordskifteloven må ses i lys av det. Gjennomgående vil imidlertid partene selv ha den samme interessen, og etter regelverket er jordskiftprosessen en ren partsprosess. Det er riktig nok gitt regler som fraviker disposisjonsprinsippet ved at offentlig myndighet har en viss kompetanse til å sette i gang en jordskiftesak, men det offentlige blir ikke part i prosessen, og det vil også i slike tilfeller være nytteverdien for partene som er avgjørende for om kravet om jordskifte skal kunne tas til følge.

Å fastslå rettsforholdet mellom private parter på rettskraftig måte har gjennomgående vært sett på som et av kjerneområdene for dømmende myndighet. Etter utvalgets mening er det også naturlig å se det som utslag av dømmende myndighet når domstolene ut fra regelverket omformer rettigheter på det rent privatrettslige området. I de tilfellene der det ellers er åpnet for rettsomformende avgjørelser på slike områder, er kompetansen gjennomgående lagt til domstoler, jf. for eksempel servituttloven §§ 7 og 8. – Under ingen omstendighet kan det etter utvalgets vurdering framstå som særskilt betenkelig ut fra maktfordelingsidéene å legge kompetansen til en domstol, så lenge domstolens avgjørelser bare kan overprøves innenfor domstolsystemet. Om kompetansen er av en slik art at den ut fra de samme idéene kan legges til forvaltningen, kommer utvalget tilbake til under 9.

Når det gjelder jordskifterettenes forhold til forvaltningen, framgår det av jordskifteloven §§ 20 a og 41 at jordskifterettene er gitt selvstendig ansvar for å klarlegge de nødvendige rettslige forutsetningene for jordskiftet. I den forbindelse er det dels nødvendig å foreta undersøkelser for å bringe på det rene om jordskifteløsningen lar seg realisere innenfor rammen av gjeldende regler og offentlige planer, dels om det vil bli gitt nødvendig forvaltningssamtykke til bestemte løsninger. Fordi ulike forvaltningsorganer i atskillig utstrekning er gitt kompetanse til å vurdere arealdisponeringen fortløpende, vil det imidlertid alltid være en viss risiko for at gjennomføringen av en bestemt løsning hindres av etterfølgende forvaltningsvedtak.

Det siste innebærer etter utvalgets mening ikke at forvaltningen har noen reell kompetanse til å overprøve jordskifterettenes avgjørelser. Det kan tenkes at også enkelte avgjørelser truffet av de alminnelige domstolene i ettertid ikke lar seg realisere på grunn av forvaltningsmessig kontroll av arealbruken. Det er imidlertid viktig å søke å hindre at parter som rammes av slike reguleringsvedtak, blir påført tap. Den løsningen som nå er valgt, er å åpne for gjenopptagelse, jf. jordskifteloven § 73 annet ledd. Utvalget har under 7.6.3 vist til mulige andre løsninger, og det er etter utvalgets mening viktig at disse spørsmålene utredes nærmere.

Når jordskifterettene etter §§ 20 a og 41 er pålagt å klarlegge grunnlaget for jordskiftet, innebærer det at det er nødvendig å rette henvendelser og forespørsler til organer underlagt den utøvende myndighet. Den mest sentrale av de innvendingene som er rettet mot jordskifterettene som uavhengige domstoler, gjelder også formene for slike kontakter og spørsmålet om det kan oppstå for tette bindinger.

Det mulige dilemma som dette kan tenkes å innebære, kan elimineres ved at det overlates til partene å klarlegge grunnlaget også i forbindelse med den rettsomformende delen av jordskifte. Etter utvalgets mening er det imidlertid gode grunner som taler for at domstolen bør ha et visst selvstendig ansvar i denne sammenheng. Det sentrale må således bli på hvilken måte og i hvilke former retten innhenter opplysningene, og dette vil etter utvalgets mening være problemstillingen uansett hvordan jordskifterettene organiseres.

Når det gjelder det regelverket som regulerer jordskiftearbeidet, kan ikke utvalget se at dette, dersom det tolkes i samsvar med forutsetningene i forarbeidende, kommer i strid med uavhengighetsidéene og de alminnelige domstolprinsippene. Både i forarbeidene og kommentarutgaven er det således understreket at det kontradiktoriske prinsipp skal følges, og at dommeren må være seg bevisst at han skal ha en uavhengig stilling. Både § 20 a og § 41 inneholder likevel etter utvalgets mening tvilsomme formuleringer. Det er generelt uheldig med regler som kan skape tvil om domstolens uavhengige stilling. Reglene bør derfor under enhver omstendighet omformuleres på en måte som synliggjør domstolens uavhengighet, og blant annet gjør det klart at kontradiktoriske prinsipp skal etterleves.

Heller ikke kan utvalget se at de øvrige reglene i jordskifteloven er direkte i strid med uavhengighetsprinsippet, bortsett fra at bestemmelsen om utnevnelse av dommere ikke tilfredsstiller kravene i Grunnloven § 22. Det finnes imidlertid en del regler som ut fra uavhengighetsidéene framstår som mindre heldige. Det gjelder blant annet formålbestemmelsen i § 29 a. Det kan også stilles spørsmålstegn ved noen av de reglene som fraviker disposisjonsprinsippet, først og fremst de reglene som gir offentlige myndigheter kompetanse til å kreve igangsatt en prosess for jordskifteretten, og også de bestemmelsene som åpner for at domstolen av eget tiltak kan regulere grenser og utvide jordskifte, jf. under 7.3.4. Utvalget ser ikke bort fra at det i en viss utstrekning kan være behov for slike regler, men regelverket bør under enhver omstendighet undergis nærmere vurdering.

Utvalget har funnet grunn til å omtale enkelte regler som framstår som mindre heldige ut fra andre hensyn og prinsipp. Det gjelder i særlig grad bestemmelsen i jordskifteloven § 30, som etter sitt innhold synes tvilsom ut fra alminnelige ekspropriasjonsprinsipp, jf. Grunnloven § 105.

Når det gjelder administrasjonsordningen og dommernes stilling, har utvalget pekt på at utnevnelsesreglene ikke er i samsvar med Grunnloven § 22. I den sammenheng er det også grunn til å se nærmere på bestemmelsen i § 7 fjerde ledd om dommere med allment løyve, og også på regelen i § 10 om at jordskifteoverdommeren kan styre enkelte saker i første instans. Dersom domstolordningen opprettholdes, bør etter utvalgets mening også jordskifterettene inngå i den nye administrasjonsordningen.

Endelig nevner utvalget at reglene atskillige steder er lite koordinerte og samordnet. Det gjelder blant annet bestemmelsene i §§ 20 a og 41, som reelt sett synes å omhandle likeartede forhold. Bestemmelsene i loven etterlater også atskillig usikkerhet om forholdet mellom ordinært jordskifte og kombinert jordskifte og skjønn. Etter jordskifteloven § 5 femte ledd kan blant annet offentlig myndighet med ekspropriasjonshjemmel kreve jordskifte. Det som i slike tilfeller kreves, er likevel kombinert jordskifte og skjønn, og det offentliges interesse består først og fremst i å få avholdt skjønn. Bestemmelsen har imidlertid ingen henvisning til § 6, og det framgår heller ikke uttrykkelig av loven av jordskifte i et slikt tilfelle må kombineres med skjønn etter § 6 første eller annet ledd. Regelen i § 30 fører samtidig til at forholdet mellom § 5 første og femte ledd framstår som uklart.

Jordskifteloven har vært endret en rekke ganger siden 1979, noe som har ført til at det er dårlig og uklar sammenheng mellom enkeltreglene. Etter utvalgets mening er det behov for en samlet gjennomgang og redigering av regelverket. I den sammenheng er det, slik utvalget ser det, også behov for en kritisk gjennomgang av gjeldende regler med sikte på å fjerne eller endre bestemmelser som ut fra en mer prinsipiell synsvinkel kan framstå som uheldige.