2 Internasjonale menneskerettigheter

Internasjonale menneskerettigheter legger føringer på hva de enkelte aktører og grupper forventer og på lovgivers handlingsmuligheter.

Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner fra FN, ILO og Europarådet har regler som forplikter staten til å respektere og sikre likebehandling for kvinner og homofile. Sentrale konvensjoner her er FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs kvinnekonvensjon og Den europeiske menneskerettskonvensjon.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettskonvensjon forplikter samtidig staten til å respektere og sikre religionsfriheten. Fri religionsutøvelse kan komme i konflikt med retten til frihet fra diskriminering når trossamfunn ut fra sin religiøse lære eller tradisjon ikke anerkjenner og praktiserer likebehandling av kvinner eller homofile.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettskonvensjon forplikter også staten til å respektere og sikre retten til privatliv, som kan komme i konflikt med religionsfriheten hvis trossamfunnet stiller krav til eller foretar disposisjoner som griper for nær medlemmers eller ansattes seksualliv.

Verken retten til religionsfrihet, likebehandling eller privatliv er absolutte. De preges heller av å være føringer på de avveininger som må foretas enn entydige krav til hvordan samfunnsspørsmål skal løses. Det kan være nødvendig å veie de ulike menneskerettighetene opp mot hverandre, og eventuelt gjøre inngrep i en av rettighetene for å oppnå gjennomslag for en annen. Dette er som utgangspunkt ikke problematisk når det gjelder de rettigheter som er aktuelle for utvalgets arbeid. Slike inngrep må imidlertid være i samsvar med det som følger av Norges menneskerettighets­forpliktelser. Formålet med dette kapittelet er å redegjøre for de mest sentrale deler av den menneskerettslige konteksten, og også å klargjøre hvilket handlingsrom lovgiver har i disse spørsmålene ut fra de internasjonale menneske­rettighets­forpliktelsene.

2.1 FN-konvensjoner

2.1.1 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

Artikkel 18 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter fra 1966 (SP) forplikter statene til å respektere og sikre religionsfriheten:

«1. Enhver skal ha rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å bekjenne seg til eller anta en religion eller tro etter eget valg, og frihet til alene eller sammen med andre, offentlige eller private, å utøve sin religion eller tro gjennom gudstjeneste, iakttagelse av religiøse skikker, andaktsøvelser og undervisning.

2. Ingen må utsettes for tvang som vil kunne innskrenke hans frihet til å bekjenne seg til eller å anta en religion eller tro etter eget valg.

3. Friheten til å utøve en religion eller tro skal ikke være gjenstand for andre begrensninger enn slike som er foreskrevet i lov og som er nødvendig for å beskytte den offentlige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.

4. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres, og i tilfelle vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.»

Det er grunn til å tro at bestemmelsen for så vidt gjelder dette lovarbeidet, har samme innhold som Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 9, se nedenfor kapittel 2.2.1.

Religionsfriheten kan ifølge artikkel 18 underlegges visse begrensninger, så lenge dette er nedfelt i lov og det blir foretatt for å sikre nærmere angitte formål, for eksempel for å beskytte andres grunnleggende rettigheter og friheter. Begrensningene må også anses «nødvendig», jf. artikkel 18 nr. 3. Dette forstås som at det må være forholdsmessighet mellom de begrensningene som oppstilles i tros- og livssynsfriheten og de andre beskyttelsesverdige hensyn som søkes ivaretatt. Diskrimineringsvern for noen grupper, for eksempel kvinner og homofile, kan være en tillatt begrensning av andres religionsfrihet. Slike begrensninger må i tilfelle oppfylle forholdsmessighets­kravet som artikkel 18 oppstiller.

Retten til privatliv er vernet i artikkel 17, som fastslår at «[i]ngen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse.» Denne bestemmelsen legger visse begrensninger på hvorvidt en kan ha et lovverk som godtar at en stiller krav til ansatte om privat livsstil, seksuelt samliv mv. Forskjells­behandling på grunn av homofil samlivsform kan således komme i konflikt med retten til privatliv. 1 En forutsetning for at slik forskjellsbehandling ikke kommer i konflikt med privatlivsbeskyttelsen er – foruten et krav om lovhjemmel – at den ikke regnes som «vilkårlig» i bestemmelsens forstand. Også dette vilkåret forutsetter en forholdsmessighetsvurdering hvor ulike interesser veies opp mot hverandre.

Staten skal sørge for at de rettigheter som er gitt i konvensjonen respekteres og sikres uten forskjellsbehandling, jf. diskrimineringsvernet i artikkel 2. En særskilt bestemmelse om kjønnsdiskriminering finnes i artikkel 3. FNs menneskerettighetskomité har på generelt grunnlag uttalt at:

«States parties must take measures to ensure that freedom of thought, conscience and religion, and the freedom to adopt the religion or belief of one"s choice - including the freedom to change religion or belief and to express one"s religion or belief - will be guaranteed and protected in law and in practice for both men and women, on the same terms and without discrimination. These freedoms, protected by article 18, must not be subject to restrictions other than those authorized by the Covenant and must not be constrained by, inter alia, rules requiring permission from third parties, or by interference from fathers, husbands, brothers or others. Article 18 may not be relied upon to justify discrimination against women by reference to freedom of thought, conscience and religion; States parties should therefore provide information on the status of women as regards their freedom of thought, conscience and religion, and indicate what steps they have taken or intend to take both to eliminate and prevent infringements of these freedoms in respect of women and to protect their right not to be discriminated against.» 2

Det følger videre av artikkel 26 at alle er like for loven, og at lovgivningen skal forby enhver form for forskjellsbehandling. Bestemmelsen forbyr altså diskriminering på generelt grunnlag. Vernet gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig. FNs komité for menneskerettigheter har uttalt at bestemmelsene i artikkel 2 og artikkel 26 også omfatter et vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. 3

Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2. Konvensjonen har forrang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3. For utvalgets del innebærer dette at utvalgets lovforslag ikke skal være i konflikt med de krav som eventuelt måtte følge av SP.

2.1.2 FNs konvensjon om økonomiske, ­sosiale og kulturelle rettigheter

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966 pålegger staten å respektere og sikre blant annet retten til arbeid, samt rettferdige og gode arbeidsvilkår (jf. artiklene 6 og 7). Disse rettighetene skal sikres for alle uten forskjellsbehandling «av noe slag på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig» (artikkel 2 nr. 2). Det er antatt at konvensjonen omfatter samme diskrimineringsgrunnlag som SP artikkel 2, slik at den også innebærer et vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Konvensjonen har også en bestemmelse om likhet mellom kjønnene og vern mot kjønnsdiskriminering i artikkel 3. 4

For så vidt gjelder antidiskrimineringsforpliktelser, legger konvensjonen primært opp til at staten har en plikt til å iverksette lovgivning uten nærmere å kvalifisere hvordan lovgivningen i detalj skal utformes. 5

Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3.

2.1.3 FNs kvinnekonvensjon

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (FNs kvinnekonvensjon) fra 1979 pålegger staten å forby all diskriminering av kvinner og å innføre et rettsvern for kvinners rettigheter på lik linje med menns, for å sikre kvinner effektiv beskyttelse mot enhver diskriminerende handling (artikkel 2 bokstav b og c). Staten skal treffe alle tiltak som er nødvendige for å hindre at personer, organisasjoner eller foretak diskriminerer kvinner (artikkel 2 e).

Konvensjonen gjelder på alle samfunnsområder med særlige bestemmelser om arbeid, undervisning, det politiske og offentlige liv, mv. Det følger av artikkel 11 at staten skal treffe alle tiltak som er nødvendige for å avskaffe diskriminering av kvinner i arbeidslivet, for å sikre de samme rettigheter i forbindelse med retten til fritt valg av yrke og arbeid, bruk av de samme utvelgelseskriterier ved ansettelse, mv.

Kvinnekonvensjonen gjelder på alle områder, og har ingen unntak fra forbudet mot diskriminering av kvinner i relasjon til religionsfriheten. Konvensjonen har ingen uttrykkelige referanser til forskjellsbehandling begrunnet i religion. Konvensjonen griper ikke direkte inn i religionsutøvelsen, men retter seg derimot mot fordommer, praksis samt negative kulturelle eller tradisjonelle holdninger som kan svekke kvinners stilling. Det følger av artikkel 5 a at staten skal sette i verk alle egnede tiltak som er nødvendige for

«å endre menns og kvinners sosiale og kulturelle atferdsmønstre, med sikte på å få avskaffet fordommer og hevdvunnen og all annen praksis som bygger på stereotype manns- og kvinneroller, eller på forestillingen om at et av kjønnene er det andre underlegent eller overlegent.»

Statens forpliktelser etter konvensjonen omfatter dermed også trossamfunn og religiøs praksis som bygger på kjønnsmodeller som befester asymmetriske kjønnsroller. Dette er bakgrunnen for at mange stater har avgitt reservasjoner fra enkelte av bestemmelsene i konvensjonen. Norge har ikke tatt slike forbehold. Konvensjonens forpliktelser kan således komme konflikt med religionsfriheten som er nedfelt i andre konvensjoner. Det er ikke avklart hvordan retten til å ikke bli diskriminert etter kvinnekonvensjonen skal avveies mot religionsfriheten.

Ved behandlingen av Norges tredje og fjerde rapport til FNs kvinnediskrimineringskomité (som overvåker statenes gjennomføring av FNs kvinne­konvensjon) i 1995, stilte komiteen seg kritisk til unntaket i likestillingsloven. Norge ble henstilt om å endre bestemmelsen for å eliminere unntak basert på religion:

«Since women often face greater discrimination in family and personal affairs in certain communities and in religion, they asked the Norwegian government to amend the Norwegian Equal Status Act to eliminate exceptions based on religion.» 6

Unntaks­bestemmelsen ble ikke kommentert i anbefalingene fra komitéen under behandlingen av Norges neste rapport i 2003.

FNs kvinnekonvensjon gjelder som norsk lov, jf. likestillingsloven § 1b.

2.1.4 FNs barnekonvensjon

FNs konvensjon om barnets rettigheter fra 1989 sier i artikkel 2 at barn ikke skal diskrimineres på grunn av barnets, dets foreldres eller verges rase, farge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendom, funksjonshemming, fødsel eller annen status. Diskrimineringsforbudet gjelder de områder som konvensjonen regulerer. Konvensjonen har bestemmelser om rett til utdanning, helsetjenester, privatliv, religionsfrihet osv.

Barn har rett til religionsfrihet. Staten må samtidig respektere foreldres rett til veiledning i religiøse spørsmål, i samsvar med barnets gradvise utvikling (artikkel 14). Ved alle handlinger som vedrører barn skal det først og fremst tas hensyn til det som gagner barnet best (artikkel 3).

Barnekonvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed for­rang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonene, jf. menneskerettsloven § 3.

2.1.5 ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke

Etter ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i arbeidsforhold fra 1958 er staten forpliktet til å følge en politikk som tar sikte på, ved metoder som er avpasset nasjonale forhold, å fremme like muligheter og likebehandling, for å fjerne diskriminering i arbeidslivet (artikkel 2). Med diskriminering menes i konvensjonen enhver forskjellsbehandling, utelukking eller særfordel som på basis av kjønn, rase, farge, religion, politisk oppfatning, nasjonal opprinnelse eller sosial herkomst som virker slik at det opphever, eller vanskeliggjør lik adgang til, eller behandling i sysselsetting eller yrkesutøving (artikkel 1).

Tilfeller der kjønn er en avgjørende faktor for utførelsen av et bestemt arbeid faller utenfor ­diskrimineringsbegrepet i konvensjonen, jf. artikkel 1 (2):

«Any distinction, exclusion or preference in respect of a particular job based on the inherent requirements thereof shall not be deemed to be discrimination.»

Dette unntakets rekkevidde var oppe til behandling i Høyesterett i en sak som er inntatt i Rt. 1986 side 1250. Saken gjaldt unntaket i daværende arbeidsmiljølov § 55A (unntaket er videreført i diskrimineringsloven § 3 og § 7). Diakonhjemmets Sosialhøgskole krevde at hovedtyngden av personalgruppen med kontorsjef, lærere og fast ansatte forskere skulle være bekjennende kristne. Søkere til stillinger innenfor denne gruppen måtte spørres om sitt forhold til den kristne tro, og forholdet til den kristne tro kunne telle med ved en samlet vurdering ved ansettelse. Det måtte ifølge Høyesterett være adgang til å spørre om livssyn også hvor de fleste, men ikke alle ansatte, innenfor en viss stillingstategori skulle dele skolens livssyn, og denne ordningen var nødvendig for å sikre gjennomføringen av skolens formål. Høyesterett kom til at dette var forenlig med ILO-konvensjonen. Høyesteretts førstvoterende uttalte følgende om fortolkningen av unntaket:

«Uttrykket ’inherent requirement’ må forstås slik at det viser til kvalifikasjoner som er iboende eller naturlig knyttet til stillingen. Jeg kan således ikke oppfatte bestemmelsen slik at den gir anledning til unntak utelukkende hvor det er tale om egenskaper som er nødvendig for utførelsen av det arbeid som er knyttet til den enkelte stilling. Jeg nevner at konvensjonens forarbeider, som i en viss utstrekning er referert av ankemotpartenes prosessfullmektig, gir liten veiledning når det gjelder uttrykket ’inherent requirement’.

Den franske tekst, som er likestilt med den engelske - se konvensjonens artikkel 14 - har denne ordlyd:

«Les distinctions, exclusions ou preférences fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations.»

Her er således brukt ordene ’les qualifications exigées’. I et forutgående utkast var den betingelse som dette uttrykket inneholder forsterket ved ordet ’necessairement’ som ble strøket ved den endelige utforming. Jeg mener denne endring bestyrker min forståelse av konvensjonsbestemmelsen.»

ILOs ekspertkomité kritiserte i 1996 Norge for arbeidsmiljøloven § 55 A (videreført i diskrimineringsloven § 7) om retten til på spørre om religiøs overbevisning ved ansettelser. Ifølge komitéen kunne religionsfriheten ikke begrunne en så vid adgang til å gjøre unntak som denne bestemmelsen åpnet for. 7

2.2 Europarådets konvensjoner

2.2.1 Den europeiske menneskeretts­konvensjon

Den europeiske menneskerettskonvensjon fra 1950 slår fast rettigheter som religionsfrihet, ytringsfrihet, rett til privatliv mv. Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3.

Religionsfriheten er slått fast i artikkel 9 i konvensjonen:

«1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og såvel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse.

2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Artikkelen verner for det første den enkeltes rett til å tro og mene det han eller hun vil. Denne retten er ubegrenset.

For det andre omfatter religionsfriheten en rett, alene eller sammen med andre, til å gi uttrykk for sin tro gjennom ord og handlinger. Religionsfriheten omfatter en frihet for trossamfunn til å bestemme trossamfunnets lære og praksis, for eksempel å velge religiøse ledere, prester og lærere, rett til å ha religiøse skoler osv. Trossamfunnenes autonomi er et sentralt aspekt av religionsfriheten. Den europeiske menneskerettsdomstol uttalte i i sin dom i saken Metropolitan Church of Bessarabia mot Moldova 8 at

«since religious communities traditionally exist in the form of organised structures, Article 9 must be interpreted in the light of Article 11 of the Convention, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in that perspective, the right of believers to freedom of religion, which includes the right to manifest one’s religion in community with others, encompasses the expectation that believers will be allowed to associate freely, without arbitrary State intervention. Indeed, the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 affords.»

Friheten til å uttrykke og utøve sin religion kan bare begrenses ved lov, og dersom dette gjøres for å ivareta målsettinger som etter konvensjonen er akseptable. Disse er nevnt uttrykkelig og uttømmelig i annet ledd i artikkelen. Religions­friheten kan eventuelt begrenses av myndighetene av hensyn til individers krav på ikke å bli diskriminert for eksempel på grunn av kjønn og seksuell orientering (jf. «for å beskytte andres rettigheter og friheter»). Begrensninger i religionsfriheten må også være «nødvendige i et demokratisk samfunn», jf. artikkel 9 annet ledd, for å være tillatt etter konvensjonen. Som etter FN-konvensjonene, innebærer dette et krav om forholdsmessighet mellom målsettinger og virkemidler fra myndighetenes side. Den europeiske menneskeretts­domstol har som utgangspunkt uttrykt standarden slik:

«According to the Court´s established case-law, the notion of necessity implies that an interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued.» 9

Forholdsmessighetsvurderingen vil avhenge av hva slags praksis lovgivningen griper inn i. Trossamfunnets utnevnelse av religiøse ledere vil ha et sterkt vern i religionsfriheten, i motsetning til for eksempel krenkende eller skadelig praksis som kvinnelig omskjæring, som ikke har et vern i religionsfriheten selv om en religiøs begrunnelse skulle påberopes.

En tilsvarende forholdsmessighetsstandard vil danne utgangspunkt for ulike avveininger også etter andre bestemmelser i konvensjonen, som er relevant når det gjelder utvalgets innstiling (se nedenfor).

EMK artikkel 8 beskytter retten til respekt for privatlivet. Denne bestemmelsen begrenser på samme måte som FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17, statens adgang til å stille krav til ansatte om privat livsstil, seksuell praksis mv. (se ovenfor kapittel 2.1.1). Offentlige myndigheter kan bare gjøre inngrep i retten til privatliv dersom det foreligger hjemmel i lov, det begrunnes i hensynet til beskyttelse av andres rettigheter og friheter eller andre aksepterte målsettinger nevnt i bestemmelsen, og inngrepet er «nødvendig», dvs. forholdsmessig.

I og med at religionsfriheten også innebærer frihet til å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning, er religionsfriheten også langt på vei vernet gjennom ytringsfriheten i artikkel 10. Etter sikker praksis for tolkningen av EMK, vil en likevel ut fra en lex specialis-tankegang først og fremst vurdere forholdet til religionsfriheten så fremt det dreier seg om religiøse ytringer. Religiøst motiverte ytringer blir etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol først og fremst behandlet under særbestemmelsen om religionsfrihet i artikkel 9, og ikke etter ytringsfrihets­bestemmelsen i artikkel 10. Utvalget har derfor ikke gått nærmere inn på ytringsfriheten i sitt arbeid med denne delinnstillingen.

EMK første protokoll artikkel 2 om retten til utdanning, beskytter foreldres rett til å oppdra sine barn i samsvar med sin egen tro og overbevisning. Protokollen er, på linje med EMKs hoveddel, norsk lov gjennom menneskeretts­loven.

Etter EMK artikkel 14 skal utøvelsen av konvensjonens rettigheter sikres uten noen som helst diskriminering på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen mening, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller noe annet forhold. Kjønn nevnes uttrykkelig som diskrimineringsgrunnlag. Seksuell orientering er ifølge avgjørelser fra Den europeiske menneskeretts­domstol omfattet som diskrimineringsgrunnlag, selv om dette ikke eksplisitt er nevnt i konvensjonsteksten. 10 Det følger av artikkel 14, sett i sammenheng med artikkel 9 og artikkel 8, at alle har rett til fri religionsutøvelse og rett til privatliv, uavhengig av for eksempel kjønn eller seksuell orientering. Det følger også av artikkel 14, sett i sammenheng med artikkel 9, at staten skal behandle ulike trossamfunn likt med hensyn til eventuelle begrensninger i den frie religionsutøvelsen. Konflikt med diskrimineringsbestemmelsen vil foreligge dersom forskjellsbehandling av ellers sammenlignbare tilfeller savner et godtatt samfunnsmessig formål og den ikke er i samsvar med det forholdsmessighetskrav som innfortolkes i bestemmelsen.

Lovgivers handlingsrom etter EMK artikkel 9 og artikkel 14 drøftes nærmere i kapittel 2.3.

Europarådets medlemsstater har vedtatt en tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon. Denne har som formål å skjerpe vernet mot diskriminering gjennom et generelt og selvstendig forbud mot diskriminering, som ikke er begrenset til de rettigheter konvensjonen beskytter. Tilleggs­protokollen trådte i kraft 1. april 2005. Norge undertegnet protokollen 15. mars 2003, men har foreløpig ikke ratifisert. Utvalget skal ifølge sitt mandat vurdere ratifikasjon og implementering av tilleggs­protokollen i sin samlede innstilling om ny diskrimineringslovgivning.

2.2.2 Den europeiske sosialpakt

Etter Den europeiske sosialpakt fra 1961 skal staten ha som målsetting for sin politikk å virkeliggjøre sosialpolitiske rettigheter og prinsipper, som rett til arbeid, rettferdige arbeids­vilkår, trygge og sunne arbeidsforhold mv. Ved revisjonen av sosialpakten i 1996 kom det inn en bestemmelse om ikke-diskriminering. Del V artikkel E slår nå fast at rettighetene i sosialpakten skal sikres uten diskriminering på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen overbevisning, nasjonal bakgrunn eller sosial opprinnelse, helse, tilhørighet til en nasjonal minoritet, fødsel eller annen status. 11 Sosialpakten inneholder en rekke detaljerte rettigheter knyttet til arbeid, blant annet retten til «dignity at work» (artikkel 26), som skal tolkes og anvendes i samsvar med diskrimineringsvernet i Del V artikkel E. Den europeiske komité for økonomiske og sosiale rettigheter, som har ansvaret for overvåking av statenes forpliktelser under sosialpakten, har behandlet en rekke rapporter om situasjonen i Norge. Spørsmål av betydning for utvalgets innstilling har ennå ikke vært oppe til behandling. Komiteen har også adgang til å avgi uttalelser i klagesaker mot medlemsstatene som innsendes av de organisasjoner som har klagerett under pakten. Ingen av disse klagesakene har hittil dreid seg direkte om spørsmål av betydning for utvalgets innstilling.

2.3 Lovgivers handlingsrom etter ­menneskerettighetene

2.3.1 EMK-rettslig fokus

Utvalget har i samsvar med mandatet vurdert hvilke rammer for lovgivningen som følger av internasjonale menneskerettigheter om religionsfrihet og retten til å ikke bli diskriminert.

Menneskerettighetskonvensjoner er utarbeidet og blir håndhevet i internasjonale fora, hvor tilslutning fra en rekke statsparter er en forutsetning for levedyktige regelverk. De forpliktelser som følger av traktatene er derfor ofte vagt utformet og gjenstand for stadig diskusjon og utvikling. Dette gjelder særlig de menneskerettslige normer som er utarbeidet innenfor FN-systemet, hvor systemet for definering og anvendelse av traktatforpliktelsene ikke alltid gir like klare og forpliktende rettslige føringer for myndighetenes handlingsrom. En kjerne av visshet om grensene for statens handlingsrom finnes også etter disse konvensjonene, men detaljeringsgraden er liten på de områder som er av særlig betydning for utvalgets delinnstilling. Utvalget tar derfor ikke utgangspunkt i disse konvensjonenes menneskerettslige beskyttelse av diskrimineringsvern og religionsfrihet.

Innenfor Europarådet er Norge tilsluttet et system for menneskerettighetsbeskyttelse som i større grad er rettslig avklart. Rettsreglene i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) forvaltes på det internasjonale plan av en permanent domstol. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) består av juridisk utdannede og politisk uavhengige dommere som avgjør tvister mellom privatpersoner og stater, og mellom stater. Avgjørelsene er rettslig bindende for traktatpartene. Dette forutsetter en innfrielse av forventninger om spesifiseringer av traktatforpliktelsene som er gangbare for både statene og de personer som er gjenstand for statenes myndighetsutøvelse. EMK-retten er utviklet over lang tid gjennom omfattende tolkningspraksis fra EMD. Også derfor er EMK det naturlige utgangspunkt ved fastleggingen av lovgivers menneskerettslige handlingsrom i forhold til likestillingslovens og arbeidsmiljølovens særregler.

Det er lovgiver – på linje med andre offentlige myndigheter – som er direkte forpliktet etter EMKs rettighetsbestemmelser. Private organisasjoner, herunder trossamfunn, er ikke direkte pålagt å rette seg etter EMKs regler. At slike samfunn vil måtte innrette seg etter lovgivning som er utformet i samsvar med EMKs regler, er en annen sak.

Utvalget har vurdert om og eventuelt i hvilken grad EMK artikkel 9 om religionsfrihet og artikkel 14 om diskriminering legger begrensninger på lovgivers handlings­frihet når det gjelder unntak for trossamfunn fra forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn eller seksuell orientering. EMK-retten på området er ikke klar. De spørsmålene som unntakene for trossamfunn i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven reiser, er ikke kommet på spissen i autoritativ tolkningspraksis. Lovgivers handlings­rom må i stedet vurderes ut fra hva EMD tidligere har uttalt om sammenlign­bare spørsmål og på EMDs generelle argumentasjonsteknikk og -mønstre.

2.3.2 Artikkel 9 om religionsfrihet

EMK artikkel 9 (1) gir «enhver» krav på et vern om sin «religionsfrihet», se kapittel 2.2.2. Gir bestemmelsen som utgangspunkt krav på beskyttelse for trossamfunns virksomhet, inkludert trossamfunnenes ansettelsespolitikk?

Bestemmelsen gir blant annet trossamfunn et krav på beskyttelse av den aktivitet de bedriver som trossamfunn. Trossamfunn og andre religiøse organisasjoner har selvstendig krav på vern etter artikkel 9, altså uavhengig av behovene til de enkelte medlemmene i trossamfunnet. 12 Religionsfriheten kan påberopes av kollektive enheter. Dette gir bestemmelsen et større nedslagsfelt og potensial for å begrense lovgivers handlingsrom, enn dersom den bare beskyttet enkeltindividers religionsinteresser og religiøse organisasjoners arbeid i den grad de arbeider for enkeltmedlemmenes individuelle religion.

«Religiøse tros­samfunn» i likestillingslovens og arbeidsmiljølovens forstand (se kapittel 4) omfattes av EMK artikkel 9s uttrykk «everyone»/ «enhver». EMK-rettens begrep «religion» skal fortolkes vidt. Også kontroversielle trosretninger regnes som «religion» i bestemmelsens forstand. 13

For at EMK artikkel 9 skal verne trossamfunnets interesser, må de aktiviteter det er tale om til en viss grad være i samsvar med den religiøse overbevisningen som tros­samfunnet slutter seg til. I Pastor X og Svenska Scientologykyrkan mot Sverige la Den europeiske menneskerettighetskommisjon til grunn et skille mellom aktiviteter som ikke er sentrale uttrykk for den religiøse over­bevisningen (selv om de kan være motivert av den) og aktiviteter som nettopp er slike uttrykk for overbevisningen. 14 Det må imidlertid antas at EMD i begrenset grad vil drive sensur av hvilke av trossamfunnets aktiviteter som faller innenfor bestemmelsens saklige virkeområde og hvilke aktiviteter som eventuelt faller utenfor.

2.3.3 Artikkel 14 om diskriminering

EMK artikkel 14 gir krav på beskyttelse mot diskriminering på grunn av kjønn eller seksuell orientering, se kapittel 2.2.1. Diskrimineringsvernet i EMK artikkel 14 er ikke et selvstendig diskriminerings­forbud. Diskriminerings­­forbudet gjelder bare på de områder som konvensjonens øvrige bestemmelser regulerer. Kvinner og homofile må dermed påberope seg beskyttelse under en eller flere andre rettighets­bestemmelser i konvensjonen for å ha et diskrimineringsvern.

Dette reiser spørsmål om hvilke rettigheter kvinner og homofile kan påberope seg i sammenheng med artikkel 14.

Artikkel 8 beskytter personers rett til respekt for sitt «privatliv». Det er hevet over tvil at seksuell identitet omfattes av begrepet «privatliv». Men er også en persons kjønn en del av privatlivet? Dette er et spørsmål som ikke har kommet på spissen i tolknings­praksis under artikkel 8. En kan ikke se bort fra at EMD, i en gitt situasjon hvor likestillingslovens unntak ble satt på prøve, uten nærmere diskusjon vil legge til grunn at artikkel 8 saklig sett er anvendelig for «retten til respekt for sitt kjønn», noe som igjen gjør det mulig å anvende diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14.

Dette kan også ses som et spørsmål om homofile og kvinners behov for respekt for sin religionsfrihet, jf. artikkel 9. En troende som ikke får være med på bestemte handlinger osv. i trossamfunn på linje med andre, får sin religiøsitet berørt.

Uansett må en også se hen til FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter. Konvensjonens artikkel 26 angir et selvstendig diskriminerings­forbud. Se kapittel 2.1.1.

Også etter EMK artikkel 14 er utgangspunktet at lovgiver har plikt til å ikke vedta lover som er direkte eller indirekte diskriminerende. I den grad rettsreglene oppstiller grenser, vil det altså som utgangspunkt og den store hovedregel være tale om grenser i form av pålegg om ikke å gripe inn i beskyttede interesser etter bestemmelsene. Ut fra artikkel 14 kan det også innfortolkes et krav om lovgivning eller andre myndighets­tiltak fra statens side for å sikre mot diskriminering. Forpliktelsen til å iverksette tiltak er nokså vagt definert i tolkningspraksis.

2.3.4 Adgangen til å oppheve unntaks­reglene

Utgangspunktet i EMK artikkel 9 er at staten skal avholde seg fra lovgivning som kommer i konflikt med trossamfunnenes religionsfrihet. Spørsmålet blir om «inngrepet» i trossamfunnenes religionsfrihet er «nødvendig i et demokratisk samfunn» (jf. EMK artikkel 9 (2)). Utvalget antar at de to andre nødvendige vilkårene etter artikkel 9 (2) ikke reiser problemer i forhold til utvalgets arbeid (kravet om lovhjemmel for inngrepet og kravet om et akseptert formål med tiltaket).

Kravet om «nødvendighet» viser til en forholdsmessighetsvurdering. Det er lite informasjon å hente i praksis under artikkel 9 for så vidt gjelder trossamfunns autonomi i forhold til kvinners og homofiles krav på ikke å bli utsatt for diskriminering. Kvinners og homofiles krav på ikke å bli diskriminert er beskyttet av artikkel 14. At begge interesser er beskyttet under særskilte bestemmelser i konvensjonen, vil være et viktig element i forholdsmessighetsvurderingen. Samtidig legger praksis under artikkel 9 stor vekt på respekt for religionsfriheten, også i forholdsmessighetsvurderingen.

Hvilken interesse som vil trekke det lengste strået i vurderingen av «nødvendighet» etter artikkel 9 (2) vil i stor grad bero på konkrete omstendigheter i den enkelte tvist som kommer opp til vurdering. Det er likevel grunn til å tro at det vil by på EMK-rettslige problemer å oppheve unntaksadgangen for trossamfunn i sin helhet, slik at trossamfunns autonomi helt settes til side for å sikre kvinner og homofile et effektivt vern mot diskriminering. En viss kjerne av autonomi knyttet til religiøse forhold, også når det gjelder forholdet til kvinner og homofile, må legges til grunn etter EMK artikkel 9.

I forholdsmessighetsvurderingen vil det også ligge elementer av å tilkjenne staten en selvstendig skjønnsmargin – et element av slingringsmonn – i vurderingen av om «nødvendighet» foreligger. Det følger av EMK-retten at forholdsmessighets­vurderinger blir underlagt en videre «skjønnsmargin» dersom begge interesser som avveies nyter konvensjonsrettslig beskyttelse. Endelig vil det ha betydning om den norske løsningen samsvarer med felleseuropeiske oppfatninger på området. Hensynet til europeisk konsensus er altså et element i de forholdsmessighetsvurderinger som foretas.

I artikkel 9 er det i tillegg innfortolket et visst omfang av positive forpliktelser for staten – også som lovgiver – til aktivt å sørge for at rettighetenes innhold etterleves. Slike positive forpliktelser pålegges ut fra resonnementet om at rettighetene ikke ville være tilstrekkelig effektive uten et islett av krav om iverksettelse av myndighetstiltak. Lovgiver kan altså tenkes å ha en plikt til å iverksette lovgivningstiltak som beskytter trossamfunns religions­frihet. Det er imidlertid usikkert om dette innebærer en forpliktelse for staten til å beholde særreglene for trossamfunn i likestillingsloven og arbeidsmiljø­loven. Her må det foretas en tilsvarende avveining som etter artikkel 9 (2).

EMK-retten gir altså føringer med hensyn til lovgivers handlingsrom. Rammene for handlingsrommet er imidlertid ikke klare. På dette området gjelder det samme som på andre områder, nemlig at den nasjonale lovgiveren står fritt i valget av virkemidler når det gjelder måten å oppfylle konvensjonens rettigheter på. Det betyr at trossamfunnenes autonomi enten kan sikres gjennom en generell bestemmelse som gir dem autonomi eller gjennom fravær av bestemmelser som griper inn i den. Konvensjonen legger ikke føringer på om man skal opprettholde særbestemmelser om trossamfunns adgang til å fravike forbudene mot diskriminering av kvinner og homofile, eller om man skal gjøre det gjennom å utforme disse bestemmelsene generelt slik at trossamfunnenes autonomi respekteres.

Den klareste rammen for lovgiver er at det må foretas en avveining av de to motstridende interessene – trossamfunns krav på religionsfrihet og kvinners og homofiles krav på ikke å bli utsatt for diskriminering – fordi de begge i utgangs­punktet er konvensjonsbeskyttede. EMK-retten setter grenser for myndighetenes handlingsrom først og fremst når formålene med rettighetene i EMK artikkel 9 og artikkel 14 blir utfordret ved en eksisterende rettslig tilstand eller ved en planlagt rettslig tilstand.

2.3.5 Retningslinjer for avveiningen

To generelle EMK-rettslige argumentasjonstrekk kan gi noen retningslinjer for avveiningen mellom trossamfunns krav på religionsfrihet, og kvinners og homofiles krav på ikke å bli utsatt for diskriminering. Det ene er den frihet lovgiver gis i EMK-retten i valg av konkrete virkemidler i avveiningen, gjennom doktrinen om statens skjønnsmargin. Det andre er at lovtekniske løsninger som følger EMK-rettens formålstolkning vil fremstå som særlig EMK-robuste. Det gjøres rede for disse retningslinjene i det følgende.

2.3.5.1 Statens skjønnsmargin

EMD legger til grunn at det først og fremst ligger til nasjonale myndigheter å foreta avveiningen mellom disse konkurrerende interessene (læren om statens skjønns­margin, «margin of appreciation»). Det følger av denne læren at den internasjonale sensuren er sekundær. Den vil bare tre inn dersom myndighetene enten ikke har foretatt påkrevet avveining eller dersom myndighetene ikke har foretatt en avveining som er i tråd med EMKs krav. Statlige myndigheter har altså en viss skjønnsmargin med hensyn til den EMK-rettslige gehalten av sine vurderinger.

Skjønnsmarginens innhold er omdiskutert og ikke konsistent anvendt i EMDs praksis. Det gjelder også på området for avveininger under EMK artikkel 9 og artikkel 14. Det er likevel ikke tvil om at skjønnsmarginen er gjeldende lære i forhold til begge bestemmelser. I Cha’are Shalom Ve Tsedek mot Frankrike, Reports 2000-VII para. 84 ble dette slått fast på generelt grunnlag for så vidt gjelder artikkel 9:

«Furthermore, regard being had to the margin of appreciation left to Contracting States (...), particularly with regard to establishment of the delicate relations between the Churches and the State, it cannot be considered excessive or disproportionate. In other words, it is compatible with Article 9 § 2 of the Convention.»

I Kokkinakis mot Hellas, Series A 260-A para. 47 formuleres dette noe annerledes:

«The Court has consistently held that a certain margin of appreciation is to be left to the Contracting States in assessing the existence and extent of the necessity of an interference, but this margin is subject to European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court’s task is to determine whether the measures taken at national level were justified in principle and proportionate.»

Det gjelder også en skjønnsmargin for avveininger under artikkel 14. Se for eksempel Palau Martinez mot Frankrike, Reports 2003-XII para. 13, hvor det uttales at

«the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment.»

Det nærmere innholdet i skjønnsmarginen – hvor stort slingringsmonn myndighetene har i forhold til den overnasjonale sensuren – er ikke lett å identifisere. Praksis under artikkel 14 og artikkel 9 er ikke omfattende. To forhold er likevel sentrale for de spørsmål utvalget har vurdert: Generelt vil EMD være mer tilbakeholden med å sensurere et demokratisk valgt organs beslutninger (typisk lovgiver) enn den vil være med å sensurere forvaltningens og domstolenes vurderinger. Det vil også bli tillagt vekt hvilke interesser som står på spill og hvor sentrale de anses for å være fra EMDs side. EMD uttaler generelt at religionsfriheten i artikkel 9 er så fundamental at innhugg i den ikke skal skje i for stor grad. Dette innebærer en skjerpet kontroll fra EMDs side, og dermed en snevrere skjønnsmargin for nasjonale myndigheter. Diskriminering på grunnlag av kjønn og seksuell orientering anses også for å være så alvorlig at EMD foretar en skjerpet domstolskontroll under artikkel 14 når det gjelder diskriminering på disse grunnlagene. Som EMD uttalte i L. og V. mot Østerrike, Reports 2003-I para. 45 (som gjaldt diskriminering av homofile for så vidt gjaldt deres privatliv, ikke religion):

«The applicants complained of a difference in treatment based on their sexual orientation. In this connection, the Court reiterates that sexual orientation is a concept covered by Article 14 (...). Just like differences based on sex (...), differences based on sexual orientation require particularly serious reasons by way of justification.»

2.3.5.2 Formålstolkning

Formåls­tolkning vil være relevant med hensyn til hvor langt EMK artiklene 9 og 14 utgjør rettslige begrensninger for lovgiver med hensyn til spørsmålet om særlige unntak for trossamfunn. Formålstolkning er også en sentral rettesnor ved utformingen av EMK-rettslig robust lovgivning.

Når det gjelder EMK artikkel 14 (diskrimineringsforbudet) kan en se hen til hvilken samfunnsaktivitet et rettslig vern mot diskriminering skal beskytte. Diskriminerings­forbudet skal forhindre (a) atferd basert på fordommer og/eller gruppeassosiering; (b) atferd som legger vekt på forhold ved det enkelte individ som er uavvendelige (typisk medfødte egenskaper) eller i hvert fall som legger vekt på forhold som er av stor betydning for det enkelte individ (for eksempel religiøs oppfatning).

For så vidt gjelder EMK artikkel 9 (retten til religionsfrihet) er formålene knyttet til (a) det enkelte individ og dets behov for respekt for den private sfære for så vidt gjelder metafysiske spørsmål, (b) til individets behov for å ta del i relasjoner med andre og (c) fellesskapets eller samfunnets behov for ivaretakelse av demokratiske verdier som pluralisme, meningsbrytning, toleranse og kollektiv samhandling. EMD har i noen grad kommet inn på formålene med artikkel 9, blant annet i Scientologikirken i Moskva mot Russland:

«71. The Court refers to its settled case-law to the effect that, as enshrined in Article 9, freedom of thought, conscience and religion is one of the foundations of a«democratic society» within the meaning of the Convention. It is, in its religious dimension, one of the most vital elements that go to make up the identity of believers and their conception of life, but it is also a precious asset for atheists, agnostics, sceptics and the unconcerned. The pluralism indissociable from a democratic society, which has been dearly won over the centuries, depends on it (...).

72. While religious freedom is primarily a matter of individual conscience, it also implies, inter alia, freedom to «manifest [one"s] religion» alone and in private or in community with others, in public and within the circle of those whose faith one shares. Since religious communities traditionally exist in the form of organised structures, Article 9 must be interpreted in the light of Article 11 of the Convention, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in that perspective, the right of believers to freedom of religion, which includes the right to manifest one"s religion in community with others, encompasses the expectation that believers will be allowed to associate freely, without arbitrary State intervention. Indeed, the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 affords.»

Også i Agga mot Hellas (nr. 2) (dom 17. oktober 2002) para. 52 sier domstolen noe om hvilke interesser artikkel 9 tar sikte på å beskytte:

«The Court recalls that, while religious freedom is primarily a matter of individual conscience, it also includes, inter alia, freedom, in community with others and in public, to manifest one’s religion in worship and teaching.»

Formålene med de enkelte rettighetene er utslag av de overordnede formål eller mål­settinger som EMK som helhet er satt til å tjene. Det kan ut fra konvensjonens fortale og EMDs praksis hevdes at EMK-retten setter grenser for eller krav overfor myndighetene hvis disse grunnleggende prinsippene eller verdiene blir utfordret. Særlig viktig på det generelle plan vil være de retnings­linjer en kan trekke ut av demokrati- og rettsstatsformålene: Åpenhet, dialog og transparente beslutnings­prosesser fra myndighetenes side vil være momenter som taler for at en lovteknisk løsning er i samsvar med EMK. En lovgivning som ikke tar hensyn til meningsmotsetninger eller at ulike personer og grupper har ulike interesser og behov, vil utfordre EMK-rettslige grenser. Et rettslig system som får vilkårlige utslag, er uforutsigbart, ikke inneholder kontradiksjon eller ikke mangler adgang til rettslig prøving, tyder på at systemet ikke er i samsvar med EMK og dermed må justeres.

Generelt vil EMD også se hen til i hvor stor grad rettslige løsninger er særnasjonale eller om de er uttrykk for en mer allment utbredt rettslig løsning innenfor EMKs geografiske virkeområde. Lovgiver bør dermed se hen til hvordan andre og sammenlign­bare EMK-medlemsstater forholder seg til spørsmålet om kvinners og homofiles plass i trossamfunn.

2.3.6 Oppsummering

EMK-retten gir ikke klare svar på spørsmålet om lovgivers handlingsrom med hensyn til adgangen til å oppheve eller innskrenke unntakene for trossamfunn fra likestillingslovens og arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av kjønn eller seksuell orientering.

Det må likevel kunne konkluderes med at det er problematisk i lys av EMK å oppheve unntaksadgangen for trossamfunn i sin helhet, slik at religiøse trossamfunns autonomi helt settes til side for å sikre kvinner og homofile et effektivt vern mot diskriminering. En viss kjerne av autonomi knyttet til religiøse forhold – også når det gjelder forholdet til kvinner og homofile – må legges til grunn etter EMK artikkel 9.

Når det gjelder spørsmålet om hvor vid unntaksadgangen skal være, har lovgiver et visst slingringsmonn. Her vil det være særlig viktig at både hensynene bak diskriminerings­forbudene og bak religionsfriheten er vektlagt i lovgivningsprosessen.