5 EØS-avtalen og forbudet mot statsstøtte

5.1 Statsstøtteregelverket

5.1.1 EØS-avtalen og organisering av offentlig virksomhet

EØS-avtalen inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer organiseringen av offentlig forvaltning, herunder statlige myndigheters valg mellom ulike organisasjonsformer. Det samme gjelder spørsmålet om offentlige eller privat eide virksomheter skal drive ulike samfunnsmessige tjenester. Det er presisert i artikkel 125 at avtalen ikke skal berøre partenes regler om eiendomsrett. Den konkrete organiseringen av offentlig forvaltning er under EØS-avtalen opp til hver enkelt medlemsstat.

Det er imidlertid flere regler som har betydning for måten ulike samfunnsmessige tjenester kan drives på. De generelle bestemmelsene om fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital har en indirekte og generell, og på noen områder en mer direkte, betydning. Lovbestemmelser som er gitt i medhold av disse forpliktelsene, kan ha betydning, slik som for eksempel lov om offentlige anskaffelser av 19. juli 1999 nr. 69. Noen av EØS-avtalens regler har en mer direkte betydning. Det gjelder forbudet mot statsstøtte i artikkel 61 flg. og bestemmelsene i artikkel 59 om offentlige foretak og foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning.

Reglene om forbud mot statsstøtte er en videreutvikling av reglene om fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital. Samlet sett er disse reglene utformet med formål å legge forholdene til rette for et effektivt fungerende marked og en fri konkurranse. Det innebærer en vektlegging av at markedet skal fungere på egne premisser. Markedet er ikke definert som én standard i EU-traktaten eller EØS-avtalens regelverk, men gjennom flere punkter. Reguleringen av statsstøtte er en del av den generelle reguleringen av markedet. Det vi kaller den offentlige sektor, er ikke direkte regulert, men berøres i betydelig grad av reguleringen av markedet. Reglene opererer ikke med faste skiller mellom offentlig og privat sektor, idet det er definisjonene av et fungerende marked som er formålet.

5.1.2 Artikkel 61 – statsstøttereglene og offentlig sektor

Artikkel 61 (1) i EØS-avtalen (tilsvarende artikkel 87 i EU-traktaten) inneholder det generelle forbudet mot statsstøtte. Bestemmelsen er generell og gjelder både for offentlige og private virksomheter. Betingelsene er at det blir gitt én eller annen form for statlig støtte til konkrete virksomheter. Støtten kan bestå av direkte økonomiske overføringer, rentesubsidier, finansielle garantier, indirekte tilskudd i form av fritak fra skatter og avgifter og lignende. Støtten regnes som ulovlig dersom den bidrar til å vri, eller truer med å vri, konkurransen på det aktuelle området. Det betyr at bestemmelsen bare gjelder for virksomheter som opererer på et marked og er i konkurranse med andre. Det innebærer at det bare handler om virksomheter av økonomisk art. Det benyttes en vid tolkning av markedsbegrepet.

Det er ikke intensjoner om statsstøtte eller påvirkning av markedet som er avgjørende, men den faktiske eller potensielle effekten. Det er derfor ikke bare i de tilfellene der det kan påvises konkret at konkurransen faktisk vris som rammes av forbudet. Også i de tilfellene der statsstøtte truer med å, eller potensielt sett kan vri konkurransen, rammes. Statsforetakssaken illustrerer dette. Statsgarantienes potensielle virkning på konkurranseforholdene var tilstrekkelig for å rammes av forbudet. Det var dermed uinteressant i hvilken grad de enkelte foretakene faktisk hadde hatt fordeler av ordningen. Videre er det også et krav i artikkel 61 (1) at den aktuelle virksomheten må påvirke samhandelen mellom avtalepartene. Det innebærer at lokalt baserte virksomheter der konkurranse er lite sannsynlig, kan falle utenfor forbudet. Et eksempel på det har vært driften av lokale svømmebassenger.

I flere EU-dokumenter er det kommentert at regelverket ikke omfatter enheter som er en del av, og utøver, offentlig myndighet. Regelverket gjelder derfor ikke områder som antas å være de sentrale statsmyndighetenes prerogativer som utøvelse av offentlig myndighet, håndhevelse av lov og orden (domstoler og politi), ivaretakelse av offentlig sikkerhet (internt og eksternt) og utenrikstjenesten. Det er også antatt at det ekskluderer de mest grunnleggende formene for sosiale tjenester, grunnutdanning, ivaretakelse av offentlig helse og sentrale kontrollfunksjoner, for eksempel i forhold til transport og forurensning, jf. Communication from the Commission on Services of General Economic Interest OJ 2001/C 17, punkt 28 flg., COM (2001) 598 Rapport til Laekenmøtet i det europeiske rådet, s. 12.

De nevnte virksomhetene anses for å være av ikke-økonomisk art og omfattes derfor ikke av konkurransereglene og forbudet mot statsstøtte. Grensene mellom virksomheter av økonomisk og ikke-økonomisk art kan imidlertid være vanskelig å trekke på en del områder. Dette gjelder blant annet for områder som helsetjenester og sentrale infrastrukturer, der det er en tiltakende markedsorganisering.

EF-domstolen har antatt at for eksempel den grunnleggende utdanningen er en virksomhet som er sosial, kulturell og pedagogisk, heller enn økonomisk (Sak 263/86 Humbel, 1988). Den har også så langt i vurderingene av sosiale og helsemessige tjenester lagt vekt på hvordan de faktisk har vært organisert og finansiert. En argumentasjon om at offentlig finansiering har vært nødvendig og viktig for å kunne gi alle borgerne det samme tilbudet til slike tjenester, har vært akseptert som tilstrekkelig for at slike tjenester skal kunne omfattes av unntakene til forbudet mot statsstøtte, jf. kapittel 5.2.2.

Artikkel 61 (2) og (3), inneholder unntak til hovedregelen i (1). Det inkluderer unntak for ”støtte av sosial karakter som gis til enkelte forbrukere”

(uten forskjellsbehandling på grunn av opprinnelsessted), naturkatastrofer, støtte til områder der ”levestandarden er unormalt lav” eller når ”der er alvorlig underbeskjeftigelse”, støtte som har til formål ”å lette utviklingen av enkelte næringsgrener eller på enkelte økonomiske områder”. Anvendelse av alle unntakene forutsetter konkrete vurderinger, og det er meningen at de bare skal brukes unntaksvis. Den mulige støtten til områder der det er alvorlig arbeidsledighet, er praktisk viktig. Rettspraksis fra EU-domstolen har til en viss grad bidratt til presisering av reglene. Artikkel 59 (2) inneholder videre unntak fra forbudet når økonomiske tjenester kan betegnes som tjenester av allmenn økonomisk betydning, jf. kapittel 5.2.

5.2 Tjenester av allmenn økonomisk betydning

5.2.1 Bakgrunn og rettspraksis

Unntaksbestemmelsen i artikkel 59 (2) om ”tjenester av allmenn økonomisk betydning” vil være viktig for vurderingene i denne utredningen. Slike tjenester omfattes i utgangspunktet av konkurranse- og statsstøttereglene. Dette gjelder imidlertid bare i den utstrekningen disse reglene ikke ”rettslig eller faktisk hindrer dem i å utføre de særlige oppgavene” de er tillagt. Definisjonen av begrepet ”tjenester av allmenn økonomisk betydning” sammenlignet med tjenester av ”økonomisk interesse”, vil derfor få stor betydning for anvendelsen av forbudet mot statsstøtte.

I EU er det en betydelig rettspraksis på dette området som også har stor betydning for Norge. Norge og de øvrige EFTA-landene er bundet til å fortolke de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen i samsvar med rettsavgjørelser for EF-domstolen som ble avsagt før undertegningen av EØS-avtalen (EØS-avtalens artikkel 6). Dommer som er avsagt senere av samme domstol, har også stor retningsgivende betydning, idet EFTA-landene er forpliktet til å ha en ”mest mulig lik fortolkning” som EU-landene også etter avtaleinngåelsen, jf. artikkel 105.

Utviklingen på området for offentlige tjenester og infrastrukturer har bidratt til at stadig flere tjenester av allmenn økonomisk betydning er i konkurranse. Tolkningen av unntakene om tjenester av allmenn økonomisk betydning til forbudet mot statsstøtte i artikkel 59 (2), får derfor nokså stor betydning. Fordi tjenestenes organisering er i stadig utvikling, kan vurderingene av når unntak kan gjøres gjeldene, variere over tid. Rettspraksis på dette feltet vil derfor kunne være nokså dynamisk.

Fordi stadig flere allmenne og samfunnsmessig viktige tjenester nå omsettes i et marked, har det i EU i de senere årene vært en tiltakende interesse for også å vektlegge betydningen av at kvalitet og allmenn tilgang på slike tjenester ivaretas. Det er kommet flere dokumenter om tjenester av allmenn økonomisk betydning fra EU-kommisjonen både i 1996 og 2000, samt en ny rapport til Laeken-toppmøtet i 2001. Det arbeides nå med å lage retningslinjer for hvordan slike tjenester skal defineres og avgrenses, slik at rettsanvendelsen kan bli mer forutsigbar, jf. COM (2003) 270, EUs Grønnbok om tjenester av allmenn økonomisk betydning, kapittel 2.3 og 3; OJ 2001/C 17. Det har vært arbeidet med dette temaet som en del av den såkalt Lisboa-prosessen, etter toppmøtet i Lisboa i 2000.

I EU-traktaten er det føyd til en ny artikkel 16, som en formålsbestemmelse. Her legges det vekt på at tjenester av allmenn økonomisk betydning er en del av de verdiene som deles av EUs medlemmer, og at disse tjenestene er viktige for å ivareta de sosiale sammenhengene i medlemslandene. Både fellesskapet og medlemslandene skal derfor bidra til at tjenester av allmenn økonomisk betydning skal bli tilgjengelige. Denne bestemmelsen er ikke en del av EØS-avtalen. Også i EUs nye charter for menneskerettighetene, artikkel 36, er det tatt med en bestemmelse om respekt og anerkjennelse for betydningen av tilgang til allmenne tjenester.

Ved anvendelsen av artikkel 59 (2), må det først avgjøres om det foreligger en tjeneste av allmenn økonomisk betydning. Deretter må det avgjøres om en eventuell statsstøtte som er gitt, er nødvendig for at tjenestens formål skal ivaretas.

Utviklingen av ny teknologi, en mer markedsbasert økonomisk tenkemåte og en vektlegging av valgfrihet hos forbrukerne, har bidratt til at stadig flere tjenester som tidligere ville blitt definert som ikke-økonomiske, nå defineres som økonomiske. Samtidig kan de fremdeles ha en viktig samfunnsmessig betydning. I EUs praksis har tjenester av allmenn økonomisk betydning blitt brukt om tjenester som er av en slik art at markedet ikke alltid vil være tilstrekkelig som fordelingsmekanisme, jf. kommunikasjon fra Kommisjonen OJ C 17, 19. januar 2001, punkt 14 flg.; COM (2001) 598 s. 3 flg. Forutsetningen for at det eventuelt skal vurderes om artikkel 59 skal komme til anvendelse, er at tjenestene vurderes som økonomiske og ikke som ikke-økonomisk virksomhet som faller utenfor konkurransereglenes virkeområde.

Begrepet tjenester av allmenn økonomisk betydning, slik det er brukt i artikkel 59 (2), EF-avtalen artikkel 86 (2), har fått en økende oppmerksomhet i EU. Både gjennom Kommisjonens og domstolens avgjørelser, er det utviklet en betydelig praksis med hensyn til fortolkningen av begrepet. Gjennom formuleringen av artikkel 59/86 går det frem at det både skal legges vekt på at konkurransereglene i avtalene skal følges, og at det samtidig skal være mulig å gi statsstøtte når det er nødvendig ut fra tjenestenes betydning for samfunnet. Konkurransereglene har en lang historikk i EU og derfor også en omfattende rettslig praksis. I EU er det nå økende oppmerksomhet på en mer sikker og rettslig forutsigbar definisjon av hva tjenester av allmenn økonomisk betydning er, fordi de antas å fylle viktige samfunnsmessige funksjoner. Fordi EFTA-landene er bundet av det samme regelverket og til en ensartet rettslig utvikling med EU innenfor EØS-avtalens rammer, vil den mer politiske interessen for tjenester av allmenn økonomisk betydning og de forarbeidene som utarbeides om dette, være av interesse også for EFTA-landene.

5.2.2 Om begrepet tjenester av allmenn økonomisk betydning

Begrepet tjenester av allmenn økonomisk betydning defineres som tjenester som har en allmenn eller samfunnsmessig interesse, og som derfor ikke alltid passer inn i markedets betingelser for å produsere og distribuere. Dette kan være tjenester som:

• har langsiktige og samfunnsmessige aspekter som de enkelte kundene eller markedet samlet ikke er egnet til å vurdere fullt ut, og at viktige kvalitative aspekter kan gå tapt, dersom det bare er markedsbaserte beslutninger som gjelder

• samfunnet ønsker skal ivaretas uavhengig av den aktuelle etterspørselen

• det er et ønske om at alle medlemmer av samfunnet skal ha en lik tilgang til disse tjenestene, til en pris de er i stand til å betale og med en kvalitet på et tilstrekkelig nivå

Disse egenskapene ved en bestemt tjeneste kan innebære at offentlige myndigheter må bruke egenproduksjon, insentiver, økonomisk støtte, regulering og/eller kontrolltiltak, for å sikre at tjenestene oppfyller den kvaliteten som anses som viktig eller nødvendig. Offentlige myndigheter kan bestemme at de selv ønsker å ta ansvaret for produksjonen av tjenestene, eller tjenestene kan ivaretas av offentlig eller privat eide selvstendige enheter. Offentlige myndigheter kan gi økonomisk støtte mot at nærmere angitte vilkår oppfylles. Det kan typisk være krav til distribusjon, kvalitet eller prisnivå. Det kan også bestemmes at økonomisk støtte ikke er nødvendig, og at generell rettslig regulering og kontrolltiltak er tilstrekkelig for å sikre tilgang og kvalitet på tjenestene. Reglene om tjenester av allmenn økonomisk betydning gjelder uavhengig av hvordan de enkelte medlemslandene har organisert disse tjenestene.

De enkelte medlemslandene i EU antas å ha en betydelig skjønnsmargin for å bestemme om en tjeneste er økonomisk eller ikke-økonomisk, og om det er en allmenn eller en rent økonomisk tjeneste, jf. OJ C 2001/17, punkt 22. Det samme må antas å gjelde også innenfor EØS-avtalen. Det forutsetter likevel at de aktuelle myndighetene (EU-kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan) og domstolene (Den europeiske domstol og EFTA-domstolen) kan overprøve at avtalene og de reglene som er gitt i henhold til disse, overholdes. I forarbeidene er det gitt uttrykk for at dersom en medlemsstat gir økonomiske overføringer til en bestemt allmennøkonomisk tjeneste, så må virksomhetens formål som allmenn tjeneste, og behovet for økonomisk støtte være klart og autoritativt beskrevet og vurdert av offentlige myndigheter. Støtten må være vurdert i henhold til statsstøtteregelverket, og prinsippene om offentlighet må være ivaretatt.

Den statsstøtten som eventuelt gis, må ikke være mer omfattende enn de kostnadene som er nødvendige for å ivareta de allmenne formålene.

5.2.3 Utviklingstrekk på området

Hvilke tjenester som skal regnes som økonomiske eller ikke-økonomiske og som allmenne, vil endre seg over tid, jf. COM (2003) 270 Green Paper on Serviecs of General Economic Interest, kapittel 2.3 og 3; OJ 2001/C 17. Teknologiske endringer har bidratt til at sentrale tjenester som telekommunikasjon, post og kringkasting er blitt konkurranseutsatt. Endringene har blant annet bidratt til både bedre utbredelse og lavere priser. For en betydelig del av disse tjenestene fungerer dermed markedet som distribusjonsform. For noen av tjenestene vil det likevel kunne være hel eller delvis markedssvikt. Full dekning i områder med lav bosetting kan for eksempel bli for dyrt for den enkelte brukeren, gitt at prisene skal dekke kostnadene. I slike tilfeller kan offentlige myndigheter enten sette full dekning som betingelse for lisenser eller tillatelser, slik at utgiftene må dekkes samlet, eller de kan kjøpe nærmere spesifiserte tjenester. I Norge gjøres det blant annet i forhold til Posten Norge, NSB og Avinor. Regulering av tjenestene må i utgangspunktet skje slik at ingen utøvere diskrimineres.

Den raske utviklingen på flere områder gjør at flere avgjørelser fra EF-domstolen kan fremstå som mindre relevante. Hver tjeneste må vurderes ut fra sin aktuelle kontekst. Ordinært havnearbeid har vært vurdert slik at det muligens kan være en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, men likevel uten dokumentert behov for unntak fra statsstøttereglene (sak C-179/90 Merci). Fortøyningsarbeid er derimot knyttet til ivaretakelse av nødvendig sikkerhet, og må derfor kunne regnes som en tjeneste av allmenn økonomisk betydning ut fra EU-traktatens artikkel 86 (2), (sak C 266/96 (1998) Corsica Ferries)). Helsesektoren er også et sammensatt område når det gjelder vurderinger av om bestemte tjenester er av økonomisk eller ikke-økonomisk art. I flere avgjørelser har det likevel vært lagt til grunn at når virksomheter primært har sosiale funksjoner og er organisert ut fra nasjonale, solidariske prinsipper der det ikke er samsvar mellom obligatoriske innbetalinger (skatt, faste avgifter med videre) og de ytelsene man mottar, så er dette ikke-økonomiske tjenester (sak C 159 og 160/91 Poucet og Pistre og sak T 319/99 FENIN).

5.3 Saken om statsforetaksloven

5.3.1 Beskrivelse av saken

EFTAs overvåkingsorgan ESA (EFTA Surveillance Authority) har de samme oppavene med hensyn til kontroll av overholdelse av regelverket i EFTA-landene som EU-kommisjonen har for EU-landene. Ifølge regelverket skal alle statsgarantier som innebærer statsstøtte rapporteres til ESA. Norge hadde selv ikke rapportert garantiene som fulgte av statsforetaksloven, og ESA ba i brev av 11. april 2001 om at denne ordningen ble rapportert, slik at ESA kunne foreta en fullstendig vurdering. Norges første respons, i brev fra Nærings- og handelsdepartementet, var at man antok at statsforetaksloven, slik den inntil da hadde fungert, ikke innebar noen finansiell fordel for de virksomhetene som var organisert som statsforetak.

I brevet het det at statsforetaksloven hadde regler om at foretakene ikke kunne ta opp lån utover verdien av sine eiendeler. Garantien som ble gitt, ble bare virksom ved oppløsning. Garantien gjaldt ikke for gjeld som på inngåelsestidspunktet oversteg verdien av foretakets eiendeler, dersom kreditorene forsto, eller burde ha forstått, at låntakerne gikk ut over sine fullmakter. Ingen av statsforetakene hadde vært i en situasjon der innfrielse av garantien kunne bli aktuell. Nærings- og handelsdepartementet pekte på at alle statsforetakene inntil da hadde hatt en god finansiell stilling, og at garantiene derfor ikke hadde hatt noen betydning for de lånebetingelsene som foretakene hadde oppnådd. En slik eventuell effekt ville uansett være vanskelig å måle. Så langt mente Nærings- og handelsdepartementet derfor at statsforetaksloven ikke hadde innebåret statsstøtte etter reglene i artikkel 61 (2).

I ESAs respons, i brev av 19. juni 2001, ble det vist til ESAs generelle retningslinjer for statsstøtte. Ifølge disse, kapittel 17, punkt 17.2.1 (2) og (3), er enhver statsgaranti en økonomisk fordel, idet risiko overføres fra virksomheten til staten. En slik fordel skal det betales premie for, dersom den ikke skal regnes som statsstøtte. Dette avhenger ikke bare av at det konkret kan påvises en økonomisk effekt for virksomheten. Enhver garanti regnes som en økonomisk fordel. Dette henger blant annet sammen med mulighetene for bedre lånebetingelser som slike garantier gir. ESA la til grunn at garantiene måtte vurderes ut fra det tilsagnet som ble gitt fra garantisten, og ikke bare ut fra hvordan de på gitte tidspunkter har påvirket eller ikke påvirket mottakerens stilling. Garantiene var åpent formulert i tid og uten referanse til beløp. Det var heller ikke tatt forbehold i loven om at ordningen bare skulle gjelde for virksomheter som ikke var i konkurranse. ESAs konklusjon var dermed at den daværende statsforetaksloven med dens bestemmelser §§ 5, 51 og 53, måtte fortolkes slik at den innebar statsstøtte i den betydningen som er gitt i EØS-avtalens artikkel 61 (1). Dette er i tråd med EU-kommisjonens relativt strenge praksis med hensyn til vurderingene av når statsstøtte foreligger, der også mulige økonomiske fordeler av generelle ordninger inkluderes.

ESA la dermed ikke avgjørende vekt på at statsforetakslovens § 5 også inneholdt begrensninger i foretakenes rett til å ta opp lån utover verdien av eiendelene, og heller ikke på det forholdet at det bare var to av statsforetakene som hadde lån i markedet på dette tidspunktet.

Etter å ha utredet problemstillingene videre, bestemte norske myndigheter seg for å akseptere ESAs syn. Lovbestemmelser som avskjærer mulighetene for en eventuell konkurs eller lignende for selvstendige foretak som er statseide, må etter dette fortolkes slik at de innebærer en generell fordel ved at de gjør det mulig å få lån på mer fordelaktige betingelser enn om disse bestemmelsene ikke eksisterte. Garantier gir fordeler også når de ikke realiseres. Det gjelder selv om det kan være vanskelig å tallfeste slike fordeler. Statsforetaksloven ble endret etter forslag i Ot.prp. nr. 13 (2002–2003). Forbudet i § 4 mot åpning av konkurs og gjeldsforhandling i statsforetak ble opphevet. Ved en ny § 4a ble det gjort klart at staten ikke hefter overfor kreditorene for foretakenes forpliktelser. § 5 ble endret i henhold til det. I §§ 51 og 53 ble det gitt nye regler om dekning av fordringshaverne ved oppløsning uten statlige garantier. Samtidig forpliktes staten til å gjøre innskudd ved opprettelse av statsforetak som står i et forsvarlig forhold til foretakets virksomhet.

ESA tok senere opp at disse lovendringene ikke var tilstrekkelige i forhold til de fordelene som foretakene hadde ved lån som allerede var opptatt. For slike lån måtte det betales en garantipremie for å unngå at statsstøtte skulle anses å foreligge. Det beregnes nå en slik premie på foreliggende lån som betales fra foretakene til staten. Det ble lagt frem forslag om dette i revidert nasjonalbudsjett for 2003, St.prp. nr. 65 (2002–2003). En slik premie skal etter dette betales på konkrete låneavtaler. Premien skal beregnes på markedsmessige vilkår ut fra statsforetakets økonomiske situasjon og virksomhet. Det antas at det er mulig å beregne dette, selv om det er visse problemer knyttet til at staten er eier. Når det gjelder andre forpliktelser, kan det være vanskeligere å beregne en premie. I Ot.prp. nr. 101 (2002–2003) ble det lagt frem forslag om endring av en av overgangsbestemmelsene i lovendringsforslaget i Ot.prp. nr. 13 samme år, slik at staten ikke lenger skulle anses som ansvarlig for forpliktelser utover konkrete låneavtaler. Etter vedtaket av dette forslaget, antas det at statsforetaksloven ikke lenger representerer et problem i forhold til statsstøttereglene i EØS-avtalen.

5.3.2 Kommentarer til saken om statsforetaksloven

En viktig forskjell på ESAs og den norske statens argumentasjon i denne saken har vært at den norske staten lenge la til grunn at det var de konkrete effektene av en eventuell statsstøtte på den enkelte virksomheten som var avgjørende, og at en slik effekt ikke forelå for noen av de opprettede statsforetakene. ESAs argumentasjon tok derimot utgangspunkt i at statsforetaksloven er en generell ordning som kan anvendes på ulike virksomheter. Det avgjørende blir da at statsforetaksloven inneholder regler som generelt sett overfører risiko fra foretak til staten som eier, og derved også innebærer en økonomisk fordel for foretakene. ESA legger til grunn at innholdet i reglene om åpne garantier er tilstrekkelig for å representere brudd på reglene om statsstøtte. Den norske staten la til grunn at det ikke hadde blitt gitt statsstøtte til noen av statsforetakene. Tre av foretakene hadde ikke tatt opp lån. De to som hadde lån, var økonomisk solide og kunne få gode lånebetingelser uavhengig av statsforetakslovens regler.

Statsforetaksloven inneholdt ikke bestemmelser som begrenset anvendelsen av loven til ikke-økonomisk virksomhet eller til tjenester av allmenn økonomisk betydning. Garantier som ble gitt på konkret grunnlag til bestemte foretak med den begrunnelsen at de enten drev ikke-økonomisk virksomhet eller produserte tjenester av allmenn økonomisk betydning med behov for statsstøtte for å kunne oppfylle sine formål, ville derimot kunne anvendes uten å komme i strid med konkurransereglene. Om det foreligger en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, og om en eventuell støtte er nødvendig for å ivareta formålet, må alltid vurderes konkret.

I saken om statsforetaksloven gikk den norske staten ikke inn på konkrete vurderinger av om de enkelte statsforetakene drev ikke-økonomisk virksomhet eller tjenester av allmenn økonomisk interesse, og dermed var berettiget til å motta den statsstøtten som lå i loven. Siden det ble lagt til grunn at det ikke var gitt statsstøtte i en reell økonomisk forstand, ble dette betraktet som unødvendig. Når de generelle bestemmelsene om forbud mot konkurs og gjeldsforhandling som kunne innebære statsstøtte er fjernet fra loven, vil imidlertid garantier eller andre former for statsstøtte kunne anvendes dersom den enkelte virksomhetens oppgaver konkret vurderes å være av ikke-økonomisk art, eller de produserte tjenestene er av allmenn økonomisk betydning med behov for støtte for å realisere formålet.

5.4 Selskapsrettslige og forvaltningspolitiske konsekvenser av forbudet mot statsstøtte

EØS-avtalens regelverk og EUs markeds- og konkurranseregler er i all hovedsak sammenfallende. Avtalen har bestemmelser om fri bevegelse av varer og produserte tjenester og effektiv konkurranse. Ved utviklingen av EUs markedsrett har det vært lagt vekt på at den skal være effektiv og at utviklingen har gått i retning av at reguleringen bør omfatte all virksomhet som er en del av et marked og i konkurranse. En vid markedsdefinisjon og en effektiv regulering forutsetter samtidig effektive kontrollorganer, både av konkurransen og av virksomhetenes sikkerhet og kvalitet. Markedsreglene i EØS-avtalen har bidratt til at markedsutsetting kombinert med effektive kontroll- og tilsynsorganer har vært en viktig del også av forvaltningspolitikken i de senere årene.

Samtidig er det slik at verken EØS-avtalen, eller EU-traktaten, i utgangspunktet skal innebære noen begrensninger på medlemsstatenes rett til selv å bestemme hva slags virksomhet som skal organiseres innenfor rammene av offentlig forvaltning. Det er ikke regulert i EØS-avtalen og heller ikke i EU-traktaten, og det er en del av statenes suverene rettigheter. Det samme gjelder for hvordan de ulike virksomhetene, offentlige tjenester eller andre tiltak som statene tar et ansvar for, skal organiseres. Det følger av EØS-avtalens artikkel 125 om nøytralitet i forholdet til organisasjonsformer. Noen virksomheter er åpenbart en del av den sentrale myndighetsutøvelsen i medlemsstatene og ivaretas av statenes egne statsmakter. Det gjelder ivaretakelse av den nasjonale lovgivningen og myndighetsutøvelsen, og spesielt ivaretakelsen av den indre og ytre sikkerheten (politi og forsvar), justismyndighetene og utenriksmyndighetene. Utgangspunktet er at medlemsstatene selv bestemmer hva slags virksomheter og oppgaver dette omfatter. Deler av denne virksomheten vil også kunne betegnes som tjenester. De virksomhetene som er en del av den offentlige forvaltningen og dens myndighetsutøvelse, anses i utgangspunktet som ikke-økonomiske virksomheter. Det vil si at de ikke regnes som markedsrettede. Samtidig er medlemsstatene bundet av de forpliktelsene som ligger i EØS- (og EU- og EF-) avtalene. Virksomheter som reelt sett er i konkurranse, skal også følge markeds- og konkurransereglene. Det innebærer at det vil være noen bindinger på statenes frihet til selv å utforme reglene for organiseringen av noen av tjenestene. Det vil være noen tjenester som det kan være uenighet om er en del av et marked eller er ikke-økonomiske.

Dette har så langt ikke blitt satt på spissen i EFTA-landene, men i EU er det i flere dokumenter lagt vekt på medlemsstatenes suverene prerogativer med hensyn til å bestemme den offentlige forvaltningens avgrensning. Samtidig er medlemsstatenes beslutninger med hensyn til valg av organisasjonsform også i noen tilfeller blitt overprøvet av administrative eller judisielle organer i EU. Noen tjenester som er samfunnsmessig sentrale, har på grunn av den teknologiske utviklingen også blitt en del av et marked. I andre tilfeller er virksomheter helt eller delvis liberalisert som følge av politiske beslutninger.

Statsforetaksloven ble ansett for å være i strid med konkurransereglene fordi den innebar en generell mulighet for statsstøtte uten at det var tatt forbehold om hva slags virksomheter som kunne organiseres som statsforetak. Samtidig ble statsforetaksloven vedtatt og anvendt uten at det primært var ut fra konkrete motivasjoner om statsstøtte. Begrunnelsen har nok heller vært knyttet til at de aktuelle virksomhetene som loven skulle anvendes på, har vært ansett som så samfunnsmessig viktige, at man har ønsket å sikre seg mot at de skulle kunne gå konkurs og derved bli solgt, muligens oppsplittet og fragmentert. Det har også vært ut fra et ønske om å signalisere en noe større mulighet for statlig eller samfunnsmessig styring, enn for virksomheter som er organisert som statsaksjeselskaper.

Statsforetaksloven ble tenkt anvendt på det man kan kalle ”blandede virksomheter”. Det vil si at de kunne være orientert mot å produsere for et marked, og derved hadde behov for en selvstendig organisering, samtidig som de ble ansett som så samfunnsmessig eller strategisk viktige, at det ble antatt å være behov for en beredskap for visse former for samfunnsmessig styring. EØS-avtalen innebærer langt strammere forpliktelser på det konkurranserettslige området enn det som gjaldt tidligere, spesielt når det gjelder bruken av statsstøtte. Begrepene ”ikke-økonomisk virksomhet”, ”virksomhet av allmenn økonomisk betydning” og ”økonomisk virksomhet” (det vil si markedsbasert), er for norsk rett nye begreper som har sin basis i EØS-avtalen. De har, ut fra drøftelsene ovenfor, vist seg å ha konsekvenser både konkurranserettslig og forvaltningspolitisk.

De virksomhetene som nå er organisert som statsforetak, har neppe vært vurdert ut fra disse kategoriene. De fleste av de eksisterende statsforetakene kan nok karakteriseres som virksomheter av allmenn økonomisk betydning, dersom man skal ta utgangspunkt i forarbeider, kommisjonsavgjørelser og dommer i EU. Et forbehold må tas i forhold til at flere virksomheter kan endre karakter over tid.